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主　　　　　　　文
　１　神奈川県中郡大磯町に対し，
(1)被告Fは，平成元年３月１日から，別紙現況実測図・求積図（F）表示のαコン
クリートたたき部分２７．３３平方メートルを撤去して別紙１土地目録記載３(2)の
土地部分の明渡済みに至るまで，１年当たり１万２８１７円の割合による金員を支
払え。
(2)被告Gは，平成元年３月１日から，別紙現況実測図（G）表示のαコンクリート
たたき部分を撤去して別紙１土地目録記載４(2)の土地部分の明渡済みに至るまで，
１年当たり１万２０５３円の割合による金員を支払え。
(3)被告Hは，平成元年３月１日から別紙１土地目録記載５(2)の土地部分の明渡済
みに至るまで１年当たり５１５４円の割合による金員を支払え。
(4)被告Pは，平成元年３月１日から，別紙１土地目録記載９(2)の土地部分上のコ
ンクリートたたき部分１９．８９平方メートルを撤去して同土地部分の明渡済みに
至るまで，１年当たり２万８８５２円の割合による金員を支払え。
(5)被告Qは，平成元年３月１日から，別紙現況実測図・求積図（Q）表示のα部分
１５．４９平方メートル及びβ部分１９．０８平方メートルの各コンクリートたた
き部分を撤去して別紙１土地目録記載１０(2)の部分の明渡済みに至るまで，１年当
たり１万６２１８円の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
　　　３　訴訟費用は，原告に生じた費用の４分の１と被告F，同G，同H，同P及び
同Qに生じた費用の２分の１とを同被告らの負担とし，原告及び上記の被告らに生じ
たその余の費用と被告E，同C，同I，同J，同K，同M，同N及び同Oに生じた費用とを
原告の負担とする。
事実及び理由　　　
第１　当事者の求めた裁判
　（原告の請求）
　１　係争地〈C分〉関係
　　(1)神奈川県中郡大磯町（以下「大磯町」という。）に対し，
ｱ　被告C（被告番号１）は，別紙２建物目録記載１(1)の居宅工場（以下「C建
物」という。）のうち，同１(2)記載の部分を収去し，
ｲ　被告E（被告番号２）は，同目録１(2)記載の建物部分より退去せよ。
　(2)C及び同Eは，大磯町に対し，別紙１土地目録記載１(1)の土地のうち，同
１(2)の部分（以下「係争地〈C分〉」という。）を明け渡せ。
(3)大磯町に対し，Cは平成元年３月１日以降，被告Eは平成１０年５月２１日以
降，(1)(2)の明渡済みに至るまで１年当たり４万５４３２円の割合による金員を支
払え。
２　係争地〈E分〉関係
　　C及び同Eは，大磯町に対し，別紙１土地目録記載２(1)の土地のうち，同２(2)
の部分（以下「係争地〈E分〉」という。）を明け渡せ。
３　係争地〈F分〉関係
　　(1)被告F（被告番号３）は，大磯町に対し，別紙１土地目録記載３(1)の土地
のうち，同３(2)の土地部分（以下「係争地〈F分〉」という。）につき，別紙現況
実測図・求積図（F）表示のαコンクリートたたき部分２７．３３平方メートルを撤
去して，明け渡せ。
(2)主文１(1)と同旨
　４　係争地〈G分〉関係
　　(1)被告G（被告番号４）は，大磯町に対し，別紙１土地目録記載４(1)の土地
のうち，同４(2)の部分（以下「係争地〈G分〉」という。）につき，別紙現況実測
図（G）表示のαコンクリートたたき部分を撤去し，盛土をして，明け渡せ。
　(2)主文１(2)と同旨
　５　係争地〈H分〉関係
　　(1)被告H（被告番号５）は，大磯町に対し，別紙１土地目録記載５(1)の土地
のうち，同５(2)の部分（以下「係争地〈H分〉」という。）を明け渡せ。
(2)主文１(3)と同旨
６　係争地〈I分〉関係
(1)被告I（被告番号６）は，大磯町に対し，別紙２建物目録記載６(1)(2)の建物の
うち，同６(3)の部分を収去せよ。
(2)被告Iは，大磯町に対し，別紙１土地目録記載６(1)の土地のうち，同６(2)の部
分（以下「係争地〈I分〉」という。）を明け渡せ。
(3)被告Iは，大磯町に対し，平成元年３月１日以降(2)の明渡済みに至るまで，１
年当たり６万２４２８円の割合による金員を支払え。
７　係争地〈S分〉関係
(1)大磯町に対し，被告J（被告番号７の１），同K（同７の２の１），同M（同７の
２の２）及び同N（同７の２の３）は，別紙２建物目録記載７(1)の建物（以下「S建
物」という。）のうち同７(2)の部分を収去し，被告O（被告番号８。以下「被告O」
という。）は同部分より退去せよ。
(2)被告J，同K，同M及び同Nは，大磯町に対し，別紙１土地目録記載７(1)の土地の
うち，同７(2)の部分（以下「係争地〈S分〉」という。）を明け渡せ。
(3)被告J，同K，同M及び同Nは，連帯して大磯町に対し，平成元年３月１日以降(2)
の明渡済みに至るまで，１年当たり３万４５３２円の割合による金員を支払え。
８　係争地〈T分〉関係
(1)大磯町に対し，被告Jは別紙２建物目録記載８(1)の建物（以下「T」という。）
のうち同８(2)の部分を収去し，被告Oは同部分より退去せよ。
(2)被告Jは，大磯町に対し，別紙１土地目録８(1)の土地のうち，同８(2)記載の部
分（以下「係争地〈T分〉」という。）につき，コンクリート車庫を撤去し，盛土の
うえ，明け渡せ。
(3)被告Jは，大磯町に対し，平成元年３月１日以降(2)の明渡済みに至るまで，１
年当たり４万１２８６円の割合による金員を支払え。
９　係争地〈P分〉関係
(1)被告P（被告番号９）は，大磯町に対し，別紙１土地目録記載９(1)の土地のう
ち，同９(2)の部分（以下「係争地〈P分〉」という。）につき，コンクリートたた
き部分１９．８９平方メートルを撤去して，明け渡せ。
(2)主文１(4)と同旨
１０　係争地〈Q分〉関係
(1)被告Q（被告番号10）は，大磯町に対し，別紙１土地目録記載１０(1)の土地の
うち，同１０(2)の部分（以下「係争地〈Q分〉」という。）につき，別紙現況実測
図・求積図（Q）表示のα（土地の一部）部分１５．４９平方メートルのコンクリー
トたたき部分を撤去し，β（土地の一部）部分１９．０８平方メートルのコンクリ
ートたたき部分を撤去して盛土のうえ，明け渡せ。
(2)主文１(5)と同旨
　（被告らの答弁）
　１　本案前の答弁
本件訴えをいずれも却下する。
　２　本案の答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の内容
１　概要
　本件は，大磯町の所有・管理する並木敷上に，建物を建築したり，コンクリート
たたきを打設して通路などとして利用している被告らに対し，大磯町が妨害排除請
求権等を行使しないのは，財産管理を違法に怠っているとして，同町の住民である
原告が，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，大磯町に代位して，被告ら
に対し，建物収去，土地明渡し，不当利得返還等を求めた事案である。
２　基礎となる事実（証拠等により，直接認められる事実は，適宜，事実の前後に
証拠等を記載する。証拠等の記載のないものは，争いがない事実である。なお，書
証の成立は，弁論の全趣旨により認められる。）
(1)当事者（原告の地位）
　原告は，大磯町の住民である。
(2)係争地の位置・所有関係と被告らの占有の概要
ｱ　別紙１土地目録記載１から１０の各(1)の並木敷（まとめて，以下「本件並木
敷」という。）は，別紙位置図の①から⑩の箇所にはさまれた道路の道路敷を構成
する土地である。この道路は，旧国道１号線の一部であったもので，現在は，大磯
町が道路敷を所有する大磯町道大磯高麗１号線（以下「本件町道」という。）とな
っている（証拠略）。ちなみに，並木敷という地目は，現在の登記地目としては使
用されておらず，現在の登記地目としては公衆用道路となる（不動産登記法施行令
３条，証拠略）。
　　本件町道は，道路としての通行の可能な中央部分（以下，便宜「中央部分」と
いう。）と側道部分とに分けられ，中央部分は，本来の意味の公道として，現に利
用されているが，側道部分は，中央部分に沿って松の木と草が散在し，通行の用に
は供されてはいない。この側道部分（以下「並木部分」ということがある。）の一
部に本件各係争地がある。
ｲ　被告らは，その所有地に隣接する本件町道の並木部分の一部である別紙１土地目
録記載１から１０の各(2)の係争地（以下，まとめて「本件各係争地」という。）を
占有している。（後記(3)の事実から，占有と評価できる。）
　　本件各係争地の位置関係は，別紙位置図のとおりであり，同目録記載１(2)の係
争地〈C分〉が別紙位置図記載①，同目録記載２(2)の係争地〈E分〉が同図記載②，
同目録記載３(2)の係争地〈F分〉が同図記載③，同目録記載４(2)の係争地〈G分〉
が同図記載④，同目録記載５(2)の係争地〈H分〉が同図記載⑤，同目録記載６(2)の
係争地〈I分〉が同図記載⑥，同目録記載７(2)の係争地〈S分〉が同図記載⑦，同目
録記載８(2)の係争地〈T分〉が同図記載⑧，同目録記載９(2)の係争地〈P分〉が同
図記載⑨，及び同目録記載１０(2)の係争地〈Q分〉が同図記載⑩の箇所に位置す
る。
　　これらの本件各係争地を含み，それらにはさまれた道路が，上記の本件町道で
あり，被告E，同C，同F，同G及び同Hの占有する係争地はＪＲ東海道線より北側に，
その余の被告らの占有する係争地はＪＲ東海道線より南側にそれぞれ位置する（証
拠略）。
(3)本件各係争地の占有内容・態様
　　本件各係争地の占有の内容・態様は，各係争地別に述べると次のとおりであ
る。なお，項番号は，別紙位置図の番号に符合させ，便宜①から⑩として記述す
る。以下でも，同様とする。
　①　係争地〈C分〉関係
ｱ　当初被告の一人であるBは，別紙２建物目録記載１(1)の建物（C建物）を所有し
ていた。
　　C建物のうち，別紙見取図①，同現況実測図（C），同求積図（Cー１）表示のα
建物部分２６．０４平方メートルは，別紙１土地目録記載１(1)の並木敷上にある。
ｲ　また，B及び当初被告であるDは，別紙１土地目録記載１(1)の並木敷のうち，別
紙求積図（Cー１）表示のβ敷地部分７０．８２平方メートルを共同で占有してい
た。
ｳ　Bは，平成９年１２月４日に死亡し，Cが相続した。
　　Dは，平成９年１２月３１日に解散し，平成１０年５月２０日に清算結了し，被
告Eがその営業を引き継いだ。
ｴ　その結果，CはC建物を所有して，被告EはC建物を利用して，それぞれ係争地〈C
分〉を占有している。
②　係争地〈E分〉関係
　　記述事項なし（争いがあるため）
③　係争地〈F分〉関係
　被告Fは，別紙１土地目録記載３(1)の並木敷のうち，別紙見取図③及び同現況実
測図・求積図（F）表示のα部分２７．３３平方メートルの係争地〈F分〉上にコン
クリートたたきを打設した。
④　係争地〈G分〉関係
　被告Gは，別紙１土地目録記載４(1)の並木敷のうち，別紙見取図④及び同現況実
測図（G）表示のα部分２５．７０平方メートルの係争地〈G分〉にコンクリートた
