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主文
原判決を破棄する。
本件を山口地方裁判所に差し戻す。
理由
検察官の控訴の趣意は検察官柿原和則提出の検察官勝山浩嗣作成の控訴趣
意書に，これに対する答弁は弁護人藤田幸夫作成の答弁書に，弁護人の控訴
の趣意は同弁護人作成の控訴趣意書にそれぞれ記載されているとおりである
から，これらを引用する。
本件公訴事実(訴因変更後のもの)の要旨は「被告人は，①平成１９年３月
８日午後２時３０分ころ山口県周南市ａ町ｂ丁目ｃ番地付近においてＡ(当，，
時４３歳)から文化包丁で襲われたことに激高し，同人を殺害しようと企て，
所携の折りたたみナイフ(刃体の長さ約７．５センチメートル)でその腰部等
を突き刺し，引き続き，同所付近路上に停車中の普通乗用自動車内に逃げ込
んだ同人の左側胸部，左上腕部，顔面等を多数回突き刺すなどし，よって，
同日午後３時４分ころ，同市ｄ町ｅ番ｆ号のＢ病院において，同人を背部・
顔面・左上腕・左右下肢刺創群等により失血死させて殺害し，②同日午後２
時３０分ころ，同市ａ町ｂ丁目ｃ番地付近において，同人と行動を共にして
いたＣ(当時２２歳)に対し，上記ナイフでその右手甲および右口腔内を突き
刺すなどし，よって，同人に加療約２か月間を要する右手切創，右頬部貫通
創等の傷害を負わせたものである」というものであるところ，原判決は，本
件殺人について過剰防衛の成立を認め，概要「被告人は，Ａが文化包丁で突
き刺そうとしてきたことに身の危険を感じ，自己の生命および身体を防衛す
るため，防衛の程度を越え，殺意をもって，同人に対し，折りたたみナイフ
でその背部，腰部，左側胸部，左上腕部，顔面等を多数回突き刺すなどし，
同人を失血死させて殺害した」旨認定し，本件傷害については，正当防衛の
成立を認めて被告人を無罪とした。
これに対し，検察官の論旨は，①被告人の行為について過剰防衛も正当防
衛も成立しないことは明らかであり，本件殺人について，過剰防衛の成立を
認めて刑を減軽し，本件傷害について，正当防衛の成立を認めて被告人を無
罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，
②刑事訴訟法３２１条１項２号前段に基づくＤの取調請求を「必要性なし」
として却下し，同却下決定に対して申し立てた異議も棄却した原審の訴訟手
続には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある，③仮に原判決
の認定した事実を前提としても，被告人を懲役４年に処した原判決の量刑は
著しく軽きに失して不当である，というのである(以下，証拠に付したかっこ
内の甲乙の数字は原審検察官請求証拠番号である。なお，証拠については，
謄本の表示を省略する。原審公判供述のことを「公判供述」という)。
弁護人の論旨は，①被告人にはＡに対する殺意がないにもかかわらず，こ
れを認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があ
る，②同人に対する被告人の反撃行為は，防衛行為として相当なものである
から，正当防衛が成立するにもかかわらず，これを否定した原判決は，事実
を誤認し，ひいては刑法３６条１項の解釈適用を誤っており，これらの誤り
が判決に影響を及ぼすことは明らかである，③原判決の量刑は重過ぎて不当
である，というのである。
所論にかんがみ記録を調査して検討するに，原判決の事実認定のうち，Ａ
に対する殺意を認めた点は，正当として是認できるものの，原判決は，Ｃの
公判供述および被告人の供述の信用性判断を誤った結果，本件殺人について
過剰防衛の成立を認め，本件傷害について正当防衛の成立を認めており，そ
の点に関する原判決の判断を是認することはできない。その理由は，以下に
説示するとおりである。
１Ａに対する殺意の有無(弁護人の上記①の主張)について
弁護人は，殺意の有無については，致命傷を与えた時点において判断すべ
，，，きであるところＡの致命傷である左側胸下部刺創左胸部血気胸の傷害は
被告人とＡとが，上記折りたたみナイフ(以下「本件ナイフ」ともいう)を奪
い合う中で生じたものであり，被告人は，意識的にＡの身体の枢要部を狙っ
