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平成３０年９月２５日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１９３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月７日
判決
原告株式会社高知丸高
同訴訟代理人弁理士清原義博
北本友彦
被告株式会社横山基礎工事
同訴訟代理人弁護士小林幸夫
弓削田博
木村剛大
河部康弘
藤沼光太
神田秀斗
平田慎二
同弁理士久保司
尾関眞里子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８００１３３号について平成２９年９月２１日にした審
決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
⑴被告は，平成１６年５月１２日，発明の名称を「掘削土飛散防止装置」とす
る発明について特許出願をし（特願２００４－１４２８６９号），平成２２年７月
２３日，設定登録を受けた（特許第４５５３６２９号。訂正後の請求項の数３。以
下「本件特許」という。）。
⑵原告は，平成２８年１２月８日，特許庁に対し，本件特許につき無効審判請
求をし，無効２０１６－８００１３３号事件として係属した。
⑶特許庁は，平成２９年９月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」
との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本
は，同年１０月３日，原告に送達された。
⑷原告は，本件審決を不服として，同年１１月１日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（以下，請求項の
番号に合わせて「本件発明１」などといい，本件発明１，５及び６を併せて「本件
各発明」という。また，平成２７年１０月２０日付け手続補正書添付の明細書（甲
２２）及び本件特許の特許公報（甲１９）の図面を併せて「本件明細書」とい
う。）。
【請求項１】
地盤を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えたダウンザホー
ルハンマと，＼前記ハンマシャフトの一端が連結され，前記ダウンザホールハンマ
を回転駆動するための回転駆動装置と，＼前記回転駆動装置から垂下し，前記ダウ
ンザホールハンマを囲繞するように設けられ，下端側から前記ダウンザホールハン
マの掘削ビットが突き出るように形成されたケーシングと，＼前記ダウンザホール
ハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するよ
うになっており，前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成
された通路と，＼前記ケーシングに形成され，前記通路を通り抜けて吹き上げられ
た掘削土を前記ケーシングの外側に排出するための排土口と，を有する掘削装置を
用いた掘削施工において排出される前記掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散する
のを防止するための掘削土飛散防止装置であって，＼前記掘削土飛散防止装置は前
記ケーシングの少なくとも一部を囲繞するように，前記回転駆動装置から前記ハン
マシャフトに沿って垂下した状態で取り付け可能に構成された筒状部を含んでおり，
筒状部は蛇腹状の側壁を有するように形成され，自在に伸縮できるように構成され，
＼また，前記掘削土飛散防止装置は前記排土口を介して前記ケーシングの外側へ排
出された前記掘削土が衝突するようになっている衝突部を含んでおり，＼前記排土
口から所定距離離隔した状態で，前記衝突部が前記ケーシングの外側から前記排土
口を臨むように設けられ，＼前記掘削土飛散防止装置は，さらに，＼蛇腹状の側壁
を有する前記筒状部の下端近傍に，その一端が連結されたワイヤーと，＼少なくと
も掘削作業中において，垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを
調整するために，前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるよう
に構成されており，前記ワイヤーの他端が連結されている巻き取り装置と，を有し
ており，＼前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には，巻き取
りに伴って前記筒状部が縮退し，＼前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り
出された際には，繰り出しに伴って前記筒状部が排土口のみならずケーシングを取
り囲むことができる筒状部が伸展するようになっていて，＼サイレンサーとして機
能するようにもした，＼前記衝突部に衝突した前記掘削土は，当該掘削装置の周囲
に飛散することなく，前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して，自重によっ
て前記衝突部の下方へ向かって落下するようになっていることを特徴とする掘削土
飛散防止装置。（「＼」は改行部分を示す。以下同じ。）
【請求項５】
前記掘削土飛散防止装置は，さらに，前記筒状部の下端に，当該筒状部を被固定
体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジを有しており，＼前記被固定
体は，地表部に設置されるようになっており，前記掘削土飛散防止装置の固定用フ
ランジに対して固定されるようになっている固定部と，前記ケーシングの一部を囲
繞する筒状部と，を含んでいることを特徴とする請求項１記載の掘削土飛散防止装
置。
【請求項６】
上記請求項１記載の掘削土飛散防止装置と，請求項５記載の掘削装置とを併用し
て掘削を行う方法であって，＼前記掘削土飛散防止装置の衝突部がケーシングの外
側から排土口を臨むように，当該掘削土飛散防止装置の筒状部を回転駆動装置から
ハンマシャフトに沿って垂下する状態で取り付け，＼前記ケーシング内を挿通する
ダウンザホールハンマによって，所定位置の地盤を掘削し，＼掘削作業の間に前記
ケーシングの排土口から排出される掘削土を，前記掘削土飛散防止装置の衝突部に
衝突させることによって，当該掘削土が自重によって衝突部の下方へ向かって落下
するようにし，＼前記ダウンザホールハンマの掘進に伴って，垂下された状態の前
