戻る

主文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
主文と同旨の判決を求める。
　二　被控訴人ら
　　１　本件控訴を棄却する。
　　２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
との判決を求める。
第二　事案の概要
一　本件は，控訴人法務大臣から出入国管理及び難民認定法（平成元年法律第７
９号による改正後のもの。以下「法」という。）４９条１項に基づく異議の申出は
理由がない旨の各裁決（以下「本件各裁決」という。）を受け，控訴人東京入国管
理局主任審査官（以下「控訴人主任審査官」という。）から，退去強制令書の各発
付処分（以下「本件各退令発付処分」という。）を受けた被控訴人らが，本件各裁
決には，控訴人法務大臣が裁量権の範囲を逸脱し又は濫用して在留特別許可を付与
などの違法があり，本件各裁決を前提としてされた本件各退令発付処分も違法であ
るとして，本件各裁決及び本件各退令発付処分の取消しを求める事案である。
二　前提となる事実（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）
１　当事者
　被控訴人Ａ（昭和○年○月○日生。以下「被控訴人夫」という。）はイラ
ン・イスラム共和国（以下「イラン」という。）国籍を有する男性であり，被控訴
人Ｂ（昭和○年○月○日生。以下「被控訴人妻」という。）は同国国籍を有する女
性であって，両人は，夫婦である。被控訴人Ｃ（昭和○年○月○日生。以下「被控
訴人長女」という。）及び被控訴人Ｄ（平成○年○月○日生。以下「被控訴人二
女」という。）は，いずれも被控訴人夫と同妻の間に生まれた女児であり，同国国
籍を有する者である。
２　被控訴人らの入国及び在留の経緯
(一)　被控訴人夫は，平成２年５月２１日，イランのテヘランからイラン航
空機で成田空港に到着し，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田支局
入国審査官に対し，外国人入国記録の渡航目的の欄に「Ｂｕｓｉｎｅｓｓ」等と，
日本滞在予定期間の欄に「９ＤＡＹＳ」と記載して上陸申請を行い，同入国審査官
から法（平成元年法律第７９号による改正前のもの）４条１項４号に定める在留資
格及び在留期間９０日の許可を受け，我が国に上陸した。
　被控訴人夫は，在留資格の変更又は在留期間の更新の許可申請を行うこ
となく，在留期限である平成２年８月１９日を超えて我が国に不法残留している。
(二)　被控訴人妻及び被控訴人長女は，平成３年４月２６日，シンガポール
からシンガポール航空機で成田空港に到着し，東京入管成田支局審査官に対し，外
国人入国記録の渡航目的の欄に「ＴＯＵＲＩＳＴ」，日本滞在予定期間の欄に「ｏ
ｎｅ　ｗｅｅｋ」と記載して上陸申請を行い，それぞれ同入国審査官から法別表第
１に規定する在留資格「短期滞在」及び在留期間９０日の許可を受け，我が国に上
陸した。
　被控訴人妻及び被控訴人長女は，在留資格の変更又は在留期間の更新の
許可申請を行うことなく，在留期限である平成３年７月２５日を超えて我が国に不
法残留している。
(三)　被控訴人妻及び被控訴人長女は，平成６年１月５日，埼玉県本庄市長
に対し，居住地を埼玉県本庄市α－３－１９として，外国人登録法に基づく新規登
録申請を行い，同年１月２４日，外国人登録証明書の交付を受けた。
　被控訴人夫は，平成７年４月１１日に埼玉県本庄市長に対し，居住地を
埼玉県本庄市β－１５－５として，外国人登録法に基づく新規登録申請を行い，同
年５月１７日外国人登録証明書の交付を受けた。
(四)　被控訴人二女は，平成８年９月９日，群馬県藤岡市所在のＥ産婦人科
小児科医院において，被控訴人夫及び同妻の間に出生したが，在留資格の取得の申
請を行うことなく出生から６０日を経過した平成８年１１月８日を超えて我が国に
在留し，不法残留している。
(五)　被控訴人二女は，平成９年５月２２日に群馬県藤岡市長に対し，居住
地を群馬県藤岡市γ１２５３として，外国人登録法に基づく新規登録申請を行い，
同日，外国人登録証明書の交付を受けた。
(六)　被控訴人妻は，平成８年１０月３１日，群馬県藤岡市長に対し，居住
地を藤岡市γ１２５３として，外国人登録法に基づく居住地変更登録をした（乙２
０）。
(七)　被控訴人夫は，平成１１年１月１３日及び同年１１月１７日に，埼玉
県本庄市長及び群馬県藤岡市長に対し，居住地をそれぞれ埼玉県本庄市β－１６－
９及び群馬県藤岡市γ１２５３として，外国人登録法に基づく居住地変更登録をし
た。
　被控訴人長女は，平成１１年１１月２５日，群馬県藤岡市長に対し，居