て相当な力で突き刺したものではないから，同人に致命傷を与えた時点で，
同人が死亡する可能性についての認識認容がなく，殺意がない旨主張する。
()しかし，原審で取り調べた関係証拠によれば，原判決の「争点に対す1
」「」，る判断の項(以下争点判断という)の第２の２で認定説示するとおり
嘱託鑑定書(甲。以下「嘱託鑑定書」という)によって認められるＡの死60
体の創傷の数・部位・程度，本件ナイフ(当庁平成２０年押第１４号の１)
の形状等を総合すると，被告人は，至近距離からＡの身体の枢要部に本件
ナイフを何回も相当な力で突き刺したものであり，同人が死亡する可能性
について認識認容していたものであることは，優に認めることができるか
ら，被告人は，同人に対する殺意を有していたというべきである。
()弁護人は，殺意の有無については致命傷を与えた時点において判断す2
べきである旨主張するので，この点について検討する。
ア嘱託鑑定書によれば，本件の翌日，Ａの死体は医師により解剖され，
その左側胸腔に約２０ミリリットルの血液が認められた(左胸部血気胸)
こと，左側胸下部すなわち臀裂より上方２７センチメートル，左方１６
センチメートルの部位より，身体の前方に向けて３．６×１センチメー
トル大の創があり，創洞は７．５センチメートルでほぼ水平方向へ向か
い，左胸腔に達しており，左第１０第１１肋間に３．５×１．５センチ
メートル大の創を，左横隔膜に４×１センチメートル大の貫通刺創をそ
れぞれ形成して，これらを貫通し，脾臓の外側部の左上腹部後腹膜に達
していた(左側胸下部刺創)こと，同医師は，Ａの死因について，背部・
顔面・左上腕・左右下肢刺創群による失血で，左血気胸による外傷性シ
ョックが関与するものと検案され，失血は中小血管損傷によるもので，
左血気胸による外傷性ショックが大きく関与するものと考えられるほ
か，Ａの致命傷は，左側胸下部刺創・左胸部血気胸と検案されると判断
したことが認められる。なお，嘱託鑑定書によれば，明確に特定されて
はいないものの，左胸部血気胸の主要因は左側胸下部刺創であると認め
るのが相当である。
イＡの致命傷となり，左胸部血気胸の主要因であると認められる左側
胸下部刺創が，どのようにして生じたのかを証拠上特定することは困難
である。
4346しかし，左側胸下部刺創の位置(嘱託鑑定書に添付された写真，
等参照)のほか，後述のとおり，本件当時Ａが着ていた長袖シャツおよ
び長袖トレーナーには，刃物による損傷が認められなかったこと，上記
１()アの認定事実によれば，左側胸下部刺創は，その創洞の長さが本2
件ナイフの刃体の長さと一致しており，同ナイフが根元まで刺さったこ
とによって生じたものであり，しかも，左第１０第１１肋間と左横隔膜
を貫通し，左上腹部後腹膜にまで達していたことに照らすと，被告人が
供述するような被告人とＡとが本件ナイフを取り合ってもみ合う最中
に，左側胸下部刺創が生じたとは考え難く，被告人が，本件ナイフを用
いて意図的にＡを刺して左側胸下部刺創を負わせたものであると認めら
れ，その時点で，被告人は，Ａが死亡する可能性を認識しかつ認容して
いたと認めるのが相当である。
Ａの致命傷となった左側胸下部刺創，左胸部血気胸が，本件ナイフを
奪い合う中で生じたことを前提とする弁護人の主張を受け入れることは
できない。
，。()以上の次第でありＡに対する殺意を認めた原判決に事実誤認はない3
弁護人の本論旨は理由がない。
２本件殺人に関する正当防衛・過剰防衛の成否および本件傷害に関する正
当防衛の成否(検察官の上記①②の主張および弁護人の上記②の主張)につい
て
()原審で取り調べた関係証拠によれば争点判断の第２の１()の事実(た11，
だし，Ａが，被告人に馬乗りになりもみ合っているうちに立ち上がり，被
告人が，馬乗りになられた状態を逃れたという事実と，被告人は，Ａが取
り出した本件ナイフを取合いの末奪い，Ａを突き刺すなどしたという事実
を除く)が認められるほか，以下の事実が認められる(原判決の認定事実を
一部重複して示す)。
ア被告人およびＤが本件当日に食事をした飲食店は，その西側におい
，，て市道に面しているところその市道の両側には歩道が設けられており
車道は片側一車線である。被告人らは，上記飲食店を出た後，同店の南
に隣接する駐車場(以下「本件駐車場」という)に行くため，上記歩道を