記筒状部を縮退させ，＼掘削の間および／または掘削の終了後において，前記衝突
部の下方の地表部に堆積した前記掘削土を排土処理することを特徴とする掘削方法。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本
件各発明は，後記引用例１記載の発明（以下「引用発明１」という。）及び引用例
２～４記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明できたものとはいえないから，
その特許は無効にすべきものではない，というものである。
ア引用例１：基礎工９月号（２９巻９号通巻３３８号），（株）総合土木研究
所，平成１３年９月１５日，表紙（甲１の１）及び奥付（甲１の２）
イ引用例２：基礎工７月号（３０巻７号通巻３４８号），（株）総合土木研究
所，平成１４年７月１５日，表紙（甲２の１），表紙裏（甲２の２）及び奥付（甲
２の３）
ウ引用例３：特許３４６８７２４号公報（甲３。平成１５年１１月１７日発行）
エ引用例４：特公昭５７－７２７５号公報（甲５）
⑵引用発明１
本件審決は，以下のとおり，引用例１記載の発明を認定した。
既製コンクリート杭中堀り根固め工法の掘削装置に関するものであって，＼直立
した長尺部材に沿って柱状部材が設置されており，柱状部材は掘削装置の一部であ
り，柱状部材の上部は回転駆動装置であり，柱状部材の一部は中空コンクリート杭
の内側を通り，掘削は柱状部材の下端において，中空コンクリート杭の下端内部か
ら突出した掘削ビットによって行われ，＼柱状部材の下部及び中空コンクリート杭
は蛇腹状筒状部材で覆われており，蛇腹状筒状部材の表面には縦方向に一本の線部
材が配されている，＼掘削装置。
⑶本件審決が認定した本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，以下
のとおりである。
ア一致点
地盤を掘削するための掘削ビットを先端に備えた掘削部材と，＼掘削部材の一端
が連結され，掘削部材を回転駆動するための回転駆動装置と，＼掘削部材を囲繞す
るように設けられ，下端側から掘削ビットが突き出るように形成されたケーシング
と，＼前記ケーシングの少なくとも一部を囲繞するように，筒状部を含んでおり，
筒状部は蛇腹状の側壁を有するように形成された，＼掘削装置。
イ相違点
(ア)相違点１
本件発明１は，掘削部材として「ハンマシャフト」，「ダウンザホールハンマ」
を有しているのに対し，引用発明１はそのような特定がなされていない点。
(イ)相違点２
本件発明１は，ケーシングを「回転駆動装置から垂下し」ているのに対し，引用
発明１は中空コンクリート杭を回転駆動装置から垂下しているのか否か特定されて
いない点。
(ウ)相違点３
本件発明１は，「ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削
土が吹き上げられた際に通過するようになっており，前記ケーシングの内壁と前記
ダウンザホールハンマとの間に形成された通路と，＼前記ケーシングに形成され，
前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出するた
めの排土口と，を有する掘削装置」を用いているのに対し，引用発明１はそのよう
な特定がなされていない点。
(エ)相違点４
本件発明１は，「掘削施工において排出される前記掘削土が，当該掘削装置の周
囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装置であって」，筒状部を「回転
駆動装置から前記ハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付け可能に構成さ
れ」，「自在に伸縮できるように構成」し，「サイレンサーとして機能するように
もし」ているのに対し，引用発明１は，掘削土飛散防止装置であるのか否か，蛇腹
状筒状部材を回転駆動装置から垂下しているのか否か，自在に伸縮可能にしている
のか否か，サイレンサーとして機能しているのか否かが特定されていない点。
(オ)相違点５
本件発明１は，「前記掘削土飛散防止装置は前記排土口を介して前記ケーシング
の外側へ排出された前記掘削土が衝突するようになっている衝突部を含んでおり，
＼前記排土口から所定距離離隔した状態で，前記衝突部が前記ケーシングの外側か
ら前記排土口を臨むように設けられ」ているのに対し，引用発明１はそのような特
定がなされていない点。
(カ)相違点６
本件発明１は，「蛇腹状の側壁を有する前記筒状部の下端近傍に，その一端が連
結されたワイヤーと，＼少なくとも掘削作業中において，垂下された状態の前記筒
状部の上端から下端までの長さを調整するために，前記ワイヤーを自在に巻き取り
または繰り出すことができるように構成されており，前記ワイヤーの他端が連結さ
れている巻き取り装置と，を有しており，＼前記巻き取り装置によって前記ワイヤ
ーが巻き取られた際には，巻き取りに伴って前記筒状部が縮退し，＼前記巻き取り
装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には，繰り出しに伴って前記筒状部が
排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部が伸展するようになっ
てい」るのに対し，引用発明１はそのような特定がなされていない点。
(キ)相違点７
本件発明１は，「前記衝突部に衝突した前記掘削土は，当該掘削装置の周囲に飛
散することなく，前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して，自重によって前
記衝突部の下方へ向かって落下するようになっている」のに対し，引用発明１はそ
のような特定がなされていない点。
⑷本件審決は，本件発明５と引用発明１とは，前記⑶アの一致点において一致
し，相違点１～７のほか，以下の相違点８において相違すると認定した。
相違点８：本件発明５は，「筒状部の下端に，当該筒状部を被固定体に対して着
脱自在に固定するための固定用フランジを有しており，＼前記被固定体は，地表部
に設置されるようになっており，前記掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対し
て固定されるようになっている固定部と，前記ケーシングの一部を囲繞する筒状部
と，を含んでいる」のに対し，引用発明１はそのような特定がなされていない点。
⑸本件審決は，本件発明６と引用発明１とは，前記⑶アの一致点に加え，以下