住地を藤岡市γ１２５３として，外国人登録法に基づく居住地変更登録をした（乙
３８）。
３　被控訴人らの退去強制手続の経緯
(一)　被控訴人らは，平成１１年１２月２７日，東京入管第２庁舎に出頭
し，不法残留事実について申告した。
(二)　被控訴人夫
　(1)　東京入管入国警備官は，平成１２年１月２７日被控訴人夫について，
違反調査を実施した結果，同被控訴人が法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると
疑うに足りる相当の理由があるとして，同年２月２２日，控訴人主任審査官から収
容令書の発付を受け，同月２４日，同令書を執行して，同被控訴人を東京入管収容
場に収容し，同被控訴人を法２４条４号ロ該当容疑者として東京入管入国審査官に
引き渡した。控訴人主任審査官は，同日，同被控訴人に対し，請求に基づき仮放免
を許可した。
　(2)　東京入管入国審査官は，平成１２年２月２４日及び同年３月７日被控
訴人夫について違反審査をし，その結果，同日，同被控訴人が法２４条４号ロに該
当する旨の認定をし，同被控訴人にこれを通知したところ，同被控訴人は，同日，
東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。
　(3)　東京入管特別審理官は，平成１２年４月２４日，被控訴人夫につい
て，口頭審理をし，その結果，同日，入国審査官の前記認定は誤りがない旨判定
し，同被控訴人にこれを通知したところ，同被控訴人は，同日，控訴人法務大臣に
対し，異議の申出をした。
　(4)　控訴人法務大臣は，平成１２年６月２６日，被控訴人夫からの異議の
申出については理由がない旨裁決し，同裁決の通知を受けた控訴人主任審査官は，
同月３０日，同被控訴人に同裁決を告知するとともに，退去強制令書を発付した。
(三)　被控訴人妻
　(1)　東京入管入国警備官は，平成１２年１月２７日及び同年２月１５日，
被控訴人妻について違反調査を実施した結果，同被控訴人が法２４条４号ロ（不法
残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，同月２２日，控訴人主
任審査官から収容令書の発付を受け，同月２４日，同令書を執行して，同被控訴人
を東京入管収容場に収容し，同被控訴人を法２４条４号ロ該当容疑者として東京入
管入国審査官に引き渡した。控訴人主任審査官は，同日，同被控訴人に対し，請求
に基づき仮放免を許可した。
　(2)　東京入管入国審査官は，平成１２年２月２４日及び同年３月１５日被
控訴人妻について違反審査をし，その結果，同日，同被控訴人が法２４条４号ロに
該当する旨の認定をし，同被控訴人にこれを通知したところ，同被控訴人は，同
日，東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。
　(3)　東京入管特別審理官は，平成１２年４月２６日，被控訴人妻につい
て，口頭審理をし，その結果，同日，入国審査官の前記認定は誤りがない旨判定
し，同被控訴人にこれを通知したところ，同被控訴人は，同日，控訴人法務大臣に
対し，異議の申出をした。
　(4)　控訴人法務大臣は，平成１２年６月２６日，被控訴人妻からの異議の
申出については理由がない旨裁決し，同裁決の通知を受けた控訴人主任審査官は，
同月３０日，同被控訴人に同裁決を告知するとともに，退去強制令書を発付した。
(四)　被控訴人長女及び同二女
　(1)　東京入管入国警備官は，被控訴人長女及び同二女について違反調査を
実施した結果，被控訴人長女が法２４条４号ロ（不法残留）に，同二女が法２４条
７号にそれぞれ該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，平成１２年２月
２２日，控訴人主任審査官から収容令書の発付を受け，同月２４日，同令書を執行
して，同被控訴人らを東京入管収容場に収容し，被控訴人長女を法２４条４号ロ該
当容疑者，被控訴人二女を法２４条７号該当容疑者として東京入管入国審査官に引
き渡した。控訴人主任審査官は，同日，同被控訴人らに対し，請求に基づき仮放免
を許可した。
　(2)　東京入管入国審査官は，平成１２年２月２４日及び同年３月１５日被
控訴人長女及び同二女について違反審査をし，その結果，同日，被控訴人長女が法
２４条４号ロに，被控訴人二女が法２４条７号にそれぞれ該当する旨の認定をし，
同被控訴人らにこれを通知したところ，同被控訴人らは，同日，東京入管特別審理
官による口頭審理を請求した。
　(3)　東京入管特別審理官は，平成１２年４月２６日，被控訴人長女及び同