南に向かって歩いていたＣはその運転する普通乗用自動車以下本。，（「
件自動車」ともいう)の後部座席にＡを乗せ，上記市道を南に向かって
進行し，本件駐車場前に停止させた。そして，目出し帽を被ったＡが，
本件自動車から降り，被告人に背後から近づいて所携の文化包丁を突き
出したところ，被告人のベルトに当たって刺さらなかった。その後，Ａ
は，仰向けに倒れた被告人の上に馬乗りになり，文化包丁で突き刺そう
として，抵抗する被告人ともみ合っていたところ，文化包丁の刃が地面
に当たって根元から折れた。
イＡの背面には，腰部上部刺創（第１第２腰椎間の右側基部への刺創)
が認められる。すなわち，Ａの腰部の下部の臀裂より上方２１センチメ
ートル，右方１．５センチメートルの部位より，内方へ２．５×１．２
センチメートル大の創が認められ，接着にて１．８センチメートル長で
下方に変曲し１センチメートル長となっている。創洞は上方に向かって
６センチメートルであり，第１第２腰椎の右側基部に達している。
ウＣは，被告人を襲撃した際に，加療約２か月間を要する右手切創，
側手根伸筋損傷，短母指伸筋損傷，長母指外転筋損傷，右頬部貫通創の
。，。，傷害を負った右手切創はＣの右手の甲側の手首に２か所あるまた
Ｃの右頬部貫通創は，同人の右口角から刺入し，頬筋の間を通って右頬
に抜ける貫通創であって，口腔内には創はない。
エＡが被告人を襲撃した際に着用していた長袖シャツと長袖トレーナ
ーには，損傷が認められなかった。
()被告人とＡまたはＣとの間の攻防状況等は，正当防衛や過剰防衛の成2
否を判断する前提となる事実であるところ，この点に関するＣの公判供述
および被告人の供述は，それぞれ概要以下のとおりであり，その内容は大
きく食い違っている。
アＣの公判供述
Ａが包丁を持って車から出て行った後，１分くらい目を離し，Ａを見
，，，ると本件駐車場内で仰向けの被告人にＡが覆い被さるような状態で
，。もみくちゃの状態になっておりその状態が２ないし３分くらい続いた
周りを窺うため，ちょっと目を離した後，Ａは，自分に背中を向け，体
育座りのような感じで尻を地面につけて，その上半身の服が肩の辺りま
で脱げて顔が隠れる状態になっていた。被告人は，何か出すような感じ
で，右側の腰の辺りのポケットをごそごそしていた。ナイフを取り出す
ところをはっきり見ていない。そして，Ａの正面にいる被告人は，Ａの
上から覆い被さるような感じで，右逆手でナイフを振り下ろすような感
じで，同人の背中の下の方を刺した。根元まで刺した感じだった。Ａを
助けるため，車から出て同人のところに行き，脇の下から抱え上げるよ
うにして，同人を車の助手席側の後部座席に乗せた後，被っていた目出
し帽を脱いだ。その間，被告人は，車の運転席の方に回り，エンジンキ
ーを抜いた。鍵を渡すから運転席に行くようＡに言ったところ，同人は
運転席に移動した。被告人がエンジンキーを投げたように思ったので，
車の周囲を捜してエンジンキーを拾い上げ，後部座席から乗り込んでＡ
に渡し，同人がエンジンをかけようとしたものの，被告人にエンジンキ
ーを抜かれた。そして，Ａは，スペアキーを差してエンジンをかけよう
，，，，。としたが被告人がＡの顔胸腹辺りをナイフで４回か５回刺した
被告人は，刺しながら「おまえ，どこの者か」などと言い，Ａは「も，
うええじゃないか，やめてくれ」と言ったり，やめてくれみたいな感じ
で，体の前方に手を出して払いのけるような感じだった。Ａが攻撃され
ている間にエンジンをかけようと思い，助手席側の後部座席から体を伸
ばすような感じで，キーボックスにささっているスペアキーを回してエ
ンジンをかけると，被告人にエンジンを切られるというやり取りが，４
回か５回あった。この間，右手を伸ばしているときに，右手の甲側の手
首の辺りを被告人にナイフで刺され，右手が使えなくなったので，今度
は左手でエンジンをかけようとしたところ，口の右端の辺りを被告人に
ナイフで刺され，頬に貫通したような感じだった。エンジンをかけるの
をあきらめて車を降り，助けを呼ぶためＥに電話をかけている最中に警
察官が来たので，車の前側を通って，Ａのところに行った。Ａは，運転
席で刺された際，抵抗していなかったし，被告人に対し足で蹴ったり殴
りかかったりもしていない。また，自分も，被告人に向かって行ったり
