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平成28年10月19日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成28年(ネ)第10041号著作権侵害差止等請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成25年(ワ)第28704号
口頭弁論終結日平成28年9月12日
判決
控訴人兼被控訴人一般社団法人日本音楽著作権協会
(以下「1審原告」という。)
同訴訟代理人弁護士田中豊
小川まゆみ
中野雅也
被控訴人兼控訴人Y1
(以下「1審被告Y1」という。)
被控訴人兼控訴人Y2
(以下「1審被告Y2」という。)
上記両名訴訟代理人弁護士鈴木仁志
神村大輔
海宝三敬
主文
11審原告の控訴に基づき,原判決主文2ないし4項を次のとお
り変更する。
(1)平成28年9月13日以降に生ずべき損害賠償金又は不当
利得金の支払を求める訴えを却下する。
(2)1審被告らは,1審原告に対し,連帯して546万5101
円及びうち本判決別紙4の使用料相当損害金欄記載の各金員に
対する起算日欄記載の各日から,うち50万円に対する平成2
8年4月1日から,各支払済みまで年5分の割合による金員を
支払え。
(3)1審原告のその余の金員支払請求を棄却する。
21審被告らの控訴をいずれも棄却する。
3訴訟費用は,第1,2審を通じてこれを5分し,その1を1審
原告の負担とし,その余を1審被告らの連帯負担とする。
4この判決は,1項(2)に限り,仮に執行することができる。
事実及び理由
第1控訴の趣旨
11審原告
(1)原判決主文2ないし4項を次のとおり変更する。
(2)1審被告らは,1審原告に対し,連帯して651万2336円及びうち本判
決別紙1の元本欄記載の各金額に対する起算日欄記載の各日から,うち59万20
29円に対する平成28年4月1日から,各支払済みまで年5分の割合による金員
を支払え(1審原告は,当審において,このように請求を拡張した。)。
(3)1審被告らは,1審原告に対し,連帯して,平成28年4月1日から原判決
別紙1店舗目録記載(1)の店舗において,同2「楽曲リスト(2008年4月1日発
行)」及び同3「楽曲リスト(追録)」記載の音楽著作物の使用終了に至るまで,
1か月6万3504円の割合による金員を支払え。
(4)訴訟費用は,第1,2審とも1審被告らの負担とする。
21審被告ら
(1)原判決中,1審被告ら敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消部分に係る1審原告の請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は,第1,2審とも1審原告の負担とする。
第2事案の概要(略称は,特に断らない限り,原判決に従う。)
1本件は,著作権等管理事業者である1審原告が,1審被告らに対し,原判決
別紙1店舗目録記載の店舗(本件店舗。なお,同目録(1)の店舗は本件店舗6階部分
であり,同目録(2)の店舗は本件店舗5階部分である。)を1審被告らが共同経営し
ているところ,1審被告らが1審原告との間で利用許諾契約を締結しないまま同店
内でライブを開催し,1審原告が管理する著作物を演奏(歌唱を含む。)させてい
ることが,1審原告の有する著作権(演奏権)侵害に当たると主張して,①上記著
作物の演奏・歌唱による使用の差止めを求め,②主位的に著作権侵害の不法行為に
基づく損害賠償請求として,予備的に悪意の受益者に対する不当利得返還請求とし
て,連帯して,i)平成21年5月23日(本件店舗の開設日)から平成27年1
0月31日までの使用料相当額560万2787円,ⅱ)弁護士費用56万027
7円及びⅲ)上記使用料相当額について平成27年10月31日までに生じた確定
遅延損害金又は利息金87万2455円の合計703万5519円及びうち616
万3064円(上記i)とⅱ)の合計額)に対する同年11月1日から支払済みま
で民法所定の年5分の割合による遅延損害金又は利息金の支払を求めるとともに,
ⅳ)平成27年11月1日から上記著作物の使用終了に至るまで,連帯して,使用
料相当額月6万3504円の支払を求めた事案である。
原判決は,1審被告らが1審原告の管理する著作物の演奏主体に当たると判断し
て,①上記著作物の演奏・歌唱による使用の差止めを認め,②著作権侵害の不法行
為に基づく損害賠償請求又は悪意の受益者に対する不当利得返還請求について,1
審被告らに対し,連帯して,i)平成21年5月23日から平成27年10月31
日までの使用料相当損害金又は不当利得金203万0513円,ⅱ)弁護士費用4
0万円,ⅲ)上記i)の使用料相当額について平成27年10月31日までに生じ
た確定遅延損害金又は利息金30万6858円,ⅳ)上記i)とⅱ)の合計額24
3万0513円に対する同年11月1日以降の遅延損害金又は利息金,v)同日か
ら平成28年2月10日(原審口頭弁論終結日)までの使用料相当損害金又は不当
利得金9万3899円の支払を求める限度で認容し,平成28年2月10日までの
その余の請求を棄却するとともに,③同月11日以降の使用料相当損害金等請求は,
将来請求の訴えの要件を欠くとして,却下した。
そこで,1審原告及び1審被告らが,それぞれ敗訴部分を不服として控訴したも
のである。なお,1審原告は,当審における金員支払請求において弁護士費用相当
額の請求を拡張し,1審被告らに対し,連帯して,i)平成21年5月23日(本
件店舗の開設日)から平成28年3月31日までの使用料相当額592万0307
円及び本判決別紙1の元本欄記載の各金員に対する起算日欄記載の各日から各支払
済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金又は利息の,ⅱ)弁護士費用5
9万2029円及びこれに対する平成28年4月1日から支払済みまで民法所定の
年5分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに,ⅲ)平成28年4月1日
から上記著作物の使用終了に至るまで,連帯して,使用料相当額月6万3504円
の支払を求めるものである。
2争いのない事実等
以下のとおり改めるほかは,原判決の「事実及び理由」の第2の2記載のとおり
であるから,これを引用する。
(1)原判決3頁22行目の「別紙2」を「原判決別紙2」と,「別紙3」を「原
判決別紙3」とそれぞれ改め,以下も同様とする。
(2)原判決4頁16行目の末尾に「なお,平成28年4月以降の営業形態につい
ては,後記のとおり争いがある。」を加える。
(3)原判決4頁17行目の「別紙4」を「原判決別紙4」と,18行目の「別紙
5」を「原判決別紙5」とそれぞれ改める。
(4)原判決5頁9行目の「6月10」を「6月10日」と改め,10行目の末尾
に「平成24年6月10日に利用許諾契約が成立したかについては,後記のとおり
争いがある。」を加える。
(5)原判決5頁18行目の「第1回弁論準備手続期日」を「原審第1回弁論準備
手続期日」と改める。
3争点
原判決の「事実及び理由」の第2の3記載のとおりであるから,これを引用する。
第3争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は,後記1のとおり補正し,後記2のとおり当審にお
ける主張を追加するほかは,原判決の「事実及び理由」の第3の1ないし8記載の
とおりであるから,これを引用する。
1原判決の訂正
(1)原判決12頁10行目の「知りえない」を「知り得ない」と改める。
(2)原判決16頁19行目の「申し込み」を「申込み」と改める。
(3)原判決20頁12行目の冒頭から21頁4行目の末尾までを以下のとおり
改める。
「(4)平成28年3月31日までに生じた不法行為に基づく損害額
1審被告らは,平成25年10月から平成27年10月31日までの間は,本件
店舗5階部分と同6階部分において,同年11月1日以降は本件店舗6階部分にお
いて,平成25年9月までと同様の1審原告管理著作物の利用を継続した。そうす
ると,平成21年5月から平成28年3月31日までの間の1審被告らの著作権侵
害行為により生じた使用料相当損害金は,本判決別紙1の元本合計欄記載のとおり,
592万0307円である。
加えて,1審原告は,本訴提起のため弁護士に依頼せざるを得なかったから,1
審被告らの不法行為により弁護士費用59万2029円の損害が生じた。
これらを合計すると,平成28年3月31日までに1審原告が被った損害額は,
651万2336円である。
(5)平成28年4月1日以降の不法行為に基づく損害額
1審被告らは,平成28年4月1日以降も,本件店舗6階部分における1審原告
管理著作物の無断利用を継続しており,今後も,同一の態様で著作権侵害行為を継
続することが確実に予測される。これによる1審原告の損害は,1月当たり6万3
