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平成２９年８月２５日判決言渡
平成２８年（行ウ）第３５４号退去強制令書発付処分等取消請求事件
主文
１東京入国管理局長が原告に対して平成２７年１２月１０日付けで
した出入国管理及び難民認定法４９条１項の規定による異議の申出
には理由がない旨の裁決を取り消す。
２東京入国管理局主任審査官が原告に対して平成２８年２月２９日
付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項及び第２項と同旨
第２事案の概要
本件は，インドネシア共和国（以下「インドネシア」という。）の
国籍を有する女性である原告が，出入国管理及び難民認定法（以下「入
管法」という。）２４条４号ロ（不法残留）の退去強制対象者に該当
するとの東京入国管理局（以下「東京入管」といい，その長を「東京
入管局長」という。）入国審査官の認定が誤りがないとの東京入管特
別審理官の判定に対し，入管法４９条１項の規定による異議の申出を
したが，法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長が平成２７年
１２月１０日付けでその異議の申出には理由がない旨裁決し（以下「本
件裁決」という。），これを受けて東京入管主任審査官が原告に対し
平成２８年２月２９日付け退去強制令書（以下「本件退令」という。）
を発付したため，原告が，東京入管局長及び東京入管主任審査官の所
属する被告国に対し，原告には，日本人男性と婚姻している等の事情
があるのに，原告の在留を特別に許可しないでした本件裁決は，裁量
権の範囲をこえ又はその濫用があるもので違法であり，これを受けて
された本件退令発付処分も違法であるとして，これらの各取消しを求
める事案である。
１前提事実（概ね当事者間に争いがなく，甲７，乙１及び後掲各証拠
によっても認められる。）
(1)原告は，１９８２年（昭和５７年）▲月▲日にインドネシアで出
生した同国国籍を有する女性である。
(2)原告は，平成１５年１１月１３日，在留資格を「短期滞在」，在
留期間を９０日とする上陸の許可を受けて本邦に上陸した後，在留期
限である平成１６年２月１１日までを超えて本邦にとどまり，不法残
留した。
(3)原告は，この間の平成１６年▲月▲日に日本人男性のＡとの婚姻
を千葉県Ｇ市長に届け出たが，同年▲月▲日に離婚した（甲９）。
(4)原告は，平成２３年▲月▲日に日本人男性のＢとの婚姻を千葉県
Ｈ市長に届け出（甲１０），同月２２日，不法滞在者であることを申
告するため，自ら東京入管に出頭したところ，同年６月２３日，在留
資格を「日本人の配偶者等」，在留期間を１年とする在留特別許可を
受けた。
原告は，以後２度にわたり，１年の在留期間更新許可を受け，最終
の在留期限を平成２６年６月２３日とされたが，同年▲月▲日，Ｂと
離婚した（甲１０）。
(5)原告は，平成２６年▲月▲日に日本人男性のＣ（昭和４６年▲月
▲日生。）との婚姻を千葉県Ｉ市長に届け出（甲３ないし５），同年
１１月４日，不法滞在者であることを申告するため，自ら東京入管に
出頭した。
(6)東京入管入国審査官は，平成２７年２月２６日，原告が入管法２
４条４号ロの退去強制対象者に該当すると認定し，同日，原告にこれ
を通知したところ，原告は，同日，口頭審理の請求をした（甲１６，
１７，乙１２，１３）。
(7)東京入管特別審理官は，平成２７年１０月１６日，上記(6)の東京
入管入国審査官の認定が誤りがないと判定し，同日，原告にこれを通
知したところ，原告は，同日，法務大臣に対して異議の申出をした（甲
２２ないし２４，乙１５，１６）。
(8)入管法６９条の２，同法施行規則６１条の２第１０号，１１号に
より法務大臣の権限の委任を受けた東京入管局長は，同法５０条１項
に基づき原告の在留を特別に許可しないで，平成２７年１２月１０日
付けで，上記(7)の原告の異議の申出には理由がない旨裁決し（本件
裁決），同日その旨の通知を受けた東京入管主任審査官は，平成２８
年２月２９日，原告に対し，本件裁決を通知するとともに，退去強制
令書（本件退令）を発付した（甲１，２，乙１７ないし２０）。
２主な争点及び当事者の主張
本件の主な争点は，原告の在留を特別に許可しないでした本件裁決
の適否であり，これに関する当事者の主張は以下のとおりである。
(1)原告の主張
ア原告の在留を特別に許可すべき積極事情
（ア）Ｃとの婚姻関係
原告は，Ｂとの婚姻から約１年を経た平成２４年夏頃から，Ｂ
のほか，原告の母親のＤ及びその夫のＥ（原告の母を，Ｅとの婚
姻の前後を通じて「Ｄ」という。）と２世帯４人の同居生活を始
めたが，平成２５年９月１７日から約１か月間，原告が虚血性大
腸炎の疑いでＦ病院に入院した際，Ｂが原告を献身的に看護する
ことなく，入院費用を支払うこともなく，また，原告が退院した
頃，ＢがＥに鼻骨骨折，顔面打撲の傷害を負わせる激しい暴力を
振るったこともあり，同年１１月頃，原告，Ｄ及びＥの３名は，
家を出てＢと別居した。
原告は，同月２２日，ＣとＧ市のカラオケ喫茶店の開店パーテ
ィーで出会い，互いに好感を持って連絡先を交換し，同年１２月
３０日から交際を始めた。原告がＢと離婚した後の平成２６年４
月前半頃，Ｃが原告にプロポーズして，原告もこれを受け，原告
は，同年８月にＣとともにＩ市内の同人の実家を訪ねて両親に挨
拶に行って歓迎されて以来，親しく行き来するようになり，同年
９月からＧ市内で一緒に暮らし始めた。原告とＣは，同年▲月▲
日に正式に婚姻したが，入籍が遅れたのは，原告とＣが，日本民
法の待婚期間６か月の規定を守らなければ入籍できないと考え