たきを打設した。
⑤　係争地〈H分〉関係
　被告Hは，別紙１土地目録記載５(1)の並木敷のうち，別紙見取図⑤，同現況実測
図（H），同求積図（Hー１）及び同図（Hー２）表示のγδε部分に生け垣や置き石
を設け，同人の所有する建物の一部を同αβ部分にかかるように建築し，係争地〈H
分〉を占有している。
⑥　係争地〈I分〉関係
ア　被告Iは，別紙２建物目録記載６(1)(2)の建物を所有している。
イ　別紙２建物目録記載６(1)(2)の建物のうち，同６(3)の部分は，別紙１土地目録
記載６(1)の並木敷上にある。
ウ　また，被告Iは，別紙１土地目録記載６(1)の並木敷のうち，別紙見取図⑥，同
現況実測図（I）及び同求積図（I）表示のα敷地部分５４．８２平方メートル及び
同γ建物敷地部分０．１３平方メートル（同βをも合計すると，１３３．１１平方
メートルで，これが係争地〈I分〉となる。）を占有している。
⑦　係争地〈S分〉関係
ア　被告J及び当初被告のLは，別紙２建物目録記載７(1)の建物（S建物）を共同所
有していたが，Lが平成１１年１１月２１日に死亡したため，妻である被告K，子で
ある同M，同Nが法定相続分に従い，L所有の持分を相続した。したがって，同建物
は，現在，被告J，同K，同M及び同Nが共同所有している。
イ　S建物のうち，別紙見取図⑦，同現況実測図（J）及び同求積図（Jー１）表示の
α部分５４．９８平方メートルは，別紙１土地目録記載７(1)の並木敷上にある。
ウ　また，被告J，同K，同M及び同Nは，別紙１土地目録記載７(1)の並木敷のうち，
別紙求積図（Jー１）表示のβS敷地部分１８．６５平方メートル（同αと合計する
と，７３．６３平方メートルで，これが係争地〈S分〉である。）を共同占有してい
る。
エ　被告Oは，S建物を占有している。
⑧　係争地〈T分〉関係
ア　被告Jは，別紙２建物目録記載８(1)の建物（T）を単独で所有している。
イ　Tのうち，別紙見取図⑧，同現況実測図（J）及び同求積図（J－２）表示のγ部
分２７．６７平方メートルは，別紙１土地目録記載８(1)の並木敷上にある。
ウ　被告Oは，Tを占有している。
⑨　係争地〈P分〉関係
　被告Pは，別紙１土地目録記載９(1)の並木敷のうち，別紙見取図⑨，同現況実測
図・求積図（P）表示のα部分（土地の一部）６１．５２平方メートルの係争地〈P
分〉の上にコンクリートたたきを打設した。
⑩　係争地〈Q分〉関係
　被告Qは，別紙１土地目録記載１０(1)の並木敷のうち，別紙見取図⑩，同現況実
測図・求積図（Q）表示のα部分（土地の一部）１５．４９平方メートル及びβ部分
（土地の一部）１９．０８平方メートルの上にコンクリートたたきを打設した。上
記α部分及びβ部分を併せた土地が係争地〈Q分〉である。
(4)占用許可の有無
　　B，被告F，同I及び同O（当時は個人商店）は，いずれも大磯町が本件並木敷の
管理を開始する以前から，占用許可を得て，占用料を支払って本件並木敷を利用し
てきた。
大磯町は，平成元年８月２日付けで，前記被告ら３名を含む占用許可を受けていた
者２１名に対し，以後並木敷について占用許可を行わないこと及び今後土地の明渡
し及び工作物の移転等について話し合いを進めて行く旨を通知した（証拠略）。
それ以外の被告らは，過去において，本件並木敷について，占用許可を受けたこと
はない。
　(5)監査請求
　　　原告は，平成８年８月２３日大磯町監査委員に対し，地方自治法２４２条１
項に基づき，本件町道の並木部分の不法占有があるとして監査請求をしたが，同年
１０月１８日，監査請求は理由がないと判断された。
３　主な争点
　本件の主な争点及びこれらの点に関する双方の主張は，以下のとおりである。
　　(1)財産管理性の有無（本案前の争点）
　　（被告ら，参加人の主張）
　道路等の公共用財産は元来個々の行政目的に従って一般公衆の共同使用に供され
るものであり，その供用自体は単なる財産管理とは次元を異にする性質のものであ
る。したがって，当該公共用財産の具体的な供用自体の回復という問題は，関係す
る個々の行政分野での行政権の行使の問題に属し，財務会計上の問題として住民訴
訟の対象とすることはできない事柄である。
（原告の主張）
　大磯町は，道路法９０条２項に基づき本件並木敷（本件町道の敷地）の譲与を受
けたのであるから，地方自治法２３７条１項，２３８条１項４号に準ずる権利があ
り，その所有財産を常に良好な状態においてこれを管理し，その所有の目的に応じ
てもっとも効率的にこれを運用しなければならない（地方財政法８条）。したがっ
て，公有財産の管理を怠っているため私人に公衆用道路を不法占拠された場合に
は，当該私人に対し原状回復，明渡しを求めたり，損害賠償を請求することができ
るのである。
　道路管理者の管理行為と財産管理者の管理行為とは実際上重なり合う部分がある
から，公衆用道路を第三者に不法占拠されたままの状態で放置し，その占有回復の
ために何らの措置も講じない場合には，これは財産管理者としても，道路管理者と
しても，いずれもその管理を怠るものというべきである。
　　(2)監査請求の経由の有無（本案前の争点）
（参加人の主張）
　本件に関する監査請求の趣旨は，「道路管理者」である参加人が本件町道の並木
部分について「財産の管理を怠る事実」があるとして請求され，監査結果もこれに
対応したものとなっている。
　ところが，本件並木敷（本件町道の敷地）は平成８年１１月２６日及び平成９年
２月３日に道路法９０条２項に基づき大磯町がその譲与を受け，それに対応して，
原告の本訴における請求原因は，大磯町を本件町道の並木部分の所有者として，所
有権に基づく妨害排除請求権の代位行使，占用料相当の損害金の返還を求めるもの
となっている。
　したがって，原告の本件訴えは，監査請求を経たものとはいえず，不適法であ
り，却下されるべきである。
（原告の主張）
　　　争う。
(3)大磯町による財産管理の過怠の有無（本案の争点）
（原告の主張）
ｱ　大磯町が本件町道の並木部分の不法占有者に対し不当利得返還請求権を取得した
場合，その請求債権は「財産」（地方自治法２３７条１項）であるから，その行使
を怠っていることは財務会計上の怠る事実にほかならない。
　そして，参加人は，大磯町の財産である金銭債権を行使すべき義務を負い，その
不行使については，裁量権を有しない（同法施行令１７１条以下）から，参加人が
正当な理由なく，被告らに対し同債権を行使しないまま相当な期間が経過したとき
は，違法に財産の管理を怠る事実が成立し，その怠る事実に係る相手方である当該
債権の債務者に対する関係で，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき住民訴
訟を提起することができる。
ｲ　建物等の収去，土地の明渡し等，原状回復についての代位請求は，財産管理者が
裁量権の範囲を超えて違法に財産の管理を怠る事実の存在が要件となる。本件にお
いては，以下のとおり，被告らは，本件町道の並木部分につき，これを切断し，原
状を破壊し，道路の構造自体を変更し，コンクリート舗装を行い，被告ら所有の倉
庫や建物の敷地の一部として利用し占有しており，大磯町は占用許可を撤回した平
成元年８月から既に１０年以上が経過しているにもかかわらず，被告らに対し何ら
の措置を講ずることなく，漫然と放置しているから，その裁量権を逸脱しているこ
とは明らかであり，その要件を満たしている。
ｳ　各係争地別には，以下のとおりである。
①　係争地〈C分〉関係
ａ　大磯町は，C及び同Eに対し，所有権に基づく妨害排除請求権により，別紙１土
地目録記載１(1)の並木敷のうちの係争地〈C分〉につき，C建物部分の収去明渡し・
退去明渡し，その建物の敷地部分の明渡しを求めることができる。
ｂ　係争地〈C分〉の合計面積は９６．８６平方メートルであるところ，昭和６３年
６月６日当時の本件町道の並木部分の占用料は１平方メートル・１年当たり４６９
円を相当とする（他の各被告との関係でも同様）から，大磯町に対し，Cは遅くとも
平成元年３月１日以降，被告Eは遅くとも平成１０年５月２１日以降，法律上の原因
なしに，係争地〈C分〉の占有により，１年当たり４万５４３２円の割合による不当
な利得を得て，同額の損害を大磯町に与えている。
　　よって，大磯町は，上記の損害賠償請求をすることができる。
ｃ　ところが，大磯町がａ及びｂの請求権の行使を怠っているので，原告は，その
代位行使をする。
②　係争地〈E分〉関係
ａ　C及び同Eは，別紙１土地目録記載２(1)の並木敷のうちの係争地〈E分〉を共同
占有している。
ｂ　大磯町は，C及び同Eに対し，所有権に基づく妨害排除請求権により，係争地〈E
分〉の明渡しを求めることができる。
ｃ　ところが，大磯町が同請求権の行使を違法に怠っているので，原告は，その代
位行使をする。
③　係争地〈F分〉関係
ａ　被告Fは，別紙１土地目録記載３(1)の並木敷のうちの係争地〈F分〉上にコンク
リートたたきを打設することにより，同土地を占有している。
ｂ　大磯町は，被告Fに対し，所有権に基づく妨害排除請求権により，係争地〈F
分〉の明渡しを求めることができるところ，これを違法に怠っているので，原告
は，その代位行使をする。
ｃ　また，被告Fは，係争地〈F分〉の占有により，遅くとも平成元年３月１日以
降，法律上の原因なしに，１年当たり１万２８１７円の割合による不当な利得を得
て，同額の損害を大磯町に与えた。
ｄ　ところが，大磯町がｃの不当利得返還請求権の行使を怠っているので，原告
は，その代位行使をする。
④　係争地〈G分〉関係
ａ　被告Gは，別紙１土地目録記載４(1)の並木敷のうちの係争地〈G分〉を，最大７
０センチメートル切り下げ，その上に，コンクリートたたきを打設し，これを占有
している。
ｂ　大磯町は，被告Gに対し，所有権に基づく妨害排除請求権により，係争地〈G
分〉の明渡しを求めることができるところ，これを違法に怠っているので，原告
は，その代位行使をする。
ｃ　また，被告Gは，係争地〈G分〉の占有により，遅くとも平成元年３月１日以
降，法律上の原因なしに，１年当たり１万２０５３円の割合による不当な利得を得
て，同額の損害を大磯町に与えている。
ｄ　ところが，大磯町がｃの不当利得返還請求権の行使を怠っているので，原告
は，その代位行使をする。
⑤　係争地〈H分〉関係
ａ　被告Hは，別紙１土地目録記載５(1)の並木敷のうちの係争地〈H分〉を占有して
いる。
ｂ　大磯町は，被告Hに対し，所有権に基づく妨害排除請求権により係争地〈H分〉
の明渡しを求めることができるところ，これを違法に怠っているので，原告は，そ
の代位行使をする。
ｃ　また，被告Hは，係争地〈H分〉の占有により，遅くとも平成元年３月１日以
降，法律上の原因なしに，１年当たり５１５４円の割合による不当な利得を得て，
同額の損害を大磯町に与えている。
ｄ　ところが，大磯町がｃの不当利得返還請求権の行使を怠っているので，原告
は，その代位行使をする。
⑥　係争地〈I分〉関係
ａ　被告Iは，別紙２建物目録記載６(1)(2)の２つの建物を所有している。