二女について，口頭審理をし，その結果，同日，入国審査官の前記認定は誤りがな
い旨判定し，同被控訴人らにこれを通知したところ，同被控訴人らは，同日，控訴
人法務大臣に対し，異議の申出をした。
　(4)　控訴人法務大臣は，平成１２年６月２６日，被控訴人長女及び同二女
からの異議の申出については理由がない旨裁決し，同裁決の通知を受けた控訴人主
任審査官は，同月３０日，同被控訴人らに同裁決を告知するとともに，退去強制令
書を発付した。
　三　争点
１　本件各裁決の適法性について
　　　(一)　被控訴人らの主張
(1)　在留特別許可を付与しなかった判断の違法性について
　ア　在留特別許可に関する法務大臣の裁量権の範囲
　　日本国憲法は，国会を国権の最高機関と定めていることから，国家
の裁量は，第一義的には国会に属するものとして立法裁量に現れることとなる。そ
の立法裁量の結果として，特定の場合には外国人に入国・在留を許可すべく行政庁
に義務付けをすることもあり，行政庁に裁量を与えつつ，許可内容に制約を付すこ
ともある。そして，憲法の精神や「法律による行政の原理」からすれば，行政庁に
全くの自由裁量が付与されることなどあり得ないのであって，一定の裁量権が与え
られたとしても，その根拠となる法律の目的及び趣旨等によって覊束裁量となるの
である。この点，法は，「出入国の公平な管理」を目的としており（１条），「出
入国の公平な管理」とは，国内の治安や労働市場の安定など公益並びに国際的な公
正性，妥当性の実現及び憲法，条約，国際慣習，条理等により認められる外国人の
正当な利益の保護を図るための管理を意味する。法５０条１項の趣旨も，この公益
目的と外国人の正当な権利・利益の調整を図ることにあり，法務大臣の裁量権もこ
の趣旨の範囲内で認められるにすぎない。
　　法務大臣の裁量権は，法の目的及び法５０条１項の趣旨に覊束され
るものであり，法も平成元年の法改正によって各在留資格に関する審査基準を省令
で定めて交付し，行政の裁量の幅を減少させようとしているところであり，在留特
別許可の制度に恩恵的な面があるとしても，そこから法務大臣の「極めて広範な裁
量権」が導かれるものではない。
　イ　本件における裁量権の逸脱又は濫用の存在
　(ア)　帰国した場合の被控訴人らの不利益
　　　被控訴人夫は，イランでの生活を維持するのが困難になり，やむ
なく来日したものであり，イランはいまだ政情も経済状況も不安定（イラン国内の
失業率は２５％を超えることが確実であるとされる。）であり，同国を１０年以上
も離れていた被控訴人夫が同国で新たな職を得るのは極めて困難である。また，女
性の社会進出が困難である同国において，被控訴人妻が職を得ることは更に困難で
あって，そうすると，被控訴人ら一家は帰国すれば路頭に迷うこととなる。さら
に，日本で十数年生活した被控訴人夫婦が，イランに帰った場合にイランの環境に
適応できなくなっている可能性もある。
(イ)　帰国による控訴人長女及び同二女への影響
　　イランは，１９７９年のイスラム革命以後，イスラム教の聖典で
あるコーランが最高法規となるなど，イスラム教文化という我が国とはかけ離れた
文化をもち，イスラム教国の中でも特に厳格な規律を重んじる国であって，基本的
人権の保障においても，強い制約が存在し，特に女性は男性と比較して差別された
地位に置かれている。一方，被控訴人二女は出生時より，被控訴人長女も物心付か
ない２才の時から我が国に居住し続け，日本語を使用し，日本の文化になじんだ人
格形成を行い，我が国の憲法で保障された男女平等，平和主義，自由主義に基づく
教育を受けているところであり，言語，生活習慣，文化等の点で我が国とあまりに
もかけ離れたイランでの生活になじむことが非常に困難であることは明白である。
被控訴人長女は，日本語を用いた学習により，その教育制度に適応してその中で優
秀な成績を上げ，さらには高等教育を受けることを望み，その将来においては通訳
等の職業に就くことを思い描いているものであり，被控訴人長女がイランに帰国し
た場合，上記のような困難な事態が生ずるために，被控訴人長女が学習を継続する
ことは不可能であり，そのために被控訴人長女は精神的に危機的状態に置かれ，自
殺の危険さえ生じかねない。
　(ウ)　長期間平穏かつ公然と在留している事実の評価
　　被控訴人らは，入国後，本件各退令発付処分の原因となった法違
反以外には何ら法を犯すことはなく，善良な市民として地域社会にとけ込んだ生活
を送ってきたものであり，被控訴人らの我が国における在留資格を認めることによ
って，日本の善良な風俗・秩序に好影響を与えることこそあれ，悪影響を及ぼすこ
とは想定し難い。すなわち，被控訴人らは形式的には法違反という違法性を帯びた