攻撃を加えたりしたことはない。
イ被告人の供述
本件駐車場の前辺りで，いきなり背後から刃物を持った覆面の男(Ａ)
，。，に体当たりするようにぶつかられ本件駐車場に仰向けに倒れたＡが
腹の上に馬乗りになり，少なくとも１０回以上，顔や胴体を目がけて刃
物を突き刺してきた。殺されないように，包丁を持つＡの手首をつかん
で刺されないようにしたり，包丁を持つ同人の手を振り払ったりし，両
足をばたつかせた。そのような攻防を繰り返すうちに，包丁を持つＡの
手首を両手でつかんだところ，同人は，包丁を持つ手をフックパンチの
，，ように回しながら自分の右脇腹を目がけて突き刺そうとしてきたので
包丁を持つ同人の手首を両手でつかみ，同人も更に力を入れて包丁を突
き出してきたので，自分も同人の手首をつかんでいた手に力を入れた。
すると，Ａは，突然力を抜いて立ち上がった。そのとき，Ａが被ってい
，。た目出し帽をどちらかの手で脱がせ同人の眼鏡も一緒に地面に落ちた
立ち上がったＡは，腹の前辺りでごそごそしており，ふと自分の右脇腹
の辺りを見ると，包丁の刃の部分だけが落ちていた。そして，Ａを見る
と，同人の手の先にナイフの刃が見えたので，すぐに立ち上がったとこ
ろ，ナイフを持った同人が，自分の腹に刃先を向けて近づいてきた。ナ
イフを持つＡの手首をつかんで動かしたり振り回したりし，同人は，そ
の手を振り払って刺そうとした。必死だったので，Ａからどのようにし
てナイフを取り上げたのか覚えていないが，同人の体の前面のどこかに
ナイフが刺さったりして，ナイフを取り上げることができたと思う。そ
して，Ａがナイフを取り返そうとして，同じようなもみ合いになり，そ
の際にも，同人の体の前面のどこかを刺したりしていると思う。Ａの背
中を刺した記憶はないが，背中を刺したのは，傷の状況やその場の状況
からすれば，自分がナイフを取り上げた後，同人がそれを取り返そうと
してもみ合いになったときだと思う。その後，覆面を被った男(Ｃ)が，
右側から駆け寄ってきたが，そのときにはＡの上着は脱げていた。そし
て，Ｃが殴りかかってきたので，Ａに加勢して自分を殺そうとしている
と思い，殺されまいと，手に持っていたナイフをＣの上半身の方に向け
。。，て何回か突き出した実際にＣを傷つけたかどうかは分からないＡは
車の後部座席の方に向かっており，それを見て，別の凶器を取り出すと
思った。Ｃが少しひるんだので，車の方を見ると，Ａが，助手席側の後
部座席から運転席に移動しており，車で轢き殺されると思ったので，運
転席の方に回り，エンジンキーを抜こうとしたが，Ａが，殴る蹴るの攻
撃をして邪魔してきたので，右手でナイフを持ち，同人の上半身を目が
，，。けて何度も突き刺し抵抗がやんだ隙に左手でエンジンキーを抜いた
ナイフはＡの手や顔等に刺さった。Ｃを見ると，同人は，車の助手席側
の後部座席に乗り込み，Ａにスペアキーを渡し，同人がそれを差し込ん
だので，再び鍵を抜こうとしたが，Ａから殴る蹴るの抵抗を受けた。先
，，，ほどと同様に防戦していると警察官が到着したので助かったと思い
防戦するのをやめた。Ａが体育座りをしたことはないし，Ｃが，Ａを抱
えて車に乗り込ませたこともない。また，車内にいるＣをナイフで突き
刺したことはない。
()ところで，原判決は，Ｃの公判供述および被告人の供述の信用性につ3
いて，(あ)本件駐車場内における被告人とＡとの攻防の状況等に関するＣ
の公判供述は信用できない(争点判断の第２の１()ア)，(い)本件ナイフ2
をＡから奪ったという被告人の供述を排斥することはできない(同第２の
１()イ)，(う)Ｃに対する傷害行為の状況に関する同人の公判供述と被告2
人の供述とでは，証拠上どちらの可能性も否定し難い(同第２の１()エ)2
旨説示した上で，以下のとおり認定判断して，Ａに対する過剰防衛および
Ｃに対する正当防衛を認めた。すなわち，被告人は，突然，文化包丁を持
ったＡに背後から襲われ，その包丁で刺されそうになり，文化包丁が折れ
た後にも，同人は本件ナイフを取り出した。このようなＡの行為は，被告
人の生命身体に対する急迫不正の侵害であり，被告人が本件ナイフを奪い
取った時点でも，Ａが，本件ナイフを奪い返すなどして，更なる侵害行為
に出るおそれが高いから，いまだ侵害は継続していた。その後，Ｃが，Ａ