たからであった。なお，２人が提出した婚姻届の証人欄には，Ｃ
の両親が名前を連ねていることからも，両名の婚姻はＣの家族ら
から全面的に賛同され，応援されているものであることが明らか
である。
法務省は，在留特別許可の運用の透明性を更に向上させ，不法
滞在者が出頭しやすくなる環境を整備するとの観点から，その許
否の判断についての基準として，「在留特別許可に係るガイドラ
イン」（以下，平成２１年７月改訂後のものを，単に「ガイドラ
イン」という。）を策定して公表しており，地方入国管理局長は，
これを踏まえて在留特別許可の許否の審査をすることになって
いるところ，原告は，日本人との婚姻が法的に成立し，相当期間
共同生活し，相互に協力して扶助しているばかりでなく，子ども
こそいないものの，双方の家族，親族らから完全に祝福され，婚
姻が安定かつ成熟しているといえ，ガイドライン上の「特に考慮
する積極要素」が認められる。
（イ）本邦への定着性
原告は，２１歳という若年時から，本件裁決時点まででも１２
年以上にわたって日本に継続的に生活しており，その間に愛する
日本人男性とも巡り会っているばかりでなく，実の母親であるＤ
も日本に正規滞在し，原告の義理の父親であるＥも日本人である。
原告の日本語は極めて流暢であり，日本の習慣にも慣れ親しんで
いるばかりか，本件裁決時点で本人の思考言語はとうに日本語と
なっていた。
したがって，原告は，ガイドライン上の「本邦での滞在期間が
長期間に及び，本邦への定着性」が十分に認められ，「積極要素」
が顕著に認められる。
（ウ）出頭申告
さらに，原告は，ガイドラインにいう「不法滞在者であること
を申告するため，自ら地方入国管理官署に出頭した」との「積極
要素」にも当たる。
（エ）本国に送還することによる支障
原告は，インドネシアで生存可能なほどの収入を得た稼働経験
を有さず，インドネシアで生存していくことはできない。本国の
弟２人は年に１度連絡を取るか否かの浅い関係で，しかも貧窮に
喘いでおり，妹も，夫と離婚せざるを得ない状況に追い込まれ，
Ｃが弁護士費用を貸したばかりで，生活の見通しの立たない不安
な状況であって，原告の弟妹が原告を支えることは決してない。
Ｃは，日本においてハウスクリーニング，図面作成などを自営
業で行っており，長期休暇は顧客を失うことを意味するから，Ｃ
が長期休暇を取ってインドネシアに通ったり，両国での二重生活
を送ったりすることは不可能であるし，スカイプや電話やメール
だけで夫婦生活の維持を要求することは，あまりに残酷である。
原告をインドネシアに送還することは，経済面においても，愛
情面においても，原告の生活を破滅させることを意味し，子を持
つという原告の夢も絶つこととなる。
イ原告の在留を特別に許可するに当たっての消極事情（２度の不法
残留）について
原告が平成２６年６月２３日に超過滞在になってしまってから，
同年１１月４日に自主出頭するまで，僅か４か月半である。被告は，
不法残留したとの事実のみから，原告の在留状況が悪質であること
は明らかであると主張するが，ガイドラインによれば，超過滞在は
在留特別許可の「消極要素」とされておらず，完全な自己矛盾を来
している。
また，原告は，過去に退去強制手続を受けたことが１度あるが，
その際，在留特別許可を与えられているため，ガイドライン上の「消
極要素」に仮に当たるとしても，その消極要素は重視すべきではな
い。
原告が超過滞在になる直前の正規滞在中に入院治療を行い，その
後も通院中であった事実，原告がＣとともに自主出頭し，夫婦とも
ども深い反省を見せている事実等にも鑑みれば，原告が今回超過滞
在になってしまったことをもって，原告に退去強制の命令まで課す
ことは，あまりにもバランスを失した判断と評価せざるを得ず，比
例原則に反し，違法である。
ウまとめ
本件裁決は，ガイドラインに従った判断とは到底いえず，その基
準から大きく外れた判断を行ったことは，その判断の誤りの原因が
事実誤認であったにせよ，他の原因だったにせよ，裁量を完全に逸
脱するものであり，違法である。日本人配偶者と婚姻し，１年以内
の婚姻期間で，子が無くとも，自主出頭のケースのみならず，当局
摘発のケースにおいてすら，在留特別許可を認められることに鑑み
れば，これより保護すべき原告に在留特別許可を与えない本件裁決
の判断は，平等原則にも完全に反し，違法である。法務大臣の行政
裁量はおろか，地方入国管理局長の行政裁量が無制限であるはずが
なく，法の趣旨・平等原則・信義則等に拘束されることは，法治国
家であれば当然のことである。
違法な本件裁決を前提とする本件退令発付処分も違法である。
(2)被告の主張
ア原告の在留を特別に許可すべきでない消極事情
（ア）２度の不法残留
不法残留については，入管法７０条１項５号により懲役刑も科
し得る違法性の高い犯罪行為とされていることに照らせば，この
ような刑罰規定に該当する行為は，それ自体が重要な国家社会的
な法益の侵害である。したがって，理由や目的のいかんを問わず，
不法残留したとの事実だけをみても，原告の在留状況は悪質であ
ることは明らかである。原告は，不法残留が違法であることを認
識しながら，自らの個人的な都合により，あえて不法残留するこ
とを選択したものであって，原告の遵法意識の欠如は顕著である。
不法残留期間が短期であるとの理由により，その悪質性が減殺さ
れるものではないし，原告の体調不良は，原告が不法残留した理
由の１つとはいえない。
原告は，過去にも，不法残留した上で，退去強制手続を経て在
留特別許可を受け，本邦に適法に在留をし続けるためには，我が
国の法令を遵守しなければならないことを十分理解していたは
ずであるにもかかわらず，原告は，個人的な理由により，あえて