行為を行ってはいるものの，実質的な法益侵害に及んだ事実はなく，自ら入国管理
局に出頭して違反事実を申告したものであり，このような者に在留資格を付与する
こと自体が直ちに在留資格制度の根幹を揺るがすとは考えられない。また，外国人
をいわゆる「単純労働」を行う労働力として受け入れる必要性は高く，アメリカ，
フランス，イタリアといった諸外国も非正規滞在者の大規模な正規化を行っている
ところであり，被控訴人らに在留資格を認めないことによって保護されるべき国の
利益は何ら存在しないといえる。
　(エ)　被控訴人らの居住の自由の侵害
　　日本国憲法２２条１項は，居住・移転の自由（恣意的に住居の選
択を妨害されない権利）を定めているところ，外国人であっても日本国にあってそ
の主権に服している者については，居住・移転の自由の保障が及ぶから，在留資格
を有しない者も，退去強制の合理性の判断なしに恣意的に住居の選択を妨害されな
い権利を憲法上保障されているというべきである。ところが，控訴人法務大臣によ
る本件各裁決は，被控訴人らが日本に生活の基盤を有して住居を構えている事実を
考慮に入れておらず，居住の自由を侵害する違法なものであり，この点に裁量権の
逸脱又は濫用がある。
　(オ)　児童の権利に関する条約違反
　　児童の権利に関する条約３条は，「児童に関するすべての措置を
とるに当たっては，公的若しくは私的な社会施設，裁判所，行政当局又は立法機関
のいずれによって行われるものであっても，児童の最善の利益が主として考慮され
るものとする。」と規定しているところ，日本の自由な社会で人格形成を行い，日
本文化を身につけた控訴人長女及び同二女の状況にかんがみれば，控訴人らに在留
特別許可を認めなかった本件各裁決は，控訴人長女及び同二女の「最善の利益」を
全く考慮しておらず，児童の権利に関する条約３条に違反する。
　(カ)　公平原則違反
　　被控訴人らに先立ち，平成１１年９月１１日に在留特別許可を求
めて集団出頭した外国人家族の中には，被控訴人らと同様，小学６年に在学中の長
女と５才の長男を含むイラン人家族が含まれており，この家族には平成１２年２月
に法務大臣より在留特別許可がされているところ，家族構成や日本での滞在期間等
条件がほぼ同じ被控訴人らについて異なった判断をすることは，公平の原則に反す
る。
　　(2)　裁決書の不作成について
　　出入国管理及び難民認定法施行規則（平成１３年法務省令第７６号に
よる改正前のもの。以下「規則」という。）４３条は，「法第４９条第３項に規定
する法務大臣の裁決は，別記第６１号様式による裁決書によって行うものとす
る。」と定めている。同条は，単に口頭で行われた裁決の存在を確認・記録するこ
とを求めているのではなく，裁決が裁決書という書面によってされなくてはならな
いこと，つまり，裁決が書面による様式行為であることを定めているのである。
　　とすると，裁決書が作成されていない本件各裁決には極めて重大かつ
明白な手続上の瑕疵があり，本件各裁決の取消しは免れない。
　(二)　控訴人らの主張
　(1)　在留特別許可を付与しなかった判断の適法性について
　ア　在留特別許可に関する法務大臣の裁量権の範囲
　　憲法上，外国人は，我が国に入国する自由を保障されているもので
ないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き我が国に在留することを要求する
権利を保障されているものでもない。在留特別許可を与えるか否かも外国人の出入
国に関する処分であるから，法務大臣の自由裁量にゆだねられているものと解すべ
きである。法務大臣は，異議の申出に対する裁決に当たって，異議の申出に理由が
ないと認める場合でも，特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは，その
者の在留を特別に許可することができるところ（法５０条１項３号），このような
在留特別許可は，退去強制事由に該当することが明らかで，当然に我が国からの退
去を強制されるべき者に対し，特別に在留を認める処分であって，その性質は，恩
恵的なものである。そして，在留特別許可の判断をするに当たっては，当該外国人
の個人的事情のみならず，その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情，外交政
策，当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮すべきものであ
ることから，在留特別許可に係る法務大臣の裁量の範囲は極めて広範なものであ
り，当該裁量権の行使が違法となるのは，法務大臣がその付与された権限の趣旨に