に近寄った際，被告人に攻撃を加えようとしていたかどうかは不明である
が，そうでなかったとしても，被告人において，目出し帽を被った男が近
づいてくれば，Ａに加勢するために来たと考えても不合理ではない。そし
て，被告人が，本件自動車の運転席に座っているＡを攻撃した時点では，
同人らに被告人を攻撃する意図はなかったとも思われるが，被告人は，Ａ
らが車に戻ったのは，別の凶器を取りに行くためか，車を発進させて被告
人を轢き殺すためだと思ったと述べるところ，当時の状況は，そのような
ことを疑うに十分である。被告人は，Ａが無抵抗になってからも攻撃を継
続しているが，生命の危機に立たされた被告人が，驚愕や興奮のため，Ａ
が無抵抗になったことを直ちには認識できなかったとしても，無理からぬ
ところであり，この段階で，少なくとも，正当防衛状況につき誤信があっ
たということができる。以上のとおり，本件駐車場内および本件自動車内
での被告人のＡに対する刺突行為は，被告人の生命身体に対する急迫不正
の侵害が現にあり，またはそのような侵害があると誤信した状況の下での
行為であると認められる。しかし，運転席にいたＡに対する攻撃について
は，防衛行為としての相当性を欠いているところ，被告人のＡに対する攻
撃は，一連一体のものとして評価すべきであるから，全体として過剰防衛
になる。また，Ｃに対する攻撃は，被告人が直面した生命の危機の状況下
の行為としては，相当性を欠くとはいえないから，正当防衛が成立する，
というのである。
()しかし，以下に説示するところを総合すれば，Ｃの公判供述および被4
告人の供述の信用性についての原判決の判断は，誤っているといわざるを
得ず，是認することができない。そうすると，これらの供述に関する上記
２()の信用性判断を前提として，Ａに対する過剰防衛およびＣに対する3
正当防衛の成立を認めた原判決の判断も，是認することはできない。これ
らの供述の信用性については，Ｄの検察官調書をも取り調べた上で，十分
に吟味されるべきであり，そのような作業を踏まえて認定した事実を前提
として，正当防衛，誤想防衛または過剰防衛の成否について検討すべきで
ある。
ア被告人の供述について
①本件駐車場内における被告人とＡとの攻防の状況等に関する被告
人の供述は，上記２()イのＡの受傷状況と整合しないから，そのまま1
信用することができない。すなわち，被告人の供述を前提にすると，
Ａの腰部上部刺創については，被告人とＡが，本件ナイフを取り合っ
てもみ合っていた際に生じたことになる。そして，被告人の供述する
両者のもみ合いの状況に照らすと，Ａが着用していた長袖シャツと長
袖トレーナーが，両方とも脱げたり大きくまくれ上がったりした状態
になるとは通常考え難い。そして，本件当時にＡが着用していた長袖
シャツおよび長袖トレーナーには，刃物による損傷がないこと(上記
２()エ)，同人の負った腰部上部刺創の位置および創洞の向き(上記２1
()イ)をも併せ考えると，被告人の供述によって，この刺創の形成機1
序が合理的に説明されているとはいえない。
②Ｃに対する傷害行為の状況に関する被告人の供述は，以下のとお
り，客観的証拠に反しており到底信用できない。原判決の上記(う)の
判断には疑問がある。
(ア)被告人の供述によれば，被告人が，目出し帽を被って襲って
，。きたＣともみ合った際に同人に本件ナイフが刺さったことになる
しかし，捜査報告書(甲)によれば，Ｃの目出し帽が，刃物によ36
，，，り損傷された形跡はないから被告人の供述を前提にするとＣは
被っていた目出し帽に損傷がないのに，本件ナイフで顔を刺されて
右頬部貫通創の傷害を負ったことになり，不合理極まりない。
(イ)Ｃの右頬部貫通創は，上記２()ウのとおり，同人の右口角か1
ら本件ナイフが刺入し，口腔内を傷つけることなく，頬筋の間を通
って右頬に抜けるという，かなり特異な刺さり方をして生じたもの
であり，被告人が供述するようなＣとのもみ合いにおいて，本件ナ
イフがこのような刺さり方をするのか疑問である。
(ウ)被告人の供述によれば，Ｃは，本件ナイフを使用してＡを負
傷させた被告人に対し，丸腰の状態で向かって行き，殴りかかった
ことになるところ，これはかなり無謀な行動であり，あり得ないと
はいえないまでも，いささか不自然との感を免れない。