の一致点で一致し，少なくとも相違点１～７において相違すると認定した。
掘削を行う方法であって，＼筒状部を取り付け，＼前記ケーシング部材内を挿通
する掘削部材によって，所定位置の地盤を掘削する，＼掘削方法。
４取消事由
⑴本件各発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由１）
ア相違点６の認定の誤り
イ相違点６の判断の誤り
⑵本件発明５の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件各発明の容易想到性に係る判断の誤り）
〔原告の主張〕
⑴相違点６の認定の誤り
引用例１には，筒状部の側面に上端部から下端部に連続するワイヤーが筒状部の
暗灰色よりも濃い黒灰色の線状部材として写っており，また，筒状部の上端部でワ
イヤーの直上に連続して，側面が光を反射して白く写っている箱型状のワイヤー巻
取り装置が看取される。さらに，不鮮明ながら，筒状部の蛇腹骨材の外周側面にワ
イヤーが挿通されるリングもいくつか見て取ることができる。
そうすると，引用例１には，筒状部と，この筒状部の側面に設けられたワイヤー
と，ワイヤーを挿通させるリング，ワイヤーの巻き取り装置を見て取ることができ
る。
したがって，引用発明１がワイヤーを有しているにもかかわらず，ワイヤーを有
していないとした本件審決の相違点６の認定には誤りがある。
⑵相違点６の判断の誤り
ア本件審決は，引用例２にはワイヤーに相当する構成が見て取れないとし，甲
７（基礎工６月号（２９巻６号通巻３３５号），（株）総合土木研究所，平成１３
年６月１５日。以下「甲７文献」という。）においても相違点６に相当する構成は
開示されていないとしているが，引用例２には，不鮮明ながらワイヤーが写り，ま
た，鮮明にワイヤー巻き取り装置が写っているし，甲７文献には鮮明にワイヤーと
ワイヤー巻き取り装置とが写っているもの，鮮明なワイヤーが写るとともに不鮮明
ながらワイヤー巻き取り装置が写っているものが示されている。
また，引用例１と２とは，ともにＲ－ＫＥＤＳ工法の写真であり，引用例１にお
いて筒状部が伸展し，引用例２において筒状部が縮退していることから，ワイヤー
によって筒状部を伸展，縮退させることがわかる。
このように，引用例１及び２並びに甲７文献を総合的に判断すれば，これらに開
示された掘削装置には，筒状部，ワイヤー，ワイヤー巻き取り装置が具備されてい
たと判断される。
したがって，引用発明１に引用例２及び甲７文献各記載の事項を適用し，相違点
６に係る本件各発明の構成とすることは，当業者が容易に想到できたものである。
イ甲１１～１６及び１８に示されるように，本件特許出願前において，筒状部
の蛇腹によってダウンザホールハンマを囲繞し，蛇腹をワイヤーによって降ろして
伸展させ，又はワイヤーによって吊り上げて縮退させて使用することは，周知慣用
の技術であった。このような事情に加え，被告による本件特許出願後の実施状況
（甲３８～４６）を引用例２及び甲７文献を補強するものとして考慮すれば，上記
結論となることはなおさらである。
⑶審理不尽
本件特許がその出願時における公知技術から容易に想到できるか否かを判断する
上で，専門家であるＡの意見を得ることが重要であるにもかかわらず，同人の鑑定
証人の申出及び同人を鑑定人とする鑑定の申出を退けると共に，同人の鑑定書（甲
４の１）及び鑑定補充書（甲４の２。以下，両者を併せて「Ａ鑑定書等」という。）
を十分に審理しなかった点で，本件審決は審理不尽である。
また，引用例１及び２並びに甲７文献の元となる写真及びこれに写っている技術
の関連証拠を被告が有しているにもかかわらず，それらを被告に提出させなかった
点でも，本件審決は審理不尽である。
これらの審理不尽により，本件審決は，引用例１及び２並びに甲７文献各記載の
掘削装置の構成の認定を誤り，その結果，相違点６の認定及び判断を誤ったもので
ある。
〔被告の主張〕
⑴相違点６の認定の誤りに対し
客観的に見れば，ほとんど真っ黒な引用例１の写真から「ワイヤー」を見て取る
ことは不可能である。原告の主張は，引用例１には相違点６が記載されているはず
であるとの予断を持った上での後知恵的なものであり，失当である。
⑵相違点６の判断の誤りに対し
ア引用例１及び２並びに甲７文献のいずれにも，相違点６に相当する構成は開
示されていない。
イ甲１１～１６及び１８には相違点６に係る構成が開示されておらず，当該構
成は周知・慣用技術ではない。
他方，甲３８～４６は，いずれも本件特許の出願後の写真であるが，容易想到性
の判断に当たり特許出願後の資料を参酌することはできない。また，甲３８～４６
は，平成２３年１２月又は平成２５年３月に撮影されたものであるのに対し，引用
例１及び２は，平成１３年及び平成１４年に撮影されたものである。１０年以上も
後の現場の写真の工法から，１０年前も同じ工法が採用されていたと推認すること
もできない。
⑶審理不尽に対し
Ａ鑑定書等は，単に原告の主張をなぞっているものにすぎず，特段技術的な意義
を有するものではない。仮にその作成者であるＡを鑑定証人又は鑑定人として採用
したところで，Ａ鑑定書等の内容を口頭で述べるだけであるから，意味がない。
そもそも，無効審判における立証責任は原告にあり，被告が証拠を提出しなけれ
ば審理不尽になるとの論理は，立証責任の所在をはき違えている。また，被告が引
用例１及び２並びに甲７文献の元となる写真等を有しているとなぜ言い切れるのか
不明である。
２取消事由２（本件発明５の容易想到性に係る判断の誤り）
〔原告の主張〕
本件審決は，相違点８の判断に当たり，引用例３の「蛇腹状の伸縮カバー」の
「下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている」が，引用発明１において
「蛇腹状筒状部材」の下端がどのような構成であるのかは明らかでないから，引用
例４の「カバー１２」の下端を「取付部材２６」に固定する構成を採用したものを
引用発明１に適用する動機付けはない，とするが，引用例１が同３の実施形態を示
すことにつき当事者間に争いはないから，引用発明１においては，「蛇腹状筒状部
材」の下端が掘削場所の周囲を覆うように設置されることは明白である。
また，引用例１及び３は掘削土の飛散防止を目的とするものであるから，同じく
掘削土の飛散防止を目的とする引用例４の構成を引用発明１に適用し，引用発明１
のように「蛇腹状筒状部材」の下端が掘削場所の周囲を覆うように，引用例４の取
付部材２６に相当するものを地表部に設けることは，容易に想到し得る。
以上のとおり，相違点８に係る本件発明５の構成は，引用例３及び４により当業
