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主文
１本件申立てを却下する。
２申立費用は，申立人の負担とする。
事実及び理由
第１申立ての趣旨
１栃木県知事は，申立人に対し，介護保険法第１０３条第２項に基づく公表を
してはならない。
２栃木県知事は，申立人に対し，同条第３項に基づく措置命令及び業務停止命
令処分をしてはならない。
第２事案の概要
本件は，介護保険法に基づき介護老人保健施設を開設している医療法人社団
である申立人が，栃木県知事が申立人に対して行った同法１０３条１項に基づ
く勧告（以下「本件勧告」という。）は，前提となっている事実が誤りであり，
手続的にも違法であるとして，行政事件訴訟法８条１項に基づき本件勧告の取
消しを求めるとともに，栃木県知事が申立人に対し行おうとしている同法１０
３条２項及び３項に基づく公表（以下「本件公表」という。），措置命令・業
務停止命令（以下「本件命令」という。）は，本件勧告が取り消されるべきも
のであり，かつ，本件公表及び本件命令がされることにより重大な損害を生ず
るおそれがあるとして，行政事件訴訟法３７条の４第１項に基づき，栃木県知
事に本件公表及び本件命令をしてはならない旨を命じることを求めることを前
提に（本案事件，平成１９年(行ウ)第３号），本件公表及び本件命令がされる
ことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるなど
として，同法３７条の５第２項に基づき，相手方に対し，本件公表及び本件命
令を仮に差し止めることを命ずるよう求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び括弧内掲記の証拠等により容易に
認められる事実）
(1)当事者
ア申立人は，診療所及び介護老人保健施設を経営するほか，訪問看護ステ
ーションの業務を行う医療法人社団であり，介護保険法９４条１項の知事
の許可を受け，介護老人保健施設として，ａ介護老人保健施設（以下「ａ
老健」という。）及び介護老人保健施設ｂ（以下「老健ｂ」という。）を
開設している（甲１ないし３）ほか，ｃ医院，ｄ医院，訪問看護ステーシ
ョンｅを開設している（甲１）。
イ栃木県知事は，介護保険法１０３条１項の勧告，同条２項の公表，同条
３項の命令を発する権限を有している行政庁であり，相手方は，栃木県知
事が所属する行政主体である。
(2)栃木県知事は，平成１８年６月２８日，栃木県保健福祉部高齢対策課（以
下「県高齢対策課」という。）及び栃木県県北健康福祉センター職員をして，
ａ老健及び老健ｂに立ち入り，従業員に対して質問して報告させ，書類の写
しを提出させて検査を行った（以下「本件監査」という。）。
栃木県知事は，同月２９日も相手方職員らをして，申立人に対し，書類の
写しを提出させるなどした。
(3)栃木県知事は，平成１８年１０月３日付けで，ａ老健につき，①看護・介
護職員が入所者の数が３またはその端数を増すごとに１以上いなくてはなら
ないという基準に適合していない，②介護支援専門員として専らその職務に
従事する常勤の者がいると認められない，③常時身体的拘束を行っている，
④身体的拘束等の記録がない，⑤従業者及び会計に関する諸記録の一部が整
備されていないとして，２か月以内の改善及び報告並びに上記①ないし⑤に
伴う介護報酬に関する過誤調整などを勧告し（本件勧告），勧告に従わなけ
れば，従わなかった旨を公表することがあること，正当な理由なくして従わ
ない場合には，措置命令・業務停止命令処分をすることがあることを告知し
た（以下「本件告知」という。甲２５）。
(4)その後，申立人と相手方との間で，質問，回答，弁明等のやりとりがされ
（甲３０ないし３２，５９），同年１２月２７日，栃木県知事は，県職員ら
をしてａ老健への立入検査を行い，平成１９年２月９日，相手方は，申立人
に対し，身体的拘束等についての改善は認められるものの，その余の改善，
弁明は認められないとして，同月２０日までに勧告に従うか否か回答するよ
うに伝えた（甲７０）。
(5)申立人は，同月２０日，当裁判所に対し，申立人を原告，相手方を被告と
して，①相手方が申立人に対し本件勧告の取消し及び②相手方が申立人に対
して行う予定の公表・措置命令・業務停止命令の差止めを求めて訴えを提起
するとともに（当裁判所平成１９年(行ウ)第３号取消し及び差止め請求事件。
本案事件。），本件仮の差止め命令申立てを行った（当裁判所に顕著な事実）。
２争点
(1)本案訴訟の適法性
(2)償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか。
(3)本案について理由があるとみえるか。
(4)公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか。
３争点に関する当事者の主張
(1)本案訴訟の適法性（争点(1)）について
（相手方の主張）
ア申立ての趣旨第１項について
仮の差止めの申立てが適法であるためには，本案訴訟としての適格性を
有する訴訟が係属しており，かつ，その訴訟が訴訟要件を満たすものであ
ることが必要である。
申立ての趣旨第１項について，介護保険法１０３条２項に基づき，同条
１項の勧告に従わなかった旨を公表することは，一般に周知させるための
事実行為であって，公表行為自体によって申立人に何らかの義務を課した
り，その権利行使を妨げる法的効果を持つものではなく，行政処分性を有
するものではない。
したがって，介護保険法１０３条２項に基づく公表行為の差止めを求め
る訴えは不適法であり，申立ての趣旨第１項は，適法な訴えの提起がなく
不適法であるから却下されるべきである。
イ申立ての趣旨第２項について
申立ての趣旨第２項について，本案事件としての本件命令の差止めの訴
えは，取消訴訟と執行停止という手段によっては十分な救済が図れないよ
うな「重大な損害」の要件を欠く不適法な訴えである。