明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別の事情がある場合等，
極めて例外的な場合に限られる。
　イ　本件における裁量権の逸脱又は濫用の不存在
　　被控訴人夫，同妻及び同長女は，イランで出生，生育し，来日する
まで我が国とは何らのかかわりのなかった者であったが，渡航目的を偽って我が国
に上陸し，被控訴人夫及び被控訴人妻は，その後間もなく不法就労を開始している
ところ，不法残留に至った経緯は極めて計画的であって，不法就労を行った期間も
長く，出入国管理行政上看過し難いものがある。被控訴人夫及び同妻の親兄弟は，
イラン本国に在住し，本件各裁決当時には，不法就労で得た金銭で本国に自宅まで
購入しているのであって，被控訴人らがイランに帰国したとしても本国での生活に
支障はない。また，被控訴人長女及び同二女は，未だ可塑性に富む年代にあり，仮
に当初は言語や生活習慣の面で多少の困難を感じることがあるとしても（現地での
生活を経験することが言語や生活習慣を身につける最善の方法であり，両親の我が
国からの退去がやむを得ないものである以上，その年齢にかんがみると，一刻も早
い帰国が望まれるというべきである。），両親とともに帰国するのが子の福祉又は
最善の利益に適うところであることは明らかであり，他の親族の在住するイランで
の生活に慣れ親しむことは十分に可能であると見込まれるのであって，被控訴人ら
について，我が国への在留を認めなければならない特別な事情が存在するとは認め
られない。
　　確かに，被控訴人らは，我が国に不法に残留する間に一定の安定し
た生活状態を形成したものといえなくもないが，そもそも不法残留は，処罰の対象
となる違法行為であり，被控訴人夫及び同妻が我が国において長期間不法就労活動
を行ったという事実は，違法行為が長期間に及んだことを意味するものであるか
ら，控訴人法務大臣が被控訴人らの在留特別許可の可否を判断する上で，当該事実
を有利な事情と解しなければならない理由はないのであり，むしろ，長期にわたる
不法残留事実や不法就労事実等が在留特別許可の判断において消極的要素として評
価されるべきものである。
　　以上のような諸事情を考慮すれば，控訴人法務大臣が本件各裁決に
当たって付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得る
ような特別の事情が存在するとは認められない。
　ウ　被控訴人らの主張に対する反論
　(ア)　被控訴人らの出身国であるイランの教育や福祉等に係る状況を
みても，児童の生育上特段の問題があると認められず，被控訴人長女及び同二女を
送還することが在留特別許可の権限を法務大臣に認めた趣旨に反する非人道的なも
のであるといった事情は何ら存しないばかりか，被控訴人らは，イランに自宅を購
入した時期までは，イランに帰国する意思を有していたが，当時小学校２年生であ
った被控訴人長女が帰国したがらなかったため，そのまま不法残留を継続するに至
ったのであり，帰国を前提とした生活設計をしていたというべきである。
　(イ)　国際連合は，平成２年１２月１８日「すべての移住労働者とそ
の家族構成員の権利保護に関する国際条約」を採択し，その３０条は，移住労働者
の子が公立学校で教育を受ける権利を有することを定め，そのような権利は，移住
労働者である両親又は子の滞在が適法でないことを理由に拒否又は制限されない旨
の規定を置いているが，同条約については受け入れ国側の懸念が強く，採択から１
０年以上経過した平成１４年末においても，未だ批准国が２０か国に達していない
ため効力の発生にも至っておらず，しかも，そのような条約でさえ，上記３０条の
ような規定は不法に滞在する子の在留の適法化に関する権利を含むものと解しては
ならないとしているのであるから（同条約３５条），国際的にも不法就労者の子女
が流入先の国において教育を受ける利益を得ているとしても，流入先の国がこれを
理由に当該不法就労者及びその子女の在留を適法化すべきであるなどという合意が
されている状況が存在しないことは明らかである。
　(ウ)　イスラム社会においても，男性の場合とは異なり，女性の性器
切除（女性割礼）をイスラム教徒の義務とする見解はごく少数であり，女性割礼は
北東アフリカ，西アフリカ，アラビア半島やマレーシアの一部などに限定された習
慣であるとされ，イランの国内情勢に関する英国移民局の報告書は，「児童の虐待
について知られた類型はない」とし，女性割礼について何ら触れていないのである
から，イランにおいて女性割礼が法的又は社会的に義務とされている状況があると
は認め難い。