者が容易に想到し得るものであるから，相違点８に関する本件審決の判断は誤りで
ある。
〔被告の主張〕
⑴引用例１が同３の実施形態であることは，引用例１の工事に関わった者であ
れば知っている事実ではあるが，特許法２９条２項が定める「その発明の属する技
術の分野における通常の知識を有する者」が知っている事実ではない。すなわち，
当業者は，引用例３の内容から，引用例１の「蛇腹状筒状部材」の下端が掘削場所
の周囲を覆うように設置されるものであることを導き出すことはできない。
⑵引用例４は掘削土の飛散防止を目的とするものではあるが，引用例１及び３
と異なり，アースオーガに対する飛散防止装置である。通常のダウンザホールハン
マとアースオーガでは，その掘削原理が全く異なり，それに伴って排土原理も異な
る。このため，掘削土の飛散の程度も全く異なることから，同じく飛散防止を目的
とするものといっても，それだけの理由で組み合わせられるものではない。
また，飛散防止を目的とするからといって，引用発明１になぜ「カバー１２の下
端は，下部のアウターフランジ１６を介して，オーガスクリュー７に軽く嵌合され
た取付部材２６の上端に取付け固定されており」という引用例４の構成を採用しな
ければならないのか，その理由が不明である。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について
⑴本件各発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりである。また，
本件明細書には，以下の記載がある。
ア技術分野
「本発明は，ダウンザホールハンマを用いた掘削施工において排出される掘削土
が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装置に関す
る。」（【０００１】）
イ背景技術
(ア)「硬質地盤や岩盤等を掘削する上で優れた掘削能力を備えているという観
点から，従来より，削孔機械としてダウンザホールハンマが広く一般的に用いられ
ている。」（【０００２】）
(イ)「しかしながら，上述したダウンザホールハンマを用いての従来の掘削作
業には，以下のような問題があった。」（【０００７】）
「すなわち，ダウンザホールハンマを用いた従来の掘削作業においては，打撃破
砕による掘削となる施工原理から発生するくり粉状の掘削土が，ケーシングに形成
された排土口を介して，施工現場の周囲に飛散するようになっている。したがって，
ダウンザホールハンマ自体は硬質地盤や岩盤に対して優れた掘削能力を備えてはい
るものの，施工現場の周辺環境を，飛散した掘削土によって汚染してしまうという
問題点があった。」（【０００８】）
「また，ケーシングには排土口が形成されているため，ダウンザホールハンマの
打撃作用によって生じる打撃音は，当該排土口を通じて周囲に響き渡ることとなる。
しかも，ケーシングやハンマシャフト等は金属製である（或いは金属製部品を多く
含む）ため，掘削ビットを連続して打撃する際に生じる打撃音は緩和されることな
く，金属製部品を介して周囲に響き渡ってしまう。そのため，騒音問題や上記汚染
問題を考慮すると，優れた掘削能力を備えているにも関わらず，ダウンザホールハ
ンマを利用した掘削作業は，都市部（たとえば住宅密集地やオフィスビルの密集地
など）においては積極的に起用し難いという問題点があった。」（【０００９】）
ウ発明が解決しようとする課題
「そこで，上述した問題点に鑑み，本発明の目的は，ダウンザホールハンマによ
る掘削によって排出されるくり粉状の掘削土が施工現場の周囲に飛散することを防
止するとともに，従来と比較してダウンザホールハンマ使用時における騒音を緩和
することを可能にする装置を提供することによって，優れた掘削能力を備えたダウ
ンザホールハンマの適用範囲を拡大することにある。」（【００１０】）
エ課題を解決するための手段
「⑴上記目的を達成するために，本発明に係る掘削土飛散防止装置は，＼地盤
を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えたダウンザホールハン
マと，＼前記ハンマシャフトの一端が連結され，前記ダウンザホールハンマを回転
駆動するための回転駆動装置と，＼前記回転駆動装置から垂下し，前記ダウンザホ
ールハンマを囲繞するように設けられ，下端側から前記ダウンザホールハンマの掘
削ビットが突き出るように形成されたケーシングと，＼前記ダウンザホールハンマ
の掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようにな
っており，前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された
通路と，＼前記ケーシングに形成され，前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削
土を前記ケーシングの外側に排出するための排土口と，を有する掘削装置を用いた
掘削施工において排出される前記掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防
止するための装置であって，＼前記排土口を介して前記ケーシングの外側へ排出さ
れた前記掘削土が衝突するようになっている衝突部を含んでおり，＼前記排土口か
ら所定距離離隔した状態で，前記衝突部が前記ケーシングの外側から前記排土口を
臨むように設けられ，＼前記衝突部に衝突した前記掘削土は，当該掘削装置の周囲
に飛散することなく，前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して，自重によっ
て前記衝突部の下方へ向かって落下するようになっている。」（【００１２】）
「⑵上記⑴記載の掘削土飛散防止装置において，好ましくは，前記掘削土飛散
防止装置は筒状部を含んでおり，＼前記筒状部は，前記ケーシングの少なくとも一
部を囲繞するように，前記回転駆動装置から前記ハンマシャフトに沿って垂下した
状態で取り付け可能に構成されており，＼前記衝突部は，前記筒状部の一部から構
成されている。」（【００１３】）
「⑶上記⑵記載の掘削土飛散防止装置において，好ましくは，前記筒状部は，
蛇腹状の側壁を有するように形成され，自在に伸縮できるように構成されている。」
（【００１４】）
「⑷上記⑶記載の掘削土飛散防止装置は，好ましくは，さらに，＼蛇腹状の側
壁を有する前記筒状部の下端近傍に，その一端が連結されたワイヤーと，＼少なく