不法残留し，再び入管法所定の退去強制事由に該当することとな
ったものであって，原告の規範意識は著しく鈍麻しているという
ほかなく，そのような原告に対して，再度，恩恵としての在留特
別許可を付与するのは相当でないというべきである。
以上のとおり，原告は，２度にわたり不法残留し，安易に我が
国の法秩序を侵害したものであって，原告の在留状況は悪質とい
うほかなく，このような事情は，原告の在留特別許可の許否判断
に際し，重要な消極要素として考慮されるべきである。
（イ）外国人登録法（平成２１年法律第７９号による廃止前のも
の。以下「外登法」という。）上の義務違反
原告は，Ａと離婚した後すぐにＡ宅からＥとＤが居住する家に
転居し，Ｂと婚姻してＢ宅に転居するまではＥ宅に居住していた
にもかかわらず，Ａ宅からＥ宅へ転居した平成１６年６月２９日
の後すぐ，外登法で定められている居住地等の変更登録をせず，
平成２３年▲月２日までこれを行わなかったところ，その理由は，
自らの不法残留事実の発覚を免れようとしたものであると推認
される。このような原告の行動は，外登法の趣旨（同法１条）に
反し，罰則規定にも抵触するものであり，この点も，原告の在留
状況の悪質性を基礎付ける一事情として，在留特別許可の許否の
判断に当たり消極要素として斟酌されることは当然である。
イ原告の在留を特別に許可するに当たっての積極事情について
（ア）Ｃとの婚姻関係について
退去強制事由に該当する外国人に日本人の配偶者がいること
は，法務大臣及び地方入国管理局長（以下「法務大臣等」という。）
が当該外国人に対して特別に在留を許可すべきか否かの判断を
する際に斟酌される事情の一つとはなり得るものの，法務大臣等
の裁量権の行使を制約するものではないところ，不法残留という
違法状態の上に築かれた婚姻関係については保護すべき必要性
が低いというべきである。
原告及びＣは，原告が不法残留し，本国に退去強制される可能
性があることを承知の上で，不法残留という違法状態の下で婚姻
したといえるから，仮に，原告が本国に送還されることにより，
何らかの不利益や不便が生じたとしても，そのような事情は両名
において甘受すべきである。原告とＣが婚姻してから本件裁決時
までの期間は約１年２か月程度（同居期間もこれを若干上回る程
度）であり，両者の間に子は存しないことからすれば，原告とＣ
の婚姻関係は，本件裁決時において，いまだ安定かつ成熟したも
のであったとまではいうことができないから，原告の在留特別許
可の許否判断において格別有利に斟酌すべき事情とはいえない。
ガイドラインは，在留特別許可に係る基準ではなく，その許否
判断に当たり考慮する事項を例示的に示したものにすぎないも
のであり，ガイドラインを根拠に在留特別許可を付与すべきであ
るということにはならず，まして在留特別許可をしなかったこと
が法務大臣等に与えられた裁量権の逸脱・濫用になるということ
はない。
（イ）本邦への定着性について
原告の本件裁決時までの本邦在留期間である約１２年間のう
ち，原告が本邦に正規在留していた期間は，僅か３年３か月にす
ぎず，そのほとんどが不法に滞在していた期間なのであり，この
ような滞在をもって，原告が本邦に十分定着していたなどとは到
底いえないから，原告の在留期間は，在留特別許可の許否判断に
おいて格別有利に斟酌すべき事情とはいえない。原告が，長期間
にわたって本邦での不法残留を継続していたとの事実は，原告の
違法行為が長期間に及んでいることを意味するものにほかなら
ず，不法滞在中に本邦に生活基盤等を築いたとしても，直ちに法
的保護を受ける筋合いのものではない。
（ウ）出頭申告について
原告が東京入管に出頭申告したことは，在留特別許可の許否の
判断に当たり，斟酌される一事情にすぎず，出入国管理行政の適
正な執行を見合わせてまで原告を法的に保護しなければならな
い事情とはいえないと判断されたとしても，社会通念に照らし著
しく妥当性を欠くことが明らかであるとはいえない。
（エ）本国に送還することによる支障について
原告は，インドネシアにおいて生まれ育ち，同国の高校を卒業
しており，本邦入国後は，食品製造工場，果物梱包工場で稼働す
るなど，稼働能力を有する成人女性である。また，本国には原告
の２人の弟及び１人の妹が居住しており，妹とは１か月に一，二
回くらい連絡を取っているというのであるから，原告と本国の家
族との交流は維持されているといえる。
原告が本国に帰国したとしても，現代のように国際化が進んだ
社会においては，夫婦等が異なる国で生活することはある程度起
こり得ることであり，また，今日の交通手段及び通信手段の発達
により，Ｃが本邦とインドネシアを往来したり，電話，電子メー
ルやインターネット等の手段を用いて交流したりすることは可
能であるから，原告が退去強制されることにより，必ずしも原告
とＣとの別離を余儀なくされるというものでもない。
以上の事情を考慮すれば，原告の本国での生活に特段の支障が
あるとは認められず，原告を本国へ送還することに特段の支障は
ないというべきである。
ウまとめ
在留特別許可は，入管法上，退去強制事由が認められ退去させ
られるべき外国人に恩恵的に与え得るものにすぎず，その許否に
関する法務大臣等の裁量の範囲は，相当性の要件が定められてい
る在留期間の更新の許否に関する裁量の範囲よりも質的に格段に
広範なものであり，在留特別許可を付与しないという法務大臣等
の判断が裁量権の逸脱濫用に当たるとして違法とされるような事
態は容易には想定し難く，極めて例外的にその判断が違法となり
得る場合があるとしても，在留特別許可の制度を設けた入管法の
趣旨に明らかに反するような極めて特別な事情が認められる場合
に限られるというべきところ，本件において，そのような極めて