504円である。」
(4)原判決21頁7行目から8行目にかけての「平成27年10月31日まで,
別紙6「損害金請求一覧表」」を「平成28年3月31日まで,本判決別紙1」と
改める。
(5)原判決21頁9行目を「651万2336円の損失を被った(弁護士費用を
含む。)。」と改める。
(6)原判決21頁10行目の「同年11月1日」を「平成28年4月1日」と改
める。
(7)原判決22頁9行目の「別紙7」を「原判決別紙7」と改める。
2当審における当事者の主張
〔1審被告らの主張〕
(1)争点1(1審被告らの演奏主体性)について
ア最高裁昭和63年3月15日第三小法廷判決・民集42巻3号199頁は,
本件と事案を異にする。最高裁平成23年1月20日第一小法廷判決・民集65巻
1号399頁の一般的法命題からすれば,1審被告らが著作権の侵害主体であるか
を判断するに当たっては,演奏の対象,方法を特定して具体的に検討し,演奏への
関与の内容,程度について,出演者の演奏行為が著作権法上の規律の観点から1審
被告らによる演奏と同視し得るか否か,自己の手足として利用してその行為を行わ
せていると評価し得る程度に,その行為を管理・支配しているという関係が認めら
れるか否かを具体的に検討した上,大阪高裁平成20年9月17日判決・判例時報
2031号132頁の結論命題を参考にライブの主催者を認定して,1審被告らが
演奏を行っているといえるかどうかを判断するのが相当である。
上記判断基準によれば,単に出演者の環境を整備し,演奏の場を提供しているに
すぎない1審被告らが,著作権の侵害主体に当たらないことは明らかである。
イ仮に,原判決の判断基準によって侵害主体性を判断するとしても,1審原告
管理著作物の演奏の実現における枢要な行為は,①1審原告管理著作物の選定及び
②選定された1審原告管理著作物の実演であって,1審被告らは,いずれもこれら
の行為を行っておらず,単に出演者の環境を整備し,出演者に演奏の場を提供して
いるにすぎないから,1審原告管理著作物の演奏主体(著作権侵害主体)に当たら
ない。
(2)争点2(オリジナル曲の演奏による著作権侵害の成否)について
ア信託制度及び著作権信託契約の趣旨からすれば,1審原告において,信託を
受けた形式的権利を委託者本人に向けて行使し,委託者本人による自由演奏を「不
法行為」として委託者に賠償金の支払を求めることは,委託者の合理的意思に反し,
「管理委託者の保護」(著作権等管理事業法1条)と(委託者自身)の「円滑な利
用」(著作権信託契約約款1条)のいずれにも反するものであり,著作権等管理事
業法の理念及び信託の目的に適合しない。
イオリジナル曲の演奏について不法行為の各成立要件をみると,①信託上の受
益者には固有の経済的利益がないから,委託者が自作曲を演奏しても,1審原告に
は被侵害利益が存せず,②無断で著作物が利用された場合の被害者は委託者本人で
しかあり得ないことから,被害者の承諾があり,③委託者の自曲演奏について,1
審原告が委託者本人からその曲の使用料を徴収してそれを本人に返すことはおよそ
無意味であり,かかる無意味なプロセスを行わなければ,1審原告に事務手数料の
発生する余地はないから,損害は観念し得ない。
ウ1審原告は,著作者自身が自作曲をライブハウスで演奏しようとしても,そ
の許諾申請を受理しないという違法な運用を行っている。
したがって,著作者自身の演奏申込みも認めない違法な運用を行いながら,無許
諾を理由に著作者自身の演奏の不法行為責任を追及することは,管理委託契約の趣
旨に反するものであり,許されない。
エ出演者自身が作詞・作曲を行った1審原告管理著作物を調査すると,容易に
特定できたものだけで,本判決別紙2「オリジナル曲演奏一覧表」及び同3「五星
旗関連ライブ演奏曲検討表」記載のとおりである。したがって,少なくともこれら
の著作物の演奏については,損害賠償請求することができない。
(3)争点3(1審被告らの故意又は過失の有無)について
ア1審被告らは,自らが演奏をしているとは考えていなかったのであるから,
他人が演奏権を有する著作物を無許諾で演奏することの認識ないし認容のなかった
ことは明らかである。
イ1審原告の主張する不法行為は,個々の財産権(楽曲)ごとに別個の侵害が
各演奏時に成立する個別的不法行為の集積に他ならない。したがって,著作権侵害
の故意は,直接主体たる出演者の各演奏行為時に存在していなければならず,その
内容は,当該出演者が他人の著作物を無許諾で演奏していること及び場の提供に
よって1審被告らも共同で当該楽曲を演奏していることの各認識ないし認容でなけ
ればならない。1審被告らにかかる故意は存しない。
ウ1審原告は,ライブハウスのカテゴリーにおいて,直接主体である出演者か
らの利用許諾申請を一般的に受け付けないとの違法な運用を行っている。したがっ
て,出演者が許諾を個別に得ることは不可能であるから,1審被告らについて,1
審原告から個別の許諾を得るよう各出演者に促す注意義務を観念する余地はない。
(4)争点4(1審原告による許諾の有無)について
調停における1審原告の代理人(1審原告のA職員)は,第2回調停期日(平成
24年6月11日)において,1審被告Y2が本件店舗のブログに貼り付けた出演
者用の利用楽曲報告書の記入例を見ながら,その記入の仕方を自ら指導していたこ
と,第2回期日から第3回期日までの期間において,1審原告から何らの異議も留
保もなしに本件店舗での演奏が行われ,1審原告の代理人は,第3回期日において,
本件店舗の出演者が記入した利用楽曲報告書を異議なく受領していること,1曲当
たり140円で積算した月額を1審原告に支払うという契約の重要部分については
双方の意思が合致していたことからすれば,平成24年6月11日,明示又は黙示
の許諾が成立したことは明らかである。
(5)争点5(権利濫用等の抗弁の成否)について
ア権利濫用について
1審原告は,ライブハウスのカテゴリーにおいて,著作権等管理事業法16条に
違反し,ライブハウスの出演者からの許諾申請(ライブごとの曲別申請)を一律に
拒否する違法な運用を行い,許諾申請を行える者をライブハウスの経営者に不当に
限定した上,ライブハウスの経営者の選択できる契約方式を「包括」,「積算包括」,
「曲別事前申請」の3種に限定し,ライブハウスの経営者に一律に包括契約の申込
書のみを送付してこれに誘導し,例外的に曲別報告を受ける取扱いを行う場合で
あっても,原権利者への分配割合(規則性)すら開示せず,曲別分配システムの構
築は容易であるにもかかわらず,出演者による曲別申請の手続を構築しないままに
放置している。
このように,1審原告は,実際に使用された楽曲の原権利者に分配するという管
理事業者としての本旨に反し,曲別申請・曲別分配を行わない運用を多用している
のであって,本件においても,濫用的な請求を行っているというべきである。
イ信義則違反について
1審被告Y2は,1審原告の運用のもとでは実際に使用された楽曲の原権利者の
もとに使用料が正しく分配されないことから,1審被告Y1とともに,正しく分配
される運用を行うよう求めた。
しかし,1審原告は,1審被告らに対し,演奏された楽曲の原権利者に分配され
ない賠償金の支払を請求し,本件店舗の実態からかい離した不当に高額な使用料相
当額を要求し,調停での和解提案で分配に係る条項を自ら提案しながら,分配の規
則についての説明は拒否し,不当に高額な言い値の支払に応じない限り和解も許諾
も行わないとの理由で調停を不成立とさせた。そして,第2回調停期日の席上で行
われた申合せ(1曲当たり140円の積算金額を支払う。)に基づき,1審被告ら
を指導して,本件店舗の出演者らをして,楽曲利用報告書に記入させ,申合せにし
たがった演奏が行われていることを当然の前提として,利用楽曲報告書の一部を受
け取りながら,上記申合せも反故にして,現在に至るまで,演奏された楽曲の原権
利者に分配する意思のない金銭の請求を続けている。
したがって,1審原告の請求は,多くても原判決の認容する額に限られ,1審被
告Y1の供託している金銭と同程度しか認められないのであるから,楽曲名を付し
て提供している供託金を受領しない1審原告に対し,供託金とほぼ同額の濫用的な
賠償請求を認める必要はない。
上記経緯に鑑みても,原権利者に正しく分配されることのない賠償金の請求を認
めることは,著しく信義に反し,相当でない。
(6)争点6(差止請求の適法性及び差止めの必要性)について
1審被告Y1は,本件店舗の入居する建物全体の解体撤去(予定)に伴い,本件
店舗の閉店準備に向け,1審原告との間で無用のトラブルを避けるため,現在,本
件店舗の営業について,バー営業を主とする運営方針を定めており,ライブは原則
としてオリジナル曲(1審原告の非管理著作物)のみのものに限定し,ライブの出
演者が1審原告管理著作物の演奏を希望する場合には,出演者自身に1審原告への
許諾申請を行ってもらい,許諾を得てもらうこととし,その旨を予約希望者及び出
演者に告知している。そのため,本件店舗では,現在,1審原告の非管理著作物の