とも掘削作業中において，垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さ
を調整するために，前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるよ
うに構成されており，前記ワイヤーの他端が連結されている巻き取り装置と，を有
しており，＼前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には，巻き
取りに伴って前記筒状部が縮退し，＼前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰
り出された際には，繰り出しに伴って前記筒状部が伸展するようになっている。」
（【００１５】）
「⑸上記⑵乃至⑷の何れかに記載の掘削土飛散防止装置は，好ましくは，さら
に，前記筒状部の下端に，当該筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するため
の固定用フランジを有しており，＼前記被固定体は，地表部に設置されるようにな
っており，前記掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対して固定されるようにな
っている固定部と，前記ケーシングの一部を囲繞する筒状部と，を含んでいる。」
（【００１６】）
「⑹また，上記目的を達成するために，本発明に係る方法は，上記⑷記載の掘
削土飛散防止装置と，上記⑷記載の掘削装置とを併用して掘削を行う方法であって，
＼前記掘削土飛散防止装置の衝突部がケーシングの外側から排土口を臨むように，
当該掘削土飛散防止装置の筒状部を回転駆動装置からハンマシャフトに沿って垂下
する状態で取り付け，＼前記ケーシング内を挿通するダウンザホールハンマによっ
て，所定位置の地盤を掘削し，＼掘削作業の間に前記ケーシングの排土口から排出
される掘削土を，前記掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突させることによって，当
該掘削土が自重によって衝突部の下方へ向かって落下するようにし，＼前記ダウン
ザホールハンマの掘進に伴って，垂下された状態の前記筒状部を縮退させ，＼掘削
の間および／または掘削の終了後において，前記衝突部の下方の地表部に堆積した
前記掘削土を排土処理するようになっている。」（【００１７】）
オ発明の効果
「上記⑴に記載の本発明によれば，掘削土飛散防止装置の衝突部には，排土口を
介してケーシングの外側へ排出された掘削土が衝突するようになっている。そして，
衝突部に衝突した掘削土は，衝突部と排土口との間の間隙を通って，自重によって
下方へ落下するようになっている。したがって，掘削装置の排土口から排出される
掘削土は，掘削装置の周囲に飛散することない。その結果，本発明によれば，施工
現場周辺の環境が掘削土で汚染されるという事態が生じるのを効果的に防止するこ
とが可能になる。」（【００１８】）
「上記⑵に記載の本発明によれば，衝突部を含んで構成される筒状部は，回転駆
動装置からハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付けられるようになってお
り，しかも，取り付けた状態でケーシングを囲繞するようになっている。このよう
に，ケーシングを囲繞するように掘削土飛散防止装置を取り付けることによって，
排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる。これにより，筒状部が一種
のサイレンサーとして機能するので，掘削ビットを打撃する際に生じる打撃音を筒
状部の内側である程度消音することができ，従来と比較して掘削時の騒音を緩和す
ることが可能になる。その結果，本発明によれば，掘削土の飛散に起因する汚染問
題を解決することができるだけでなく，打撃音に起因する騒音問題を解決すること
もできるので，優れた掘削能力を有するダウンザホールハンマを都市部において積
極的に起用することができるという優れた効果が達成される。」（【００１９】）
「上記⑶に記載の本発明によれば，筒状部の側壁は自在に伸縮できるように蛇腹
状に形成されているので，たとえば施工後における収容時や施工現場への搬送時に
おいて，掘削土飛散防止装置をコンパクトに縮退させた状態において収容・搬送す
ることが可能となる。また，施工現場における使用時においては，掘削土飛散防止
装置を必要に応じて素早く伸展（または縮退）させることが可能となる。」（【０
０２０】）
「上記⑷に記載の本発明によれば，掘削土飛散防止装置は巻き取り装置を備えて
おり，ワイヤーを巻き取りまたは繰り出すことによって，垂下された状態の筒状部
の上端から下端までの長さを調整できるようになっている。これにより，たとえば
ワイヤーの巻き取り・繰り出し操作を通じて蛇腹部分（筒状部）の伸縮を繰り返す
ことによって，落下して来る途中で筒状部の内壁に付着した掘削土を効率的に払い
落とすことが可能になる。また，ダウンザホールハンマの掘進に伴って筒状部の長
さを調整することができるので，蛇腹部分（筒状部）の下端側が地表上で重なり積
もることを防止することが可能になる。これにより，落下してくる大量の掘削土が，
地表上で重なり合っている蛇腹部分の上に降り積もって，筒状部の縮退（すなわち
ワイヤーの巻き取り操作）を妨げるという事態が生じるのを防止することができる。
その結果，掘削作業中は常に筒状部を縮退させることができるので，必要に応じて
当該筒状部の内側で堆積した掘削土を，たとえばバックホウを利用して（或いは人
手を利用して）排土処理することが可能になる。さらに，地表部に降り積もる掘削
土によって，筒状部の内壁側が汚れることを防止することもできる。」（【００２
１】）
「上記⑸に記載の本発明によれば，掘削土飛散防止装置の筒状部の下端には，当
該筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジが設けられ
ている。そして，上記被固定体は，ケーシングの一部を囲繞する状態で地表部に設
置されるようになっている。したがって，回転駆動装置から垂下した状態で取り付
けられる筒状部の下端を，この被固定体に対して固定することによって，ケーシン
グ（地上側に突き出た部分の全体）を筒状部と被固定体との組合せで取り囲むこと
ができる。その結果，筒状部を被固定体に対して固定しない場合と比較すると，ケ
ーシング等を伝わって響き渡るダウンザホールハンマによる打撃音をより効果的に
消音することが可能になる。」（【００２２】）