（申立人の主張）
ア公表の処分性
権力的色彩を持つ行為については，行政訴訟法４４条との関係で，民事
訴訟の提起・仮処分の申立てをすることは難しいから，抗告訴訟の提起を
認めることに合理性がある。したがって，事実上の行為であることのみを
もっては処分性は否定されず，処分性の有無については事案に即して判断
すべきである。
行政指導への不服従という事実の公表は，市民への情報提供のみを目的
とするものではなく，行政指導への服従を担保するための措置である色彩
が強く，事業者にとって，不服従を理由とする制裁にほかならないもので
あり，事実上，事業者に行政指導への服従を強制する権力的色彩が強い行
為である。したがって，制裁としての公表に対しては，取消訴訟を提起す
ることが認められるべきであり，かかる公表の処分性は認められるべきで
ある。
本件において，相手方は，平成１８年１０月３日付け勧告書（以下「本
件勧告書」という。）において，勧告への不服従の事実を介護保険法１０
３条第２項に基づく公表がされることの不利益を示し，申立人に対して本
件勧告に従うことを強制している。したがって，相手方による同項に基づ
く公表は，制裁としての公表であり，極めて権力的色彩の強い行為である
から，行政処分性を有するというべきである。
イ差止めの必要性（重大な損害を生ずるおそれ）
申立人は，施設利用者から寄せられる信頼なくしては運営が成り立たな
い老人介護保険施設を運営しており，申立人が介護保険法に違反した旨が
公表されれば，利用者がａ老健のみならず，老健ｂからも離れていくこと
が容易に予想される。
また，ａ老健は，平成１８年２月１０日現在，５６名の施設利用者を抱
えており，業務停止命令処分がされると，ａ老健の利用者を他の施設に移
動しなければならないが，５６名の利用者の受け入れ先を近隣施設におい
て確保することはきわめて困難であり，入所者には自宅待機を強いること
になるが，入所者の家族に多大な負担がかかる。
仮に別の施設への移動が可能だとしても，移動の負担は介護を要する高
齢の利用者にとってきわめて深刻である。したがって，相手方による公表・
業務停止処分により，申立人に重大な損害を生じることは確実である。
(2)償うことのできない損害を避けるための緊急の必要性の有無（争点(2)）
について
（申立人の主張）
ア緊急性
申立人は，本件告知を受けて，相手方に対し，弁明・説明を重ねたが，
平成１９年２月９日，県高齢対策課は，申立人の弁明はすべて認められな
いとの最終的な判断を下し，同月２０日までに，本件勧告に従うか否かの
回答をするよう要求するとともに，従わなかった場合には，行政処分手続
に移行することを明言した。これに対し，申立人は，同月２０日，栃木県
知事に対し，勧告に従えない旨を回答した。
申立人が上記回答をしたことにより，栃木県知事が公表・措置命令処分・
業務停止命令処分を行う蓋然性は極めて高く，直ちにこれを差し止める緊
急の必要がある。
イ償うことのできない損害
(ア)「償うことのできない損害」の意義
仮の差止めの制度は，国民の権利利益の実効的な救済手続の整備を図
る観点から，迅速かつ実効的な権利利益の救済を可能にすることを目的
とするものであり，「償うことのできない損害」の意味を機械的に厳格
に解釈するべきではない。本案判決前に規制権限に基づく監督処分や営
業停止等処分がされて執行停止を受ける間もないまま公表されるおそれ
があり，一旦当該処分が公表されると名誉や信用が侵害され，生活や事
業活動に償うことができない損害が生じる場合は，まさにこれに該当す
るというべきである。
(イ)回復不可能な損害
申立人が介護保険法に違反して基準要員を確保していないことなどが
公表されれば，利用者がａ老健及び老健ｂから離れていくことが予想さ
れる。介護保険法１０３条２項の公表の趣旨は，勧告に従わない事業者
への制裁と市民に対する情報提供の目的があるところ，後者の効果は，
単なる情報公開にとどまらず，市民の事業者への信頼を失わせるもので
あり，当該事業者は市民から選択される可能性を奪われるも同然である。
いったん市民から信用を失えば，後の裁判によって行政指導の違法性
が明らかになったとしても，地方公共団体と異なり，一般人である申立
人がかかる事実を市民に広く知らしめる手段はなく，信用の回復はきわ
めて困難である。
介護保険法１０３条４項は，県知事が措置命令または業務停止命令を
した場合には，その旨を公示しなければならないと規定しており，措置
命令・業務停止命令に伴う公示によってもまた，上記公表と同様申立人
が介護老人保健施設としての信用と信頼を失うという重大な損害を生じ
るおそれがある。
また，前述のとおり，ａ老健は，平成１８年２月１０日現在，５６名
の施設利用者を抱えており，業務停止命令処分がされると入所者及びそ
の家族に多大な負担がかかる。
近隣の施設は既に定員に近い数の利用者を受け入れており，定員を超
えて受け入れるとすれば，人員基準を満たすため，施設の職員を増加す
る必要があるなど，多大な負担を伴うから，ａ老健の利用者を受け入れ
てもらうことは極めて困難である。仮に受入れが可能だとしても，一つ
の施設当たりわずかな人数に限られるため，ａ老健の入所者は，数個の
施設に分かれて移動しなければならず，長距離移動を強いられるものも
出てくる。搬送により，血圧の低下，呼吸停止，病的骨折，胃ろう逆流，
皮膚の損傷，じょくそうの悪化などのリスクがある入所者も５名いる。
ａ老健施設利用者は，ほぼ全員が認知症患者であるが，認知症患者は，
担当医師・看護職員・介護職員の交替や住居環境の変化に極めて敏感で
あり，かつ，適応するまでに時間がかかる。環境の変化だけで，不眠，
妄想，幻覚，幻聴などの認知症の症状が悪化するケースもあり，かかる
損害は，金銭的賠償では償いきれないことが明らかである。
症状の悪化に至らなくとも，高齢の利用者に対する肉体的・心理的負
担は，金銭によって回復されるものではなく，安易に高齢の利用者に重