ｂ　大磯町は，被告Iに対し，所有権に基づく妨害排除請求権により，ａの２つの建
物のうちの係争地〈I分〉（別紙１土地目録記載６(1)の並木敷の一部）上にかかる
部分の収去，及び係争地〈I分〉の明渡しを求めることができるところ，これを違法
に怠っているので，原告は，その代位行使をする。
ｃ　また，被告Iは，係争地〈I分〉の占有により，遅くとも平成元年３月１日以
降，法律上の原因なしに，１年当たり６万２４２８円の割合による不当な利得を得
て，同額の損害を大磯町に与えている。
ｄ　ところが，大磯町がｃの不当利得返還請求権の行使を怠っているので，原告
は，その代位行使をする。
⑦　係争地〈S分〉関係
ａ　大磯町は，被告J及び当初被告のLに対し，所有権に基づく妨害排除請求権によ
り，S建物のうち，係争地〈S分〉（別紙１土地目録記載７(1)の並木敷の一部）上に
ある部分の収去及び同係争地の明渡し，また被告Oに対し同部分からの退去を求める
ことができた。
ｂ　被告J及びLは，係争地〈S分〉の占有により，遅くとも平成元年３月１日以降，
法律上の原因なしに，１年当たり３万４５３２円の割合による不当な利得を得て，
同額の損害を大磯町に与えている。
ｃ　大磯町は，被告J並びに当初被告のLの相続人である同K，同M及び同Nに対し，ａ
及びｂの請求権を行使することができるにもかかわらず，これらを違法に怠ってい
るので，原告は，その代位行使をする。
⑧　係争地〈T分〉関係
ａ　大磯町は，被告Jに対し，所有権に基づく妨害排除請求権により，係争地〈T
分〉（別紙１土地目録記載８(1)の並木敷の一部）上にあるT部分２７．６７平方メ
ートルの収去，コンクリート車庫の原状どおりの盛土及び同係争地の明渡しを，同
Oに対し，Tからの退去を，求めることができるところ，これを違法に怠っているの
で，原告は，その代位行使をする。
ｂ　また，被告Jは，係争地〈T分〉の占有により，遅くとも平成元年３月１日以
降，法律上の原因なしに，１年当たり４万１２８６円の割合による不当な利得を得
て，同額の損害を大磯町に与えている。
ｃ　ところが，大磯町がｂの不当利得返還請求権の行使を怠っているので，原告
は，その代位行使をする。
⑨　係争地〈P分〉関係
ａ　被告Pは，別紙１土地目録記載９(1)の並木敷のうちの係争地〈P分〉上にコンク
リートたたきを打設し，同部分を占有している。
ｂ　大磯町は，被告Pに対し，所有権に基づく妨害排除請求権により，ａのコンクリ
ートたたき部分の撤去，係争地〈P分〉の明渡しを求めることができるところ，これ
を違法に怠っているので，原告は，その代位行使をする。
ｃ　また，被告Pは，係争地〈P分〉の占有により，遅くとも平成元年３月１日以
降，法律上の原因なしに，１年当たり２万８８５２円の割合による不当な利得を得
て，同額の損害を大磯町に与えている。
ｄ　ところが，大磯町がｃの不当利得返還請求権の行使を怠っているので，原告
は，その代位行使をする。
⑩　係争地〈Q分〉関係
ａ　被告Qは，係争地〈Q分〉（別紙１土地目録記載１０(1)の並木敷の一部）のう
ち，別紙現況実測図・求積図（Q）表示のα部分（土地の一部）１５．４９平方メー
トルにコンクリートたたきを打設し，同β部分（土地の一部）１９．０８平方メー
トルを，最大約６０センチメートル切り下げて，コンクリートたたきを打設し，同
αβ部分を占有している。
ｂ　大磯町は，被告Qに対し，所有権に基づく妨害排除請求権により，ａにつき，原
状どおりにして，明渡しすることを求めることができるところ，これを違法に怠っ
ているので，原告は，その代位行使をする。
ｃ　また，被告Qは，係争地〈Q分〉の占有により，遅くとも平成元年３月１日以
降，法律上の原因なしに，１年当たり１万６２１８円の割合による不当な利得を得
て，同額の損害を大磯町に与えている。
ｄ　ところが，大磯町がｃの不当利得返還請求権の行使を怠っているので，原告
は，その代位行使をする。
（被告らの主張）
　　ア　認否
　　　　原告の主張のうち，事実（ただし，基礎となる事実のうち争いがない事実
を除く。）についてはいずれも否認し，法的な主張についてはいずれも争う。
イ　被告らの類型別の主張は次のとおりである。
　　被告F，同G，同I及び同Qはコンクリートたたきを打設したが，いずれも日常生
活上最小限度手を加えたにすぎない。
　　B，被告F，同I及び同O（当時は個人商店）は，いずれも大磯町が本件並木敷の
管理を開始する前から，占用許可を得，占用料を支払って本件並木敷を利用してき
た。平成元年大磯町が占用料の受領を拒否したので，B，同人死亡後のC，被告I及び
同Oは，以後供託した。
　　その他の被告らも，自宅から本件町道の中央部分に至るまでの通路（生活用道
路）として本件並木敷を使用するなどしてきたもので，かなり以前から，周囲との
調和，環境美化に留意した上で平穏に利用を継続してきており，形質変化の程度，
必要性，生じた不利益（一般の通行には問題はなく，また，何らかの損害が生じた
わけではない。）等を考慮すると，それらの利用は許容範囲を超えないものであ
る。なお，過去において，原告のような形で本件並木敷の利用を問題にした者はい
ない。
ウ　適法な占有
　　被告らの本件町道の並木部分の利用形態は一様ではないが，大磯町は，それら
の態様，程度等に応じて順次妥当な形で解決を図っていく姿勢のようである。そし
て，そのような姿勢は行政としてきわめて当然なあり方である。現に，大磯町が，
本件並木敷と一体をなす並木敷の本訴外の利用者に対し，交渉によって補償金を支
払って明渡しを受けた事例もあり，看過しがたい事案においては，民事訴訟を提訴
した上解決した事例もある。町が道路整備を進めていくには，対象の多様性，手段
の適切さの考慮等多くの問題があり，行政の裁量に任されるべき要因が大きいもの
である。
　　以上から，被告らの利用は，過去の歴史・沿革，利用の態様等からして，不法
占有ではなく，仮に，そうであったとしても，大磯町が与えられた裁量を違法に怠
ったものではない。
　（参加人の主張）
　参加人は，前記被告らの反論のほか，以下のとおり主張する。
ア　係争地〈E分〉の返還
　参加人は，すでに係争地〈E分〉については，返還を受けた。
　イ　大磯町による財産管理の過怠の不存在
　昭和３６年１月１８日本件並木敷の管理権が参加人に移管した当時，本件並木敷
を含む旧東海道の並木敷には多数の許可占用者がおり，大磯町は神奈川県からこれ
らを引き継いだ。さらに，当時，通路として並木敷を事実上使用している者も多数
存在した。参加人の道路管理権の内容は，移管当時の現状を前提とした上での道路
の維持・管理，松並木の保存等であり，参加人が被告らの利用を認めてきたのは，
この引継ぎの結果によるものである。
　被告らは，占用許可を得て占用料を支払って本件並木敷を利用してきた者か，生
活用道路として本件並木敷を使用してきた者であるところ，生活用道路以外の利用
者は従来占用許可が与えられていた者であり，いずれも不法占有者ではない。大磯
町が道路管理上の都合から占用許可をしない状態が続いたとしても，直ちに被告ら
の利用が不法占有になるものではなく，参加人には，被告らに対する妨害排除請求
権が存在しないから，代位請求は失当である。
　参加人は，占用許可を与えなくなった以降，逐次，明渡しの交渉等を進めている
が，予算的制限，住民との合意などの問題があり，結果的に思ったとおりに進展し
ていないにすぎない。参加人は，現在，物件の移転等についての施策が定まるまで
の間，被告らの占有・使用を事実上容認している。
以上から，参加人が財産管理を怠っているとはいえず，また，道路管理者として
も，管理行政上の裁量の範囲内の問題であって，違法ではない。
　さらに，大磯町が本件並木敷（本件町道の敷地）の所有権を取得したのは平成８
年１１月２６日及び平成９年２月３日であり，その時点から今日までわずかな期間
しか経過しておらず，大磯町としては，現在，もと許可占用者に対する物件移転補
償及び生活用道路の設置等に関する考え方を策定している段階であるから，財産管
理者としての参加人が本件町道の並木部分についての財産管理を違法に怠っている
ものとは，到底いえない。
　ウ　参加人が被告らから占用料を徴収しない理由
　参加人は，被告らが本件並木敷を利用するに至った経緯，平穏な利用状況等を考
慮し，今後本件町道の並木部分を整備するに当たり，被告らの協力を得る必要があ
り，整備事業の企画，立案の過程において，使用料の徴収を当分猶予するのが相当
と判断した。手続上は，「大磯町道路占用料徴収条例」（以下「占用料徴収条例」
という。証拠略）５条に準拠して，７号の「町長が特に必要があると認めるとき」
に該当するものとして処理している。
　さらに，形式的には，大磯町において，道路の占用に対する使用料の徴収に関し
ては前記条例が存するが，同条例は，占用許可を与えている場合の規定であり，占
用許可を与えていない場合に使用料を徴収すべき条例はない。
第３　争点に対する判断（証拠等により直接認められる事実については，主な証拠
等を当該事実の前後に記載する。書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。一
度認定した事実は，原則としてその旨を断らない。）
１　本案前の争点(1)（財産管理性の有無）について
(1)原告の主張と前提の権利関係
　　被告ら及び参加人は，原告が主張する問題は，道路管理の問題であって，住民
訴訟の対象とならない旨を主張する。
　　確かに，地方自治法２４２条の２に定める住民訴訟の対象となるのは，同法２
４２条１項に定める財務会計上の行為又は怠る事実であるから，地方公共団体の道
路の敷地の占有に関していうと，執行機関又は職員が上記道路敷地の占有に関する
何らかの作為又は不作為により地方公共団体が道路敷地について有する財産的価値
に影響を及ぼした場合には，その作為又は不作為が住民訴訟の対象となるが，財産
的価値に何ら影響を生じさせないような場合は，その作為又は不作為は，道路管理
者の道路行政上の問題となることはあっても，住民訴訟の対象とはならないと解す
るのが相当である。
　　そこで，原告の主張する問題が道路管理の問題にとどまるか，財産的価値の変
更をもたらすものであるかを検討する。
(2)第三者が道路を占有した場合の管理の支障の内容
ｱ　明渡請求をしないことと財産管理の問題の有無
(ｱ)　そこで，まず，道路が不法占拠された場合に道路敷地の所有者が明渡請求をし
ないことが道路の財産的価値の変更をもたらすかという問題を検討することとす
る。なお，道路敷地の権原としては，本件に即して所有権を想定する。
(ｲ)　道路法上の道路の利用に関する法律関係は，道路法上の道路管理者が，道路敷
地について権原を取得して，これを利用者の利用に供するものである。そうする
と，第三者が道路の敷地を占有する場合には，一般的にいえば，道路が本来の目的
に供されないことになるので，道路管理権の行使に支障をもたらすことになるとと
もに，道路敷地の所有権の行使が阻害されることになるので，敷地の財産権の管理
の問題ともなる。