特別な事情があるということはできないから，東京入管局長の判
断に裁量権の逸脱，濫用はなく，本件裁決は適法である。在留特
別許可は，比例原則にのっとって許否の判断をするものではない
し，その許否を拘束する行政先例ないし一義的基準なるものも存
在せず，これを付与された他の事例と比較して平等原則に違反す
るなどということはできない。
本件裁決が適法である以上，本件退令発付処分も当然に適法で
ある。
第３当裁判所の判断
１原告の在留を特別に許可しないでした本件裁決の適否
(1)裁決行政庁の裁量について
ア国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではな
く，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，
また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国
家が自由に決定することができるものとされているから，憲法上，
外国人は，我が国に入国する自由を保障されているものでないこと
はもちろん，在留の権利ないし引き続き在留することを要求するこ
とができる権利を保障されているものでもないと解すべきである
（最高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１
２２３頁参照）。
この憲法の趣旨を前提として，入管法は，外国人に対し，原則と
して一定の期間を限り，特定の在留資格により我が国への上陸を許
すこととした上で，その在留期間が経過し又は在留資格を取り消さ
れる等の退去強制事由に該当する者は，出国命令対象者となる所定
の要件に該当するか否かにより，出国命令により定められた出国期
限までに，あるいは直ちに我が国から退去しなければならないもの
としている。
イもっとも，入管法５０条１項は，外国人が上記の退去強制事由に
該当するとの入国審査官の認定が誤りがないとの特別審理官の判
定に対し，当該外国人から異議の申出がされた場合，法務大臣にお
いてその異議の申出が理由がないと認める場合でも，当該外国人の
在留を特別に許可することができるという在留特別許可の制度を
設けているが，これを認めるための要件は，本邦との強い関係性を
示す一定の事情や他人の支配下に置かれて本邦に在留するという
人道的に考慮すべき事情のほかは，概括的に「法務大臣が特別に在
留を許可すべき事情があると認めるとき」と規定するにとどめ，そ
れ以上に，その許否の判断の要件ないし基準となる事項を定めてい
ない。
これは，外国人に対する在留特別許可の許否を決するに当たって
は，国内の治安と善良な風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場
の安定などの国益を保持する見地から，当該外国人の在留中の一切
の行状，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，
国際礼譲など諸般の事情を総合的に考慮して，時宜に応じた的確な
判断をすることが必要であり，このような判断は，出入国管理行政
の責任を負う法務大臣の裁量に任せるのでなければ適切な結果を
期待することができないと考えられることから，その判断を法務大
臣の広範な裁量権に委ねる趣旨であると解される。そして，この理
は地方入国管理局長が法務大臣から権限の委任を受けてその許否
の判断をする場合においても基本的に変わらないと考えられる。
ウしたがって，退去強制対象者である外国人の在留を特別に許可す
るか否かについての法務大臣等の判断は，その判断の基礎とされた重
要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠
き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判
断が社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限っ
て，裁量権の範囲をこえ又はその濫用があったものとして違法である
というべきである（行政事件訴訟法３０条参照）。
そこで以下，上記の見地に立って，東京入管局長による本件裁決に，
裁量権の範囲をこえ又はその濫用がある違法があったといえるかを
検討する。
(2)認定事実
前提事実及び証拠によれば，以下の各事実が認められ，これらに反
する証拠は信用することができない。
ア原告は，１９８２年（昭和５７年）▲月▲日，インドネシアで，
後に死別したタイ人の実父と実母Ｄとの間に，２男２女の第１子と
して出生した同国国籍を有する女性である（前提事実(1)，甲３８
の２～３頁，甲４３の１頁，乙４の１頁・５頁，乙７の４頁）。
イ原告は，本国で，２００１年（平成１３年）６月に秘書業を学ぶ
職業高校を卒業後，エアロビクスのインストラクターとして稼働し
たが，生計を立てられず，平成１５年１１月１３日，当時本邦に不
法に滞在していたＤの反対を押して来日することを決意し，在留資
格を「短期滞在」，在留期間を９０日とする上陸の許可を受けて本
邦に上陸し，当時Ｄが身を寄せていたＧ市内のＥ宅で生活するよう
になり，外登法に基づき，同所に外国人新規登録をした（前提事実
(2)，甲７，甲３８の３頁，乙１，乙３の２丁，乙４の２頁，乙７
の４頁，乙２３，原告本人８頁）。
ウ原告は，間もなく，大工を業とするＥが同じ大工として使用して
いたＡと親しくなり，当時Ｄとの関係が芳しくなかったこともあっ
て，ＥとＤの反対にもかかわらず，平成１６年▲月▲日にＡとの婚
姻を届け出て，千葉県Ｊ市内に転居してＡ及びＡの母と同居するよ
うになり，同年２月９日にその転居の旨の変更登録をした。しかし，
