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主文
１原判決のうち，被上告人東京税関成田税関支署長に
対する請求に関する部分を破棄し，同部分につき同
被上告人の控訴を棄却する。
２上告人の被上告人国に対する上告を棄却する。
３第１項に関する訴訟の総費用は被上告人東京税関成
田税関支署長の負担とし，前項に関する上告費用は
上告人の負担とする。
理由
第１事案の概要
１本件は，上告人が渡航先からの帰国の際に携行していた写真集について，被
上告人東京税関成田税関支署長（以下「被上告人税関支署長」という。）から関税
定率法（平成１７年法律第２２号による改正前のもの。以下，特に断らない限り同
じ。）２１条１項４号所定の輸入禁制品に該当する旨の通知（以下「本件通知処
分」という。）を受けたのに対し，同号の規定は憲法２１条等に違反して無効であ
ること，上記写真集は風俗を害すべき物品に当たらないこと等から，本件通知処分
は違法であるとして，被上告人税関支署長に対しその取消しを求めるとともに，被
上告人国に対し国家賠償法１条１項に基づき慰謝料等の支払を求めている事案であ
る。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1)上告人が取締役を務める有限会社Ａ（以下「Ａ社」という。）は，米国の
Ｂ社との間の契約に基づき，同社が出版した写真集「MAPPLETHORPE」を日本語に翻
訳した上で，平成６年１１月１日，我が国において出版した。
(2)Ａ社の出版に係る上記写真集は，米国出身の写真家ロバート・メイプルソ
ープ（以下「メイプルソープ」という。）が撮影した写真を収録したものである。
メイプルソープは，１９７０年代から，肉体，性，裸体という人間の存在の根元に
かかわる事象をテーマとする作品を発表し，写真による現代美術の第一人者とし
て，米国や我が国の美術評論家から高い評価を得ている。上記写真集は，メイプル
ソープの初期から後期までの主要な作品を編集したもので，その写真芸術の全体像
を概観するものであり，初期のポラロイド写真からポートレイト，花，静物，男性
及び女性のヌード，晩年のセルフポートレイトに至るまでの写真を幅広く収録する
ものである。上記写真集は，縦３１．２㎝，横３０㎝，ハードカバーによる装丁で
３８４頁，重量約４kgに及ぶ大型の本であり，その価格は当初１万６８００円とさ
れていた。
Ａ社は，上記写真集について全国紙の朝刊第１面に販売広告を掲載するなどの販
売促進活動を行い，上記写真集に関する紹介文や書評が全国紙や写真専門雑誌に掲
載されたこともあって，平成７年１月１日から同１２年３月３１日までの間にこれ
を書店販売，通信販売等の方法により合計９３７冊販売した。
(3)上告人は，平成１１年９月２１日，商用のため渡航していた米国から我が
国に帰国した際，新東京国際空港所在の東京税関成田税関支署旅具検査場におい
て，検査官に対し，我が国を出国した時から携行していた上記写真集１冊（以下
「本件写真集」という。）を呈示して，本件写真集は我が国において出版されたも
のである旨説明した。
本件写真集に収録されている写真のうち第１審判決別表記載の番号１から２０ま
での写真（番号１９及び２０の写真はそれぞれ番号７及び２の写真の縮小版であ
る。以下「本件各写真」という。）は，それぞれ同表の該当頁欄記載の各頁（合計
１９頁）に掲載されており，その内容は，同表の該当内容欄記載のとおりであっ
て，いずれも男性性器を直接的，具体的に写し，これを画面の中央に目立つように
配置した白黒（モノクローム）の写真である。
(4)被上告人税関支署長は，平成１１年１０月１２日，上告人に対し，関税定
率法２１条３項に基づき，本件写真集は，風俗を害すべき物品と認められ，同条１
項４号に該当する旨の本件通知処分をした。
第２上告代理人山下幸夫の上告理由について
１上告理由第２及び第４について
関税定率法２１条１項４号に掲げる貨物に関する税関検査が憲法２１条２項前段
にいう「検閲」に当たらないこと，税関検査によるわいせつ表現物の輸入規制が同
条１項の規定に違反しないこと，関税定率法２１条１項４号にいう「風俗を害すべ
き書籍，図画」等とは，わいせつな書籍，図画等を指すものと解すべきであり，上
記規定が広はん又は不明確のゆえに違憲無効といえないことは，当裁判所の判例