　(エ)　被控訴人らと同様，出頭申告当時小学生だった子を有する不法
残留外国人の家族について在留特別許可がされた例はあるが，他方，被控訴人らと
ともに，平成１１年１２月２７日に東京入管に出頭申告した不法残留中のイラン人
５家族については被控訴人らを含む４家族が在留特別許可を受けることなく退去強
制令書発付処分を受けている。
　　そもそも，在留特別許可は諸般の事情を総合的に考慮した上で個
別的に決定されるべき恩恵的措置であって，その許否を拘束する行政先例ないし一
義的，固定的基準なるものは存在しないのであって，類似事例において在留特別許
可がされているからといって，直ちに本件各裁決が違法になるとはいえない。ま
た，仮に，本件各裁決が実務に反するものであるとしても，前記アの裁量の本質が
実務によって変更されるものではなく，原則として当不当の問題が生ずるにすぎな
い。
　(オ)　不法残留者を中心とする不法就労者が我が国に多数存在するの
は事実であるが，それは多数の不法就労者が新たに発生し続けている結果であっ
て，不法就労活動が我が国の社会に容認されているからでもなければ，厳格な取締
りが行われていないからでもない。被控訴人らの居住地である群馬県でも不法就労
活動が容認されているなどという事実はなく，平成１２年の群馬県議会においては
「大量の不法滞在者が存在するということは，来日外国人による犯罪の温床となっ
ている。」，「入国管理局との合同取締りということに重点を置いて」いるとし
て，平成１１年には４１人を，平成１２年には１１月末までに３６６人を摘発して
不法滞在者の定着化の阻止と減少を図っていることが報告されており，平成１２年
に全国で警察に検挙された法違反者は５８６２人である。群馬県において法違反者
の摘発が積極的に行われていないことはない。また，平成１２年に退去強制手続を
採った不法就労者４万４１９０人中，群馬県で稼働していたものは１７６９人，平
成１３年に退去強制手続を採った不法就労者３万３５０８人中，群馬県で稼働して
いた者は１４４８人となっており，いずれも全国都道府県中８位となっている。さ
らに，平成１４年１１月に全国の地方入国管理官署が行った法違反外国人の一斉摘
発において摘発された法違反者８５５名中，群馬県で摘発された者は５８名であ
り，これは，大阪，東京，埼玉に次いで全国都道府県中４位という高い順位となっ
ているのであり，中小企業・零細企業を中心に「単純労働者」を望む声が強く，日
本政府は厳格な形で外国人労働者による不法就労の取締りを行っていないというこ
とはない。
　エ　以上のとおり，控訴人法務大臣が本件各裁決に当たって付与された
権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別の事情が
存在するとは認められないから，本件各裁決に何らの違法性もない。
(2)　裁決書の不作成について
本件各裁決に当たり，裁決書は作成されていないが，このことは，退
去強制手続における控訴人法務大臣への異議の申出に対する裁決の効力に影響する
ものではない。
すなわち，法は，法４９条３項の裁決を行うに当たり，文書によって
行うべきことを規定しておらず，法４９条３項の裁決については，外部への表示
は，主任審査官による容疑者の放免（法４９条４項）又は主任審査官が容疑者に対
して法務大臣が異議の申出は理由がないと裁決した旨を知らせること（法４９条５
項）によって行われるのであって，裁決はこれにより有効に成立している。規則４
３条においては，「法第４９条３項に規定する法務大臣の裁決は，別記第６１号様
式による裁決書によって行うものとする。」とされているが，これは法４９条３項
の裁決に当たっての意思決定における内部的手続を定めたものにすぎず，その不作
成は，法４９条３項の裁決自体の効力には何らの影響を及ぼすものではない。
２　本件各退令発付処分の適法性について
(一)　被控訴人らの主張
　　　(1)　本件各裁決の違法を承継することによる違法
　　前記のとおり，本件各裁決が違法である以上，これに基づいてされた
本件各退令発付処分も違法である。
　(2)　本件各退令発付処分固有の違法
　ア　退去強制令書発付処分が裁量行為であること
　　　　　　(ア)　法２４条の規定
　　法２４条は「次の各号のいずれかに該当する外国人については，
次章に規定する手続により，本邦からの退去を強制することができる。」と規定
し，これらは，単に退去強制事由を列挙したにすぎないと解するのは相当でなく，
具体的な担当行政庁の権限行使のあり方をも同時に規定しているととらえるべきで
ある。
　　そして，同条の文言が「することができる」と規定されているこ
とによれば，裁量の幅がいかなるものかはともかく，２４条各号に該当する外国人