　　ただし，第三者の占有の仕方が，場所的に狭く，時間的に恒常性がない場合に
は，専ら道路管理としての支障の有無が中心となり，道路敷地の財産的価値の減少
は観念できないということになり，道路管理の問題は生ずるが，財産管理の問題が
生じないと評価すべきことになり得る。
(ｳ)　なお，道路敷の権原を有する地方公共団体は，もともと道路敷地についての利
用権を公共用に提供し，自身は残りの観念的ないわゆる底地権を有するにとどまる
から，たとえ道路敷地を第三者に排他的に占有されても，道路敷の権原を有する地
方公共団体が道路敷地について有する底地権の財産的価値には，利用権の負担があ
るという点では，一見変動を生ずるものではないとも思われる。しかし，第三者が
道路敷を排他的に占有すると，そのために他に道路敷地を求めざるを得なくなる場
合もあり，また，何らかの財産的な措置を講ずる必要が生ずる場合もあり，さら
に，占有された部分を普通財産に変更して使用することができなくなるという面も
ある。したがって，第三者が道路敷地を占有している場合には，その占有の態様が
場所的に広がりがあり，恒常性があれば，道路管理の問題だけではなく，道路敷地
の財産（不動産所有権）管理の問題ともなるというべきである。
ｲ　占用料相当金員の支払義務の有無及びその管理の性質
(ｱ)　アでは，道路敷地権である不動産物権自体の管理の問題を検討したが，イで
は，敷地を回復するまでの間の道路敷地の占有に伴う損害金等の金員支払義務の発
生の有無，その債権の管理の問題を検討する。
　　なお，この場面における道路敷の権原としては，原則として敷地の所有権を検
討するが，無償貸付けによる利用権についても検討する。
(ｲ)　道路管理者は，道路の占用に対しては，本来は道路占用許可を行い，占用料を
徴収する（道路法３２条・３９条）こととされている。
　　他方，道路占用許可を受けずに，道路を無断で占有する者に対しては，道路敷
の権原を有する地方公共団体は，次のとおり占用料に相当する金員を徴収すること
ができると解するのが相当である。
　　すなわち，地方公共団体が道路敷について所有権を有する場合には，その所有
権侵害に基づく損害賠償請求権を考えることができる。また，地方公共団体の道路
敷について有する権利が無償貸付けによる権利の場合でも，本来は占用許可を受け
て占用料を支払うべきであるにもかかわらず，これを支払わずに無断で占有すると
いうことは，占用料の潜脱という性質を有するので，占用料徴収債権の侵害として
損害賠償請求権を発生させると解することもできる。また，占有者は占用料を払わ
ずに敷地を利用できるのに対し，道路管理者は占用料を徴収することができないこ
とになるから，当該地方公共団体は占有者に対して不当利得返還請求権を有すると
考えることもできる。
(ｳ)　そして，上記の損害賠償金又は不当利得返還金（以下，まとめて「占用料相当
金員」という。）の徴収を怠る場合には，その占用料相当金員の支払請求債権とい
う財産の管理の問題となる。
(3)本件へのあてはめ
ｱ　不動産管理の問題の有無
(ｱ)　そこで，まず，問題の前提として，本件町道の権利関係を検討するに，本件各
係争地は，いずれも本件並木敷（本件町道）の一部である。本件町道は，通行の可
能な中央部分と通行はできない側道部分とに分けられ，中央部分は，本来の意味の
公道として，現に利用されているが，側道部分は，中央部分に沿って松の木と草が
散在し，通行の用には供されてはいない。この側道部分が並木部分であり，その一
部に本件各係争地がある。
　　また，本件町道の敷地の所有権についてみると，従前は国の所有であったとこ
ろ，大磯町は，昭和３６年に国から無償貸付けを受け，町道敷としてこれを管理す
ることとなったが，平成８年１１月及び同９年２月に道路法９０条２項に基づき本
件町道敷地の所有権の譲与を受けてこれを取得した。
　　したがって，本件町道は，中央部分はもとより，側道部分も大磯町の行政財産
（公共用財産）であり，その敷地の所有権は，大磯町にある。そして，被告らが，
その一部である本件各係争地を占有している。以上のような権利関係にある。
（証拠略）
(ｲ)　本件において，被告らによる本件並木敷の利用の態様は，前記のとおり，建物
を所有しその敷地として，又は，コンクリートたたきを打設するなどした上で，自
己通行用土地として，いずれも長期にわたり使用するというものである。
　　なお，本件町道の並木部分は，松の木と草が散在する土地部分で，公道のよう
に人が通行することのできる土地ではないが，側道部分であり，本件町道の中央の
本来の公道として利用される部分（中央部分）と本件町道の外の民有地との境界を
形成する部分である。並木部分を道路敷地の一部とするのを止め，現在の中央部分
だけをもって町道とするように本件町道の幅員を縮小するような政策を実施するこ
とも可能かもしれないが，現在のように並木部分を並木の散在する側道として本件
町道の一部とするという政策を維持することももちろん可能である。あるいは，並
木部分に費用をかけて歴史的な沿革を反映させたものとして整備をするという政策
を採用することも可能であろう。いずれにしろ，現在の並木部分の有り様は，公共
用財産としての道路敷地であることを未だ廃止したようなものではない。
(ｳ)　そうすると，被告らが本件各係争地を占有することは，公共用財産としての性
格をなお維持している本件町道の並木部分を，広い範囲にわたり，恒常的に占有す
るということである。したがって，その占有部分を排除しないことによる問題は，
道路管理の問題にとどまらず，道路敷地の財産（不動産所有権）管理の問題ともな
り，住民訴訟の対象となると解するのが相当である。
　　なお，本件町道の道路管理者は大磯町であり（道路法１６条１項），参加人
は，道路管理者及び敷地の所有者である大磯町の代表者という地位にある（なお，
当事者の主張中には，この点が多少混乱しているものがある。）。
ｲ　債権管理の問題の有無
　　また，前記(2)イのとおり，道路敷の権原を有する地方公共団体は，道路を無断
で占有する者からは占用料相当金員を徴収することができ，当該地方公共団体がそ
の徴収を怠る場合には，上記の債権という財産の管理の問題となる。そうすると，
大磯町が本件町道の並木部分の無断占有に伴う占用料相当金員を徴収しないという
問題は，地方公共団体の執行機関又は職員による財産（債権）管理の問題として，
住民訴訟の対象となると解するのが相当である。
ｳ　まとめ
　以上から，被告ら及び参加人による(1)冒頭の本案前の主張（本件の問題は，財産
管理の問題ではなく住民訴訟の対象とならない旨の主張）は，採用できない。
２　本案前の争点(2)（監査請求前置違反の有無）について
(1)参加人の主張
　　参加人は，監査請求と本訴の請求とが同一ではないので，本訴は監査請求前置
違反であると主張する。
(2)監査請求と訴訟との同一性の判断基準
　　ところで，住民訴訟の対象とすべき財務会計上の行為又は怠る事実は，監査請
求に係る財務会計上の行為又は怠る事実と必ずしも完全に一致する必要はなく，そ
の対象事項に社会経済的な行為又は事実としての同一性があれば足り，違法事由ま
では同一であることを要請されず，訴訟において新たな違法事由を主張することは
許されると解される（最高裁昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１
号１２２頁参照）。
(3)本件における監査請求と本訴請求の内容
　　本件に関する監査請求の趣旨は，参加人は，本件並木敷を不法に占有しこれを
自己の使用に供している者（被告ら）がいるのに，財産管理者として放置してお
り，「財産の管理を怠る事実」があるから，怠る事実の是正，大磯町の被る損害の
補てん等必要な措置を講ずべきことを請求するというものである（証拠略）。
　これに対して，本訴は，大磯町が道路法９０条２項に基づき平成８年１１月２６
日及び平成９年２月３日になって，本件並木敷（本件町道の敷地）の譲与を受けた
ことを前提として構成されている。すなわち，監査請求の時点においては，大磯町
が本件並木敷を所有していなかったのに対し，本訴は，大磯町が本件並木敷の所有
権を取得したことを前提にして，所有権に基づく妨害排除請求及び占用料相当金員
の支払請求の各代位行使をするものである。
　したがって，監査請求においては道路管理権に基づく是正請求であったのに対
し，本訴においては所有権に基づく権利の代位行使であり，両者は，是正を求める
根拠が異なるということができる。
(4)本件における監査請求と本訴請求との同一性の有無
　　そこで，(2)の考え方を背景にして，(3)の事実をみると，監査請求と本訴とで
は，是正を求める根拠規定は別であるが，対象としている行為又は事実は，監査請
求及び本訴ともに，本件並木敷の一部が被告らによって不法に占拠されているにも
かかわらず，参加人又は大磯町が放置しているということであり，対象は同一であ
る。監査請求は，本訴における原告の請求を予め提示していたともいえる。そし
て，前記(2)の考え方により，対象となる行為又は怠る事実が同一である場合には，
違法事由が異なっても，監査請求と訴訟上の請求には同一性があるとされる。
　　以上から，本訴請求と監査請求とは，その対象事項に同一性があり，本訴は，
監査請求を適法に前置していると認めることができる。よって，参加人の本案前の
主張は採用できない。
３　違法に財産管理を怠る事実の有無（本案の争点）について
(1)怠る事実の有無
　　被告らの本件各係争地の占有に対し，大磯町の執行機関である参加人が明渡請
求をしてはおらず，また占用料相当金員の支払を請求していないところ，これは，
大磯町の財産の管理に関する問題であり，特段の事情がない限り，管理を怠る事実
に該当するといわなければならない。
そこで，次に，特段の事情がないかどうか，また怠る事実が違法に財産の管理を怠
るものかどうかを検討する。
(2)違法性の有無の判断基準
ア　総論
　　地方公共団体の執行機関又は職員が地方公共団体に帰属する財産権があるにも
かかわらずその行使をしない場合には，財産管理を怠る事実があるということにな
るが，それだけで直ちに財産管理を怠る事実が違法であるわけではない（地方自治
法２４２条１項も，「怠る」と「違法」とを区別して規定している。）。そして，
違法に怠る事実に該当するかどうかは，財産の性質を踏まえ，その財産の回収がで
きるにもかかわらずそれをしないという場合かどうかで判断するのが相当である。
なお，金銭債権については，怠ることは，すなわち違法であるという場合が多い
が，便宜観念的には，区別をして検討する。
イ　明渡請求をしないことと違法の有無
　　アの考え方を道路敷の占拠に対する明渡請求の場合について具体化すると，当
該敷地の占有が建物敷地として使用することについての占用許可を受けたことに基
づくものかどうか，これに基づくものである場合には，占用許可により借地権類似
の権利性が付与されたことにならないか，占用許可をしたものについては，行政財
産の目的外使用許可となり，その撤回の場合に損失補償を要することにならない