③被告人は，背後からＡに襲撃され，馬乗りになられてもみ合った
状況については，ある程度具体的に供述しているにもかかわらず，同
人から本件ナイフを奪った状況，同人に腰部上部刺創等の傷害を負わ
せた状況，Ｃに襲われて同人ともみ合いになり，同人に傷害を負わせ
た状況等については，曖昧で漠然とした供述をしており，いささか不
自然との感を免れない。そして，この曖昧な供述部分には，上記２()4
ア①②のとおり，有罪無罪を左右する重要な点について信用できない
内容が含まれていることにも照らすと，本件ナイフをＣから奪ったと
いう被告人の供述の信用性については，それと表裏の関係にあるＣの
公判供述の信用性判断とともに，慎重に検討すべきである。
したがって，この点に関する被告人の供述を排斥できないとした原
判決の上記(い)の判断をそのまま是認することはできない。
イＣの公判供述について
Ｃの公判供述については，以下に説示するとおり，供述の信用性を肯
定する方向に働く事情があり，供述の信用性を否定した原判決の判断が
合理的であるとはいえない。原判決の上記(あ)の判断もそのまま是認す
ることはできない。
①Ｃの公判供述は，嘱託鑑定書によって認められるＡの受傷状況や
本件ナイフの形状のほか，本件当時にＡが着用していた長袖シャツお
よび長袖トレーナーに損傷がないことと符合しており，特に，上記２
()イの腰部上部刺創について，その刺創の部位や形状等を含め，形成1
機序を合理的に説明する内容である。
また，Ｃの公判供述は，上記２()ウのＣの受傷状況のほか，Ｃの被1
っていた目出し帽が，刃物による損傷のない状態で，本件自動車の後
部座席に置かれていたことともよく符合している。特に，特異な形状
をしている右頬部貫通創についても，本件自動車の助手席側の後部座
席からエンジンキーを回すために，左手を伸ばしていたところ，被告
人に本件ナイフで刺された旨のＣの公判供述によって，その形成機序
を合理的に説明することが可能である。弁護人は，被告人とＣの位置
関係等に照らし，極めて不自然な傷跡である旨主張するが，Ｃが，エ
ンジンをかけるため左手を伸ばしていた際に，顔をやや右側に向けて
，，いたとすれば上記のような貫通創が形成されることは十分考えられ
不自然とはいえない。
さらに，Ｃの公判供述は，血痕の付着状況も含めた本件直後の本件
現場付近の状況(写真撮影報告書甲３，実況見分調書甲４)，本件〔〔〕〕
の６日後に行われた検証時の本件自動車内の状況(検証調書甲９)，〔〕
同車の外装および車内の血痕の付着状況(捜査報告書甲)等の客観〔〕10
的な状況とも符合している。
②Ｃは，被告人が，何か出すような感じでポケットをごそごそして
いた旨供述する一方で，被告人が，本件ナイフを取り出すところをは
っきり見ていない旨供述するなど，記憶にあることと記憶にないこと
とを区別して供述していることが窺われるほか，被告人の行為態様に
ついても，大袈裟に述べるなどの作為的な表現は窺われない。また，
Ｃは，原審公判で，捜査段階および自らを被告人とする裁判において
は，後々のことが怖くて，被告人を襲撃したことについて，自らが所
属していた暴力団の組長の指示ではなく，Ａの指示による犯行である
旨虚偽の供述をしていたが，本当のことを話して罪をすべて償いたい
などの気持ちから，同組長の指示による犯行であることを初めて供述
した旨供述している。このようなＣの供述態度は，その供述の信用性
を増強するものであるということができる。
③原判決は，本件駐車場内における被告人とＡの攻防の態様等に関
するＣの公判供述が信用できない理由として，(え)Ｃは，被告人を襲
撃し，反撃されて負傷したことを理由に，被告人に不利な方向で虚偽
を述べる動機を持ち得ること，(お)上記攻防の状況等について，被告
人が優勢であり，その攻撃が苛烈なものであったことを示す場面を断
片的に挙げながらも，その途中経過については，目を離していたなど
，，として説明しない部分があり当然見聞きしている筈の状況について
一連の流れを説明できないというのは不自然である旨説示している(争
点判断の第２の１()ア(イ))。2
たしかに，上記(え)の点は，原判決の指摘するとおりであり，Ｃの
公判供述の信用性を判断する際に考慮すべき事情の一つではある。
しかし，このことだけを理由として，その信用性を否定できるもの