やがて原告は，Ａから暴力を受け，「やくざに売るぞ」と脅される
などして，助けを求めてＥに架電し，Ｅが原告を迎えに行き，Ｅ宅
に迎え入れた。以後，Ａが原告を引き取るためＥ宅を訪れることも
あったが，原告はＡの下には戻らず，同年▲月▲日にＡと離婚した。
（前提事実(3)，甲３８の４～５頁，甲４２の１～２頁，乙７の５
頁，原告本人１１頁）
この間，原告の在留期間は同年２月１１日までをもって満了し，
以後，原告は，本邦に不法に残留した（前提事実(2)）。
エＤは，平成１７年４月１４日，不法滞在外国人として摘発され，
同年６月２日に入管法２４条１号（不法入国）に該当するとして再
度の退去強制をされたが，同年末頃には再度本邦に不法入国し，平
成１８年１０月３０日に再び摘発され，平成１９年５月１日に再々
度の退去強制をされた。Ｄは，この間の平成１８年▲月▲日にＥと
の婚姻を届け出ており，Ｅがインドネシアを２度訪れ，Ｄの招聘を
願い出るなどしつつ，平成２０年及び平成２１年の２度，「日本人
の配偶者等」の在留資格認定証明書の交付を申請したところ，２度
目の同年９月１０日にその交付を受け，同年１０月１３日，在留資
格を「日本人の配偶者等」，在留期間を１年とする上陸特別許可を
受けて本邦に上陸し，改めてＥ宅で生活するようになった。以上の
間，原告はＥ宅で生活していた。（甲８の３，乙１４の８頁，乙２
３，２４，原告本人１１～１３頁）
オ原告は，平成２２年頃，Ｂと見合いして，以後，交際するように
なり，平成２３年▲月２日，Ｇ市内にＥを世帯主としてその妻の子
として変更登録をした後，同月▲日にＢとの婚姻をＨ市長に届け出
るとともに，同市内にＢを世帯主としてその妻として変更登録をし
た。原告は，同月２２日，不法滞在者であることを申告するため，
自ら東京入管に出頭して，同年６月２３日，在留資格を「日本人の
配偶者等」，在留期間を１年とする在留特別許可を受け，平成２４
年４月１２日と平成２５年５月８日にそれぞれ１年の在留期間更
新許可を受け，最終の在留期限を平成２６年６月２３日とされた。
（前提事実(4)，甲７，３１，甲３８の５頁，乙１，甲４２の２頁，
乙７の３～５頁，乙１４の４～５頁，乙２２，２６）
カこの間，Ｂは，平成２４年頃から，原告に時折暴力を振るうよう
になり，原告は，同年７月５日には，Ｇ市内に変更登録をして，Ｂ
のほか，Ｅ及びＤとも２世帯４人で同居するようになった。原告は，
平成２５年９月１７日から約１か月間，虚血性大腸炎の疑いでＦ病
院に入院したが，Ｂは病院にほとんど顔を見せず，入院費もＢは支
払わずに原告が自身で負担するところとなり，Ｂは，原告の退院後，
原告に離婚の意思を告げた。（甲７，１１，１２，甲３８の１頁・
５頁，甲４２の２頁，乙１，乙３の１～２丁，乙７の６頁，乙２５）
キ平成２５年１０月２１日，Ｅが原告と出掛けたことがきっかけで
ＢがＥを殴打してＥに鼻骨骨折，顔面打撲の傷害を負わせ，警察沙
汰になる事件が発生し，Ｅ，Ｄ及び原告の３名は間もなくＧ市内で
転居し，原告は，同年１２月１２日，平成２４年７月９日に施行さ
れていた改正入管法に基づき，転居を届け出た。（甲７，１３，甲
３８の５頁，甲４２の３頁，乙１，乙７の６～７頁，乙２５，２６）
クこの間の平成２５年１１月２０日頃，Ｃの仕事の親方がリフォー
ムし，Ｅが改築工事に携わったＧ市内のカラオケ喫茶店の開店祝い
があり，ＥやＣが招待されたパーティーの席に，原告も同席した。
１０名ほどの参加者の多くが年配であったこともあり，原告は比較
的若かったＣと会話するところとなり，両名は，その日のうちにメ
ールアドレスを交換して，以後，週に数回メールを交わし，やがて
食事やカラオケ，ボウリングに一緒に行く関係になった。同年１２
月３０日，Ｃが原告に男女の交際を申し込み，Ｃの礼儀正しさや優
しさに惹かれるようになっていた原告もこれを応諾した。この頃ま
でに，Ｃは，原告が他の男性と結婚したままの状態にあることを認
識したが，原告がＢとの離婚を平成２６年▲月▲日に届け出たと聞
いたのを待ってから，初めて原告と肉体関係を結んだ。（前提事実
(4)，甲３８の５～６頁，甲３９の３頁，甲４２の３頁，乙３の２
～３丁，乙４の３頁，乙５の１頁，乙７の８～１０頁，乙８の４～
６頁）
ケＣは，１０年以上前に独立してハウスクリーニングと図面作成の
仕事を自営しており，休みは少なかったが，この頃，原告と，週に
２回は夕食を共にし，２週に１回は昼間のデートもしていた。平成
２６年４月頃，Ｃが原告に将来の結婚のことを話すと，原告は，Ｃ
に対し，自身の在留期限が同年６月に迫っていることを告げた。原
告は，同年４月１５日から同年５月１０日まで，潰瘍性大腸炎が再
発したとして再度Ｆ病院に入院したところ，Ｃはこまめに見舞いに
赴いた。原告は，退院後間もない同月１３日，Ｅに連れられて東京
入管千葉出張所に赴き入管法１９条の１６第３号に基づくＢとの
離婚の届出をするとともに，Ｃとの婚姻についても職員に相談した
ところ，職員から，在留期限が１か月後なので本国に帰国しなけれ
ばならないと言われ，出張所のそばにあった行政書士の事務所にも
相談したが，一旦帰国した上，Ｃを介して在留資格認定証明書の交
付を受ける手順を踏むこと（入管法７条の２参照）を勧められた。
原告は途方に暮れ，Ｃは原告の離婚後６箇月の待婚期間（平成２８
年法律第７１号による改正前の日本民法７３３条１項（以下「本件
待婚規定」という。）によるもの）が経過するのを待って原告との
婚姻手続をしようと思い，その後行政手続をとらずに時が過ぎるま
ま，原告は，平成２６年６月２３日の在留期限を超えて本邦に残留
した。（甲１４の１～１５，甲３８の６～７頁，甲３９の２頁・４
頁，甲４２の３頁，甲４４，乙３の１丁・３丁，乙４の７頁，乙５
