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　　　　　　　　　　　　　主　　　　　　　　　文
　　　１　原審原告の控訴を棄却する。
　　　２　原判決主文第２項ないし第４項を次のとおり変更する。
　　　　(1)　原審被告らの主位的請求をいずれも棄却する。
　　　　(2)　原審原告は，原審被告Ｂに対し，原判決別紙物件目録１記載の不
動産の各６分の１の持分について，平成１１年１月２９日贈与を原因とする所
有権移転登記手続をせよ。
　　　　(3)　原審原告は，原審被告Ｃに対し，原判決別紙物件目録２記載の番
号１ないし４の不動産の各６分の１の持分について，平成１１年１月２９日贈
与を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
　　　　(4)　原審原告と原審被告Ｃとの間で，原審被告Ｃが別紙物件目録２記
載の番号５の不動産について，６分の５の持分権を有することを確認する。
　　　　(5)　原審被告らのその余の予備的請求をいずれも棄却する。
　　　３　訴訟費用は，第１，第２審を通じ，本訴，反訴を含めて３分し，そ
の２を原審原告の負担とし，その余を原審被告らの負担とする。
　　　　　　　　　　　　　事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
　１　原審原告
　　(1)　原判決中原審原告敗訴部分を取り消す。
　　(2)　原審被告Ｂの請求をいずれも棄却する。
　　(3)　訴訟費用は，第１，第２審とも原審被告Ｂの負担とする。
　２　原審被告ら
　　(1)　原判決主文第２ないし第４項を次のとおり変更する。
　　　（主位的請求）
　　　ア　原審原告と原審被告Ｂとの間で，原審被告Ｂが原判決別紙物件目録
１記載の各不動産について所有権を有することを確認する。
　　　イ　原審原告と原審被告Ｃとの間で，原審被告Ｃが原判決別紙物件目録
２記載の各不動産について所有権を有することを確認する。
　　　（予備的請求）
　　　ア　原審原告は，原審被告Ｂに対し，原判決別紙物件目録１記載の不動
産の各３分の１の持分についてそれぞれ平成１１年１月２９日贈与を原因とす
る所有権移転登記手続をせよ。
　　　イ　原審原告は，原審被告Ｃに対し，原判決別紙物件目録２記載の番号
１ないし４の各不動産の各３分の１の持分についてそれぞれ平成１１年１月２
９日贈与を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
　　　ウ　原審原告と原審被告Ｃとの間で，原審被告Ｃが別紙物件目録２記載
の番号５の不動産について所有権を有することを確認する。
　　(2)　訴訟費用は，第１，第２審とも原審原告の負担とする。
第２　事案の概要
　１　事案の概要は，次項に原判決を補正し，第３項に当審における当事者の
主張を補充するほかは，原判決「第２　事案の概要」欄に記載のとおりである
から，これを引用する。
　２　原判決の補正
　　　３頁６行目の後に行を改め次を加える。
　　「　原審は，遺言が無効であるとして原審原告の本訴請求を認容し，原審
被告らの反訴請求のうち，遺言が有効であることを前提とする主位的請求をい
ずれも棄却し，死因贈与を受けたとする予備的請求のうち，原審被告Ｂについ
ては死因贈与を認めた上で遺留分減殺請求の抗弁を認めて請求を一部認容し，
原審被告Ｃについては死因贈与は認められないとして請求を全て棄却した。
　　　原審原告及び原審被告らの双方が控訴した。」
　３　当審における当事者の主張
　　(1)　原審原告
　　　ア　平成１０年１２月１日から５日の間及び平成１１年１月１７日に死
因贈与がされた事実はない。
　　　イ　契約，特に不動産のような重要な財産の取引については書面を作成
するのが通例であるのに，本件においてはこれが作成されていない。また，原
審被告らの主張は，契約締結時期が極めて曖昧である。これらの事実からして
も，契約の締結があったとは認められない。
　　　ウ　本件遺言の無効を認めながら，同遺言をもって死因贈与を認めるこ
とは，遺言について厳格な要件を定めている遺言制度の存在を無意義にするも
のであり不合理である。
　　　エ　本件遺言の「遺言申立人」欄には「Ｄ」と書かれているだけで，
「Ｅ」という氏が記載されていない。遺言書の記載内容は相当複雑なものであ
るから，自分の氏も記載できない状態にある者がこのような複雑な内容を十分
理解して贈与契約を締結したというのは不合理である。
　　(2)　原審被告ら
　　　ア　死因贈与について
　　　　(ア)　亡Ｄは，原審被告らとの間で，それぞれ平成１０年１２月１日
から５日ころ，又は，平成１１年１月１７日に，本件遺言の内容のとおりの死
因贈与をした。
　　　　(イ)　亡Ｄは，本件遺言をする以前から，原審被告らに対して本件遺