みを演奏する出演者のライブのみが行われている。
なお,1審原告管理著作物の演奏を希望する複数の音楽家は,上記告知に応じて,
1審原告に対して許諾申請手続を行ったが,1審原告は,本件店舗による無許諾利
用期間の使用料相当額の清算が未了であることを理由に,許諾をいずれも拒否して
いる。
したがって,本件店舗では,現在,1審原告管理著作物の演奏を希望する音楽家
は出演することができず,1審原告管理著作物の演奏は完全に行われない状態に
なっているのであって,今後も1審原告の許諾なしに1審原告管理著作物の演奏が
行われるおそれはないのであるから,差止めの必要性はない。
(7)争点8(損害ないし損失発生の有無及びその額)について
ア1審原告は,特定が可能であるにもかかわらず,被侵害楽曲を特定した主張
立証を一切行っておらず,損害賠償請求は主張自体失当である。1審原告は,現実
に使用された楽曲の原権利者に分配することを予定しない金銭の請求をしているの
であって,不当である。
イ出演者がオリジナル曲を演奏した場合,出演者に不法行為は成立せず,1審
被告らにも不法行為責任は成立しない。本件店舗で演奏された1審原告管理著作物
のうちオリジナル曲は,少なくとも本判決別紙2「オリジナル曲演奏一覧表」及び
同3「五星旗関連ライブ演奏曲検討表」記載のとおりである。少なくともこれらの
著作物に係る使用料請求は,理由がない。
ウ本件店舗5階部分での演奏については,ドラムセットの振動に対する苦情が
あったことから,原則としてドラムを使わないライブのみが行われてきた。本件店
舗5階部分におけるライブの開催頻度は月3回程度であり,1ライブ当たりの来客
数も平均で11.8人程度にとどまっている。
したがって,本件店舗5階部分におけるライブで演奏された1審原告管理著作物
に係る使用料については,原判決は,実態を反映しない過大な評価をしているので
あって,相当でない。
〔1審原告の主張〕
(1)争点6(差止請求の適法性及び差止めの必要性)について
本件店舗6階部分においては,原判決言渡後も,1審原告管理著作物の無許諾演
奏が行われているのであるから,差止めの必要性が認められる。
(2)争点7(将来請求の可否)について
本件は,著作権を侵害するという単純な不法行為又は不当利得の事案であり,1
審被告らの行為が違法性を帯びるか否かが複雑多様な因子によって左右されること
はない。そして,1審原告は,過去分と同様,実態調査結果の8割を請求するにす
ぎないから,損害の額はあらかじめ明確に予測し得るといえる。
また,1審被告らの支配する領域における侵害行為の縮小という変動事由は,1
審被告らに主張立証責任を負わせることが,むしろ公平といえる。
したがって,最高裁昭和56年12月16日大法廷判決・民集35巻10号13
69頁に照らし,将来請求の訴えの要件を満たすというべきである。
(3)争点8(損害ないし損失発生の有無及びその額)について
アライブハウスという権利侵害者の支配する空間における演奏権侵害の調査が
「調査員の権利侵害店舗への客としての入店→演奏録音→再生しての侵害著作物の
特定等の調査→その結果の書面化」という手順を必要とするものであって,大きな
費用と労力を要するものであることからすれば,5年9か月間に25回にわたって
した実態調査は,必要にして十分といえる。原判決は,平成22年9月24日から
平成23年8月11日までに実施した18回に上る実態調査の結果について,信用
できないとの説示をするでもなく,損害額の認定に全く反映させておらず,不当で
ある。また,平成25年2月20日から同年9月20日までに実施した7回の実態
調査の結果は,1審被告らが調査結果を争わなかった(ただし,演奏時間が5分超
の場合の算定曲数については争いがある。)ことから,結果的に損害額の認定に反
映させている。このように,原判決は,実態調査の結果を侵害楽曲数及び損害額認
定の証拠とするかどうかを,1審被告らの主張によって決しているのであって,整
合性に欠ける。
イ1審原告は,25回もの実態調査の結果を平均して1ライブごとの利用楽曲
数を算出し,さらに保守的に安全を見込んで0.8を乗じ,月間のライブ回数につ
いても音楽著作物が利用されないと推測される催物の数を除外した上で平均回数を
算出し,小数点以下を切り捨てるなどして,控えめな請求をしているのであるから,
1審原告主張の損害額は十分に採用できる。
ウ1審被告ら提出の利用楽曲報告書には虚偽が多く,信用性を備えていない。
したがって,かかる利用楽曲報告書に基づいて侵害楽曲数及び損害額の認定をする
ことはできない。
エ5分超の演奏による著作権侵害の場合,これを2曲分として損害を算定する
のが相当である。すなわち,①1審原告管理著作物の中にもともと5分超の演奏時
間を要するものがあること,②最初にレコード等の形で公表された1審原告管理著
作物の演奏時間が5分以内である場合であっても,テンポのとり方やフレーズの繰
り返し等によって,ライブ演奏等における当該管理著作物の演奏時間が5分超にな
ることは日常茶飯事であること,③いわゆるアドリブ演奏であっても,もともとの
楽曲に依拠したものであることからすれば,5分超の演奏を2曲分として算定する
ことには合理性がある。
オ著作権法114条の5は,損害額についての証明度を軽減する規定である。
本件店舗の営業開始後8か月間について実態調査はされていないが,1審原告にお
いては,店舗経営者が著作権侵害をすることを前提として,営業開始の当初から法
的措置を執ることを想定した証拠収集である実態調査に着手するという業務遂行方
法は採用していない。上記8か月間について著作権法114条の5を適用すべきで
あり,これ以外の期間においても同様である。
第4当裁判所の判断
当裁判所も,1審被告らは,1審原告管理著作物の著作権侵害の主体であるから,
1審被告らに対する差止請求を認容すべきであると判断する。そして,損害賠償請
求に関しては,当審口頭弁論終結時以降の将来請求については訴えの利益に欠ける
から却下すべきであり,それ以前の損害賠償請求については,原審の認容額を増額
すべきものと判断する。
その理由は,以下のとおりである。
1認定事実
以下のとおり補正するほかは,原判決23頁26行目の冒頭から40頁15行目
の末尾までに記載のとおりであるから,これを引用する。
(1)原判決26頁18行目の「申し込み」を「申込み」と改める。
(2)原判決27頁22行目の「すべて」を「全て」と改める。
(3)原判決28頁11行目の「手続き」を「手続」と改める。
(4)原判決28頁24行目の「話し合い」を「話合い」と改める。
(5)原判決31頁5行目の「とりたい」を「採りたい」と改める。
(6)原判決32頁8行目の「わからない」を「分からない」と改める。
(7)原判決34頁4行目の「挙げ足」を「揚げ足」と改める。
(8)原判決36頁9行目の「別紙8」を「原判決別紙8」と改める。
(9)原判決36頁17行目の末尾を改行して以下のとおり加える。
「さらに,1審被告Y1は,平成28年5月30日,平成27年11月1日から平
成28年3月31日までの使用料として,合計12万9900円を供託した(乙9
6の1~5)。」
(10)原判決37頁13行目の末尾を改行して以下のとおり加える。
「(第11条)「委託者(音楽出版者を除く。)は,第3条1項,第4条,第5
条及び第10条の規定により定める信託著作権の管理委託の範囲について,あらか
じめ受託者の承諾を得て,次の各号に掲げる留保又は制限をすることができる。
(1)委託者が,著作物の関係権利者(著作物使用料分配規程第2条第1号の関係
権利者をいう。以下同じ。)全員の同意を得て,その利用開発を図るため,日本国
内において,著作物(前条第2号の規定により音楽出版者に譲渡した著作物を含む。)
を自ら使用すること。ただし,委託者が,著作物の提示につき対価を得るときは,
この限りでない。」」
(11)原判決39頁4行目の「別紙9」を「原判決別紙9」と,5行目の「別紙
10」を「原判決別紙10」とそれぞれ改める。
(12)原判決39頁19行目の「あたり」を「当たり」と改める。
(13)原判決40頁7行目の「なお」から8行目の「である。」までを削る。
2争点1(1審被告らの演奏主体性)について
(1)著作権の利用主体について
本件店舗において,1審原告管理著作物を演奏(楽器を用いて行う演奏,歌唱)
をしているのは,その多くの場合出演者であることから,このような場合誰が著作
物の利用主体に当たるかを判断するに当たっては,利用される著作物の対象,方法,
著作物の利用への関与の内容,程度等の諸要素を考慮し,仮に著作物を直接演奏す
る者でなくても,ライブハウスを経営するに際して,単に第三者の演奏を容易にす
るための環境等を整備しているにとどまらず,その管理,支配下において,演奏の
実現における枢要な行為をしているか否かによって判断するのが相当である(最高
裁昭和59年(オ)第1204号同63年3月15日第三小法廷判決・民集42巻3
号199頁,最高裁平成21年(受)第788号同23年1月20日第一小法廷判