の２頁，乙６，乙７の７頁・１０頁，乙８の６頁・１０～１１頁，
乙１４の７頁，証人Ｃ３～６頁・１２頁・１８～２０頁，原告本人
１４～１８頁）
コ平成２６年７月，Ｅが肩の手術を受けるために入院することとな
り，遅くともこの頃にはＣと原告が結婚を考えているとの報告を受
けていたＥは，家に男手が無いと困るとの名目で，入院中，Ｃに自
宅に泊まるよう促したところ，Ｃは，これに応じて，約１か月間，
主にＥが不在の家でＤと原告と起居する生活をした。Ｃは，同年８
月初め，原告に正式に結婚を申し込み，原告もこれを応諾したため，
同月４日，原告を実家に連れて行き，両親に婚約者として顔合わせ
をしたところ，両親もこれを歓迎した。原告は，同年９月頃からＣ
の家で生活するようになり，同年１０月頃には原告の荷物も全て運
び込んで，以後，同居している。Ｃと原告は，本件待婚規定による
原告の待婚期間経過後，同年▲月▲日に駐日インドネシア大使館に
婚姻を届け出，同月▲日，連れ立ってＩ市役所に赴き，Ｃの両親が
証人となった婚姻届を提出した。Ｃは初婚であり，Ｃの親戚に外国
人と婚姻歴のある者もいない。（前提事実(5)，甲５，３３，甲３
８の７頁，甲３９の４頁，甲４０，４１，乙４の３頁，乙７の１０
～１１頁，乙８の７～１０頁，証人Ｃ１～２頁・９頁・２０～２１
頁，乙２５）
サ原告は，平成２６年１１月４日，不法滞在者であることを申告す
るため，Ｃと連れ立って，東京入管に出頭したところ，東京入管入
国審査官は，平成２７年２月２６日，原告が入管法２４条４号ロ（不
法残留）の退去強制事由に該当すると認定した。当該認定が誤りが
ないとの同年１０月１６日の東京入管特別審理官の判定に対し，原
告が異議を申し出たところ，法務大臣の権限の委任を受けた東京入
管局長は，原告の在留を特別に許可しないで，当該異議の申出には
理由がない旨，同年１２月１０日付けで裁決し（本件裁決），平成
２８年２月２９日月曜日，原告にその旨が通知された。原告は，東
京入管主任審査官の発付した同日付け本件退令に基づき，そのまま
東京都品川区所在の東京入管収容場に収容されたため，Ｃは，仲間
に無理を頼み込んで仕事を休み，即日，ＥとＤに連絡して３人で上
京して原告と面会し，さらに，翌同年３月１日，予定されていた現
在の肩書住所地への転居の作業をＥとＤに委ね，自身の両親を連れ
て原告を面会に訪れた。Ｃは，更に同月８日までの平日は毎日，そ
の後も原告が同月２２日に仮放免を許可されて出所するまで週に
二，三度は，原告を面会に訪れるとともに，面会に行けない日も，
原告から毎日架かってくる電話を介して原告を励ました。原告は，
収容中から腹痛，下痢，不眠の症状が続き，同日から同年４月１１
日まで潰瘍性大腸炎でＦ病院に入院した。（前提事実(5)ないし(8)，
甲６，２５，２６の１・２，甲３８の７～８頁，甲３９の４～５頁，
甲４８，４９の１～１０，乙２ないし６，乙１４の１１～１２頁，
乙２０，２１，証人Ｃ２～７頁）
シＣと原告は，平成２８年▲月▲日，千葉県Ｋ市のブライダルサロ
ンで，Ｃの両親並びにＥ及びＤも参列して，結婚披露宴を挙げた（甲
１５，３２，４０）。
(3)検討
ア原告の在留を特別に許可するに当たっての消極事情（在留状況
等）について
（ア）不法残留について
被告は，理由や目的の如何を問わず，原告が不法残留したとの
事実だけでも悪質であるとし，さらに，原告が自らの個人的な都
合によりあえて不法残留することを選択し，原告が過去にも不法
残留後に在留特別許可を受けていたにもかかわらず再び不法残
留したことは，原告の規範意識の著しい鈍麻を示すものであり，
重要な消極要素として考慮されるべきである旨主張する。
そこで，原告が不法残留するに至った経緯をみると，上記(2)
の認定事実によれば，原告とＢは，平成２３年▲月に婚姻したも
のの，Ｂが時折暴力行為に及ぶようになった上，平成２５年１０
月頃には原告に対して離婚の意思を表明し，その頃，ＢがＥを殴
打した事件が契機となって別居し，平成２６年▲月▲日に至って
離婚の届出がされた（認定事実オないしキ）。一方，原告とＣは，
平成２５年１２月頃から男女の交際をするようになり，平成２６
年４月頃には結婚の方向で話をしていたものの（認定事実ク及び
ケ），この時点では，本件待婚規定が定めるとおり，待婚期間が
６か月として法律が運用されていたことから，原告の在留期限で
ある同年６月２３日までに原告とＣが婚姻することは困難な状
況にあった。原告は，このような状況を前提としつつ，Ｂとの婚
姻の際には不法残留となった後に出頭申告して「日本人の配偶者
等」の在留資格を得られた経験があること（認定事実オ）や，実
母Ｄの例からして，一旦本国に帰国した場合には，その後に日本
人との婚姻を届け出たとしても速やかに「日本人の配偶者等」の
在留資格で再上陸することには困難を伴うといった認識があっ
たこと（認定事実エ，原告本人１２～１３頁）から，同年５月１
３日に東京入管千葉出張所を訪れた際には職員や行政書士から
帰国を慫慂されたにもかかわらず（認定事実ケ），不法残留して
でもＣと離れない方がよいと判断するに至ったことがうかがわ
れる。
しかしながら，そもそも，本件待婚規定のうち１００日を超え
て再婚禁止期間を設ける部分は，遅くとも平成２０年当時におい
て，憲法１４条１項，２４条２項に違反する違憲の規定となって
いたものであり（最高裁平成２７年１２月１６日大法廷判決・民
集６９巻８号２４２７頁参照），本件待婚規定のうち当該違憲部
分の規定がなければ，原告とＣは，原告がＢとの離婚を届け出た
平成２６年▲月▲日から１００日を経過した同年▲月▲日（原告
の在留期間内）には婚姻を届け出ることが可能な法状態にあった
ということができる。