か，等が問題となる。つまり，建物収去土地明渡請求，コンクリートたたき撤去土
地明渡請求等に対して，上記のようなことを理由とする抗弁が出されて，無条件明
渡しが困難とならないか，そしてそれが肯定される場合には，財産管理を違法に怠
っているとは評価することはできないことになる。
ウ　占用料相当金員の請求をしないことと違法の有無
(ｱ)　支払義務の発生と管理の違法の有無
　　イのような判断基準により明渡請求をすることが必ずしも必要とはいえないと
されるときに，占用料相当金員の支払を求めるのは，一見矛盾するかのように思わ
れないでもない。しかし，道路敷の所有者で道路管理者でもある地方公共団体が，
占有者に対し占用許可はしないにもかかわらず，明渡請求はなお諸般の事情から控
えるということもあり，その場合には，占用料そのものではないが，これに相当す
る金員を徴収することが適当と解されるところである。占用料相当金員を徴収する
ことは，占用を許可したことと同視されることではないし，明渡請求権がないこと
と同視されることでもない。このように，道路敷地の占有に対する管理の問題であ
っても，占用料相当金員の請求には明渡請求とは別の面がある。
　　すなわち，道路敷について占用許可を受けた場合の占有，明渡請求を拒否でき
る場合の占有はもとより，敷地の明渡しをしなければならない者の明渡しまでの間
の占有についても，１(2)イのとおり，占有者には，占用料相当金員の支払義務が生
ずる。
　　そして，占用料相当金員の支払請求権は，金銭支払請求債権であって，不動産
の明渡請求権とは異なり，原則として無条件にその行使が可能となると解される。
そうすると，地方公共団体の有する道路敷地についての権原が所有権であろうと無
償貸付けによる利用権であろうと，また占有者の許可の有無にかかわらず，占用期
間がある程度恒常的であれば，占有（占用）者は，占用料相当金員を支払うべき義
務があると解される。したがって，地方公共団体の執行機関又は職員がその徴収行
為を怠る場合には，それは，特段の事情がない限り，違法に財産（債権）の管理を
怠る事実に該当するというべきである。
(ｲ)　明渡済みまでの占用料相当金員の扱い
　　なお，占用許可を受けずに占有する者は，いずれ占有地を明け渡さなければな
らないはずである（ただし，イのとおり，道路敷の所有者が直ちに当該占有者に対
し明渡請求をしないことが違法な財産管理となるかどうかは別問題である。）が，
それまでの占用料相当金員の支払の問題は，厳密に言えば，未だ発生していない将
来の債権の問題である。
　　しかし，地方自治法２４２条の２第１項４号の訴えは，地方公共団体が有する
請求権の一定のものを住民が代位行使することを認めるものであるから，地方公共
団体が占有者に対し明渡済みまでの占用料相当金員の支払請求権を有する場合にお
いて，違法にそれを行使しないときは，住民がこれを代位行使することに支障はな
いと解される。そうすると，予め請求をする必要がある（民訴法１３５条の将来請
求の要件）と認められれば，上記請求の代位行使も可能であるというべきである。
地方自治法２４２条１項も，当該行為がされることが相当の確実さをもって予測さ
れる場合の債権も同様に財産管理の問題となり得ることを定めていると解される。
特に，占用料相当金員の支払請求権を従前から行使していない場合には，従前の分
と明渡済みまでの占用料相当金員及びそれらの管理の問題は一体であり，同金員の
支払請求を怠る事実は一体として住民訴訟の対象となると解するのが相当である。
　　そうすると，地方公共団体が従前から第三者による無許可の占有を放置してい
る場合には，将来の明渡しまでの期間も同様にこれを放置するであろうと考えられ
るので，特段の事情がない限り，従前の占有から明渡済みまで一体として違法に財
産（占用料相当金員の請求債権）の管理を怠る事実に該当することになるというべ
きである。
エ　その他の考慮事由
　　さらに，明渡請求権の場合も金銭支払請求権の場合も，同種案件の有無，それ
との扱いの均衡の有無等といった行政権の行使の観点からする考慮が必要であり，
そのため財産の管理権を直ちに行使すべきかどうかの判断が変わってくる場合もあ
る。その結果，財産の管理を怠っているものの，そのことが違法でないと評価され
ることも，なおあり得るというべきである。
オ　検討事項
　　そこで，主として，本件各係争地の明渡しの代位請求の成否を検討する前提と
して，本件並木敷の成立の沿革，管理状況の概要，被告らの本件並木敷の利用の経
緯，被告ら以外の者による並木敷の利用状況，松並木整備計画の策定と利用者との
交渉状況等の事実関係について，まず検討する。
(3)本件並木敷の沿革及び管理状況の概要
　本件並木敷を含む化粧坂付近は，江戸時代には東海道の一部として通行の用に利
用されていた。化粧坂地区は，江戸時代には参勤交代の武家や商人の往来でにぎわ
い，一里塚や化粧井戸などの歴史的遺産も存在した地域であり，旧東海道に沿って
松，エノキなどの木が植えられており，現在も江戸時代に植えられた松の古木を含
む木々がところどころに残っている。しかし，近年マツクイムシによる枯死なども
あって，松の古木はだんだん少なくなり，現在，松並木等の整備は行き届いている
とはいい難い状況である。その付近の東海道は，その後旧国道１号線の一部とな
り，本件並木敷付近は，当初国道の管理者としての神奈川県が管理していたが，前
後の国道１号線の整備に伴い，同坂付近の旧国道１号線は国道としての機能がなく
なり，昭和３５年９月２７日に大磯町道に認定され，同月３０日に告示され，さら
に，昭和３６年１月１８日その管理権が神奈川県から大磯町に移管され，同町がこ
れを管理するところとなった。
　これらに伴い，本件並木敷付近の上記町道は，交通量はわずかとなり，主に生活
用道路として機能している。管理権の移管に伴い，神奈川県知事は参加人に対し，
並木敷を占用している者を記載した占用物件調書（証拠略）を送付したが，同調書
には，B，被告F，後記U，その他１２名が占用許可を得た占用者として記載されてい
る。
　本件並木敷の所有権は，当初は国（当時の建設省所管）に属したので，大磯町
は，町道の管理権者となった際に，国からその道路敷の無償貸付け（道路法９０条
２項）を受けたが，その後平成８年１１月２６日及び平成９年２月３日，同項に基
づきその敷地の譲与を受けた（別紙１土地目録記載６(1)及び７(1)の土地は平成８
年１１月２６日。その余は平成９年２月３日）。大磯町は，道路敷の管理権の移管
を受けた以降今日に至るまで，舗装工事を行ったり，応急措置を施すなどの管理行
為を行ってきた。
（証拠略）
(4)被告らの本件並木敷の利用の沿革等
　　被告らによる本件並木敷（本件町道の敷地）の現在の利用状況は，第２の２(3)
①から⑩のとおりである。また，大磯町が昭和３６年から本件並木敷の管理をする
こととなったが，被告らは大別すると，それ以前の神奈川県及びそれ以後の大磯町
から占用許可を得て占用料を支払って本件並木敷を利用してきた者と，神奈川県及
び大磯町から占用許可は受けていなかった者とに区分することができる。以下，各
係争地別に，本件並木敷の現在の利用に至るまでの沿革等を検討する。
①　係争地〈C分〉関係
(ｱ)　Bは，昭和３４年ころ，神奈川県から係争地〈C分〉付近の土地（当初の面積は
不明。後記供託開始当時は，５３平方メートル）を，占用目的を古自動車部品置き
場として占用許可を得，以後占用料を支払って同土地を継続的に利用してきた。
　　そして，Bは，係争地〈C分〉のうちの別紙求積図（Cー１）表示のα建物部分の
土地（２６．０４平方メートル）上にC建物の一部を建築した。さらに，同人は，係
争地〈C分〉のうちの同図表示のβ敷地部分（７０．８２平方メートル）上に鉄骨，
鉄板等で台を作り，自ら経営する自動車修理工場のための自動車置き場等とした。
前記β敷地部分は，現況道路（本件町道の中央部分）より約１．２メートルほど低
くなっているが，人工的に土地が切り下げられたものではない。
(ｲ)　また，Dは，Bとともに，C建物及び前記β敷地部分を占有してきた。
(ｳ)　Bは平成９年１２月４日に死亡し，Cが相続した。
　　また，Dは平成９年１２月３１日に解散し，平成１０年５月２０日に清算結了
し，被告Eがその営業を引き継いだ。
　　そして，現在，C及び同Eが，従来と同様の態様で，C建物（自動車修理工場）の
敷地及び自動車置き場として係争地〈C分〉を利用している。
②　係争地〈E分〉
　　これに対し，本件町道を隔てて係争地〈C分〉の反対側に位置する係争地〈E
分〉は，もとBが占用許可を得ることなく駐車場として利用していたが，その後同土
地は大磯町に返還され，現在は空地であり，利用されていない。
（以上①②について，証拠略）
③　係争地〈F分〉関係
(ｱ)　被告Fは，昭和２４年に自己の宅地を購入した際に，取得予定地内に本件並木
敷があることが判明したために，昭和２５年１２月１８日に神奈川県から，a町b番
地先の並木敷計２２３．５０平方メートルを，うち１０８．２０平方メートルは庭
園として，うち１１５．３０平方メートルは通路として占用許可を得て利用を開始
し，以後占用料を支払って同土地を継続的に利用してきた。その間，昭和３１年４
月１日からは，前記通路部分については占用料は不要となり，庭園部分だけの占用
料を支払えば足りることとなった。
(ｲ)　ところで，被告Fは，平成４年春ころ，自宅の門，車庫等を整備した際，前記
並木敷の一部である係争地〈F分〉２７．３３平方メートルを舗装し，コンクリート
たたきを打設した。同被告がコンクリート舗装をしたのは，雑草の繁茂，雨水によ
る土砂の流出を防ぎ，併せて歩行の安全，車の走行の安定を図るためということで
あった。
(ｳ)　これに対し，参加人は，平成４年６月２４日，被告Fに対し書面（証拠略）に
て前記コンクリートたたきを撤去することを要求した。
（以上③について，証拠略）
④　係争地〈G分〉関係
　(ｱ)　被告Gは，現住所地であるa町c，d番地の土地を昭和２９年売買により取得
し，同年１２月ころ同土地上に建物を建築し，以降同所に居住してきた。同被告の
上記自宅と本件町道の中央部分との間には並木部分があり，このため，同人は自宅
から同中央部分に出るため，又は同中央部分から自宅に入るため，上記並木部分を
通らざるを得ない状況であった。被告Gが同所に居住を開始する以前から，上記並木
部分は，道幅は狭いものの，先住者により生活用通路として利用されており，被告
Gは，居住開始とともに，占用許可を得ることなく，先住者等と同様に同土地を生活
用道路として利用し，その後昭和４２年ころ，自動車購入とともに道幅を約２メー
トル５０センチメートルくらいに拡幅し，利用を継続してきた。
　(ｲ)　以上のような経過を経て，被告Gは，占用許可を得ることなく，現在，本件
並木敷の一部である係争地〈G分〉を最大約７０センチメートル切り下げ，コンクリ
ートたたきを打設して，利用している（ただし，コンクリートたたきを打設した時
期は不明である。）。
（以上④について，証拠略）