（最高裁昭和５７年（行ツ）第１５６号同５９年１２月１２日大法廷判決・民集３
８巻１２号１３０８頁）とするところであり，我が国において既に頒布され，販売
されているわいせつ表現物を税関検査による輸入規制の対象とすることが憲法２１
条１項の規定に違反するものではないことも，上記大法廷判決の趣旨に徴して明ら
かである。
以上と同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。論旨は採用する
ことができない。
２その余の上告理由について
論旨は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反をいうもの又はその前提を欠
くものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当し
ない。
第３上告代理人山下幸夫の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除
く。）について
１原審は，前記事実関係の下において，次のとおり判断して，上告人の請求を
いずれも棄却した。
本件各写真は，我が国の一般社会の健全な社会通念に照らして考察すると，いず
れもわいせつな図画というべきであり，本件写真集は，本件各写真を掲載し，他の
写真や解説の掲載された頁を含めて１冊の書籍として一体となっているものである
から，本件写真集全体が関税定率法２１条１項４号にいう「風俗を害すべき書籍」
に該当するものと認められる。メイプルソープの芸術家としての評価や本件写真集
の芸術的価値を理由として，上記判断を否定することはできない。
したがって，本件写真集が同号に該当するとしてされた本件通知処分に違法はな
く，本件通知処分の違法を理由とする国家賠償法に基づく損害賠償請求も理由がな
い。
２しかしながら，原審の上記判断のうち，国家賠償法に基づく損害賠償請求を
棄却した部分は結論において是認することができるが，その余の部分については是
認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)前記事実関係によれば，本件各写真は，いずれも男性性器を直接的，具体
的に写し，これを画面の中央に目立つように配置したものであるというのであり，
当該描写の手法，当該描写が画面全体に占める比重，画面の構成などからして，い
ずれも性器そのものを強調し，その描写に重きを置くものとみざるを得ないという
べきである。しかしながら，前記事実関係によれば，メイプルソープは，肉体，
性，裸体という人間の存在の根元にかかわる事象をテーマとする作品を発表し，写
真による現代美術の第一人者として美術評論家から高い評価を得ていたというので
あり，本件写真集は，写真芸術ないし現代美術に高い関心を有する者による購読，
鑑賞を想定して，上記のような写真芸術家の主要な作品を１冊の本に収録し，その
写真芸術の全体像を概観するという芸術的観点から編集し，構成したものである点
に意義を有するものと認められ，本件各写真もそのような観点からその主要な作品
と位置付けられた上でこれに収録されたものとみることができる。また，前記事実
関係によれば，本件写真集は，ポートレイト，花，静物，男性及び女性のヌード等
の写真を幅広く収録するものであり，全体で３８４頁に及ぶ本件写真集のうち本件
各写真（そのうち２点は他の写真の縮小版である。）が掲載されているのは１９頁
にすぎないというのであるから，本件写真集全体に対して本件各写真の占める比重
は相当に低いものというべきであり，しかも，本件各写真は，白黒（モノクロー
ム）の写真であり，性交等の状況を直接的に表現したものでもない。以上のような
本件写真集における芸術性など性的刺激を緩和させる要素の存在，本件各写真の本
件写真集全体に占める比重，その表現手法等の観点から写真集を全体としてみたと
きには，本件写真集が主として見る者の好色的興味に訴えるものと認めることは困
難といわざるを得ない。
これらの諸点を総合すれば，本件写真集は，本件通知処分当時における一般社会
の健全な社会通念に照らして，関税定率法２１条１項４号にいう「風俗を害すべき
書籍，図画」等に該当するものとは認められないというべきである。
なお，最高裁平成８年（行ツ）第２６号同１１年２月２３日第三小法廷判決・裁
判集民事１９１号３１３頁は，本件各写真のうち５点と同一の写真を掲載した写真