このように，原告が不法残留するという判断に至った前提とな
った法律の運用に，客観的にみれば本来あるべき法状態に反する
状況があったといえることが明らかになっていることを勘案す
ると，原告が自らの個人的な都合によりあえて不法残留すること
を選択したことが悪質である旨の被告の主張は，その前提におい
て必ずしも適切ではなく，不法残留の状態となったことの責任を
原告の個人的な都合のみに帰することは相当ではないといわざ
るを得ない（なお，本件の実際の経過としては，原告は，Ｂとの
離婚届出後本件待婚規定による待婚期間を経過した直後にＣと
の婚姻を届け出ているわけではないが，これは，Ｃが平日昼間に
仕事の休みを取れ，原告と連れ立ってＩ市役所に赴くことのでき
た日にまで延びたにすぎず（証人Ｃ２１頁），原告の在留期間が
経過してしまっているという状況下において，そのような経過を
辿ったにすぎないものと考えられる。）。
以上によれば，原告の不法残留は，Ｃとの婚姻届出直後に自ら
出頭申告したという原告の在留特別許可の許否判断に当たって
斟酌すべき事情によって減殺してもなお余りのあるほどの重要
な消極要素と評価されるべき悪質性には欠けるといわざるを得
ないから，これを重要な消極要素として考慮することは合理的で
あるとはいえない。
（イ）外登法上の義務違反について
被告は，原告が，平成１６年▲月▲日にＡと離婚した後，平成
２３年▲月２日まで外登法上の居住地等の変更登録をしなかっ
たことは，原告の在留状況の悪質性を基礎付け，その在留特別許
可の許否判断に当たり消極要素として斟酌されることは当然で
あると主張する。
この変更登録懈怠の点は，確かに，原告に対して一定の非難を
加えるに値し，原告の在留特別許可の許否判断に当たっての消極
要素の１つとして斟酌されることが必ずしも不合理であるとは
いえないとしても，この点については，そもそも答弁書で主張さ
れておらず，本件裁決時に真にこの点が消極要素として斟酌され
たのか定かでない上，原告がＢとの婚姻後に在留特別許可を受け
る以前の事情にとどまることを勘案すると，消極要素として必ず
しも重大な事柄であるとまではいい難いものと解される。
イ原告の在留を特別に許可するに当たっての積極事情（家族関係
等）について
（ア）上記(2)の認定事実によれば，原告は，日本人男性のＣと
婚姻関係を築いているところ，①原告とＣの関係は，出会いから
関係が徐々に醸成される過程も順を追ってごく自然であり，婚姻
が届け出られる前の期間においても真摯に交際を発展させてい
ったことが認められ，両名の家族ともすべからくその関係を祝福
していたとうかがわれること，②両名の精神的なつながりは，Ｃ
においては本件裁決通知直後の収容時に原告を頻回に面会に訪
れる等した状況から，また，原告においては，本件裁決後の本件
訴訟における尋問時ではあるものの，通り一遍ではない仕方でＣ
への愛情を表現していること（原告本人７頁・１９頁参照）から
認められることなどにも照らすと，原告とＣとの婚姻関係は，婚
姻届から本件裁決通知まで１年４か月余りの期間にとどまり，い
まだその間に子がなかったとしても，本件裁決時においても既に，
真摯で安定かつ成熟した婚姻関係であると評価すべき素地が十
分にあったものと認められる。
この点，原告の前婚及び前々婚に係る婚姻関係は，短期間ない
し長くない期間で破綻するに至っているものの，過去の配偶者で
あったＡ及びＢと，今回の配偶者であるＣとでは，性格，気質に
有意な相違があって，原告の実母であるＤや義父であるＥとの関
係も大きく異なっているとみられることや，原告の過去の２度の
婚姻関係と今回のＣとの婚姻関係との間では，原告と配偶者家族
との関係の安定性についても相当の径庭があるとうかがわれる
ことからすれば，これらの婚姻関係の間には，質的に大きな相違
があるとみるのが合理的である。すなわち，本件裁決時，過去の
原告の婚姻歴等から今回のＣとの婚姻関係の安定・成熟性を推し
量ることには慎重であるべき事情があったと解されるのに，本件
裁決に際してこの点が慎重に考慮された形跡がないまま，原告と
Ｃの婚姻関係の安定・成熟性についての検討，評価がされたもの
とすれば，本件裁決時における基礎事情の評価として，必ずしも
合理的であったということはできない。
（イ）被告は，Ｃが，原告の在留期限が迫っていることを平成２
６年４月頃には知りながら，原告の在留期限は自分には関係ない
と考えるなどして，何らの方策を採ることもなく漫然と原告を不
法残留するに至らせたことからすれば，原告とＣの婚姻関係は婚
姻意思に基づく真摯な関係であったとは評価できない旨主張す
る。
この点，確かに，Ｃは，同年５月に原告が東京入管千葉出張所
に出頭した際には原告に同行しておらず（認定事実ケ），原告と
の婚姻を届け出るまでの間に原告の在留資格の問題を解決する
ための積極的な行動に出ていないけれども，Ｃは，過去に外国人
とはもちろん，日本人とも婚姻歴のない初婚で，そうしたことに
ついての経験が浅かった上に，身近な外国人である原告はＢと婚
姻したことで在留特別許可を受けられており，ＤもＥとの婚姻に
基づいて本邦に在留できていたという環境にあったことからす
れば，外国人であっても結婚したら普通に日本で生活できるもの
と思っていた旨のＣの弁明（証人Ｃ１６～１７頁）も，あながち
不自然なものとまではいい難く，いずれにしても，上記（ア）で
判示した原告とＣの関係や両名の精神的なつながりに照らせば，
そのような不作為の一事をもって，原告とＣの婚姻関係が真摯性
のないものであると評価することは合理的ではないといわざる
を得ない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
（ウ）被告は，原告の不法残留という違法状態の上に築かれたＣ