「上記⑹に記載の本発明によれば，掘削作業の間にケーシングの排土口から排出
される掘削土は，掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突して，自重によって当該衝突
部の下方へ落下するようになっている。しかも，掘削作業の間は，垂下された状態
の筒状部は，ダウンザホールハンマの掘進に伴って縮退されるようになっている。
このような方法によれば，ケーシングの排土口から排出される掘削土が掘削装置の
周囲に飛散することないので，施工現場周辺の汚染を効果的に防止することが可能
になる。また，ケーシングを囲繞する筒状部が一種のサイレンサーとして機能する
ので，打撃に伴う掘削時の騒音を緩和することが可能になる。さらに，掘進に伴っ
て筒状部を縮退させることによって，落下してくる大量の掘削土が，地表上で重な
り合っている蛇腹部分の上に降り積もって，筒状部の縮退を妨げるという事態が生
じるのを防止することができる。さらに，落下してくる大量の掘削土は，衝突部
（掘削土飛散防止装置）の下方でまとまって堆積するようになっているので，掘削
土の排土処理を迅速に行うことが可能になる。」（【００２３】）
カ発明を実施するための最良の形態
(ア)第２実施形態
「掘削土飛散防止装置１ｂは，掘削装置５に取り付けた状態における円筒部１１
の長さ（回転駆動装置６０から垂下させた状態における円筒部１１の上端から下端
までの長さ）を調整可能に構成されている…。」（【００４１】）
「第２実施形態において，掘削土飛散防止装置１ｂは，円筒部１１に加えて，巻
き取り装置１７とワイヤー１９とを有している。ワイヤー１９の一端は，蛇腹状の
側壁を有する円筒部１１の下端近傍に連結されている。巻き取り装置１７は一例と
して回転駆動装置６０に取り付けられており，また，当該巻き取り装置１７には上
記ワイヤー１９の他端が巻き取り・繰り出し可能に連結されている。」（【００４
２】）
「上述した構成によれば，掘削作業中において，巻き取り装置１７の所定操作を
通じてワイヤー１９を自在に巻き取りまたは繰り出すことができるので，必要に応
じて，垂下された状態の円筒部１１の上端から下端までの長さを調整することが可
能になる。そして，巻き取り装置１７によってワイヤー１９が巻き取られた際には，
図３（Ｂ）に示すように巻き取りに伴って円筒部が縮退し（縮みながら退く），ま
た，巻き取り装置によってワイヤーが繰り出された際には，図３（Ａ）に示すよう
に繰り出しに伴って円筒部１１が伸展する（伸び広がる）ようになっている。」
（【００４３】）
「第２実施形態に係る本発明によれば，たとえばワイヤー１９の巻き取り・繰り
出し操作を通じて蛇腹部分（円筒部１１）の伸縮を繰り返すことによって，落下し
てくる途中で円筒部１１の内壁に付着した掘削土を効率的に払い落とすことが可能
になる。また，ダウンザホールハンマ５０の掘進に伴って円筒部１１の長さを調整
することができるので，蛇腹部分（円筒部１１）の下端側が地表上で重なり積もる
ことを防止することが可能になる。これにより，落下してくる大量の掘削土が，地
表上で重なり合っている蛇腹部分の上に降り積もって，円筒部１１の縮退（すなわ
ちワイヤー１９の巻き取り操作）を妨げるという事態が生じるのを防止することが
できる。その結果，掘削作業中は常に円筒部１１を縮退させることができるので，
必要に応じて当該円筒部１１の内側で堆積した掘削土を，たとえばバックホウ等を
利用して（或いは人手を利用して）排土処理することが可能になる。さらに，地表
部に降り積もる掘削土によって，蛇腹状円筒部１１の内壁側が汚れることを防止す
ることもできる。」（【００４４】）
(イ)第３実施形態
「掘削土飛散防止装置１ｃは，使用時において円筒部１１の下端が排土受け装置
に対して固定されるように構成されている点を除いて，第２実施形態に係る掘削土
飛散防止装置１ｂと同様の構成を有している。」（【００４６】）
「第３実施形態において，掘削土飛散防止装置１ｃは，掘削装置５と排土受け装
置（被固定体）２０との組合せとともに使用されるようになっている。この排土受
け装置２０は，図４に示すように地表部に設置されるようになっており，固定部２
１と筒状部２３とを有している。排土受け装置２０の上端側に位置する固定部２１
は，後述する掘削土飛散防止装置１ｃの固定用フランジ１８に対して重ね合わされ
且つ固定されるようになっている。また，排土受け装置２０の筒状部２３は，ケー
シング７０の一部（地表から突き出た部分の一部）を囲繞するようになっている。」
（【００４７】）
「一方，掘削土飛散防止装置１ｃは，円筒部１１，巻き取り装置１７及びワイヤ
ー１９に加えて，固定用フランジ１８を有している。固定用フランジ１８は，円筒
部１１の下端に設けられている。この固定用フランジ１８を介して，掘削土飛散防
止装置１ｃの円筒部１１は，排土受け装置２０に対して着脱自在に固定されるよう
になっている。着脱自在に固定するための手段は特に限定されず，ボルト締めによ
る手段であってもよく，或いはその他の一般的に利用されている着脱自在固定機構
を利用することも可能である。」（【００４８】）
「第３実施形態に係る本発明によれば，回転駆動装置６０から垂下した状態で取
り付けられる円筒部１１の下端を，排土受け装置２０に対して固定することによっ
て，ケーシング７０（地上側に突き出た部分の全体）を円筒部１１と排土受け装置
２０との組合せで取り囲むことができる。その結果，円筒部１１を排土受け装置２
０に対して固定しない場合（たとえば第２実施形態の場合）と比較すると，ケーシ
ング７０等を伝わって響き渡るダウンザホールハンマ５０による打撃音をより効果
的に消音することが可能になる。」（【００４９】）
⑵本件各発明の特徴
上記各記載によれば，本件明細書には，本件各発明に関し，以下の点が開示され
ていることが認められる。
ア本件各発明は，ダウンザホールハンマを用いた掘削施工において排出される
掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装置
に関するものである（【０００１】）。
イ硬質地盤や岩盤等を掘削する上で優れた掘削能力を備えているという観点か
ら，従来より，削孔機械としてダウンザホールハンマが広く一般的に用いられてい
る。しかし，ダウンザホールハンマを用いての従来の掘削作業では，打撃破砕によ
って発生するくり粉状の掘削土が，ケーシングに形成された排土口を介して，施工
現場の周囲に飛散するため，施工現場の周辺環境を，飛散した掘削土によって汚染
してしまうという問題点や，ダウンザホールハンマの打撃作用によって生じる打撃