ではない。
上記(お)の点については，被告人に対する襲撃は，白昼の市街地に
おいて行われたものであるところ，Ｃは，襲撃後，本件自動車を運転
して逃走するつもりでいたと考えられ，Ａや被告人の動向のほか，周
囲の状況や目撃者の有無等についても，相応の注意を払わなければな
らない立場にあったといえるから，上記攻防の状況等の一部を目撃し
ていなかったとしても，必ずしも不自然であるとはいえない。
したがって，原判決の指摘する上記(え)(お)の点は，いずれもＣの
公判供述の信用性を減殺する事情ではあるものの，上記２()ア①②の4
とおり，被告人の供述には，重要な部分において信用できない内容が
含まれていることや，上記２()イ①②のとおり，Ｃの公判供述には信4
用性を肯定する方向に働く事情があることに照らすと，上記(え)(お)
の点のみをもって，その供述の信用性を否定するのは，合理的な判断
であるとはいえない。
④弁護人は，Ｃの公判供述について，(ア)Ａが被告人に対面する形
で体育座りをし，被告人が本件ナイフを取り出したなどというが，被
告人は丸腰であったから，Ａは，体育座りの格好のままでいる必然性
はなく，すぐ別の行動を取れた筈である，(イ)ＣがＡを抱え上げて本
件自動車の後部座席まで連れて行ったというが，本件ナイフを奪い取
，，った被告人がその間傍観していたなどということはあり得ないなど
常識では考えられない不合理さがあるとして，その供述の信用性を論
難する。
しかし，上記(ア)の点については，Ｃの公判供述によれば，Ａは，
上着が肩の辺りまで脱げて顔が隠れる状態になっていたというのであ
り，時間的経過は判然としないものの，Ａが体育座りをしてから，被
告人が本件ナイフを手にするまでに間がなかったとすれば，必ずしも
弁護人のようにいうことはできない。
上記(イ)の点については，Ｃの公判供述によれば，Ｃが，Ａを抱え
上げて本件自動車の後部座席に連れて行っている間，被告人は，同車
，，の運転席の方に回りエンジンキーを抜くなどしていたことが窺われ
この行動の目的は判然としないものの，その間，被告人が傍観してい
たわけではないから，弁護人の主張は前提を欠いている。
ウＤの検察官調書について
原裁判所は，刑事訴訟法３２１条１項２号前段に基づくＤの検察官調
書の取調請求を「必要性なし」との理由で却下し，その却下決定に対し
検察官が申し立てた異議も棄却しているところ，検察官は，この原審の
訴訟手続に法令違反がある旨主張する。
本件記録および捜査報告書(甲)によれば，Ｄの検察官調書(甲。7041
甲と同一のもの)について不同意の意見が述べられたことから，検察69
官は，その取調請求を撤回した上，Ｄの証人尋問を請求して採用された
ものの，同人は，証人尋問が行われる予定であった原審第１回公判期日
に出頭しなかったこと，同人の証人尋問は原審第３回公判期日に行われ
，，ることになったところ同人の居所が判明しないことなどを理由として
２回にわたり，検察官からの請求により，同公判期日が取り消されたこ
と，その後の捜査機関による所在調査を踏まえても，同人が所在不明で
あることを受け，原審第４回公判期日において，同人の証人尋問の採用
決定が取り消されたことが認められ，これらの事実によれば，Ｄの検察
官調書については「供述者が所在不明のため公判期日において供述す，
ることができないとき」という刑事訴訟法３２１条１項２号前段の要件
を満たしている。
ところで，Ｄは，本件当時，本件現場付近にいて，被告人とＡまたは
Ｃとの攻防の状況等を，至近距離から目撃していた人物であり，Ｄの検
察官調書が，本件事案の真相解明のために重要な証拠であることは明ら
かである。Ｄは，Ａらに被告人の襲撃を指示したＥらと通じ，被告人を
本件現場に誘い出した人物であることが窺われるから，Ｄの検察官調書
の信用性については，相当慎重に判断すべきであるのは当然としても，
この検察官調書が作成されたのは，本件の１８日後であり，Ｄが本件に
関与していることが明らかになっていなかった段階のものである可能性
が高いことにも照らすと，この検察官調書を取り調べる必要性が認めら
れ，弁護人の主張(答弁書の第２)を十分考慮しても，原裁判所は，この
必要性判断において裁量を逸脱した違法があるといわざるを得ない。
したがって，検察官による刑事訴訟法３２１条１項２号前段に基づく