との婚姻関係は，保護すべき必要性が低く，仮に原告が本国に送
還されることにより何らかの不利益や不便が生じたとしても，そ
のような事情は両名において甘受すべきである旨主張する。
しかしながら，本件において原告が不法残留するという判断に
至った前提には，上記ア（ア）においてみたとおり，本件待婚規
定に違憲とされるべき部分があり，客観的にみれば本来あるべき
法状態に反する法運用状況があったといえることが明らかにな
っていることからすると，不法残留となった後に婚姻を届け出た
からといって，それを専ら原告とＣの責めに帰すべきものとして，
送還による不利益を甘受することが当然であると評価すること
は必ずしも相当とはいえない。
加えて，入管法上，「日本人の配偶者等」の在留資格の取消し
に関しては，６月以上の期間にわたり一定の取消事由が継続して
いる場合であっても，別の在留資格への変更等の蓋然性を支える
特段の事情があり得ることを考慮して，その申請の機会を与える
べきことを定める規定が存在し（入管法２２条の５），例えば，
「日本人の配偶者等」として長期に在留している者が相手方の不
倫等その責めに帰さない一方的事由により別居のやむなきに至
った場合で，「定住者」等の在留資格への変更が見込まれるとき
には，取消しにより直ちに在留資格の喪失をもたらすような硬直
的な取扱いとならないように配慮することを通じて，変更後の在
留資格による保護が図られるようになっている。この規定の趣旨
に照らせば，「日本人の配偶者等」の在留資格を有する者につき，
取消事由の継続が６月に満たないままに，その在留期間中に，許
容され得る活動に基づいて新たな在留資格の取得の蓋然性を支
える特別の事情が生じている場合においても，同様の保護が図ら
れることが相当であるということができ，そのような場合におい
て，在留資格の変更手続を経ないままに在留期間を徒過するに至
った事情次第によっては，変更後の在留資格の基礎となる関係が
在留期間の徒過後に形成されたものであったとしても，一律にそ
れが違法状態の上に築かれたものとして保護の必要性が低いと
評価することが必ずしも相当でない場合もあると考えられると
ころである。
しかるところ，本件においては，原告が，前夫のＢの暴力等が
背景にある中で同人と別居に至り，在留資格を有する期間におい
てＣとの真摯な交際を経て婚姻を決意していたところ，在留期間
経過後，一部違憲であった本件待婚規定に基づく６か月の待婚期
間の経過を待って速やかに婚姻を届け出たという経緯があるの
であるから，この婚姻につき，不法残留という違法状態の上に築
かれたものであるとして保護の必要性が低いと評価することは，
当を得ないものというべきである。
したがって，被告の上記主張は，本件においては適切でない。
（エ）上記（ア）及び（イ）で検討したとおり，原告とＣとの婚
姻関係は真摯なものといえ，本件裁決時においても既に安定かつ
成熟した婚姻関係であると評価すべき素地が十分にあったこと
を踏まえつつ，上記（ウ）に検討したとおり，これが不法残留と
いう違法状態の上に築かれたことも専ら両名の責めに帰するの
が相当とはいえない事情があることを斟酌すれば，Ｃが，１０年
以上ハウスクリーニングと図面作成の業務を自営して安定した
生活を送り，本邦を離れることが著しく困難な状況にあると認め
られる中で，原告を本国に送還することは，違法状態の上に関係
が築かれたことについての両名の帰責性が乏しいにもかかわら
ず，その安定かつ成熟した家族関係の分断を強いることとなる点
で不合理な結果をもたらすものといわざるを得ない。
そうすると，原告の送還に特段の支障がないと評価するのも，
必ずしも合理的な判断であるとはいえない。
ウ総合判断
以上に判示したところによれば，東京入管局長は，本件裁決に際
して，原告の在留を特別に許可するか否かの判断に当たり，Ｃとの
婚姻関係について，既に安定かつ成熟したものであると評価すべき
素地が十分にあったにもかかわらず，これを適切に評価せず，他方，
原告が不法残留するに至った経緯についても，原告が自らの個人的
な都合により不法残留を選択したものであるとして，その不法残留
の事実を重大な消極要素として過大に評価した上，婚姻が，その不
法残留後に届け出られたとの外形のみに基づき，違法状態の上に築
かれたものとして保護すべき必要性が低いと判断し，これらに伴っ
て，原告を送還することによって生じると考えられる特段の支障に
ついても，十分に評価しなかったものといえる。
本件裁決に際して，東京入管局長が，以上のような評価に基づい
て原告の在留を特別に許可しないとした判断は，事実に対する評価
が明白に合理性を欠くことにより社会通念上著しく妥当性を欠く
ものであったことが明らかというべきであるから，本件裁決には，
その裁量権の範囲をこえ又はその濫用がある違法があったものと
いうべきである。
本件裁決の取消しを求める原告の請求は理由がある。
２本件退令発付処分の適否
本件裁決が違法である以上，これを受けてされた東京入管主任審査
官による本件退令発付処分も違法であり，その取消しを求める原告の
請求も理由がある。
３結論
よって，原告の本件裁決取消請求及び本件退令発付処分取消請求は
いずれも理由があるからこれらを認容することとし，訴訟費用の負担
につき行訴法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決
する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官谷口豊
裁判官平山馨
裁判官馬場潤

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