い負担を課すべきではない。
したがって，相手方による公表・業務停止処分により，申立人に将来
回復不可能な損害を生じることが確実である。
ウ公表・業務停止命令の緊急性の欠如
相手方には本案が終了を待たずに直ちに公表・業務停止命令をしなけれ
ばならない緊急性はない。
ａ老健について，看護・介護職員の常勤換算数や常勤介護支援専門員の
有無，身体的拘束等に関し過去には争いがあるとしても，現時点では申立
人に人員不足や常勤の介護支援専門員欠如の違反等がないことは明らかで
あり，ａ老健が施設経営を継続するに当たり，利用者の福祉を害するおそ
れは一切ない。
したがって，反射利益との比較においても，本案が終了するまでの間，
公表・業務停止命令を差し止めるべき要請は大きい。
（相手方の主張）
仮の差止めは，本案判決前に目的を実現させるものであるから，その要件
である「償うことのできない損害」の生ずるおそれについては，本案訴訟に
おける「重大な損害」よりも厳格に解すべきであり，金銭賠償のみによって
損害を甘受させることが社会通念上著しく不合理と評価される程度の損害で
ある必要がある。
申立人は，「回復不可能な損害」として，本件公表により利用者が離れて
いくこと及び業務停止命令により入所者の自宅待機や移動を強いることを挙
げているが，公表は利用者の施設選択に当たっての判断要素の一つになる可
能性があるに過ぎず，直接的関係はなく，また，申立人以外の者が受ける損
害については「償うことのできない損害」の判断においてこれを考慮するこ
とはできない。
また，業務停止命令に関して，利用者５６名のうち通所リハビリテーショ
ン利用者は，同一市内に他の通所リハビリテーション事業所が存在し，入所
者についても介護老人保健施設が本来病状の安定し，治療や入院の必要がな
いリハビリを含む看護や介護などのケアが必要な要介護者を対象とする施設
であることから長期間にわたる入所は予定されておらず，若干の不都合は生
じたとしても，申立人のいう受入先の確保がきわめて困難であったり，自宅
待機や移動を強いることになるという事態はほとんど想定されず，回復不可
能な損害とはいえない。
さらに，本件命令等によって生じる申立人の損害は，基本的には経済的損
害であり，本件命令等がされた後，万が一その取消しの訴えが認容された場
合であっても，その損害は，社会通念上金銭賠償による回復をもって満足す
ることもやむを得ない性質のものというべきである。
したがって，償うことのできない損害が生じるとはいえない。
(3)本案について理由があるとみえるか（争点(3)）
（申立人の主張）
本件監査及び本件勧告手続は，以下のとおり，本件勧告の前提となってい
る事実が誤りであることに加え，重大な説明義務違反，比例原則違反，手続
違反により違法であり，相手方が本件勧告を前提とする公表，措置命令及び
業務停止命令を行うことは許されない。
ア本件勧告の前提となる事実認定の誤り
(ア)人員不足に関する指摘の誤り
介護老人保健施設の人員，施設及び設備並びに運営に関する基準（以
下「本件基準」という。）２条１項３号は，「看護職員又は介護職員常
勤換算方法で入所者の数が３又はその端数を増すごとに１以上」と規定
し，常勤換算方法とは，本件基準省令の解釈通知によれば「当該介護老
人保健施設の従業者の勤務延時間数を当該常勤の従業者が勤務すべき時
間数で除することにより，当該施設の従業者の員数を常勤の従業者の員
数に換算する方法」とされる。平成１８年度のａ老健の満たすべき常勤
換算数は「１６以上」であるが，申立人の算定によれば平成１８年５月
の場合，看護職員常勤換算数は「４．６７」，介護職員常勤換算数は「１
２．６５」であり，合計１７．３２であって，１６人以上という基準を
満たす。
同年６月の場合，申立人の算定によれば，看護職員常勤換算数は「４．
５９」，介護職員常勤換算数は「１１．６７」であり，合計１６．２６
であって，１６人以上という基準を満たす。
相手方は，ｆについては勤務の実態がない，ｇ，ｈ及びｉの勤務は，
通所リハビリテーション勤務であるとして，これら４名の勤務時間数を
算入しない。しかし，ｇ及びｈは，通所リハビリテーション職員として
稼働していない月があったほか，通所リハビリテーションの開所曜日以
外の曜日に施設サービス職員として稼働していたものである。したがっ
て，通所リハビリテーションの担当日以外の勤務日を施設サービスの職
員の勤務として扱うことに何の問題もなかった。
また，ｉは，平成１８年５月より，施設サービスの職員としてしか稼
働していない。相手方は，ｇ，ｈ及びｉにつき，通所リハビリテーショ
ン実施曜日以外の勤務日すら，施設サービス職員としての勤務日として
認定しておらず，相手方の算定は不合理である。
以上のとおり，「ｆ，ｇ，ｈ及びｉにａ老健施設サービスの職員（入
所者担当職員）としての勤務実態がない」とした相手方の認定は誤りで
ある。
(イ)介護支援専門員の常勤性の欠如に関する指摘の誤り
本件基準２条１項７号は，「介護支援専門員１以上（入所者の数が
１００名又はその端数を増すごとに１を標準とする）」と規定し，同条
５項は，「第１項７号の介護支援専門員は，専らその職務に従事する常
勤の者でなければならない。」と規定する。「常勤」とは，本件基準省
令の解釈通知によれば，「当該施設において定められる常勤の従業者が
勤務すべき時間数に達していること」であり，「専ら従事する」とは，
原則として，サービス提供時間帯を通じて介護保険施設サービス以外の
職務に従事しないこと」である。
ｆは，ａ老健の介護支援専門員として，週５日以上出勤していたもの
であり，常勤性を満たす。また，ｆは，施設サービスの勤務時間帯の前
後に通所リハビリテーションの「通所リハビリテーション計画書」に目
を通し，事務職員に，パソコン入力を依頼していたが，これらは全て勤
務時間外に，施設サービスの仕事に加えて行ってきたものであり，専従
性も満たす。
相手方は，ｆの常勤性を否定する理由として，本件監査において，ａ