⑤　係争地〈H分〉関係
　(ｱ)　被告Hの義父は，同被告の現住所地であるa町c，e番地の土地を昭和１０年こ
ろ売買により取得し，以後同義父及びその家族が同所に居住してきた。同義父が同
所において居住を開始する以前から，同土地に隣接する本件並木敷の大部分は，本
件町道（当初は国道）の側端部分として一般の通行の用に供され，利用されてお
り，現在までそのような状態が継続している。
　(ｲ)　別紙求積図（Hー２）表示δ部分の一部にはコンクリートたたきが打設され
ているが，それは，被告Hの長男が平成５年１２月ころa町c，e番地の土地の一部
（被告Hの自宅の隣）に家屋を建築した際，同被告が自宅と本件町道との取付け部を
出入口としてコンクリート舗装したものである。
　(ｳ)　以上のような経過を経て，被告Hは，占用許可を得ることなく，現在，第２
の２(3)⑤のとおり，係争地〈H分〉を占有している。
（以上⑤について，証拠略）
⑥　係争地〈I分〉関係
(ｱ)　被告Iは，昭和２３年５月ころ，神奈川県f土木事務所から，係争地〈I分〉付
近のa町g番地先の並木敷１１５．９２平方メートルを，宅地及び庭園という占用目
的で占用許可を得てその利用を開始し，以後占用料を支払って同土地を継続的に利
用してきた。その間，占用目的は宅地敷地のみに変更され，昭和５８年６月１日か
ら，占用面積は１３９平方メートルに増加した。
(ｲ)　現在，被告Iは，別紙求積図（I）表示のα，β及びγを併せた係争地〈I分〉
を占有している。
（以上⑥について，証拠略）
⑦⑧　係争地〈S分〉及び係争地〈T分〉関係
(ｱ)　被告Oの前身の個人商店であるOことUは，昭和２３年ころ，神奈川県から，a町
h番地先の並木敷（その当時の面積は不明であるが，管理権が大磯町に移管された当
時は８０．３平方メートル，後記供託時には９８．４６平方メートルであった。）
を，占用目的を宅地及び納屋敷地として，占用許可を得，以後占用料を支払って同
土地を継続的に利用してきた。
(ｲ)　そして，現在，第２の２(3)の⑦⑧のとおりの占有関係となっている。
　　なお，コンクリート車庫部分は，周囲に比較して，最大で７０センチメートル
ほど低く切り下げられており，車庫部分にはコンクリートが打設されている。
（以上⑦⑧について，証拠略）
⑨　係争地〈P分〉関係
　(ｱ)　被告Pは，昭和２１年４月ころ以降，現住所地であるa町c，i番地に居住して
きたが，占用許可を得ることなく，第２の２(3)⑨のとおり，係争地〈P分〉を利用
してきた。
　(ｲ)　同被告がコンクリートたたきを打設した時期は平成６年４月である。同被告
がコンクリート舗装をしたのは，降雨の際通路がぬかるみ，泥土が流失することを
防止し，あわせて，雨水が流出する隣家からの苦情に対応するためということであ
った。なお，係争地〈P分〉は，平坦であり，被告Pが切土，盛土したことはない。
（以上⑨について，証拠略）
　⑩　係争地〈Q分〉関係
　(ｱ)　被告Qの祖父は，明治３０年代後半ころ，被告Qの現住所地であるa町c，j番
地の土地を賃借し，家屋を建て，以降同所において代々居住してきたが，昭和５９
年１０月ころ，被告Qが同土地の所有権を取得し，昭和６２年に自宅を新築した。
　(ｲ)　被告Qは，昭和３０年代に，本件並木敷のうちの自宅の出入口に位置する部
分にコンクリート舗装をし，さらに，昭和６２年の自宅新築に際し，上記コンクリ
ートの上に再舗装を実施した。その際，被告Qは，あわせて，別紙現況実測図・求積
図表示のβ部分の土地を最大限６０センチメートルほど削り，車の導入路（車庫は
自己所有地内に設置）として使用するためコンクリート舗装した。これにより，被
告Qは，係争地〈Q分〉を占有するに至っている。
　　　同被告が自宅の出入口部分の並木部分をコンクリート舗装したのは，同被告
の所有する土地が隣地に比べ低くなっていて，大量の降雨の際，雨水が流入し，出
入口の土砂を洗い流す事態が生じたため，これを防止する必要を感じたためという
ことであった。
（以上⑩について，証拠略）
(5)被告ら以外の者を含む本件並木敷の利用状況
　　ア　大磯町において，被告らを含め，本件並木敷につき，過去に占用許可を得
て，又は占用許可を得ることなく，長年にわたり，自宅への導入通路，建物の敷地
などとして利用している者の数は，現在かなり多数（約１００名前後）に上る。平
成７年６月２８日に行われた調査（証拠略）によると，被告らも含め，庭園敷とし
ての利用は８か所，家屋敷としての利用は６か所，資材置き場としての利用は２か
所，自動車部品置き場としての利用は２か所，コンクリート通路敷としての利用は
２８か所，砂利通路敷としての利用は３９か所に上っている。その中には，本件並
木敷の管理権が大磯町に移管された時点より前から利用している者が相当数おり，
開始時期が不明な者も相当数いる。一般的にいうと，占用許可を得た者は建物の敷
地等として使用していることが多く，占用許可を得ていない者は，自宅等と本件町
道の中央部分とを結ぶ通路として，並木部分を使用していることが多い。
　　イ　自宅等と本件町道の中央部分との間の通路としての使用が多いのは，位置
関係からみて，被告G及び同Hの場合と同様，それら住民の自宅等と本件町道中央部
分との間には並木部分が存在し，このため，それらの者は日常生活上の通路とし
て，上記並木部分を通らざるを得ないこと，又は通る方が便利であることに理由が
あると推認される。
（以上(5)について，証拠略）
(6)大磯町による本件並木敷の管理状況
　　ア　大磯町が本件並木敷の管理権の移管を受けた昭和３６年当時，すでに占用
許可を得て本件並木敷を使用している者があったところ，大磯町は，それまで神奈
川県が行ってきた管理方法を踏襲し，それらの者に対して，それ以降も占用許可を
与え続け，また，移管を受けた当時，占用許可を得ることなく，通路などとして並
木敷を利用している者に対しても，それ以前と同様，特に法的・行政的な措置を執
ることなく，基本的には，それらの者の使用を事実上黙認した。
イ　大磯町は，昭和６２年に「大磯町景観形成計画」を立案し，さらに旧東海道化
粧坂松並木周辺地区を重点地区として位置づけ，昭和６３年３月「旧東海道化粧坂
松並木周辺地区整備基本計画」を策定した。前記基本計画は，大磯町の代表的な歴
史景観である旧東海道松並木の保存を図るため，町道整備事業を中心にして，沿道
の町並み景観の形成を図り，地区住民の住環境の向上と地区の振興を図ろうとして
計画されたもので，従来占用許可を与え，又は事実上黙認してきた並木敷利用は最
小限にしていくことが予定されていた。
ウ　前記基本計画策定後，大磯町は，昭和６３年１０月８日に第１回の地元説明会
を開いたのを初め，以後関係者への説明，関係者団体との協議，道路境界の確認，
関係機関との協議，調整などを平成２年にかけて継続的に行った。
　　また，参加人は，平成元年８月２日付けで，B，被告F，同I及び同Oを含む前記
並木敷の各占用許可を受けていた者２１名に対し，松並木整備計画の区域に入って
おり，次の年度から整備することになるので，占用許可はできないこと，土地の明
渡し及び工作物の移転等については今後話し合いを進めていく旨を文書で通知し
た。
エ　ウのような協議が続けられたが，平成３年ころ以降は，それらは進展せず，以
後事実上休止状態になった。その主な理由は，大磯町が計画した散策路が住民のプ
ライバシーを侵害しないかという問題が住民から提起されるなど並木敷の利用者と
の利益調整が容易でなかったこと，大磯町の町長等の交代があったことなどであっ
た。
　　従前，大磯町は，後記の原告との事例を除き，本件並木敷を利用している住民
との間において，話し合いにより解決することを志向してきた。現時点において
も，その基本方針は同様であり，大磯町は，今後，中立的な委員会を設置して，そ
の場において並木敷の占用問題を協議してもらい，その結果に従い同問題を解決し
ていこうという意向を示している。
（アからエにつき，証拠略）。
オ　個別の管理状況
　前記のとおり，大磯町は，本件並木敷の各占有者に対しては，原則として個別の
当事者を相手とした具体的な行動は執ってはいなかったところ，例外的に，次のよ
うな管理的な措置が講じたことがあった。
(ｱ)　原告との関係
　　原告は，本件並木敷に面した土地を所有しておらず，自宅から本件町道の中央
部分に出るために生活通路として本件並木敷を利用したいという事情があったわけ
ではなかったが，本件並木敷の一部（a町c字k，l番m　並木敷　５７８平方メートル
のうちの４９．５平方メートル）を，昭和４０年代ころから，建築資材，廃材等を
置くなどして以後継続的に占有してきた。これについて近隣の者が大磯町に撤去等
の措置方を要請し，同町が原告に撤去を再三にわたり求めたが，事態を打開できな
かったため，同町は，平成７年５月１１日，原告に対し，予め町議会の承認を得た
うえ同土地の明渡しを求める民事訴訟を横浜地方裁判所小田原支部に提起し，平成
１０年８月６日請求認容の判決を得た。これに対し，原告は控訴，上告したが，い
ずれも棄却され，判決は確定した。
（証拠略）
(ｲ)　Vとの関係
　Wは，本件町道に沿って存在する並木敷（a町ｃ，n番地o先，１２８平方メート
ル）を，代々占用許可を得て長年にわたり建物の敷地などとして利用してきたが，
大磯町は，Wの娘の夫で，同土地上の建物所有者であったVとの間で，損失補償につ
いて話し合いを重ね，平成８年度予算の一部として大磯町議会の議決を得たうえ，
物件除却補償契約及び損失補償契約をそれぞれ同人と締結し，その後，補償金を支
払い，同人から前記土地の明渡しを受けた。
（証拠略）。
(ｳ)　C（被告番号１），同E（同２），同I（同６），同J（同７の１），同K（同７
の２の１），同M（同７の２の２），同N（同７の２の３）及び同O（同８）との関係
　　参加人は，前記のとおり，平成元年８月２日付けで前記並木敷の各占用者２１
名に対し，次の年度から占用許可はできないこと，土地の明渡し及び工作物の移転
等については今後話し合いを進めていく旨を文書で通知し，以後占用料の受領を拒
否する意思を明らかにした。それには，徴収の根拠となる占用料徴収条例（証拠
略）が，占用許可を受けた者からの徴収だけを規定しており，許可を与えない以
上，徴収する根拠がないということと，それらの者から将来の明渡しを円滑に受け
るためには占用料を徴収しない方が良かろうという政策的判断の両方の理由が存在
した。
　　これに対し，B（同人死亡後はC），被告I及び同Oを含む計７名は，平成元年度
分以降の占用料相当額を横浜地方法務局平塚出張所に供託した。
　　大磯町は，平成１２年１１月１０日に至り，前記供託された金員計２８９万７
９９９円を使用料相当損害金として受領した。
（証拠略）
(7)本件各係争地別の請求の成否
　　そこで，以上のような事情を踏まえて，係争地別に被告らに対する請求の成否
を検討する。
①　係争地〈C分〉関係
(ｱ)　明渡請求の成否
　　係争地〈C分〉は，Bが昭和３４年ころ，神奈川県から，占用目的を古自動車部
品置き場として占用許可を得，引き続き神奈川県及び大磯町から占用許可を受け，