について，退去強制手続を開始し最終的に退去強制令書を発付するかについては，
立法者が行政庁に対して一定の幅の効果裁量を認めたものというほかない。また，
本件各退令発付処分のように侵害的行政行為であって，第三者に対する関係でも受
益的な側面をもたないものについては，裁量の範囲自体は当該行政行為の目的等に
従って自ずと定まるにしても，上記の法律の文言を裁量を示すものと解することに
何ら支障がない。
　(イ)　行政法の伝統的解釈からの説明
　　行政法の解釈においては，伝統的に権力発動要件が充足されてい
る場合行政庁はこれを行使しないことができるとの考え方（行政便宜主義）が一般
的であり，特に，外国人の出入国管理を含む警察法の分野においては，一般に行政
庁の権限行使の目的は公共の安全と秩序を維持することにあるから，その権限行使
はこれを維持するための必要最小限度にとどまるべきであると考えられている（警
察比例の原則）ところであり，退去強制令書発付について担当行政庁に裁量が与え
られるということは，伝統的な解釈に沿うものである。
　(ウ)　退去強制令書発付処分についての裁量の必要性
　　退去強制令書の発付について裁量権を認めないと，本国及び市民
権のある国に送還することができず，しかも第三国への入国許可を受けていない外
国人など退去強制令書を発付しても執行が不能であることが明らかな場合にも，主
任審査官は退去強制令書を発付しなければならないという背理を生ずる。
　(エ)　手続の実際
　　法第５章の手続規定を見ると，主任審査官の行う退去強制令書の
発付が，当該外国人が退去を強制されるべきことを確定する行政処分として規定さ
れており（法４７条４項，４８条８項，４９条５項），退去強制についての実体規
定である法２４条の認める裁量は，具体的には，退去強制に関する上記規定を介し
て主任審査官に与えられているというべきである。
　(オ)　他の機関の裁量との関係
　　退去強制の各段階で，統計上「中止処分」や「その他」といった
分類がされる事案が存在するとおり，退去強制手続が開始されたからといって，必
ずしも退去強制令書発付など法の定める終局処分を行わなくてもよい場合があり，
違反調査の段階，違反審査の段階，口頭審理の段階，裁決の段階といった退去強制
手続の各段階において，それぞれの担当者が裁量権を有していることは明らかであ
る。そして，退去強制手続においては，退去強制の執行方法や送還先の指定を初め
て行い，我が国から退去すべき義務を具体的に確定するものと解される点で，一連
の手続において法が各行政庁に対して与えた裁量が集約しているものであるという
ことができる。
　　これらの事情によれば，退去強制手続を進行させるかどうかにつ
いては，国家の裁量権があり，その各段階においても担当者に裁量権があることか
ら，その最終段階である退去強制令書の発付の段階でも主任審査官に裁量があるこ
とは明らかである。主任審査官には，退去強制令書を発付するか否か（効果裁
量），発付するとしてこれをいつ発付するか（時の裁量）につき，裁量が認められ
ており，比例原則に違反してはならないとの規範も与えられているのである。
　イ　比例原則違反
　(ア)　比例原則
　　比例原則違反は，法治国家原理，基本権の保障等を根拠とする憲
法上の法原則であり，過剰な国家的侵害から私人の法益を防御することにあり，我
が国でも，その根拠には諸説あるものの，権力行政一般について適用されることに
ついては異論がないとされている。具体的には，適合性の原則（目的を達成するた
めの手段が意図した目的達成の効果を持ちうること），必要性の原則（目的を達成
するための手段が当事者にとって最も負担の少ないものでなければならないこ
と），狭義の比例性（手段と目的との均衡が取れていること，要するに，当該手段
を用いることによって得られる利益が当該手段によって損なわれる利益を上回って
いること）等が内容となる。
　(イ)　本件における比例原則違反
　ａ　本件各退令発付処分により損なわれる利益
　　本件各退令発付処分により，被控訴人らが政情も経済状況も不
安定なイランに帰国し極めて困難な生活を強いられること，被控訴人長女及び同二
女が物心ついてから慣れ親しんだ我が国の文化とはかけ離れたイランでの生活を行
うこととなること等，本件各退令発付処分により損なわれる利益は極めて大きい。
　ｂ　本件各退令発付処分により得られる利益
　　前記のとおり，被控訴人らは，入国後，本件各退令発付処分の
原因となった法違反以外には何ら法を犯すことはなく，善良な市民として地域社会
にとけ込んだ生活を送ってきたものであり，被控訴人らの我が国における在留資格