老健に常勤者の出勤簿がなかったことを指摘する。しかし，非常勤者の
出勤簿はａ老健事務室受付側に備え付けてあるが，常勤者の出勤簿は，
事務室の受付とは反対側の小部屋に備え付けられたものである。申立人
は，監査当日，相手方より出勤簿の提出を求められておらず，翌日，相
手方から要求があったため，ａ老健の常勤者の出勤簿を提出している。
したがって，相手方が出勤簿がなかったとする主張は誤りである。
また，ｆに関してはもともとタイムカードが作成されていないが，こ
れは，ｆが申立人の理事であり，給与ではなく報酬が支給されているた
めである。ｆの勤務時間外の労働には，残業手当を付ける必要がないた
め，タイムカードが作成していなかったものである。
ｆが常勤でないことを認めた旨の他の職員の調書は，職員の発言を曲
解したものであったり，その調書による供述だけではｆが常勤でないこ
とを認定し得ないようなものであり，しかも専ら相手方職員から作成を
強要されたものである。このような調書による事実認定の手法は不合理
であり，ｆが介護支援専門員としての常勤性・専従性を欠くとの相手方
の事実認定は誤りである。
(ウ)設備不足に関する指摘の誤り
本件勧告では，平成１７年１１月当初からデイルーム，家族介護教室
の設備が不足しているとしているが，相手方は，同月当時これらの設備
が備わっていると認めており，この指摘は誤りである。
申立人は，平成１８年５月１１日以降，夜間職員の確保の困難から，
認知症ケア加算をしていない。したがって，同日以降は認知症ケア加算
のためのデイルームも家族介護教室の設備も備える必要はなく，当然，
本件監査時においても備える必要はなかったものである。相手方は，認
知症ケア加算廃止後の施設を監査し，平成１７年１１月当初から，設備
を備えていないなどと認定したのであって，その誤りは明白である。
また，認知症専門棟加算及び認知症ケア加算の要件を満たすデイルー
ム（施設２階のデイルーム）は，現在でもａ老健にあり，本件監査時に
も存在した。家族介護教室は，認知症ケア加算中止後は，応接室として
使用しており，監査時も同様であった。したがって，少なくともデイル
ームがないとの指摘は全くの事実誤認である。
(エ)常時身体的拘束に関する指摘の誤り
相手方は，本件勧告書において，「ａ介護老人保健施設では，入所者
の一部に対し，常時身体的拘束等が行われている」との指摘をし，その
根拠として，「室内に柵が用意されていること」を指摘している。
しかし，入所者ｊのベッドに柵があったのは本件監査日の午前３時こ
ろに同人がベッドから落ちる事故があったため安全対策上取り付けたも
のであり，緊急の要請があり実施した時間も約４時間のみであって，常
時身体の拘束をしていたものではない。その他の者についてのベッド柵
使用は１名について家族の同意を得て使用している者がいるが，その余
の者については使用していない。
また，相手方は，身体的拘束に関する同意書に終期の記載がないと主
張しているが，この点については，一部の者について不備があったこと
は認めるが，拘束の同意書を得た日に終期を定めることが困難であるな
どの事情もあった。さらに，転倒事故後の柵の使用について，床にマッ
トを敷いて入居者を寝かせるというような相手方の主張は，ｊのような
認知症患者にとっては大きな負担となる環境変化であり，最善の方法で
はない。
そもそも，相手方が主張する身体的拘束に関する同意書に終期の記載
がないことやｊ以外の者についてベッド柵を使用していること，転倒事
故後の柵の使用につき緊急やむを得ない場合に該当しないことは，本件
申立てに至って相手方が初めて指摘したことであり，本件勧告の理由で
はなく，後付けの理由である。
(オ)書類不備に関する指摘の誤り
相手方は①常勤職員の出勤簿，②当月以外のタイムカードや勤務割表，
③会計書類，④身体拘束等の実施に関する記録，⑤「感染症又は食中毒
の予防及び蔓延防止に関する委員会」，「事故発生の防止のための委員
会」，「身体的拘束廃止委員会」の記録が不備であったと主張する。
しかし，①常勤職員の出勤簿については，相手方は，本件監査の際，
わかりやすい場所にあった非常勤者の当月分の出勤簿を勝手にコピーし，
その写しを持って帰ったが，常勤者の当月分の出勤簿は別の場所にあっ
たものであり，申立人職員は，常勤者の出勤簿も非常勤者の出勤簿も相
手方から提出を求められていない。②当月以外のタイムカードについて
は，本件監査の際，相手方から提出を求められたが，宇都宮市α所在の
ｋ本部に保管されていたため，本件監査の日に相手方に提出することが
できなかったものである。③会計書類については，申立人の決算期は４
月末日であり，毎年６月下旬に，前年度の決算書が作成されるため，申
立人は，本件監査の前々日に，職員の給与明細書等必要書類を顧問公認
会計士に引き渡したばかりであり，公認会計士の下で決算書を作成中で
あったことによる。④身体拘束の実施に関する記録がないとの指摘は誤
りである。身体拘束の実施に関する記録は各入所者の診療録に記載があ
り，相手方は，記載が不十分であると指摘したにすぎない。⑤「感染症
又は食中毒の予防及び蔓延防止に関する委員会」，「事故発生の防止の
ための委員会」，「身体的拘束廃止委員会」の記録については，本件監
査において，相手方から提出を求められておらず，相手方からこれらの
書類の不備についての指摘を受けたのは，本件監査実施後の平成１９年
２月９日が初めてであり，本件勧告の対象外である。
以上のとおり，相手方によるａ老健に書類不備があったとの指摘は誤
りである。
イ説明責任違反
(ア)勧告の目的は，施設に改善を促すことであり，相手方は，本件監査
に基づき，３か月以上を費やしてａ老健に基準違反行為があったと判断
し，本件勧告を行ったのであるから，本件勧告の時点で申立人の求めに
回答することが可能であり，ａ老健施設利用者のために速やかに改善措
置が取られるよう，申立人の疑問に答える義務があった。