決・民集65巻1号399頁等参照)。
(2)1審被告らの演奏主体性について
前記1の認定事実(引用に係る原判決の「事実及び理由」の第4の1(1)ないし(3))
のとおり,本件店舗は,ライブの開催を伴わずにバーとして営業する場合もあるも
のの,ライブの開催を主な目的として開設されたライブハウスであり,本件店舗の
出演者は,1審被告Y2も含め,1審原告管理著作物を演奏することが相当程度あ
り,本件店舗においては,1審原告管理著作物の演奏が日常的に行われている(な
お,1審被告らは,平成28年4月8日,本件店舗の運営方針をバー営業を主とす
るものに改めたとして,今後は,演奏者が1審原告との間で個別の許諾を得ない限
り,1審原告管理著作物の演奏を認めない方針である旨出演予定者に告知している
が,後記7(2)のとおり,同日以降も,1審原告管理著作物の演奏がされている。)。
また,前記1の認定事実(引用に係る原判決の「事実及び理由」の第4の1(1)
ないし(3))のとおり,1審被告らは,共同して,ミュージシャンが自由に演奏する
機会を提供するために本件店舗を設置,開店したこと,本件店舗にはステージや演
奏用機材等が設置されており,出演者が希望すればドラムセットやアンプなどの設
置された機材等を使用することができること,本件店舗が,出演者から会場使用料
を徴収しておらず,ライブを開催することで集客を図り,ライブを聴くために来場
した客から飲食代として最低1000円を徴収していることからすれば,本件店舗
は,1審原告管理著作物の演奏につき,単に出演者の演奏を容易にするための環境
等を整備しているにとどまるものではないというべきである。
そして,1審被告Y1は,本件店舗の経営者である。また,前記1の認定事実(引
用に係る原判決の「事実及び理由」の第4の1(1)ないし(3)及び(5))のとおり,1
審被告Y2は,自らを本件店舗の経営者と認識しているものではないものの,①本
件店舗の開店・運営のための資金を提供し,本件店舗の賃貸借契約の連帯保証人と
なり,本件店舗に自らを契約者とする固定電話を設置し,自らのバンド名を本件店
舗の名称として使用することを決定し,ミュージシャン仲間らとともに,本件店舗
に無償で,ライブに不可欠な音響設備等を提供するなど,本件店舗の開店に積極的
に関与したこと,②また,本件店舗の開店前には20組ほどのバンドやグループな
どのミュージシャン仲間にライブバーが開店することを伝えて出演するよう声をか
け,本件店舗開店当初は単独でブッキング(電子メール等で出演申込みを受け付け
る業務)を行っていたこともあり,さらに,自らのブログ等において本件店舗や本
件店舗のライブの宣伝活動をし,本件店舗のアルバイト募集の記事,本件店舗にお
けるライブの様子を紹介する記事等を掲載するなどしているほか,本件店舗のチラ
シを1審被告Y2の所属するロックバンドの所属事務所が印刷しているのであって,
本件店舗の経営に積極的に関与していること,③本件店舗が,出演者に自由に演奏
させるという1審被告Y2の意思に沿った運営をしていること,④さらには,本件
調停において,1審被告Y2は,平成24年6月11日以降の使用料については演
奏した作品に分配される仕組みを採りたいと述べ,「社交場利用楽曲報告書」に記
載をして演奏楽曲を報告すること及び「積算算定額による包括許諾契約」によって
支払をする旨述べたり,「社交場利用楽曲報告書」への記載のあり方について1審
原告と折衝したりするなど,自ら本件店舗のライブを主催する者として振る舞って
いたことからすれば,1審被告Y2においても,1審被告Y1とともに,本件店舗
の共同経営者としてその経営に深く関わっていることが認められる。
これらの事実を総合すると,1審被告らは,いずれも,本件店舗における1審原
告管理著作物の演奏を管理・支配し,演奏の実現における枢要な行為を行い,それ
によって利益を得ていると認められるから,1審原告管理著作物の演奏主体(著作
権侵害主体)に当たると認めるのが相当である。
(3)1審被告らの主張について
ア1審被告らは,著作権の侵害主体に関する原判決の判断基準は,本件とは事
案を異にする最高裁判決を参照し,また,最高裁判決の一般的法命題を正解しない
ものであって,不当であると主張する。
しかし,著作権の侵害主体性を判断するに当たっては,物理的,自然的には行為
の主体といえない者について,規範的な観点から行為の主体性を検討判断するのが
相当であって,このことは,上記最高裁判決の趣旨とするところである。そして,
かかる観点からすれば,上記のとおり判断するのが相当であり,1審被告らの主張
は理由がない。
イ1審被告らは,本件店舗におけるライブの主催者は,本件店舗以外の第三者
であり,1審被告らは単にライブの場を提供しているのみであって,演奏曲目や
ミュージックチャージの額を決定していないから,演奏主体に当たらないと主張す
る。
しかし,前記1の認定事実(引用に係る原判決の「事実及び理由」の第4の1(1)
ないし(3))のとおり,そもそも本件店舗にはステージや演奏用機材等が設置されて
おり,出演者が希望すればドラムセットやアンプなどの設置された機材等を使用す
ることができ,本件店舗が,1審原告管理著作物の演奏が想定されるライブハウス
であること,本件店舗のスタッフは,出演者からライブの名称や宣伝文,写真等の
データを受領すると,それを本件店舗のホームページに掲載し,また,本件店舗の
ライブスケジュールが印刷されたチラシを本件店舗に置いたり,配布していること,
本件店舗では,出演者から会場使用料を徴収しておらず,ライブを開催することで
集客を図り,ライブを聴くために来場した客から飲食代を徴収していることからす
ると,たとえ各ライブに出演する者や演奏曲目,ミュージックチャージの額などを,
1審被告ら又は本件店舗のスタッフではなく出演者自らが決定していたとしても,
そのような事実は上記(2)の認定を妨げるものとはいえない。よって,1審被告らの
上記主張は採用することができない。
ウさらに,1審被告らは,1審原告管理著作物の演奏の実現における枢要な行
為は,①1審原告管理著作物の選定及び②選定された1審原告管理著作物の実演で
あるところ,1審被告らは,いずれもこれらの行為を行っていないので,1審原告
管理著作物の演奏主体(著作権侵害主体)に当たらないと主張する。
しかし,前示のとおり,著作権の侵害主体性を判断するに当たっては,物理的,
自然的な観点にとどまらず,規範的な観点から行為の主体性を検討判断するのが相
当であるところ,そもそも本件店舗が,1審原告管理著作物の演奏が想定されるラ
イブハウスであり,ライブを開催することで集客を図り,客から飲食代を徴収して
いること,本件店舗にアンプ,スピーカー,ドラムセットなどの音響設備等が備え
付けられていることからすれば,1審被告らが現に演奏楽曲を選定せず,また,実
演を行っていないとしても,1審原告管理楽曲の演奏の実現における枢要な行為を
行っているものと評価するのが相当である。
エまた,1審被告らは,1審被告らを演奏主体と認めると,出演者と1審被告
らのいずれもが演奏主体に当たることになるから,二重取りを許すことになって相
当でない旨主張する。
しかし,利用許諾を得ることなく出演者が本件店舗において楽器の演奏や歌唱を
した場合,出演者と1審被告らは,1審原告に対し,共同不法行為者として不真正
連帯債務を負うと考えられるから,1審原告管理著作物の使用料相当額の賠償金が
二重に徴収されることにはならない。よって,1審被告らの上記主張も採用するこ
とができない。
オなお,1審被告らは,原判決言渡後の平成28年4月,本件店舗の営業形態
を変更し,1審原告管理著作物の演奏はされなくなったと主張するが,後記7(2)
のとおり,その後も1審原告管理著作物の演奏は現に行われているのであって,営
業形態を真に変更したのか疑問の残るところであるから,1審被告らが1審原告管
理著作物の侵害主体である旨の上記判断を左右するものではない。
(4)小括
よって,1審被告らは,本件店舗における1審原告管理著作物の演奏主体(著作
権侵害主体)であると認められる。
3争点2(オリジナル曲の演奏による著作権侵害の成否)について
(1)1審被告らは,自ら制作したオリジナル曲を演奏することは,1審原告に著
作権管理を信託している著作者自身が許諾しているのであるから,不法行為に当た
らないと主張する。
しかし,前記1の認定事実(引用に係る原判決の「事実及び理由」の第4の1(7)
イ)のとおり,1審原告と著作権信託契約を締結した委託者は,その契約期間中,
全ての著作権及び将来取得する全ての著作権を,信託財産として1審原告に移転し
ているから,1審原告管理著作物の著作権者は,1審原告である。そうすると,利
用者が誰であっても,1審原告の許諾を得ずに1審原告管理著作物を利用した場合
には,当該利用行為は著作権侵害に当たるといわざるを得ない。
このことは,著作権信託契約約款11条が,自作曲の自己利用に関し,著作物の