占用料を支払って継続的に利用してきた土地である。したがって，簡易な建物所有
目的の土地の利用を許されたものというべきであるところ，道路管理者である大磯
町の代表者である参加人が，平成元年８月に，次年度から占用許可をすることがで
きない旨を伝えたわけである。そうすると，係争地〈C分〉の明渡請求は，約３０年
間継続した借地権類似の権利性のある土地の返還という問題となる。
　　これは，法的にいえば，道路敷である公共用財産（地方自治法２３８条３項）
について，道路管理者が昭和３４年ころに目的外使用を許可したところ，約３０年
経過後の平成元年８月にその目的外使用許可を将来に向かって更新しないとの意向
を示したことを意味する。しかし，それまでの権利が借地権類似のものであること
に照らすと，無条件に更新しないとすることが有効にできるかは問題であり，占用
許可を更新しないとするためには，借地権類似の権利の消滅前は損失補償をする必
要が生ずる可能性もあると解される。すなわち，道路法７１条２項３号，７２条１
項・２項（６９条２項・３項）は，道路管理者は道路の占用許可を受けた者に対
し，公益上やむを得ない必要が生じた場合，許可を取り消すなどの措置（更新を繰
り返してきたところ，以後更新をしないという場合も同様に考えられる。）を執る
ことができるが，その際には占用許可を受けた者に対し通常受けるべき損失を補償
する必要があり，それについて道路管理者と損失を受けた者とが協議しなければな
らず，協議が成立しない場合においては自己の見積もった額を損失を受けた者に支
払わなければならないと規定している。
　なお，地方自治法には，行政財産の目的外使用許可の取消しの場合に補償を認め
た規定はないが，補償について規定を設けている国有の行政財産の使用許可の取消
しの場合（国有財産法１９条，２４条２項）と別異に取り扱うべき合理的理由は見
出しがたいから，公有の行政財産の目的外使用許可の取消しの場合にも，国有財産
法１９条，２４条２項の規定の類推適用により，使用権者がなお当該使用権を保有
する実質的理由を有すると認めるに足りる特別の事情が存在する場合には，損失補
償を求めることができる場合があると解される（最高裁昭和４９年２月５日第三小
法廷判決・民集２８巻１号１頁参照）。
　したがって，係争地〈C分〉は借地権類似の権利があったというべきところ，その
消滅前には損失補償なしに係争地〈C分〉の明渡請求は認められない可能性がある。
そうすると，大磯町が係争地〈C分〉について直ちに明渡請求をしないことは，財産
の管理を怠ることに該当する可能性がある。しかし，仮に該当するとしても，損失
補償の要否，範囲といった問題を解決しなければならないことを踏まえると，それ
は，未だ違法に財産の管理を怠る事実とまで認められるものではない。なお，原告
に対しては明渡請求がされている（(6)オ(ｱ)）が，これは，大磯町自身が所有者と
して原告となった事件であり，かつ，内容的にも土地明渡請求（動産の撤去を伴
う。）というものであり，住民訴訟である本訴とは制約の内容が異なるから，この
ことは，上記の結論を左右するものではない。
(ｲ)　占用料相当金員の支払請求の成否
ａ　道路管理者は，道路の占用許可をする場合には，原則として占用料を徴収する
ことになる（道路法３９条）。したがって，係争地〈C分〉の占用許可を受けたB及
び相続人のCは，占用料を支払わなければならない立場にあり，現にそれを支払い続
けてきた。
ｂ　また，参加人が平成元年８月２日に次年度以後は占用許可をしない旨を通知し
たが，このことは，平成２年６月１日（年度が６月１日からとなることにつき，証
拠略）以後は新たに大磯町による同地に対する占用許可はしないことを意味するの
で，次年度以後の占有は無許可の占有となる。
ｃ　このように，平成２年６月１日以降はBは係争地〈C分〉を占用許可を受けずに
占有することになったところ，大磯町は，平成８年１１月２６日までは本件並木敷
の土地の無償貸付けを受け，その後は同地の所有権を取得したから，前記１(2)イの
理由により，特段の事情がない限り，敷地の所有権取得の前後を問わず，占用料相
当金員を徴収する必要がある。
　　ところが，大磯町は，上記の占用許可をしない旨の通知をしたときから，占用
料を受領しない旨の態度を取っている。そうすると，そもそもこのような対応が許
されるのかという問題があるところ，参加人は，占用料徴収条例５条７号の「特に
必要があると認めるとき」に該当するとの町長の判断に基づき，徴収をしないこと
とした旨を主張する。これについては，客観的に必要があるということであれば，
徴収をしないとの対応が許されるが，そうでないときには，その対応は違法な財産
管理となるというべきである。この観点からみると，参加人が徴収をしないとの対
応をした理由は，将来の明渡しを円滑に進めるためであるという。確かに，明渡し
には損失補償が必要となる可能性もあり，そのことを見込んで，占用料相当金員を
徴収しないという対応が考えられたのかもしれないが，占用料相当金員の徴収と，
明渡時の補償の要否とは別に扱うべきである。明渡しを求めるために損失補償が必
要と認められれば，別に損失補償をすればよく，予め占用料相当金員を徴収しない
ことをもって，損失補償に代えることは本来はできないところである。このこと
は，徴収をしないとの対応に対して，Cが供託をしている事実からも明らかである。
そのような同被告の態度からもうかがえるように，明渡しと占用料相当金員の支払
とは別の問題であり，後者により前者を解決することは本来はできないと解され
る。したがって，参加人が平成２年６月１日以降も占用料相当金員の徴収をしない
こととする理由はない。
ｄ　そして，占用料相当金員の額は，占用許可を受けた者が支払うべき占用料と同
額となると解される。
　そうすると，占有者（B，C，合資会社E及び被告E）は，占用料と同額の占用料相
当金員を支払うべき義務がある。そして，平成元年から同１２年当時の占用料が１
平方メートル当たり４６９円である（甲３５）から，上記の占有者は，同額の金員
の支払義務を負う。
ｅ　ところで，B（同人死亡後はC）は，占用許可がなお存続しているとの立場で平
成元年度から平成１２年度までの占用料を供託している（証拠略）ところ，参加人
はこれを占用料相当損害金として平成１２年１１月１０日に受領している（証拠
略）。金員の趣旨は正確には異なるものの，大磯町の占用料相当金員の支払請求権
は，この供託と受領とにより，結果的には消滅したものと解するのが相当である。
ｆ　したがって，C及び同Eには，占用料相当金員を支払うべき義務が発生したもの
の，平成１２年度までの分については供託とその受領により結果的にその支払債務
が消滅したものと解されるので，その分に係る原告の代位による同請求は認められ
ない。
　　また，平成１３年度分以降（平成１３年６月１日以降）明渡済みまでの占用料
相当金員については，上記被告らは占用料として支払う意思はあるものの，占用料
相当金員としては支払う意思はないので，大磯町は，その支払請求を予めする必要
はなおあると解するのが相当である。その結果，この明渡済みまでの占用料相当金
員の支払請求は，予めその請求をする必要はあるものの，請求は結果的に消滅する
と見込まれるので，請求は理由がないということになる。
②　係争地〈E分〉関係
　　係争地〈E分〉は，大磯町に返還されているから，その明渡請求は理由がない。
なお，明渡しまでの損害金請求はもとから提起されていない。
③　係争地〈F分〉関係
(ｱ)　明渡請求の成否
ａ　係争地〈F分〉は，被告Fの玄関前の導入通路であり，同被告は，昭和２４年に
自己の宅地を購入した際に，これを含めた土地を庭園及び通路として占用許可を得
て利用を開始し，以後占用料を支払ってきた。昭和３１年４月１日からは，通路部
分については占用料は不要となり，庭園部分だけの占用料を支払えば足りることと
なった。したがって，昭和３１年以降の係争地〈F分〉部分は，占用許可を受けたも
のではないが，沿革的には，無断で占有しているものではなく，承諾を得て占有し
ていると評価すべき要素を含んでいる。そして，これは，明渡請求の行使について
は消極方向に働く要素となる。
　ｂ　また，係争地〈F分〉は，被告Fの自宅玄関への導入用の通路として利用され
るものであるが，囲いがあるわけではないので，排他性は弱い。
　ｃ　さらに，係争地〈F分〉は，被告Fが平成４年春ころ，舗装し，コンクリート
たたきを打設しているが，大磯町では，目下本件並木敷の利用の仕方を検討中とい
うことであり，上記のコンクリートたたきを撤去させて，係争地〈F分〉の返還を受
けても，大磯町としてすぐに何かできるわけではなく，放置される可能性が高い。
しかも，囲まれていないコンクリートたたきの土地部分であるから，同町で整備の
方針が固まり，返還の必要が生じたときには，直ちにその返還を求めることが容易
である。
なお，後記(ｲ)のとおり，占用料相当金員の支払は求めることができるし，むしろ求
めなければならないと解されるので，明渡請求をしないとしても，占用許可を得な
い占有に対しおよそこれを放置していることにはならない。
　ｄ　以上のような諸点を考慮すると，大磯町に所有権に基づく係争地〈F分〉の返
還請求権はあるものの，それを行使しないことが財産の管理を違法に怠ることにな
るとまではいえない。
(ｲ)　占用料相当金員の支払請求の成否
ａ　係争地〈F分〉の占有については，事実上の占用許可があるが，形式的には昭和
３１年以降は占用許可のないものとなっている。そして，占用許可の有無にかかわ
らず，１(2)イと同様の考え方により，本件並木敷の占有者である被告Fは，占用料
相当金員を支払う義務がある。
ｂ　ところで，大磯町は，係争地〈F分〉の占有を黙認してきたようにも思われると
ころ，占用許可がある土地については占用料を徴収するのが原則であり，道路敷の
無断占有に対して無償とする根拠は存在しない。このようなこととの対比からする
と，上記の黙認は，過去の状況の追認という性格が強いが，理由のないことであっ
たといわざるを得ないのであり，財産管理を違法に怠ったものといわれても仕方の
ないことと解される。積極的に占用許可をして占用料を徴収することができないか
らといって，無断占有について放置してよいということにはならないのであり，明
渡しが困難な事情があっても，少なくとも占用料相当の損害金又は不当利得返還金
（占用料相当金員）を徴収すべきであると解される。
　　なお，本件並木敷の占有者で許可を受けず，本訴の被告とされていない者があ
る程度存在すると認められるが，仮に均衡を配慮するとしても，そのことが被告Fに
対する上記の判断を左右するものではない。
　また，被告Fの占有の態様が閉鎖的ではないにしろ，事実上は専ら自己が玄関から
の出入りをする必要に応じて使うだけであるから，それにもかかわらず，これを無
償で使用できるということは，社会通念からしても，多くの人の理解を得られるこ
とではないと解される。
ｃ　そうすると，大磯町は被告Fから占用料相当金員の徴収を怠っているところ，そ