Ｄの検察官調書の取調請求を「必要性なし」として却下し，その却下決
定に対する検察官の異議も棄却した原審の訴訟手続には，同条項の解釈
適用を誤った法令違反がある。そして，検察官が控訴趣意書に引用する
Ｄの検察官調書の内容によれば，Ｃの公判供述を裏付ける内容であるこ
とが窺われ，この検察官調書に記載された供述については，その供述全
体を精査して慎重に信用性を判断すべきであることを十分考慮しても，
この訴訟手続の法令違反が，判決に影響を及ぼすことは明らかであると
いうほかない。
()なお，弁護人は，原判決が，本件を目撃していた証人Ｆの供述に依拠5
して，被告人が，本件自動車の運転席ドアの横に立ち，ぐったりして抵抗
できない状態になっていたＡに対し，一方的に攻撃を加えていた旨認定し
た(争点判断の第２の１()ウ)ことについて，Ｆは，(ウ)本件自動車が白2
色であるのに，黒色と供述した，(エ)被告人は坊主頭ではないのに，運転
席の横に立っていた男が坊主頭であるなどと供述した，(オ)Ａは，坊主頭
であり，顔面や上半身が血だらけになっているのに，坊主頭ではなく，血
まみれということもなかったなどと供述しているとして，その供述の信用
性を論難するので，この点についても検討する。
Ｆの供述については，原判決が，争点判断の第２の１()ウで説示する2
とおり，目撃したのが数秒程度の短時間であること，供述の細部において
事実と異なる部分や曖昧な点があることを十分考慮しても，弁護人が引用
する原判決の事実認定に沿う供述の核心部分においては，基本的に信用で
きるというべきである。
たしかに，Ｆの供述には，弁護人の指摘するとおり，事実と異なる不正
確な点がある。
しかし，Ｆは，上記２()アの市道の本件駐車場とは反対側の歩道上を1
歩いていた際に，同駐車場前に停止していた自動車の運転席の横に立って
いた男が，運転席に座っていた男に対して暴行を加えるのを目撃したので
あり，目撃時間が数秒程度と短時間である上，その目撃の態様も，あまり
見ると男同士の喧嘩に巻き込まれると怖いため，注意して観察したのでは
なく，視界に入ってくるのが見えたという程度のものであったことが窺わ
れることも併せ考えると，本件自動車の色，暴行していた人物および暴行
されていた人物の特徴を正確に記憶していなかったり，記憶に混同がみら
れたりしても，ある程度やむを得ない面がある。上記(ウ)ないし(オ)の点
は，いずれもＦの供述の核心部分の信用性に疑いを生じさせるものとまで
はいえない。
()以上の次第であるから，原判決は，Ｃの公判供述および被告人の供述6
の信用性判断を誤った結果，正当防衛や誤想防衛等の成否を判断する前提
となる事実を誤認しており，その誤った事実を前提として，本件殺人につ
いて過剰防衛の成立を認めて刑を減軽し，本件傷害については正当防衛の
成立を認めて被告人を無罪としたのであるから，原判決には，判決に影響
を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというほかない。また，Ｄの検
察官調書について，検察官による刑事訴訟法３２１条１項２号前段に基づ
く取調請求を「必要性なし」との理由で却下し，その却下決定に対し検察
官が申し立てた異議も棄却した原審の訴訟手続には法令違反があり，これ
が判決に影響を及ぼすことは明らかである。検察官の訴訟手続の法令違反
および事実誤認の論旨は，この限度で理由がある。
そして，Ｄの検察官調書をも取り調べた上で，Ｃの公判供述および被
告人の供述の信用性について検討し，そのような作業を踏まえて認定した
事実を前提として，正当防衛，誤想防衛または過剰防衛の成否について検
討するためには，更に慎重に審理を尽くす必要がある。
３よって，検察官および弁護人のその余の主張について判断するまでもな
く，刑事訴訟法３９７条１項，３７９条，３８２条により原判決を破棄し，
上記の点等につき審理を尽くさせるため，同法４００条本文により，本件を
原裁判所である山口地方裁判所に差し戻すこととして，主文のとおり判決す
る。
平成２０年１０月２日
広島高等裁判所第１部
裁判長裁判官楢崎康英
裁判官森脇淳一
裁判官友重雅裕

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