関係権利者の全員の同意を得た自己利用(委託者がその提示につき対価を得る場合
を除く。)については,あらかじめ受託者の承諾を得て,管理委託の範囲について
の留保又は制限をすることができると定めていることからも,裏付けられるところ
である。
以上のとおり,演奏者が1審原告に著作権管理を信託した楽曲を演奏する場合で
あっても,1審原告の許諾を得ない楽曲の演奏が,1審原告の著作権侵害に当たる
ことは明らかであり,1審原告には使用料相当額の損害の発生が認められるから,
著作権侵害の不法行為が成立する。
(2)1審被告らは,1審原告が著作者自身の演奏申込みも認めない違法な運用を
行いながら,無許諾を理由に著作者自身の演奏の不法行為責任を追及することは,
管理委託契約の趣旨に反するものであり,許されないと主張する。
しかし,著作者が自ら演奏することを許諾している場合であっても,著作物につ
いてのその余の関係権利者の得るべき使用料を分配する必要があることからすれば,
著作者自身の演奏行為について演奏の不法行為責任を追及して使用料相当額を徴収
することが,管理委託契約の趣旨に反するとはいえず,1審被告らの主張は理由が
ない。
(3)したがって,1審被告らの上記主張は採用することができない。
4争点3(1審被告らの故意又は過失の有無)について
(1)1審被告らは,前記2(2)の各事実を認識していた上に,前記1の認定事実
(引用に係る原判決の「事実及び理由」の第4の1(4)ア)のとおり,1審被告らは,
本件店舗を開いた後は,1審原告に著作権料を支払わなければならないことを認識
していたのであるから,著作権侵害主体であることの認識があったことは明らかで
あり,1審被告らには著作権侵害の故意又は過失があったというほかない。
(2)1審被告らは,本件店舗における演奏曲目や出演者が権利者から許諾を得た
かどうかを知らないから故意がない旨主張する。
しかし,著作権侵害の故意の有無の判断に当たっては,他人が権利を有する楽曲
を利用していることの認識があれば足り,具体的な楽曲名や権利者の認識までは要
しない。また,1審被告らが1審原告管理著作物の利用許諾契約を締結していない
こと及び本件店舗における多くのライブにおいて,具体的な数はともかく,1審原
告管理著作物が演奏されていることについては当事者間に争いがないところ,ライ
ブハウスの出演者自らが1審原告から許諾を得ることは一般的ではなく,前記1の
認定事実(引用に係る原判決の「事実及び理由」の第4の1(4)ア)のとおり,1審
被告Y2も,本件店舗以外のライブハウスに出演したことがありながら,1審原告
から許諾を得たことはなかったことに照らすと,本件店舗における演奏曲目や出演
者が権利者から許諾を得たかどうかの認識は,本件における1審被告らの主観的要
件の判断を左右するものではない。
(3)また,1審被告らは,著作権侵害の故意は,直接主体たる出演者の各演奏行
為時に存在していなければならず,その内容は,当該出演者が他人の著作物を無許
諾で演奏していること及び場の提供によって1審被告らも共同で当該楽曲を演奏し
ていることの各認識ないし認容でなければならないと主張する。
しかし,1審被告らは,各出演者による演奏行為当時,著作権侵害主体であるこ
とを基礎付ける事実を認識し,1審被告ら又は本件店舗は1審原告との間で1審原
告管理著作物の利用許諾契約を締結することなく,当該出演者が他人の著作物を演
奏していたのであるから,規範的な侵害主体としての故意に欠けるところはないと
いうべきである。
(4)したがって,1審被告らの上記主張は採用することができない。
5争点4(1審原告による許諾の有無)について
(1)1審被告らは,平成24年6月11日の本件調停の第2回調停期日において,
1審原告と1審被告らとの間で,1審被告ら又は1審被告Y1が,1審原告に対し,
1曲当たり140円の使用料を支払うという内容で合意が成立したとか,1審原告
が1審被告らに対し,1審原告管理著作物の利用を許諾する旨の意思表示をしたな
どと主張する。
確かに,前記1の認定事実(引用に係る原判決の「事実及び理由」の第4の1(5))
のとおり,第2回調停期日において,1審被告Y2が,将来分については,「社交
場利用楽曲報告書」に記載をして演奏楽曲を報告すること及び「積算算定額による
包括許諾契約」によって使用料を支払う旨述べたこと並びに1審原告の職員が,1
曲当たりの使用料は140円である旨述べたことが認められる。
しかし,前記1の認定事実(引用に係る原判決の「事実及び理由」の第4の1(5))
のとおり,①その後の第3回調停期日において,1審被告Y2代理人の鈴木弁護士
が,将来の1審原告管理著作物の利用については,包括的な許諾をした上で使用料
については曲別の事後清算をするという方式の利用許諾契約を提案したこと,②第
5回調停期日において,1審原告が,包括的利用許諾契約の締結を内容とする調停
案を提出し,鈴木弁護士が,第2回調停期日における事実上の申合せを踏まえて契
約条件について詰めの作業を行う必要がある旨記載した準備書面を提出したこと,
③第6回調停期日において,鈴木弁護士が,「社交場利用楽曲報告書」に基づいて
1審原告が使用料を分配する旨の合意が平成24年6月11日に成立したことを当
事者双方が確認するという内容の調停条項案を提出したものの,1審原告はこれに
同意しなかったこと,④第7回調停期日において,結局,本件調停が不成立に終わっ
たことなどを総合すると,本件調停の過程のいずれの時点においても,1審原告と
1審被告ら又は1審被告Y1との間で,1審原告管理著作物の利用に関し,利用条
件等の契約の重要部分について意思が合致したとはいえず,また,1審原告及び1
審被告らが,平成24年6月11日当時,契約が成立した旨認識していたと認める
こともできない。よって,1審原告と1審被告ら又は1審被告Y1との間で,同日
に1審原告管理著作物に係る利用許諾契約が成立したと認めることはできない。
(2)1審被告らは,本件では,1審原告の単独行為である許諾の意思表示の有無
が問題であるなどとも主張する。
しかし,1審原告による1審原告管理著作物の利用許諾は,無条件ではなく,許
諾を受けた者は少なくとも使用料を支払う義務を負うのであるから,1審原告によ
る利用許諾は,1審被告らとの間の双務契約によりされるものである。よって,1
審原告の利用許諾の成立には双方の意思の合致を要するというべきであるから,1
審被告らの上記主張は理由がない。
(3)また,1審被告らは,第2回調停期日から第3回調停期日までの1審原告の
対応からすれば,第2回調停期日(平成24年6月11日)に明示又は黙示の許諾
が成立したことは明らかであると主張する。
しかし,前記調停は結局のところ不成立によって終了していること,1審原告に
おいて,内部的決裁を経ずに著作権使用許諾契約を締結できる権限が代理人に授与
されていたとは考え難いことからすれば,1審被告ら主張の点を考慮しても,1審
原告と1審被告らの間において,明示又は黙示の著作権使用許諾契約が成立したと
認めることはできない。
6争点5(権利濫用等の抗弁の成否)について
(1)1審被告らは,1審原告が,独占禁止法に反する違法な包括的契約を強要し,
背信的な交渉を行ったこと等を理由として,1審原告の各請求は権利の濫用及び(又
は)信義則違反に該当すると主張する。
しかし,そもそも本件全証拠を精査しても,1審原告が1審被告らに対し包括的
契約の締結を強要した事実を認めるに足りない。
前記1の認定事実(引用に係る原判決の「事実及び理由」の第4の1(4)及び(5))
の経緯に照らすと,1審被告らが,使用料が権利者に正確に分配されるものではな
い包括的契約が不適切であると考えたり,1審原告が1審被告らに包括的契約の締
結を強要していると感じたり,過去の演奏楽曲についておよそ困難な「社交場利用
楽曲報告書」の作成を強いられた上に,揚げ足を取るような指摘をされたと感じて,
1審原告に対し不信感を抱くことは理解できないわけではないものの,1審原告は,
1審被告らに対し,本件調停前の交渉過程及び本件調停において,包括的契約以外
の契約方法があることも説明しており,また,包括的契約以外の方法で契約する場
合に必要となる「社交場楽曲利用報告書」の書式を交付するなどしているのである
から,1審原告が,1審被告らに対し,包括的契約の締結を強要したとは到底認め
ることはできない。そして,1審原告は,著作権等管理事業法により,文化庁長官
に届出をした使用料規程に基づいて使用料の徴収をするものとされているのである
から,1審原告管理著作物の利用者に対し,使用料規程に記載された方法での契約
を促すことは決して不当なことではない。
仮に,1審原告が1審被告らに対し締結を求めていた包括的契約が違法なもので
あると認められたとしても,これをもって1審被告らの無許諾での1審原告管理著
作物の利用行為が適法な行為に転化するということはできず,無許諾での利用に対
する使用料相当損害金の請求や差止請求を制限すべき理由に当たるということもで
きない。