しかし，相手方が人員不足に関する指摘の根拠となる「ａ老健の職員
と認めなかった者」の氏名を申立人に伝えたのは，本件監査から６か月
半を，本件勧告からは４か月以上を経過した平成１９年２月９日であっ
た。しかも，同日においても，ａ老健施設サービスに勤務するｇ，ｉ及
びｈの３名を通所リハビリテーション勤務と判断した理由については明
らかにしていなかった。
(イ)相手方は，本件勧告時において，「勧告の内容に関する説明資料」
と題する書面の外，「ａ介護老人保健施設にかかる報酬の減算期間，加
算の返還期間」及び「実地指導等にかかる自主返還フロー」と題する書
面を交付しようとしたが，申立人が受領しようとしなかったと主張する
が，これは誤りである。「勧告に関する資料」は，本件勧告の後，申立
人の要求を受けて，平成１８年１０月１１日に相手方から提供されたも
のである。本件勧告当時，申立人は，勧告の内容が理解できず，相手方
に説明を求めていたものであり，「勧告に関する資料」の受領を拒絶す
る理由がない。
また，相手方は，同日の説明により申立人顧問弁護士が理解を示した
と主張するが，これも誤りである。当日説明会の場にいた弁護士は，同
日に限って立会人として同席したにすぎず，申立人の顧問弁護士ではな
く，申立人及び同弁護士が相手方の説明に積極的に理解を示したとの事
実もない。
ウ比例原則違反
(ア)行政指導に関する法の一般原則の一つが比例原則であり，行政指導
は，違反状態を排除するために必要であり，かつ，目的と手段が比例し
ていなければならない。
介護保険法１００条１項に定める調査には，指導（集団指導・書面指
導・実地指導）と監査の２種類がある。実地指導と監査とは，いずれも
施設の事業所において行う調査である点は同じであるが，監査は一定の
限定された場合にのみ実施され，その後行政上の措置として業務停止等
が行われるなど，実地指導とでは実施要件と効果が大きく異なる。
本件監査は，ａ老健を退職した元職員より通報があったことにより，
監査の実施要件である，不正・著しい不当や重大な違反を疑う理由があ
ると判断したとのことであるが，かかる通報のみをもって重い効果を持
つ監査の実施要件を充足するとの判断は合理的でない。
申立人は平成１２年に介護老人保健施設として許可を受けて以来，栃
木県介護保険施設等指導監査及び実施要綱及び同要領に基づく，人員不
足に関する指摘・指導や介護支援専門員の常勤性欠如に関する指摘・指
導を受けたことは一度もなかったのであるから，平成１８年６月２８日
における申立人に対する調査は実地指導で十分足りるものであった。
また，相手方が主張するａ老健に関しての苦情の内容は介護支援専門
員の不在，看護・介護職員の不足，介護職員による医療行為，ケアプラ
ンの説明がないとの指摘であり，これらに関する指摘も相手方からａ老
健に対して，過去に一度も行われたことがないものであり，今回が初め
ての指摘であったのであるから，従前通り，監査ではなく，実施指導で
足りたはずである。
したがって，相手方が平成１８年６月２８日にａ老健に対していきな
り本件監査を実施したことは，比例原則に著しく反する。
(イ)相手方は，過去に，申立人に対し，理学療法士の不足，不適切な身
体拘束の廃止，重要事項説明書の不存在及び非常口の確保等についての
指導，医師の名義借り並びに管理者の不在があったことをもって，監査
を実施するに十分な理由があったと主張するが，どの老健施設において
も相手方の調査の際に何も指摘されないことはまずない。したがって，
ａ老健が相手方や保健所の指導を受けたことは特別なことではなく，そ
の後速やかに改善がされれば，相手方や保健所による指導の目的は達せ
られ，その後指摘があったこと自体を蒸し返す必要はない。
ａ老健は，指摘された事項について，適切に対応してきたものであり，
上記の事情は，相手方が監査を実施する正当な理由にはならない。
(ウ)本件勧告に従い減算に応じるとして，申立人が返還すべき金額を計
算すると，１か月が経過するごとに，約４００万円の負担が増加するこ
ととなる。
相手方は，本件監査以前に「不正または著しい不当」や「重大な違反」
があったことを認知し，実地指導ではなく，事前通知なしの監査を実施
したのであるから，本件監査後，遅くとも１週間以内には，本件勧告が
出せたはずである。実際，県高齢対策課とともに，同日に調査を行った
栃木県県北保健所長は，同月３０日には，調査の結果・改善すべき点に
つき，施設に対して文書で告知している。
したがって，３か月以上もの間，本件勧告を遅らせ，少なくとも１２
００万円近くにも上る３か月分の負担を申立人に課すのは不当に重い措
置であり，比例原則違反である。
相手方は，主な事実認定を平成１８年６月２８日におけるａ老健職員
からの聴き取りにより行っており，相手方が時間を掛けて確認を行う必
要があるのは，人員不足に関する指摘において，平成１８年５月・６月
分のタイムカードから，常勤換算数を計算することぐらいである。そし
て，かかる作業は，一人で行ったとしても３か月も要する作業ではない。
たとえ相手方が慎重を期したとしても，勧告までに３か月を要したとい
うのは合理的範囲を超えている。
(エ)減算の始期については，証拠等から現実に人員欠如があったと認定
される日ではなく人員欠如が判明した日からと，減算の終期については，
都道府県が人員欠如解消を認めるとの判断を出した月ではなく都道府県
が解消を認めた月すなわち確認作業を行った結果，証拠等から施設に改
善が認められた月と解釈するべきである。
したがって，本件において，人員不足に関する指摘に基づく減算の始
期は，本件勧告のあった平成１８年１０月の翌月である同年１１月であ
り，介護支援相談員の常勤性の欠如に関する指摘に基づく減算の始期は
本件勧告のあった平成１８年１０月の翌々月である同年１２月，身体的
拘束実施における記録不足に関する指摘に基づく減算の時期も，本件勧
告のあった平成１８年１０月の翌月である同年１１月というべきである。
エ手続違反について