言の内容のとおり財産を譲渡する旨表明しており，原審被告らはこれを承諾し
ていたが，本件遺言に際しても，原審被告Ｂは本件遺言に署名捺印することに
よりこれを承諾したものであり，原審被告Ｃについても，本件遺言の内容を聴
取したＦにおいて，原審被告Ｃの取得分に関して，原審被告Ｂの子供が農業を
継ぐときには原審被告Ｃはそれを放棄してくれる旨を亡Ｄに告げて，原審被告
Ｃに対する贈与を承諾する趣旨を表明し，後にこの話を聞いた原審被告ＣがＦ
の言を追認したものであり，いずれも死因贈与の承諾をしている。
　　　　(ウ)　亡Ｄは，平成１０年１２月７日の入院の直前に，原審被告らに
対して遺産を取得させる旨伝え，原審被告らはこれに同意していたものであ
り，その時期は明らかであるのみならず，取得する内容も本件遺言の内容のと
おり明確であった。
　　　　　　また，贈与をしたものについても遺言書に記載することはしばし
ばあることであり，遺言書を作成したことをもって死因贈与がされなかったこ
との根拠とはなし得ない。
　　　　(エ)　亡Ｄが，その遺産である不動産を原審被告らに受け継がせる意
思であったことは明らかであり，原審被告Ｃについて贈与を否定するのは不合
理である。
　　　イ　遺留分減殺請求について
　　　　　平成１１年１月２９日に亡Ｄが死亡した翌日には遺言の存在が明ら
かにされ，その後遺言の検認，確認がされ，遺産の分配に関する亡Ｄの考えが
明らかにされた。したがって，原審原告は，平成１１年１月２９日以降は遺留
分減殺請求をすることができたものである。これは，遺言が有効なものである
か，死因贈与が存在するかによっては左右されるものではない。
第３　当裁判所の判断
　１　次項に原判決を補正するほかは，原判決「第３　争点に対する判断」欄
に記載のとおりであるから，これを引用する。
　２　原判決の補正
　　(1)　８頁１５行目「Ｆの」を「Ｆに」と改める。
　　(2)　８頁２４行から１２頁５行までを次のとおり改める。
　　　「２　死因贈与の有無について
　　　　　(1)　平成１１年１月１７日の経過についてみると，証拠（乙７，原
審被告ら各本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
　　　　　　ア　亡Ｄは，原審被告Ｂに指示して，実弟Ｆを病院に呼び寄せ，
平成１１年１月１７日，来院したＦに対し，「俺はもうだめだ。遺言を頼
む。」と訴えた。
　　　　　　　　そこで，Ｆは，亡Ｄの言うことをメモに書き取り，これを取
りまとめて本件遺言書を作成した。その内容は，不動産については，原判決の
別紙物件目録（以下「目録」という。）１記載の各不動産を原審被告Ｂに取得
させ，目録２記載の各不動産を原審被告Ｃに取得させるというもので，保険金
等すべての現金は，農協等の借入金を返済し，葬祭費用を支払った後，残額を
原審被告らに２分の１ずつ取得させるというものであった。
　　　　　　　　上記作成後，Ｆは，亡Ｄに署名，押印をするよう促した。亡
Ｄは，衰弱していたものの，力を振りしぼって署名をし，日付を書き込んだ。
その場には，Ｆの妻Ｇはいたが，原審被告Ｂはいなかった。
　　　　　　イ　その後，Ｆは，病室に原審被告Ｂを呼び入れ，亡Ｄ，原審被
告Ｂ及びＧの面前で，本件遺言書の内容を読み聞かせて確認させ，原審被告Ｂ
及びＧに立会人として署名を求めた。その場で，原審被告Ｂ及びＧは，本件遺
言書の内容を了解し，これに署名した。その後，Ｆは，看護婦及び医師の署名
を得た。
　　　　　　ウ　Ｆは，本件遺言書作成後，亡Ｄに対し，「Ｃの相続分につい
ては，少ない財産を一時的に小分けすることになるが，Ｂの子供の一人が農業
を受け継ぐことになれば，Ｃも喜んで放棄してくれるから，財産は元どおりに
なると思う。」と話したところ，亡Ｄは涙ながらに頷いた。
　　　　　　エ　Ｆは，同病院内において，原審被告Ｃに本件遺言書の内容を
説明した。同説明を受けた原審被告Ｃは，不平を言うことはなく，「原審被告
Ｂの子供の一人が農業を継いでくれることを心から望んでおり，それが実現し
たときは，相続した田畑をその子供に譲る。」旨述べた上，病室を訪れて亡Ｄ
を見舞ったが，本件遺言書の内容について特段の不服も述べなかった。
　　　　　　オ　原審被告らは，本件遺言書作成後も，亡Ｄの付添や見舞いを
していたが，その際，亡Ｄは，原審被告Ｂに対し，「おばあちゃんを頼む。お
ばあちゃんの世話をしてくれる原審被告らに財産を残しておく。」旨言ってい
た。
　　　　　(2)　ところで，死因贈与は，遺贈と同様に死亡が効力発生要件とさ
れているため，遺贈に関する規定が準用されるが（民法５５４条），死因贈与
の方式については遺贈に関する規定の準用はないものと解される（最判昭和３
２年５月２１日民集１１巻５号７３２頁参照）。したがって，遺言書が方式違
背により遺言としては無効な場合でも，死因贈与の意思表示の趣旨を含むと認