この点に関し,1審被告らは,最高裁平成26年(行ヒ)第75号同27年4月
28日第三小法廷判決・民集69巻3号518頁を引用して,上記判示は,ライブ
ハウスにも当てはまるものであり,1審原告が,1審被告らに締結を求めていた包
括的契約は独占禁止法に違反する違法なものであるから,本件各請求は権利濫用に
当たり許されないと主張する。
しかし,独占禁止法違反であるからといって,直ちに私法上の効力が無効である
と解すべきではないし(最高裁昭和48年(オ)第1113号同52年6月20日第
二小法廷判決・民集31巻4号449頁参照),1審被告ら引用の上記判決は,1
審原告が,ほとんど全ての放送事業者との間で,音楽著作物について包括許諾によ
る利用許諾契約を締結し,その金額の算定に放送利用割合が反映されない徴収方法
により放送使用料を徴収する行為が,他の著作権等管理事業者の事業活動を排除す
るものであると認めたものであって,同判決は,ライブハウスに対する包括的利用
許諾契約がおよそ違法であると判断したものではないから,本件とは事案を異にし,
同判決の判旨が本件に影響するものでないことは明らかである。
したがって,1審被告らの上記主張は採用することができない。
(2)また,1審被告らは,1審原告が,本件店舗における過去の演奏利用に対す
る使用料の受領を拒否したとして,1審原告の請求が信義則違反である旨主張する。
しかし,1審原告と1審被告らとの間で,過去の使用料相当損害金の額について
争いがある以上,1審原告が,1審被告Y1による弁済が本旨弁済に当たらないと
考えて受領を拒否したとしても,1審原告の態度が極めて不誠実であり本件請求が
信義則違反に当たるとまでいうことはできない。
(3)1審被告らは,1審原告が,委託者に対する分配額や分配率を回答しなかっ
たとして,1審原告の請求が信義則違反である旨主張する。
しかし,このような1審原告の態度が,利用許諾契約を締結しようとする権利者
である1審原告と利用者である1審被告らとの間の関係において,1審被告らに対
する信義則違反に当たるということはできない。
(4)1審被告らは,1審原告が,徴収した使用料を実際に使用された楽曲の原権
利者に分配するという管理事業者としての本旨に反し,曲別申請・曲別分配を行わ
ない運用を多用しているのであって,本件においても,濫用的な請求を行っている
と主張する。
しかし,1審原告は,管理著作物を使用する者から使用料を徴収して原権利者に
分配する必要があるから,1審原告の原権利者への分配に関し1審被告らが問題視
するような運用があるとしても,そのことをもって,管理著作物の使用者に対する
請求が権利の濫用として許されないということはできない。
(5)1審被告らは,調停手続において,1審原告に対し,実際に使用された楽曲
の原権利者のもとに使用料を正しく分配する運用を行うよう求めたところ,1審原
告は,不当にも調停を成立させず,原権利者に正しく分配されることのない過大な
賠償金の請求を行っているのであって,著しく信義に反し,相当でない,などと主
張する。
しかし,1審原告が1審被告らの提示した調停案に応じなかったことが違法不当
であるということはできない。また,1審原告の原権利者への分配に関し1審被告
らが問題視するような運用があるとしても,1審被告らが無許諾で管理著作物を使
用している以上,1審被告らに対する使用料相当損害金の請求が信義則違反として
許されないということはできない。
(6)以上のとおり,1審被告らの権利濫用及び信義則違反に係る主張は,いずれ
も理由がない。
7争点6(差止請求の適法性及び差止めの必要性)について
(1)1審被告らは,請求の趣旨に「~させる」や「使用する」などの文言が使用
されていることを理由として差止請求の対象が特定されていない,1審原告の求め
る差止請求は,請求原因が主張されておらず,演奏権の侵害の停止又は予防を求め
るものとはいえない,などと主張する。
しかし,1審原告が,請求の趣旨第1項により,本件店舗における現在の1審原
告管理著作物の利用態様を前提として,1審被告らによる1審原告管理著作物の利
用の差止めを求めていることは,1審原告の請求原因事実の主張から明らかである
から,差止請求の対象が特定されていないということはできず,また,請求原因の
主張が欠けているともいえない。
(2)1審被告らは,平成28年4月,本件店舗の営業について,バー営業を主と
する運営方針に改め,ライブは原則としてオリジナル曲(1審原告の非管理著作物)
のみのものに限定し,ライブの出演者が1審原告管理著作物の演奏を希望する場合
には,出演者自身に1審原告への許諾申請を行ってもらい,許諾を得てもらうこと
にしたので,1審原告管理著作物の演奏は完全に行われない状態となり,今後も1
審原告の許諾なしに1審原告管理著作物の演奏が行われるおそれはないのであるか
ら,差止めの必要性はないと主張する。
この点に関し,証拠(乙94,95)によれば,1審被告らは,原判決言渡しの
後の平成28年4月8日,本件店舗のホームページ及び各出演者に宛てたメールに
おいて,本件店舗は,店舗ビル取壊し予定のため,平成29年4月頃に閉店する予
定であること,今後はバー営業を主として運営することとし,オリジナル曲(1審
原告管理著作物を除く。)のみを演奏する出演者は,今までどおり変わらず出演し
てもらうことを告知したことが認められる。また,証拠(乙87,89~92。各
枝番号を含む。)によれば,1審原告は,1審被告らとの係争中は演奏者からの個
別の許諾申請に応じない方針であることがうかがわれ,1審原告の許諾が得られな
かったために,本件店舗におけるライブを中止した演奏者もいることが認められる。
一方,証拠(甲75)によれば,平成28年4月10日と同年5月8日,本件店舗
6階部分において,1審原告管理著作物を演奏したライブが開催されたことが認め
られる。
前示のとおり,本件店舗では,平成21年5月23日の営業開始以降,繰り返し
1審原告管理著作物の著作権侵害が行われていたのであって,1審被告らが営業形
態を変更したとする平成28年4月8日以降も,現に本件店舗において開催された
ライブにおいて,1審原告管理著作物の侵害行為が行われたのであるから,差止め
の必要性がなくなったとはいえない。
(3)1審被告らは,1審原告による利用許諾の拒否を前提とする差止請求には理
由がない旨主張する。
しかし,本件の差止請求は,1審原告と1審被告らとの間で1審原告管理著作物
に係る利用許諾契約が締結されていないことを前提としており(なお,1審原告に
よる利用許諾が双務契約によりされるものであり,契約の成立には当事者双方の意
思の合致を要することは,前記5のとおりである。),1審原告による利用許諾の
拒否を前提としているものではない。
もっとも,著作権等管理事業法16条には「著作権等管理事業者は,正当な理由
がなければ,取り扱っている著作物等の利用の許諾を拒んではならない」と規定さ
れていることからすると,1審原告は,利用者からの利用許諾の申入れを正当な理
由なく拒否できないから,1審被告らが,使用料規程に定められた方法において許
諾の申込みをした場合には1審原告はこれを拒否することができないというべきで
あって,1審被告らは,1審原告との間で,容易に,1審原告管理著作物に係る利
用許諾契約を締結することができ,契約締結後は,同契約に従って1審原告管理著
作物を利用できるはずである。
ところで,1審被告らは,1審原告が,「1審原告管理著作物1曲の使用につき
140円を1審被告Y1が本件店舗におけるライブの出演者から徴収してその積算
額を1審原告に支払い,1審原告がこれを正当な著作権者に分配する」という内容
の許諾の申入れに応じなかったことをもって,1審原告が利用許諾を拒否している
と主張しているものと解されるが,上記方法は,使用料規程に定められていない方
法であるところ,1審原告が,文化庁長官に届け出た使用料規程に定められた方法
以外の方法による契約の締結に応じないことは,事務処理の煩雑性を回避して手数
料を低廉に保つために必要な合理的な措置であると考えられるから,1審原告には,
許諾の申入れを拒否する正当な理由があるといえる。
1審被告らは,使用料規程に「社交場における演奏等のうち,利用の態様に鑑み
本規定により難い場合の使用料は,利用者と協議のうえ,本規定の額の範囲内で決
定する。」(甲3・42頁)という記載があることから,1審原告は,使用料規程
によらない方法での申込みも受諾すべきである旨の主張もしているが,上記規定の
文言に照らすと,同規定は,1審原告管理著作物の「利用の態様」が,通常の社交
場等における利用の態様とは異なるために,使用料規程に定められた方法を適用す
ることが相当ではない場合に対応するための例外的な規定であると考えられるから,
同規定が存在することをもって,1審原告が利用者に対し,当該利用者が希望する
使用料規程に規定される方法以外の方法において,利用許諾をすべき義務があると
いうことはできない。
(4)したがって,1審原告の1審被告らに対する差止請求は,理由がある。