(ア)監査にあたり事前の通知がなかったことについて
栃木県介護保険施設等指導及び監査実施要領は，監査実施方法につき，
監査を行う介護保険施設等を決定したときは，あらかじめ一定の事項を
文書により当該介護保険施設等に通知すること，緊急に監査を実施する
必要があると判断した場合には，監査の当日に通知を行うことができる
ことを定めているところ，相手方が本件監査の通知を行ったのは，当日
の監査開始直前であった。
相手方はａ老健が証拠改ざん行為を行うおそれがあったことをもって，
上記取扱を行ったと主張するが，例外は厳格に解釈されるべきで単に主
観的抽象的に証拠改ざん行為のおそれがあるだけでは足りず，本件では
申立人に客観的具体的な証拠改ざんのおそれはない。相手方の主張によ
れば，相手方は，平成１８年５月２３日には，苦情により，申立人の違
反を疑っていたのであるから，監査実施日の６月２８日までには，申立
人に対し事前の通知をすることができたのであって，本件に緊急性はな
い。
また，当日行われた通知には，上記要領が定める「出席者」「事前提
出資料，準備すべき書類」の記載が欠けており，この点からも手続違反
は明らかである。
(イ)「調書」の作成強要
本件監査に際し，申立人職員の調書が作成されているが，これらはい
ずれも調書作成義務がない旨の説明がなされないばかりか，暗に作成し
ない場合の不利益処分を示唆されるなどして調書の作成・提出を迫られ
たものである。仮に相手方職員のこのような言動がなかったとしても，
申立人職員１名に対し，相手方職員が２，３名で書く内容を指示すると
いう当日の状況からすれば，申立人職員は，調書を書く義務があると思
いこまされ，書くことを断れるという発想に至らなかったものであり，
申立人職員は任意に調書を作成・提出したものではない。
したがって，相手方による「調書」の押収は，ａ老健職員等に義務な
きことを強要したものであり，権限逸脱行為として違法である。
（相手方の主張）
ア本件勧告の前提となる事実認定について
(ア)人員不足に関して
本件基準によれば，看護職員または介護職員は「常勤換算方法で入所
者の数が３またはその端数を増すごとに１以上」とされている（本件基
準２条１項３号）。
常勤換算方法及び数式並びに平成１８年度のａ老健の満たすべき常勤
換算数は，申立人主張のとおり「１６以上」であるが，ｆ，ｇ，ｈ及び
ｉを算入すべきとの申立人の主張は理由がない。
すなわち，ｆは，ａ老健の勤務表に記載がないばかりか，老健ｂの「苦
情処理委員会」の委員長となっており，同施設の会議に出席するなど，
ａ老健での勤務の実態が認められない。
また，ｇについては，通所リハビリテーションの「デイ・ケア記録」
から，通所リハビリテーション職員として稼働していることが明らかで
あった。
ｈ及びｉについても，業務日誌及び介護記録から勤務が確認できなか
ったことに加え，申立人職員ｌからｈらが通所リハビリテーション勤務
である旨の報告を受けている。
(イ)介護支援専門員の常勤性の欠如に関して
本件基準２条５項は，「介護支援専門員は，専らその職務に従事する
常勤の者でなければならない。」と規定し，常勤のみならず専従である
ことが求められている。
介護支援専門員と主張されているｆは，前述のとおり，老健ｂの業務
を行っており，ａ老健では常勤出勤簿及びタイムカードすら存在してい
なかったもので，その旨同人も認め，他の職員もｆがａ老健に常時勤務
していたものではなかったとしている。
したがって，同人が常勤専従でなかったことは明らかである。
(ウ)設備不足に関して
申立人が主張する平成１７年１０月１２日には，届出どおり設備を備
えているかどうかの相手方による調査が行われた事実はなく，設備不足
とした期間は，監査当日の状況のみではなく，ｌからの聴き取りなども
踏まえて記載したものである。
(エ)常時身体的拘束に関して
本件基準１３条４項には，「介護老人保健施設は，介護保険施設サー
ビスの提供にあたっては，当該入所者または他の入所者等の生命又は身
体を保護するため緊急やむを得ない場合を除き，身体拘束その他入所者
の行動制限をする行為（以下「身体的拘束等」という。）を行ってはな
らない。」と定められている。
申立人は，ｊ以外の入所者３名について，身体拘束である車椅子抑制
を行うとして家族から終期のない同意を得ているが，身体拘束の実施に
はやむを得ない事情（一時性，切迫性，非代替性）が必要であり，終期
のない拘束は違法である。
さらに，相手方は，その３名について，身体拘束用のベッド柵が用意
され，同意のない違法な身体拘束が行われていることを確認したほか，
ａ老健職員の証言等からその身体拘束が常時行われていることを確認し
た。
ここにいう「常時」とは，１日中という意味でなく，「緊急やむを得
ない場合」という例外的な場合に該当しない，頻繁に又は定期的にとい
う意味であり，毎晩，睡眠時間に柵を設置する場合も該当するところで
ある。
申立人は，入所者がベッドから転がり落ちるという事故があったから
身体拘束を行ったと主張するが，これは，職員による見守りの強化や，
床の清潔さに配慮した上でマットレスを用意して，入所者にはそこに休
んでもらうなどの対応をすべき代替性のある事例であり，身体拘束が許
される緊急やむを得ない場合には該当しない。
(オ)書類不備に関して
「指定介護老人福祉施設や介護老人保健施設が備える書類（例示）」
に記載された書類を備えるべきことは，公的な報酬を得る介護老人保健
施設の設置者として当然に理解していなくてはならない事項である。
しかしながら，本件監査時点において，確認できただけでも，常勤職
員の出勤簿，当月以外のタイムカードや勤務割表，会計書類，身体的拘
束等の実施に関する記録がなく，感染症又は食中毒の予防及び蔓延の防
止に関する委員会，事故発生の防止のための委員会，身体的拘束廃止委
員会が開催されていないこと，または存在しないこと，それらに関する
記録がないことが確認された。
さらに，平成１８年１２月２７日の確認検査の際に，その報告に基づ