音が，排土口を通じて周囲に緩和されることなく響き渡ってしまうという問題点が
あった（【０００２】，【０００７】～【０００９】）。
ウ本件各発明は，ダウンザホールハンマによる掘削によって排出されるくり粉
状の掘削土が施工現場の周囲に飛散することを防止するとともに，従来と比較して
ダウンザホールハンマ使用時における騒音を緩和することを可能にする装置を提供
することを課題とするものである（【００１０】）。
エ本件各発明は，上記課題を解決するために，請求項１，５及び６記載の構成
又は方法を採用したものである（【００１２】～【００２３】）。
本件発明１は，特に，掘削土飛散防止装置において，巻き取り装置によって自在
に巻き取り又は繰り出されるワイヤーによって，蛇腹状の筒状部を伸縮させるとい
う構成を採用したことにより，①ワイヤーの巻き取り又は繰り出し操作を通じて蛇
腹部分の伸縮を繰り返して，落下してくる途中で筒状部の内壁に付着した掘削土を
効率的に払い落とすことが可能になったほか，②ダウンザホールハンマの掘進に伴
って筒状部の長さを調整することで，蛇腹状の筒状部の下端側が地表上で重なり積
もることを防止することが可能になり，これにより，落下してくる大量の掘削土が，
地表上で重なり合っている蛇腹部分の上に降り積もって，筒状部の縮退（すなわち
ワイヤーの巻き取り操作）を妨げるという事態が生じるのを防止し，その結果，掘
削作業中は常に筒状部を縮退させることができ，必要に応じて当該筒状部の内側で
堆積した掘削土を，バックホウや人手を利用して排土処理することが可能になり，
さらに，地表部に降り積もる掘削土によって，筒状部の内壁側が汚れることを防止
できるという効果を奏するものである（【００１５】，【００２１】，【００４１】
～【００４４】）。
また，本件発明５は，筒状部の下端に固定用フランジを付け，これを被固定体に
着脱自在に固定し，かつ，当該被固定体を地表部に設置するとともに，ケーシング
の一部を囲繞させるという構成を採用することによって，地上側に突き出たケーシ
ングの全体を筒状部と被固定体との組合せで取り囲み，その結果，筒状部を被固定
体に対して固定しない場合と比較すると，ケーシング等を伝わって響き渡るダウン
ザホールハンマによる打撃音をより効果的に消音することが可能になるという効果
を奏するものである（【００１６】，【００２２】，【００４６】～【００４
９】）。
２取消事由１（本件各発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
⑴相違点６の認定の誤りについて
ア本件審決による引用発明１の認定については，当事者間に争いがない。
イ本件発明１と引用発明１との対比については，原告もこれを認めている（平
成３０年２月１４日付け原告第１準備書面（修正）２頁）。
その点をおくとしても，引用例１の写真によれば，２台のクレーンのそれぞれの
そばに直立する長尺部材があるところ，左側の長尺部材には，これに沿って，上部
が黄色の柱状部材が設置されている。この柱状部材の下部は蛇腹状の筒状部材で覆
われているところ，当該筒状部材の表面のやや右寄り（写真に向かって右側）に，
縦方向に延びる一本の線状の部分を見て取ることができるとともに，当該筒状部材
上端部の前記線状のものの直上付近に白く写っている部分を見て取ることができる。
しかし，前記線状の部分が具体的に何（例えば「ワイヤー」）であるのか，また，
白く写っている部分が具体的に何（例えば「ワイヤー巻き取り装置」）であるのか
は，引用例１からは判別し得ない。さらに，前記筒状部材は伸展した状態にあると
認められるところ，前記線状の部分及び白く写っている部分が，前記筒状部材を伸
展及び縮退させる機能を有するものと判断する根拠もない。
そうすると，前記線状の部分及び白く写っている部分につき，それぞれ，「ワイ
ヤー」及び「ワイヤー巻き取り装置」であると断定することはできない。なお，原
告が「ワイヤーが挿通されるリング」と主張するものは見て取ることができない。
以上によれば，本件審決の本件発明１と引用発明１との相違点６の認定に誤りは
ない。
ウ原告の主張について
原告は，引用発明１がワイヤーを有することの根拠として，引用例１のほか，Ａ
鑑定書等（甲４の１・２）に言及する。しかし，これらにも，前記線状の部分がワ
イヤーであること，前記白く写っている部分がワイヤー巻き取り装置であることを
具体的に裏付ける記載はなく，むしろ，「蛇腹の直上方のワイヤー巻き取り機と思
われる装置に向けて」との記載に表れているように，作成者の知見に基づく推論が
記載されているにとどまるものと理解される。そして，このような推論のみをもっ
てしては，刊行物である引用例１における前記線状の部分がワイヤーであること，
前記白く写っている部分がワイヤー巻き取り装置であることを認定するには足りな
い。
したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
⑵相違点６の判断の誤りについて
ア引用例２の写真（甲２の２の左側のもの）によれば，写真中央部に直立する
上部が黄色の柱状部材の中間部分に，シート状の筒状部材が上下方向に折り畳まれ
ている状況を見て取ることができる。これは，筒状部材が縮退している様子を示す
ものといえるところ，このことから，当該筒状部材を伸展及び縮退させるための何
らかの手段が存在することは推認し得るものの，「ワイヤー」及び「ワイヤー巻き
取り装置」の存在を直接見て取ることはできず，また，その存在をうかがわせるも
のも見当たらない。
これに対し，原告は，引用例２には不鮮明ながらワイヤーが写っており，また，
鮮明にワイヤー巻き取り装置が写っていると主張する。しかし，原告が「ワイヤー」
であるとする部分は不鮮明に過ぎてそれが何であるかおよそ確認し得ないし，「ワ
イヤー巻き取り装置」とする部分は，何らかの部材が存在することがわかるとして
も，それがいかなる部材であるかまでは確認できない。この点に関する原告の主張
は採用し得ない。
イ甲７文献の写真（甲７の１）によれば，中央部のクレーンに吊り下げられた
柱状部材の中間部分に，緑色のシート状の筒状部材が上下方向に折り畳まれている
ところ，当該筒状部材の写真に向かって中央やや左側に，その折り畳みに関与して
いると見られる黒い線状の部材が見受けられるとともに，当該線状の部材の直上に
黄色の部材が存在し，当該黄色の部材の中央部分には，前記黒い線状の部材と一連
といってよい位置に黒い部分が見受けられる。
もっとも，この上記「黒い線状の部材」をもって「ワイヤー」と，上記「黄色の
部材」をもって「ワイヤー巻き取り装置」と，それぞれ明確に認めるに足りる証拠