れは，財産管理を違法に怠っていることと評価せざるを得ないというほかない。
　　そして，その始期は，大磯町が本件並木敷の管理権を取得した昭和３６年から
ということになる。
　　したがって，大磯町による本件町道に対する管理権取得の時より後の平成元年
３月１日以降明渡済みまでの占用料相当金員（１平方メートル・１年当たり４６９
円）の代位による支払を求める原告の請求は理由がある。
　　なお，被告Fは，占有を黙認されていたことにより，占有につき無償であると解
してきたかもしれない。しかし，それは，保護に値しない信頼という面があり，占
用料相当金員の支払義務を免除させることにはならない。したがって，占用料相当
金員の支払義務の始期は，法定の債務消滅事由の主張立証のない本件においては，
大磯町の管理権取得時期まで遡り得るとして，上記のとおりに解することとしたも
のである。
④　係争地〈G分〉関係
(ｱ)　明渡請求の成否
　　　係争地〈G分〉は，被告Gが昭和２９年に購入して自宅を建築したときから，
被告Gの自宅から本件町道の中央部分への出入口として，作られた土地部分である。
道幅は狭いものの，先住者により生活用通路として利用されていた土地である。そ
うすると，③(ｱ)ｂ及びｃと同様の考え方により，大磯町に所有権に基づく係争
地〈G分〉の返還請求権はあるものの，それを行使しないことが財産の管理を違法に
怠ることになるとまではいえないと解するのが相当である。
　(ｲ)　占用料相当金員の支払請求の成否
　　③(ｲ)と同様の理由により，係争地〈G分〉の占用料相当金員の支払請求を，大
磯町の執行機関は違法に怠っているので，大磯町による本件町道に対する管理権取
得の時より後の平成元年３月１日以降明渡済みまでの占用料相当金員（１平方メー
トル・１年当たり４６９円）の代位による支払を求める原告の請求は理由がある。
なお，原告の請求中の支払期限の「明渡済み」については，コンクリートを撤去し
た上での明渡済みまでは認められるが，盛土をした上での明渡済みまでは，その根
拠がなく認められない。
⑤　係争地〈H分〉関係
(ｱ)　明渡請求の成否
　　係争地〈H分〉は，被告Hの義父が昭和１０年ころに自宅敷地を購入したときか
ら，現在までの間に形成された生け垣の一部，小屋の一部，コンクリートたたきの
一部である。このように長期間を経過していること，小規模な占有（全体で１０．
９９平方メートル）であり，実害が少ないこと，③(ｱ)ｃのような考え方を適用でき
る事情があること，これらを総合すると，大磯町に所有権に基づく係争地〈H分〉の
返還請求権はあるものの，それを行使しないことが財産の管理を違法に怠ることに
なるとはいえない。
(ｲ)　占用料相当金員の支払請求の成否
　　③(ｲ)とほぼ同様の理由（ただし，係争地〈H分〉は，自宅玄関への導入路だけ
ではなく，自宅敷地と本件町道の中央部分との境付近に設けた生け垣，置き石，小
屋のある土地の一部である。）により，大磯町は，係争地〈H分〉の占用料相当金員
の支払請求を違法に怠っているので，大磯町による本件町道に対する管理権取得の
時より後である平成元年３月１日以降明渡済みまでの占用料相当金員（１平方メー
トル・１年当たり４６９円）の代位による支払を求める原告の請求は理由がある。
なお，置き石については，その石の大きさまでは明らかでない（証拠略）が，生け
垣の中に一体的に置かれているので，それによる道路敷の占有と占用料相当金員の
支払請求の扱いは，道路管理の問題だけではなく，恒常的な財産価値の低下をもた
らすというべきであり，財産管理の問題でもあるというのが相当である。
⑥　係争地〈I分〉関係
(ｱ)　明渡請求の成否
　　被告Iは，昭和２３年５月ころ，係争地〈I分〉付近の本件並木敷を，目的を宅
地及び庭園とする占用許可を得て，以後占用料を支払って継続的に利用してきた。
同係争地は，現在は，建物の一部とその敷地となっている。
　したがって，①(ｱ)のとおり，宅地として利用するための権利がある（現実には
宅地及び庭園としての利用である。）から，その権利の消滅前には，損失補償なし
に係争地〈I分〉の明渡請求は認められない可能性がある。そうすると，大磯町の執
行機関が明渡請求権を行使しないことは，財産の管理を怠ることに該当する可能性
があるが，仮に該当するとしても，損失補償の要否，その範囲の問題等があるの
で，それは，違法に財産の管理を怠る事実に該当するものとまでは認められない。
(ｲ)　占用料相当金員の支払請求の成否
　標記については，①(ｲ)と同様に考えられる。
　すなわち，係争地〈I分〉の占用許可を受けた被告Iは，占用料を支払わなければ
ならない。そして，参加人が占用許可をしない旨及び占用料を徴収しない旨を平成
元年８月に通知したが，次年度以後は被告Iには，占用料と少なくとも同額の占用料
相当金員を支払うべき義務がなお存続している。ところで，同被告は平成元年度か
ら平成１２年度までの占用料相当額を供託して，参加人はこれを受領している。し
たがって，平成１２年度までの分については供託とその受領により結果的にその支
払債務は消滅したものと解されるので，その分に係る原告の代位による同請求は認
められない。また，平成１３年度分以降（平成１３年６月１日以降）明渡済みまで
の占用料相当金員については，①(ｲ)ｆと同様に，予めその請求をする必要はあるも
のの，請求は結果的に消滅すると見込まれるので，請求は理由がないことになる。
⑦⑧　係争地〈S分〉及び係争地〈T分〉関係
(ｱ)　明渡請求の成否
　　係争地〈S分〉及び係争地〈T分〉は，Uが昭和２３年ころ，占用目的を宅地及び
納屋敷地として，占用許可を得，その後Jらが占用料を支払って継続的に利用してき
た土地である。
したがって，①(ｱ)と同様の理由により，上記の土地利用の権利の消滅前には，損失
補償なしに係争地〈S分〉及び係争地〈T分〉の明渡請求をすることは認められない
可能性がある。そうすると，大磯町が明渡請求権を行使しないことは，財産の管理
を怠ることに該当する可能性があるが，仮に該当するとしても，損失補償の要否及
び範囲の問題があるので，それは，違法に財産の管理を怠る事実とまではいえな
い。よって，明渡しの代位請求は認められない。
(ｲ)　占用料相当金員の支払請求の成否
　①(ｲ)と同様に考えられる。すなわち，係争地〈S分〉及び係争地〈T分〉につき，
次年度以降，占用許可をしない旨及び占用料を受領しない旨の平成元年８月の通知
が参加人からあったものの，次年度以後も被告Jらは，占用料相当金員を支払うべき
義務がある。そして，同被告らは，これを供託し，参加人はこれを受領している。
したがって，被告Jらには，平成１２年度までの分については供託とその受領により
結果的にその支払債務は消滅したものと解されるので，その分に係る原告の代位に
よる同請求は認められない。また，平成１３年度分以降（平成１３年６月１日以
降）明渡済みまでの占用料相当金員については，①(ｲ)ｆと同様に，予めその請求を
する必要はあるものの，請求は結果的に消滅すると見込まれるので，請求は理由が
ないことになる。
⑨　係争地〈P分〉関係
(ｱ)　明渡請求の成否
係争地〈P分〉は，被告Pが，昭和２１年４月ころ以降，占用許可を得ることなく，
通路及び庭として占有している土地である。同被告が通路分のコンクリートたたき
を打設した時期は，平成６年４月である。
また，同被告は，現在，係争地〈P分〉を同被告の私的な通路，車庫及び庭として利
用しており，上記の私的な通路部分は開放されているが，庭は囲みにより他の土地
との区別ができている。（証拠略）
　しかし，③(ｱ)ｃのような事情及び考え方を適用できる関係にあること，すなわ
ち，係争地〈P分〉の占有期間が長期に及んでいること，大磯町では返還を受けても
使い方が定まっていないこと，大磯町における使用方針が明確になり，返還を必要
とする時期となれば，直ちに返還を求められること，後記(ｲ)のとおり，占用料相当
金員の支払請求は認められるので，明渡請求が認められなくても，何もせずに放置
するものではないこと，以上の事情を考慮すると，大磯町に所有権に基づく係争
地〈P分〉の返還請求権はあるものの，それを行使しないことが財産の管理を違法に
怠ることになるとまではいえない。
(ｲ)　占用料相当金員の支払請求の成否
③(ｲ)と同様の理由により，大磯町は，係争地〈P分〉の占用料相当金員の支払請
求を違法に怠っているので，大磯町による本件町道に対する管理権取得の時より後
の平成元年３月１日以降明渡済みまでの占用料相当金員（１平方メートル・１年当
たり４６９円）の代位による支払を求める原告の請求は理由がある。
⑩　係争地〈Q分〉関係
(ｱ)　明渡請求の成否
係争地〈Q分〉は，被告Qが，昭和３０年代に，本件並木敷のうち自宅の出入口に
位置する部分にコンクリート舗装し，さらに，昭和６２年の自宅新築に際し，上記
コンクリートの上に再舗装し，また車の導入路（車庫は自己所有地内に設置）とし
て使用することとなった土地部分である。そうすると，③(ｱ)ｂ及びｃと同様の考え
方により，大磯町に所有権に基づく係争地〈G分〉の返還請求権はあるものの，それ
を行使しないことが財産の管理を違法に怠ることになるとまではいえない。
(ｲ)　占用料相当金員の支払請求の成否
③(ｲ)と同様の理由により，大磯町は，係争地〈Q分〉の占用料相当金員の支払請
求を違法に怠っているので，大磯町による本件町道に対する管理権取得の時より後
の平成元年３月１日以降明渡済みまでの占用料相当金員（１平方メートル・１年当
たり４６９円）の代位による支払を求める原告の請求は理由がある。なお，原告の
請求中の支払期限の「明渡済み」については，コンクリートを撤去した上での明渡
済みまでは認められるが，盛土をした上での明渡済みまでは，その根拠がなく認め
られない。
(8)まとめ
よって，原告の代位請求のうち，明渡しを求める部分は全部認められない。次に，
占用料相当金員の支払を求める部分で，供託をした被告らの分は，明渡済みまでの
分も含めて供託で消滅し，又は同様になるとうかがわれるので，それらに対する請
求は認められない。他方，供託をしない被告らに対する占用料相当金員の支払請求
は理由がある。
第４　結論
　よって，原告の請求は，第３の３(8)の限度で認容し，その余を棄却することと
し，主文のとおり判決する。なお，認容部分の仮執行宣言の申立てについては，そ
の必要がないと判断する。
　　　　　横浜地方裁判所第１民事部
　　　　　　　裁判長裁判官　　　　　岡光民雄　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　裁判官　　　　　窪木　稔　　　　　　　　　
　　　　　
　　　　　　　　　　裁判官　　　　　平山　馨　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　･別紙１　　　　　　　　土地目録　　　　　
別紙２　　　　　　　建物目録　　　　
　　省略

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