き備えるべき書類の存在を確認したところ，同日に至っても，設置すべ
き委員会が存在しないか開催されておらず，また，それら委員会の記録
も確認できないなど，備えるべき書類が備えられていないことが確認さ
れた。
イ説明責任違反について
本件勧告については，申立人は勧告時にも勧告の理由と根拠を説明し，
「勧告の内容に関する説明資料」と題する書面の外，「ａ介護老人保健施
設にかかる報酬の減算期間，加算の返還期間」及び「実地指導等にかかる
自主返還フロー」と題する書面も交付しようとしたところ，相手方が勧告
の内容に関する説明資料等については受領しなかった。そこで，平成１８
年１０月１１日，当時の申立人顧問弁護士立ち会いの下，上記勧告の内容
に関する説明資料等を交付し，再度勧告の理由と根拠を説明したところ，
同弁護士も理解を示したものである。
したがって，申立人の説明責任違反との主張は事実に反する。
ウ比例原則違反について
申立人は，監査の必要性がなく，勧告も遅かった旨主張する。
しかしながら，平成１８年５月１５日，相手方に対し，老健ｂに関する
苦情が寄せられたほか，同月２３日には，ａ老健にかかる苦情が寄せられ，
その内容も，介護支援専門員の不在，看護・介護職員の不足，介護職員に
よる医療行為，ケアプランの説明がないという運営基準違反であり，苦情
が続けて寄せられる事態は滅多にあることではないことから，厚生労働省
が示している監査実施要件と照らし合わせても監査を実施する必要性が極
めて高かった。ａ老健に対しては，平成１０年の開設以降，理学療法士の
不足，不適切な身体拘束の廃止，重要事項説明書の不存在，非常口の確保
等について指導を行っており，申立人においても，平成１６年に医師の名
義借りについて，平成１７年には管理者の不在について，それぞれ顛末書
を提出していた。従って，監査を実施するに十分な理由があったものであ
る。
また，本件監査時点において，相手方は人員不足を指摘していたところ
であり，申立人もそれを認識していたことに加え，申立人の主張するとお
り，勧告は正当な理由なく従わない場合，公表や業務停止命令処分につな
がる可能性があるものであるから，慎重に事実確認等を行うべきであって，
勧告が遅すぎるとの批判も当たらない。
なお，減算の始期については介護保険法の返還金及び加算金の返還請求
権は民法上の不当利得の特則であり，平成１９年３月１日付け厚生労働省
老健局総務課介護保健室の「『報酬請求指導マニュアル』に基づく加算請
求指導に関するＱ＆Ａについて」と題する事務連絡において，基準等不適
合の場合の報酬上の措置等として「適切なサービスの実施となるよう是正
指導の上，加算報酬上の基準要件等を満たしていない部分について自己点
検の上，過誤調整により返還させる」とし，遡及も「有」としていること
から，違反を発見した日でなく，違反の始まった日からであることは明ら
かである。
エ手続違反について
栃木県介護保険施設等指導及び監査実施要領によれば，監査実施方法に
ついて，「緊急に監査を実施する必要があると判断した場合には，監査の
当日に通知を行うことができるものとする。」とされている。
緊急に監査を実施する必要性は，監査を実施する意義・効果が担保され
るか否かによって判断されるべきところ，本件で疑われた違反行為は人員
不足等の介護給付等対象サービスの内容の不正といった重大なものであっ
たことから，事実関係を的確に把握する必要があった。そして，本件の場
合，証拠改ざん行為が行われると，それを立証することは不可能か著しく
困難となってしまうことから，事前に通知がなかったことは何ら違法事由
となるものではない。
また，調書の作成についても，相手方職員の質問に対するａ老健職員の
答えについて，依頼して書いてもらったものであり，作成を強要したこと
も不利益処分を示唆したこともなく，違法性がないことは明らかである。
(4)公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか（争点(4)）
（相手方の主張）
介護保険法は，「加齢に伴って生ずる心身の変化に起因する疾病等により
要介護状態となり，入浴，排せつ，食事等の介護，機能訓練並びに看護及び
療養上の管理その他の医療を要する者等について，これらの者が尊厳を保持
し，その有する能力に応じ自立した日常生活を営むことができるよう，必要
な保健医療サービス及び福祉サービスにかかる給付を行うため，…国民の保
健医療の向上及び福祉の増進を図ることを目的と」し（介護保険法１条），
「保険給付は，被保険者の心身の状況，その置かれている環境等に応じて，
被保険者の選択に基づき，適正な保健医療サービス及び福祉サービスが，多
様な事業者又は施設から，総合的かつ効率的に提供されるよう配慮して行わ
なければならない」としている（２条３項）。
同法１０３条２項及び同３項は，業務に従事する従業員の人数，設備及び
運営に関する基準に適合していない施設を放置しておくことによってもたら
されかねない適切な福祉サービスが提供されないという被保険者の被害の拡
大を防止し，被保険者に必要かつ適正な福祉サービスを選択させることなど
の上記目的等を実行あらしめる趣旨の規定であるから，仮に申立人に対する
本件命令等が差し止められれば，上記行政目的の実現に重大な影響を及ぼす
ことは明らかである。
したがって，本件申立てが認容されると，公共の福祉に重大な影響を及ぼ
す。
（申立人の主張）
「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」の要件は，仮の差し止めの発
動が人の生命を直接に危うくすることが予見されるようなときなどよほど極
端な場合に限られるのであって，本件ではこれに匹敵するような事情はなく，
これを基礎づける事実の疎明もない。
第３当裁判所の判断
１申立ての趣旨第１項（本案訴訟の適法性，争点(1)）について
仮の差止めの申立てが認められるためには，適法な本案訴訟が提起されてい