集（メイプルソープの回顧展における展示作品を収録したカタログ）につき，平成
６年法律第１１８号による改正前の関税定率法２１条１項３号にいう「風俗を害す
べき書籍，図画」等に該当するとしているが，上記の事案は，本件写真集とは構成
等を異にするカタログを対象とするものであり，対象となる処分がされた時点も異
なるのであって，本件写真集についての上記判断は，上記第三小法廷判決に抵触す
るものではないというべきである。
したがって，上記と異なり，本件写真集が関税定率法２１条１項４号所定の輸入
禁制品に該当するとしてされた本件通知処分は，取消しを免れないというべきであ
る。
(2)もっとも，本件各写真の内容が前記認定のとおりであること，本件各写真
の一部と同一の写真を掲載した写真集につき前記第三小法廷判決が上記のとおり判
断していること等にかんがみれば，被上告人税関支署長において，本件写真集が本
件通知処分当時の社会通念に照らして「風俗を害すべき書籍，図画」等に該当する
と判断したことにも相応の理由がないとまではいい難く，本件通知処分をしたこと
が職務上通常尽くすべき注意義務を怠ったものということはできないから，本件通
知処分をしたことは，国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受けるものでは
ないと解するのが相当である。
３以上によれば，本件通知処分の取消請求を棄却した原審の判断には，判決に
影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この点に関する論旨は理由があ
る。しかし，本件通知処分の違法を理由とする国家賠償法に基づく損害賠償請求を
棄却した原審の判断は，結論において是認することができる。この点に関する論旨
は採用することができない。
第４結論
以上説示したところによれば，原判決のうち被上告人税関支署長に対する請求に
関する部分は破棄を免れず，上告人の上記請求を認容した第１審判決は結論におい
て正当であるから，同被上告人の控訴を棄却すべきであるが，上告人の被上告人国
に対する上告は棄却すべきである。
よって，判示第３についての裁判官堀籠幸男の反対意見があるほか，裁判官全員
一致の意見で，主文のとおり判決する。
判示第３についての裁判官堀籠幸男の反対意見は，次のとおりである。
私は，本件写真集は関税定率法２１条１項４号にいう「風俗を害すべき書籍」に
当たると考えるので，本件上告は棄却すべきものと考える。私は，上告理由に対す
る判断部分については，全面的に賛成するものであるが，上告受理申立て理由に対
する判断部分については，本件通知処分が国家賠償法１条１項の適用上，違法の評
価を受けるものではないとの結論部分を除き，賛成することができない。その理由
は，次のとおりである。
１(1)関税定率法２１条１項４号にいう「風俗を害すべき書籍，図画」等と
は，多数意見が引用する昭和５９年１２月１２日大法廷判決によれば，わいせつな
書籍，図画等を指すものと解されており，また，「わいせつ」とは，「徒らに性欲
を興奮又は刺激せしめ，かつ，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義
観念に反するもの」をいうとするのが確立した判例である。
(2)これを本件について見ると，原判決は，第１審判決別表１ないし２０記載
の写真については，「これらの写真は，いずれも男性性器を露骨に，直接的，具体
的に写したもので，男性性器を画面の中央に目立つように配置して画面が構成され
ており，ことさらに男性性器そのものを強調して表現されており，いずれも，主と
して観る者の好色的興味に訴える効果を有するものと認めるほかなく」と認定して
いるところである。
(3)ある物がわいせつであるかどうかの判断は，社会通念の変化により変化す
るものであることは認めなければならないが，写真がわいせつであるかどうかにつ
いては，少なくとも，男女を問わず，性器が露骨に，直接的に，具体的に画面の中
央に大きく配置されている場合には，その写真がわいせつ物に当たることは，刑事
裁判実務において確立された運用というべきであり，本件２０葉の写真がわいせつ
性を有することは，否定することができないと考える。
２(1)多数意見は，芸術作品とわいせつとの関係について判示した最高裁昭和
２８年（あ）第１７１３号同３２年３月１３日大法廷判決・刑集１１巻３号９９７