8争点7(将来請求の可否)について
(1)1審原告は,本件口頭弁論終結以後も,1審被告らの不法行為が継続するこ
とが確実であると主張して,将来の不法行為に基づく損害賠償を請求している。
将来の給付を求める訴えは,あらかじめその請求をする必要がある場合に限り認
められるところ(民事訴訟法135条),継続的不法行為に基づき将来発生すべき
損害賠償請求権については,たとえ同一態様の行為が将来も継続されることが予測
される場合であっても,損害賠償請求権の成否及びその額をあらかじめ一義的に明
確に認定することができず,具体的に請求権が成立したとされる時点において初め
てこれを認定することができ,かつ,その場合における権利の成立要件の具備につ
いては債権者においてこれを立証すべく,事情の変動を専ら債務者の立証すべき新
たな権利成立阻却事由の発生として捉えてその負担を債務者に課するのは不当であ
ると考えられるようなものは,将来の給付の訴えを提起することのできる請求権と
しての適格を有しないものと解するのが相当である(最高裁昭和51年(オ)第39
5号同56年12月16日大法廷判決・民集35巻10号1369頁,最高裁平成
18年(受)第882号同19年5月29日第三小法廷判決・裁判集民事224号3
91頁等参照)。
(2)本件についてみると,本件店舗においては,ライブの出演者自らが演奏曲目
を決定しており,1審被告らによる1審原告著作物の利用楽曲数は毎日変動するも
のであり,その損害賠償請求権の成否及びその額を一義的に明確に認定することは
できず,具体的に請求権が成立したとされる時点において初めてこれを認定するこ
とができるものである。1審被告らは,平成28年4月以降,本件店舗の営業形態
を変更し,平成29年春頃には閉店予定であると主張し,現に本件店舗の貸借契約
が平成29年5月31日に終了すること(乙98)に照らすと,口頭弁論終結日以
降の損害賠償請求権の成否及びその額を一義的に明確に認定することは,なおのこ
と困難である。さらに,権利の成立要件の具備については権利者である1審原告が
主張立証責任を負うべきものである。
そうすると,本件の損害賠償請求権は,将来の給付の訴えを提起することのでき
る請求権としての適格を有さないから,1審被告らに対する金員支払請求のうち,
口頭弁論終結日の翌日である平成28年9月13日以降に生ずべき損害賠償金の支
払を求める部分は不適法であるといわざるを得ない。そして,このことは,1審原
告の請求が,将来の不当利得返還請求であると解した場合も,同様である。
したがって,上記部分に関する訴えは,いずれも却下を免れない。
9争点8(損害ないし損失発生の有無及びその額)について
(1)演奏回数について,
ア1審原告は,1審被告らが,①平成21年5月23日から平成22年1月3
1日までは,本件店舗5階部分において,1月当たり28日,1日当たり15曲の
1審原告管理著作物を利用し,②平成22年2月1日から平成27年10月31日
までは,本件店舗5階部分において,1月当たり6日,1日当たり13曲の1審原
告管理著作物を利用し,本件店舗6階部分において,1月当たり28日,1日当た
り15曲の1審原告管理著作物を利用し,③平成27年11月1日以降,本件店舗
6階部分において,1月当たり28日,1日当たり15曲の1審原告管理著作物を
利用したと主張し,使用料相当損害金の額については,本判決別紙1のとおり,①
の期間について,平成21年5月分が1万7924円,同年6月から平成22年1
月までの分が月6万1740円の合計51万1844円,②の期間について,平成
22年2月分から平成26年3月までの分が月7万3206円(本件店舗6階部分
につき月6万1740円,本件店舗5階部分につき月1万1466円),同年4月
から平成27年10月までの分が月7万5297円(本件店舗6階部分につき月6
万3504円,本件店舗5階部分につき月1万1793円)の合計509万094
3円(本件店舗6階部分につき小計429万3576円,本件店舗5階部分につき
小計79万7367円),③の期間について,月6万3504円であると主張して
いる。
これに対し,1審被告らは,1審原告は,特定が可能であるにもかかわらず,被
侵害楽曲を特定した主張立証を一切行っておらず,損害賠償請求は主張自体失当で
あると主張する。
しかし,本件のように,特定の場所において繰り返し行われる著作権侵害行為に
ついて損害賠償を求める場合に,被侵害楽曲を個別具体的に特定しなければ損害賠
償請求ができないとはいえず,1審被告らの主張は理由がない。
また,演奏者がオリジナル曲を演奏した場合であっても,著作権侵害の不法行為
が成立することは,前記3のとおりである。
イ1審原告は,平成22年9月24日から同年12月14日までの間に10回,
平成23年6月9日から同年8月11日までの間に8回,平成25年2月20日か
ら同年9月20日までの間に7回の本件店舗の実態調査を実施したところ(甲15,
36の別紙A・D),各実態調査の方法(甲55)に照らし,各実態調査の結果の
信用性を具体的に疑わせる事情は特にうかがわれない。
これに対し,1審被告らは,演奏者の自己申告資料があると主張して,「社交場
利用楽曲報告書」を提出する(乙18,23,97)。
しかし,上記「社交場利用楽曲報告書」は,①平成23年7月21日分について
は1審原告調査結果28曲(ただし,演奏時間5分超の場合も1曲として算定する。
この項において以下同じ。)に対し4曲,平成25年3月8日分については1審原
告調査結果18曲に対し10曲,同年7月10日分については1審原告調査結果1
5曲に対し5曲と大きくかい離していること,②自己申告資料と演奏者等やファン
のブログを対比すると,演奏楽曲数が大きくかい離するものが相当程度含まれてい
ること(甲36の別紙B),③1審被告Y2自身,平成24年7月から平成25年
7月にかけて行った合計6回のライブにおいて,音楽出版者と契約している1審原
告管理著作物について,使用料の支払の対象とはならないとの誤った申告を行って
いること(甲68の1)からすれば,過少申告も相当程度含まれていると推認され,
演奏者の自己申告のとおりの利用があったとは認め難い。
ウ上記の1審原告による25回の実態調査によれば,1回のライブにおける1
審原告管理著作物の平均演奏曲数(ただし,演奏時間5分超の場合も1曲として算
定する。この項において以下同じ。)は14.4曲であるが,その内訳は,10曲
未満が2回,10曲から14曲が14回,15曲から19曲が7回,20曲以上が
2回とかなりばらつきがある。そして,本件店舗においては,多数のバンドがライ
ブを行っているので,出演するバンドによって1審原告管理著作物を演奏する割合
は異なっていると考えられる。現に,1審被告ら提出の「社交場利用楽曲報告書」
によれば,演奏された全ての曲数(1審原告管理著作物でない曲も含まれる。また,
1審原告の実態調査結果によって修正した日もある。)が,平成25年2月は24
6曲(ライブ数25),同年3月は327曲(ライブ数29),同年7月は267
曲(ライブ数23),同年9月は311曲(ライブ数28)であり,その平均は1
ライブ当たり10.9曲にとどまる。
したがって,上記「社交場利用楽曲報告書」に過少申告が相当程度含まれている
としても,1審原告管理著作物が,1回のライブ当たり,1審原告の行った実態調
査の結果の平均値である14.4曲演奏されたと推認することは困難であるといわ
ざるを得ない。
エまた,1審原告は,1審原告管理著作物の利用時間が5分を超える場合の使
用料は,5分を超えるごとに1曲分ずつ加算するものと定めている。したがって,
1審原告は,上記定めに従って,使用料を請求することができる(著作権法114
条3項参照)。
1審原告の実態調査においては,上記定めに従って曲数が算定されているところ,
加算の対象となった曲は,いずれも1審原告管理著作物と推認され,オリジナルの
とおりの演奏がされず,アドリブ若しくはアレンジ演奏が行われたとしても,一体
のものとして1審原告管理著作物を利用したことに変わりはないから(甲75),
上記定めに従った加算をするのが相当である。
オそうすると,1審原告の行った調査結果を基に1審原告管理著作物の演奏回
数を推認することは相当であるものの(なお,1審原告の行った実態調査の回数が
推認の基礎として少なすぎるということはできない。),ライブごとに1審原告管
理著作物の利用割合が相当程度異なることを十分に考慮すべきである。
かかる観点からすれば,1ライブ当たりの平均演奏曲数に0.7を乗じた曲数に
よって使用料を定めるのが相当である。そして,1ライブ当たりの平均演奏曲数は,
1審原告による実態調査結果(甲15)を基に,演奏時間が5分を超えるごとに1
曲加算する算定方法によれば,本件店舗の5階部分と6階部分の双方を利用してい
る場合の5階部分につき17.3曲,主たる演奏会場(上記場合の6階部分又はい
ずれか一方のみを利用している場合)につき19.0曲と認められる。これに0.