められるときは，無効行為の転換として死因贈与の意思表示があったものと認
められ，相手方のこれに対する承諾の事実が認められるときは，死因贈与の成
立が肯定されると解せられる。
　　　　　　　これを本件についてみると，前記認定のとおり，亡Ｄは，死期
が迫っていることを悟り，死後自己所有の財産を，敢えて養子である原審原告
を除外して，実子である原審被告らに取得させようと考え，本件遺言書を作成
したのであり，その目的は，専ら，死亡時に所有財産を原審被告らに取得させ
るという点にあったこと，遺言という形式によったのは，法的知識に乏しい亡
Ｄが遺言による方法しか思い付かなかったからであり，その形式にこだわる理
由はなかったこと，そのため結局遺言としては無効な書面を作成するに至った
こと，亡Ｄは，本件遺言書の作成当日，Ｆを介し，受贈者である原審被告らに
その内容を開示していること等の点にかんがみれば，本件遺言書は死因贈与の
意思表示を含むものと認めるのが相当である。
　　　　　　　そして，前記認定のとおり，原審被告Ｂは，本件遺言書作成に
は立ち会ってはいなかったものの，その直後に亡Ｄの面前でその内容を読み聞
かされ，これを了解して本件遺言書に署名をしたのであるから，このときに亡
Ｄと原審被告Ｂとの間の死因贈与契約が成立したといえる。また，原審被告Ｃ
は，本件遺言書に署名することはなかったものの，本件遺言書作成日に，病院
内で，Ｆから本件遺言書の内容の説明を受け，これに異議はない旨述べた上，
亡Ｄを見舞い，その際にも本件遺言書の内容に異議を述べることもしなかった
のであるから，亡Ｄに対し，贈与を受けることを少なくとも黙示に承諾したも
のというべきであり，このときに，亡Ｄと原審被告Ｃとの間の死因贈与契約が
成立したといえる。
　　　　　　　以上によれば，原審被告ら主張の平成１１年１月１７日付死因
贈与契約の成立が認められる。
　　　　３　遺留分減殺請求権の消滅時効について
　　　　　　証拠（甲８，原審原告及び原審被告Ｂ各本人）及び弁論の全趣旨
によれば，Ｆは，平成１１年１月３０日，亡Ｄの葬儀がほぼ終わり，弔問客が
帰った後，原審原告，原審被告ら，親族のいる場において，本件遺言書を読み
上げたこと，その場で原審原告は本件遺言書を渡され，これを手に取って読ん
だこと，原審原告は，遺留分があるとの法的知識を有していなかったため，本
件遺言書に異議を述べることはしなかったが，平成１１年６月１５日，本件遺
言書の検認手続がなされた際，家庭裁判所職員から遺留分の制度について説明
を受け，これを理解するに至ったこと，原審原告は，原審被告らに対し，平成
１２年５月２６日ころ到達の書留郵便で，遺留分減殺の意思表示をしたことが
認められる。また，原審被告らが，平成１３年６月４日送達の本件反訴状によ
って，予備的請求の原因として，本件遺言書による死因贈与を主張するに至っ
たこと，これに対し，原審原告が，同年８月２７日の原審弁論準備手続期日に
おいて，本件遺言書による死因贈与について，遺留分減殺の意思表示をしたこ
とは記録上明らかである。
　　　　　　ところで，原判決も説示しているとおり，遺贈と死因贈与とは法
的事実を異にするから，本件のように遺贈の根拠となった遺言書によって死因
贈与のあったことが認められる場合であっても，死因贈与に対する遺留分減殺
請求権の消滅時効の起算点は，遺言のあったことを知った時ではなく，死因贈
与があったことを知った時であると解するのが相当である。そして，原審被告
らは本件遺言書を原審原告に開示して以降本件反訴に至るまで終始遺贈を主張
し，本件反訴状によって初めて死因贈与を主張するに至ったのであり，この点
からすれば，原審原告は，本件反訴状の送達を受けた時に，死因贈与があった
ことを知ったというべきである。
　　　　　　そうすると，原審原告は消滅時効完成前に遺留分減殺請求権を行
使したことは明らかであるから，この点に関する原審被告らの主張は採用でき
ない。」
　３　以上によれば，原審原告の控訴は理由がなく，原審被告らの反訴請求の
うち主位的請求は理由がなく，予備的請求は主文第２項の(2)ないし(4)の限度
で理由があり，その余はいずれも理由がないから，これと一部異なる原判決を
変更することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６７条２項，６５条１項本
文，６４条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
　　　　広島高等裁判所第３部
　　　　　　　　裁判長裁判官　　　下　　　司　　　正　　　明
　　　　　　　　　　　裁判官　　　能　　　勢　　　顯　　　男
　　　　　　　　　　　裁判官　　　齋　　　藤　　　憲　　　次

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