る必要がある。そこで，本案訴訟の適法性について検討する。
差止めの訴えの対象である「処分」（行政事件訴訟法３条７項）とは，「行
政庁の処分その他公権力の行使にあたる行為」（同条２項）であり，国または
公共団体の機関が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形
成し，またはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
行政機関による公表は，非権力的な事実行為であり，それ自体によって直接
国民の権利義務に影響を及ぼすものとはいえず，「行政庁の処分その他の公権
力の行使にあたる行為」にはあたらない。
したがって，介護保険法１０３条２項に基づく公表の差止めを求める訴えは
不適法であり，適法な本案訴訟が提起されていない以上，申立ての趣旨第１項
にかかる申立ても不適法である。
２申立ての趣旨第２項について
(1)仮の差止めの申立てが適法であるためには，本案訴訟としての適格性を有
する訴訟が係属しており，かつ，その訴訟が訴訟要件を満たすものであるこ
とが必要であり，差止めの訴えにおいては「一定の処分等がされることによ
り重大な損害を生ずるおそれ」が訴訟要件となるが（争点(1)），仮の差止め
が認められるためには「重大な損害を生ずるおそれ」があるのみならず，「償
うことのできない損害を避けるため緊急の必要」があることが必要であるこ
とから，後者（争点(2)）につき先に判断する。
(2)償うことのできない損害とは，金銭賠償が不可能な場合のほか，社会通念
に照らして金銭賠償のみによることが著しく不相当と認められるような場合
も含まれると解され，本件のような場合，申立人の事業活動に深刻な影響を
及ぼすおそれがあり，回復が著しく困難な状況を生じさせるようなときには，
償うことのできない損害を生じるおそれがあるというべきである。
(3)上記を前提に，本件において，措置命令及び業務停止命令が行われた場合
に申立人に償うことのできない損害を生じるおそれがあるか否かを検討する。
ア措置命令
介護保険法１０３条１項は，「都道府県知事は，介護老人保健施設が，
その業務に従事する従業者の人員について第９７条２項の厚生労働省令で
定める員数を満たしておらず，又は同条第３項に規定する介護老人保健施
設の設備及び運営に関する基準（省略）に適合していないと認めるときは，
当該介護老人保健施設の開設者に対し，期限を定めて，第９７条第２項の
厚生労働省令で定める員数の従業者を有し，または同条第３項に規定する
介護老人保健施設の設備及び運営に関する基準を遵守すべきことを勧告す
ることができる。」とし，同条３項は，「都道府県知事は，第１項の規定
による勧告を受けた介護老人保健施設の開設者が，正当な理由がなくてそ
の勧告に係る措置を取らなかったときは，当該介護老人保健施設の開設者
に対し，期限を定めて，その勧告に係る措置を取るべきことを命…ずるこ
とができる。」と定める。
上記のとおり，措置命令は，勧告にかかる措置を取るべき旨を命ぜられ
るにとどまり，同条４項により措置命令がされた場合にその旨が公示され
たとしても，直ちに申立人の事業活動に深刻な影響を及ぼし，回復が著し
く困難な状況を生じさせるものとは認めがたい。
したがって，措置命令により申立人に償うことのできない損害が生じる
おそれがあると認めることはできない。
イ業務停止命令
介護保険法１０３条３項は，「都道府県知事は，第１項の規定による勧
告を受けた介護老人保健施設の開設者が，正当な理由がなくてその勧告に
係る措置を取らなかったときは，当該介護老人保健施設の開設者に対し…
期間を定めて，その業務の停止を命ずることができる。」と定める。
確かに，業務停止命令がされると申立人はａ老健の営業を停止せざるを
得なくなるが，業務停止命令が，一定期間に限られるものであること，ａ
老健は介護老人保健施設入所，短期入所，通所リハビリテーション，訪問
看護等を事業内容とするが（甲２），申立人が主張する平成１９年２月１
０日現在の入所者のうち，同年６月末日までに期間が満了する者が２１名
おり，期間満了予定日がもっとも先の者で平成２０年１２月３１日と，長
期間にわたる入所は予定されていないこと（甲９７）からすると，業務停
止命令により申立人が直接受ける損害が後に回復困難なものであるとまで
はいえない。
また，申立人は，ａ老健の外に，ｃ医院，老健ｂ，訪問看護ステーショ
ンｅ等の事業を行っており，特に老健ｂについては，ａ老健と同種の事業
を行っていること（甲２，３）からすれば，一時的にａ老健の営業を停止
したとしても，事業運営にかかわる取引先が離れるなどして申立人の事業
活動に深刻な影響を及ぼし，回復が著しく困難な状況を生じさせるとまで
は認められない。
したがって，業務停止命令により申立人に償うことのできない損害が生
じるおそれがあると認めることはできない。
なお，申立人は，業務停止命令処分がされると入所者及びその家族に多
大な負担がかかる旨主張するが，上記入所者等の被る損害は，申立人の被
る損害とは異なるのであって，行政事件訴訟法３７条の５第２項にいう「償
うことのできない損害」とは当該申立人において生じる損害のみをいうも
のと解すべきであるから，上記入所者等の被る損害を斟酌することはでき
ない。
ウしたがって，申立ての趣旨第２項は，償うことのできない損害を避ける
ための緊急の必要性がなく，申立ての趣旨第２項は理由がない。
３以上のとおり，申立ての趣旨第１項にかかる申立ては不適法であり，申立て
の趣旨第２項は理由がないから，いずれも却下することとして，主文のとおり
決定する。
平成１９年６月１８日
宇都宮地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官柴田秀
裁判官今井攻
裁判官垰奈央子

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