はない。
ウなお，引用例３は，その記載より，「蛇腹状の伸縮カバー」からなる掘削土
飛散防止装置が開示されているものと認められるが，ワイヤーに関する記載はない。
また，引用例４には，「ロープ２４」につき記載があるが，「ロープ２４」は
「カバー伸長制限用のロープ」であり，「このようなロープ２４を設けた理由は，
防護カバー１２の自重が下方部に集中してカバー１２下方部が破損するのを防止す
るためである。」とされている（２頁右欄３８行目，３頁左欄９行目～１２行目）。
このため，当該「ロープ２４」は，カバーを巻き取り又は繰り出すためのものでは
なく，また，その巻き取り装置について記載はない。
エそうすると，当業者が，引用発明１に，引用例２～４記載の発明のほか，甲
７文献記載の事項を適用することにより容易に相違点６に係る本件発明１の構成に
想到し得たということはできない。
オなお，甲７文献の「黒い線状の部材」をもって「ワイヤー」と，「黄色の部
材」をもって「ワイヤー巻き取り装置」と仮定した場合，前記のとおり，引用例２
からは筒状部材を伸展，縮退させるための何らかの手段が存在すると理解し得るこ
と，甲７文献には，筒状部材を縮退させる手段として「ワイヤー」及び「ワイヤー」
が巻き付けられた装置が示されていることから，引用発明１の蛇腹状の筒状部材に，
これを伸展及び縮退させるものとして，ワイヤーとワイヤー巻き取り装置を採用す
ることも，考えられないわけではない。
しかし，相違点６に係る本件発明１の「巻き取り装置」は，「少なくとも掘削作
業中において，垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整する
ために，前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成さ
れており」，「前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には，巻
き取りに伴って前記筒状部が縮退し，＼前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが
繰り出された際には，繰り出しに伴って前記筒状部が排土口のみならずケーシング
を取り囲むことができる筒状部が伸展するようになってい」る。本件発明１は，こ
のような構成とすることにより，「ワイヤー１９の巻き取り・繰り出し操作を通じ
て蛇腹部分（円筒部１１）の伸縮を繰り返すことによって，落下して来る途中で円
筒部１１の内壁に付着した掘削土を効率的に払い落とすことが可能になる。また，
ダウンザホールハンマ５０の掘進に伴って円筒部１１の長さを調整することができ
るので，蛇腹部分（円筒部１１）の下端側が地表上で重なり積もることを防止する
ことが可能になる」（【００４４】）との効果を奏するものである。しかるに，引
用例２と甲７文献のいずれを見ても，その記載に係る装置について，上記具体的構
成を有するものであることまで認めることはできず，また，上記効果を奏するもの
であるか否かも必ずしも明らかでない。このことは，Ａ鑑定書等を考慮に入れたと
しても異ならない。また，甲１１～１６及び１８に見られるように，筒状部材の蛇
腹部分によってダウンザホールハンマを囲繞し，蛇腹部分をワイヤーによって伸展
及び縮退させて使用することそれ自体は原告の主張するとおり本件特許出願前にお
いて周知慣用の技術であったとしても，同様である。
したがって，甲７文献の記載につき上記のとおり仮定した場合でも，引用発明１
に引用例２及び甲７文献記載の発明を適用し，相違点６に係る本件発明１の構成と
することを当業者が容易に想到し得たということはできない。
カ以上のとおり，引用発明１に引用例２～４記載の発明及び甲７文献各記載の
事項を適用し，相違点６に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想
到し得たことということはできない。このことは，本件発明１と同じく相違点６に
おいて引用発明１と相違する本件発明５及び６についても同様である。
以上より，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。取消事由１は理由がな
い。
キなお，原告は，引用例１及び２並びに甲７文献各記載の構成の認定に際して
は，甲３８～４６を参酌すべきであると主張する。しかし，刊行物たる引用例に基
づく引用発明の認定は，当該引用例の記載及び本件特許の出願時（優先日）におけ
る技術常識に基づいてなされるべきものであるところ，甲３８～４６は，いずれも
本件特許の出願時には存在しなかったものであるから，引用例１及び２並びに甲７
文献各記載の構成の認定に当たり上記各証拠を参酌することはできない。
したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
⑶審理不尽について
原告は，本件の審判手続における審理不尽を主張する。しかし，本件の審判手続
において，原告は，Ａ鑑定書等を証拠として提出するとともに，その内容を踏まえ
た主張をしており（甲４の１・２，２３，２７），本件審決はそれを受けてされた
ものであること，Ａ鑑定書等に加えて更に同人を鑑定証人として尋問し，又は鑑定
を行わなければならないと解すべき事情は見当たらないこと，引用例１及び２並び
に甲７文献はいずれも雑誌であるところ，引用発明の認定は当該雑誌の記載に基づ
いて行われるべきものであって，その元となった写真そのものではないことを考え
ると，そもそも，原告指摘の事情をもって，本件審決に至る審判手続において審理
不尽があったとはいえない。
したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
⑷以上のとおり，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（本件発明５の容易想到性に係る判断の誤り）について
前記２のとおり，相違点６に係る本件各発明の構成は，当業者が容易に想到し得
たものとはいえない。そうである以上，相違点８の判断の誤りの有無にかかわりな
く，本件発明５に係る特許を無効にすることはできない。
４結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判
決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官高部眞規子
裁判官杉浦正樹
裁判官片瀬亮

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