頁の趣旨に適合するものであるかどうか疑問である。
(2)上記大法廷判決は，わいせつ性の存否の判断の仕方について，「猥褻性の
存否は純客観的に，つまり作品自体からして判断されなければならず，作者の主観
的意図によって影響さるべきものではない。」と判示する。この判示は，作者の主
観的意図や作者の社会的地位・評価等は，わいせつ性存否の判断に際し，考慮する
ことは許されない旨を判示したものと解される。
また，上記大法廷判決は，芸術作品とわいせつ性との関係について，「本書が全
体として芸術的，思想的作品であり，その故に英文学界において相当の高い評価を
受けていることは上述のごとくである。本書の芸術性はその全部についてばかりで
なく，検察官が指摘した１２箇所に及ぶ性的描写の部分についても認め得られない
ではない。しかし芸術性と猥褻性とは別異の次元に属する概念であり，両立し得な
いものではない。」と判示する。この判示は，芸術性とわいせつ性とは両立する概
念であるから，ある作品が芸術性があることを理由にそのわいせつ性を否定するこ
とは許されないことを意味するといわざるを得ない。
(3)ところが，多数意見は，「メイプルソープは，肉体，性，裸体という人間
の存在の根元にかかわる事象をテーマとする作品を発表し，写真による現代美術の
第一人者として美術評論家から高い評価を得ていたというのであり，本件写真集
は，写真芸術ないし現代美術に高い関心を有する者による購読，鑑賞を想定して，
上記のような写真芸術家の主要な作品を１冊の本に収録し，その写真芸術の全体像
を概観するという芸術的観点から編集し，構成したものである点に意義を有するも
のと認められ，本件各写真もそのような観点からその主要な作品と位置付けられた
上でこれに収録されたものとみることができる。」と判示しており，多数意見は，
この判示部分にかなりの力点を置いて，本件写真集について，わいせつ性がないと
判断しているといわざるを得ないのであり，また，本件写真集がわいせつでない理
由として，本件写真集に芸術性があることに相当の力点が置かれていることも否定
できない。
(4)そうすると，多数意見は，本件写真集の芸術性を重く見過ぎたものであ
り，前記大法廷判決の趣旨を逸脱し，判断の仕方に問題があるといわざるを得な
い。
３(1)多数意見が引用する平成１１年２月２３日第三小法廷判決は，「本件写
真集には，その描写の画面全体に占める比重，画面の構成などからして，人間の裸
体を自然な状態で描写したものではなく，性器そのものを強調し，性器の描写に重
きが置かれているとみざるを得ない写真が含まれており，それらが１冊のものとし
て編てつされているというのであるから，本件写真集は関税定率法２１条１項３号
にいう「風俗を害すべき書籍，図画」等に該当し・・・」と判示している。
(2)この判決は，法律判断として二つのことを判示しているものと解される。
まず，「性器そのものを強調し，性器の描写に重きが置かれているとみざるを得
ない写真が含まれており」と判示する部分は，性器の描写に重きが置かれたとみざ
るを得ない写真は，それぞれそれだけでわいせつ物であると判示したものと解され
る。
次に，この判決が「それらが１冊のものとして編てつされているというのである
から，本件写真集は関税定率法２１条１項３号にいう「風俗を害すべき書籍，図
画」等に該当し」と判示する部分は，わいせつ物に当たる写真が１冊のものとして
編てつされた写真集は，写真集全体がわいせつな書籍，図画等に当たることを判示
したものと解される。
(3)第１審判決別表番号２，７，１８ないし２０の５葉の写真は，上記第三小
法廷判決により「わいせつ物に当たる」と判断された写真と同一のものである。多
数意見は小法廷の判決におけるものであるから，少なくともこの５葉の写真が「わ
いせつ物に当たる」との原審判断は，否定されていないと解さざるを得ない。そう
すると，これら５葉の写真が１冊のものとして編てつされている本件写真集は，わ
いせつ物に当たるというべきである。本件写真集がわいせつ物でないと判断するこ
とは，多数意見引用の上記判決の判断との整合性を保ち得ず，合理的理由もないも
のといわざるを得ない。
(裁判長裁判官那須弘平裁判官藤田宙靖裁判官堀籠幸男裁判官
田原睦夫裁判官近藤崇晴)

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