7を乗じると,本件店舗の5階部分と6階部分の双方を利用している場合の5階部
分につき12曲,主たる演奏会場につき13曲(いずれも小数点以下切捨て)とな
る。
カ以上のとおり,1ライブ当たりの1審原告管理著作物の演奏曲数は,本件店
舗の5階部分と6階部分の双方を利用している場合の5階部分については12曲,
主たる演奏会場(上記場合の6階部分又はいずれか一方のみを利用している場合)
については13曲と推認するのが相当である。
(2)使用料について
1曲当たりの使用料については,1審原告の使用料規程によれば,店舗の客観的
な座席数及び平均的な標準単位料金を基に算定することとされ,ミュージック
チャージ及び飲食代を加算した額を標準単位料金とすることは,1審被告らと出演
者のいずれもが1審原告管理著作物の利用主体に当たる本件においては,実態を反
映したものであって合理的といえることからすれば,140円(税抜)と認めるの
が相当である。
これに対し,1審被告らは,本件店舗5階部分は客が少なく(乙32),単価は
140円を下回る旨主張するが,上記判断を左右するものではない。
(3)各期間における使用料相当額について
ア平成21年5月23日から平成22年1月31日までの期間
(ア)1審原告は,平成22年7月以降のライブ開催回数の調査結果に基づき,
この調査によって明らかになったライブ開催回数と同様の頻度で上記期間の損害額
を推認すべきであると主張する。
しかし,本件店舗の開店当初は,ライブの開催数が少なかったというのであるか
ら,実態調査のされた期間と同程度の頻度でライブが開催されていたとは認め難い。
もっとも,証拠(甲74,乙23)によれば,平成21年6月の平日に2回,同年
7月の平日に4回,8月の平日に6回,9月1日から14日の平日に2回のライブ
が開催されたこと,同月15日から30日の間に13回(週末も含む。以下この項
において同じ。),同年10月に16回,11月に14回,12月に17回,平成
22年1月に20回のライブが開催されたことが認められる。また,平成21年1
0月から同年12月にかけての週末(土日)には,月平均4回程度ライブが開催さ
れたことに照らすと,それ以前の期間も同程度の頻度で週末にライブが開催された
ものと推認することができる。これらの事実を総合すれば,平成21年5月に2回,
6月に6回,7月に8回,8月に10回,9月に16回(1日から14日の間に3
回,15日から30日の間に13回),10月に16回,11月に14回,12月
に17回,平成22年1月に20回のライブが開催されたものと認められる。
そして,ライブ1回当たりの演奏曲数は,この期間においては本件店舗5階部分
のみで営業していたのであるから,本件店舗5階部分が主なライブ開催場所である
といえ,実態調査期間における主なライブ開催場所である本件店舗6階部分と同程
度の曲数(13曲)が演奏されていたものと推認できる。
(イ)したがって,上記期間における損害額は,次のとおり認められる(なお,
下記認定額の中には原判決認容額を下回る月があるが,1審被告らは敗訴部分につ
いて控訴していること,原判決認容額は1審被告らの推測主張に基づくものである
が,1審被告らが損害額について上記推測額のとおりであることを自認した趣旨と
は解されないことから,下記のとおり判断するのが相当である。)。
平成21年5月140円×13曲×2回×1.05
=3640円×1.05=3822円
同年6月140円×13曲×6回×1.05
=1万0920円×1.05=1万1466円
同年7月140円×13曲×8回×1.05
=1万4560円×1.05=1万5288円
同年8月140円×13曲×10回×1.05
=1万8200円×1.05=1万9110円
同年9月140円×13曲×16回×1.05
=2万9120円×1.05=3万0576円
同年10月140円×13曲×16回×1.05
=2万9120円×1.05=3万0576円
同年11月140円×13曲×14回×1.05
=2万5480円×1.05=2万6754円
同年12月140円×13曲×17回×1.05
=3万0940円×1.05=3万2487円
平成22年1月140円×13曲×20回×1.05
=3万6400円×1.05=3万8220円
イ平成22年2月1日から平成27年10月31日まで
(ア)上記期間は,本件店舗5階部分と本件店舗6階部分において,ライブが開
催されている。そして,証拠(甲15)によれば,上記期間における1か月当たり
ライブ開催日数は,本件店舗5階部分において6日,本件店舗6階部分において2
8日と推認される。
(イ)したがって,1か月当たりの損害は以下のとおりである。
a平成22年2月1日から平成26年3月31日まで
(140円×12曲×6日×1.05)+(140円×13曲×28日×1.0
5)=(1万0080円×1.05)+(5万0960円×1.05)=1万05
84円+5万3508円=6万4092円
b平成26年4月1日から平成27年10月31日まで
(140円×12曲×6日×1.08)+(140円×13曲×28日×1.0
8)=(1万0080円×1.08)+(5万0960円×1.08)=1万08
86円+5万5036円=6万5922円(小数点以下切捨て。以下同じ)
ウ平成27年11月1日から平成28年4月8日まで
(ア)上記期間は,本件店舗6階部分のみでライブが開催されている。
(イ)したがって,1か月当たりの損害は,以下のとおりである。
140円×13曲×28日×1.08=5万5036円
そして,4月1日から8日までの分は1万4676円である。
5万5036円÷30日×8日=1万4676円
エ平成28年4月9日から同年9月12日まで
(ア)前記7(2)のとおり,1審被告らは,平成28年4月8日,本件店舗の出演
者らに対し,営業形態の変更と,1審原告の個別の許諾を得ない限り,オリジナル
曲(1審原告管理著作物を除く。)のみを演奏してもらうことを告知し,1審原告
の許諾が得られなかったために,本件店舗におけるライブを中止した演奏者もいた。
したがって,平成28年4月9日以降も,それ以前と同様の頻度で1審原告管理
著作物を演奏するライブが開催されたとは認め難い。そして,平成28年4月10
日と同年5月8日,本件店舗6階部分において,1審原告管理著作物を演奏したラ
イブが開催されたことが認められること(甲75)からすれば,平成28年4月8
日から同年9月12日までの間に,月1回程度,合計5回,1審原告管理著作物を
演奏するライブが開催されたものと推認される。
(イ)したがって,損害は以下のとおりである。
140円×13曲×5日×1.08=9100円×1.08=9828円
オ平成28年9月13日以降
前記8のとおり,事実審口頭弁論終結日以降の将来請求はその要件を欠くので,
却下を免れない。
(4)消滅時効について
1審被告らは,1審原告に対し,平成26年2月24日の原審弁論準備手続期日
において,平成21年5月23日(本件店舗開店日)から平成22年10月30日
までに生じた不法行為に基づく損害賠償請求権について,消滅時効を援用した。よっ
て,上記請求権は時効により消滅したものと認められる。
もっとも,1審被告らは,1審原告管理著作物の演奏主体として,1審原告に対
し使用料を支払う義務を負っており,当該義務を認識していたにもかかわらず,そ
の支払をしていないから,1審被告らには使用料相当額の不当利得があり,かつ,
これについて悪意であるというべきである。そうすると,1審被告らは,1審原告
に対し,平成21年5月23日から平成22年10月30日までの1審原告管理著
作物の利用に関し,不法行為に基づく損害賠償債務と同額の不当利得返還債務を負
い,不当利得返還金に対する1審原告管理著作物を利用した日から支払済みまで民
法所定の年5分の割合による利息金の支払義務を負うと認めるのが相当である。そ
して,この不当利得金返還債務が時効消滅していないことは明らかである。
なお,1審被告らは,ミュージックチャージを受領していないから利得がない旨
主張するが,1審被告らの利得は,上記のとおり1審原告管理著作物の利用に係る
使用料の支払をしていないことにあるから,ミュージックチャージの全額を出演者
が得ているという事実は,上記判断を左右しない。
(5)供託について
1審被告Y1は,合計119万9120円を供託しているが,その原因は,1審
原告と1審被告Y1との間で平成24年6月11日付け合意に基づく支払の受領を
1審原告が拒否したこと(乙58,59,弁論の全趣旨)というのであるから,上
記供託をもって本件の損害賠償債務の履行に当たるということはできず,上記供託
の事実は不法行為に基づく損害賠償金に対する遅延損害金の発生を妨げない。
また,1審被告らは,真の権利者に正しく分配されることが担保されるよう,真
の権利者に渡すべき金銭を1審原告に引き渡すことを留保する正当な権利があるか
ら遅延損害金が発生しない旨主張する。しかし,1審原告による委託者に対する分
配方法が極めて不合理であるために権利行使が違法というほかないような場合であ
ればともかく,本件において,1審原告は,文化庁長官に届け出た著作権信託契約
約款及び使用料規程に基づいて1審原告管理著作物の利用者である1審被告らに対
して権利行使をしようとしているにすぎず,その余の事情を考慮しても,1審被告
らが1審原告に対する使用料の支払を留保する正当な理由があると認めることはで
きない。
(6)小括
以上のとおりであるから,1審原告は,1審被告らに対し,以下の金銭の支払を
求めることができる。
ア使用料相当損害金又は不当利得金
平成21年5月23日から平成28年9月12日までの1審原告管理著作物の利
用に係る使用料相当損害金又は不当利得金の合計額は,本判決別紙4の使用料相当
損害金欄記載のとおり,496万5101円である。
イ弁護士費用
本件の著作権侵害による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は,不法行為
に係る認容額,差止請求が認容されていること,本件訴訟の経緯その他本件に表れ
た一切の事情を考慮すると,これを50万円と認めるのが相当である。
ウまとめ
したがって,1審原告の1審被告らに対する金員支払請求は,1審被告らに対し,
連帯して546万5101円及びうち本判決別紙4の使用料相当損害金欄記載の各
金員に対する起算日欄記載の各日から,うち50万円に対する平成28年4月1日
から,各支払済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金又は利息の支払を
求める限度において理由がある。
10結論
したがって,1審原告の控訴は一部理由があるので,原判決主文2ないし4項を
変更し,1審被告らの控訴はいずれも理由がないのでこれを棄却するのが相当であ
る。
よって,主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第4部
裁判長裁判官髙部眞規子
裁判官古河謙一
裁判官鈴木わかな

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