を認めることにより，日本の善良な風俗・秩序に好影響を与えることこそあれ，悪
影響を及ぼすことは想定し難く，被控訴人らに在留資格を認めないことによって保
護されるべき国の利益は何ら存在しない。
　ｃ　小括
　　以上によれば，本件各退令発付処分によって損なわれる利益と
得られる利益とを比較衡量すると，前者の方がはるかに大きいのは明らかであり，
本件各退令発付処分には比例原則違反があるといえる。
(二)　控訴人らの主張
　　退去強制手続において，法務大臣から「異議の申出は理由がない」との
裁決をした旨の通知を受けた場合，主任審査官は，退去強制令書を発付するにつき
裁量の余地はないから，本件各裁決が違法であるといえない以上，本件各退令発付
処分も適法である。
　　在留特別許可の判断をするに当たっては，当該外国人の個人的事情のみ
ならず，その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情，外交政策，当該外国人の
本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮すべきものであることは前記のと
おりであるから，法務大臣から「異議の申出は理由がない」との裁決をした旨の通
知を受けた主任審査官は，時機を逸することなく，速やかに退去強制令書発付処分
をしなければならず，そうであるからこそ，法４９条５項も「すみやかに当該容疑
者に対し・・・退去強制令書を発付しなければならない」とするものであって，退
去強制令書の発付時期について主任審査官に裁量権があるとはいえない。
　　法は，法務大臣が在留特別許可の権限を行使するか否かの判断を行う過
程においてのみ，退去強制事由に該当する外国人の在留を例外的に認める裁量を認
めており，異議の申出を受けた法務大臣が，在留特別許可に関する権限を発動せ
ず，異議の申出に理由がないとの裁決を行った場合には，それは我が国が国家とし
て当該外国人を退去強制すべきとする最終的な意思決定をしたことを意味するもの
であって，上級行政機関である法務大臣の意思決定を同大臣の指揮監督を受ける下
級行政機関である主任審査官が，その独自の判断に基づいて覆し，あるいはその適
用時期を考慮できるとすることは行政組織法上の観点からして考えられず，法がこ
のような立法政策を採用しているとは考えられない。また，法は，在留資格のない
外国人が我が国に適法に在留することは，明文で定められた例外を除いて予定して
いないところ，主任審査官が裁量により退去強制令書を発付しない場合に，当該外
国人が引き続き我が国に在留するための法的地位を定める手続規定は存在しないの
であって，法は，主任審査官の裁量により退去強制令書を発付しないという事態を
想定していないというべきである。
　　したがって，主任審査官に退去強制令書を発付するか否かに係る裁量権
限がある旨の被控訴人らの主張には理由がないというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　本件各裁決の取消しを求める訴えの適否について
１　行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）は，抗告訴訟につき，「行政
庁の公権力の行使に関する不服の訴訟をいう。」と規定し（３条１項），その具体
的な類型として，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」の取消しを求
める訴え（行訴法３条２項），「審査請求，異議申立てその他の不服申立てに対す
る行政庁の裁決，決定その他の行為」の取消しを求める訴え（行訴法３条３項）等
を定めている。
　　そして，行訴法３条２項にいう「公権力の行使に当たる行為」とは，行政
庁がその優越的地位に基づき公権力の発動として行う行為であって，国民の権利義
務，法律上の地位に直接具体的な影響を与えるものをいい，行訴法３条３項にいう
「裁決」とは，行政庁の処分その他公権力の行使に関し相手方その他の利害関係人
が提起した審査請求，異議申立てその他の不服申立てに対して，行政庁が義務とし
て審理判定した行為をいうものと解されるところ，この「裁決」には，行政不服審
査法で定める審査請求及び再審査請求に対する裁決並びに異議申立てに対する決定
のほか，他の法令で定める特別の不服申立てに対する義務的な応答行為も含まれる
ものというべきである。
　　２(一)　ところで，退去強制手続において入国審査官，特別審理官及び法務大
臣がそれぞれ行う認定，判定及び裁決に関する法の規定は，次のとおりである。
　　　　(1)　入国審査官は，法４４条の規定により容疑者の引渡しを受けたとき
は，容疑者が法２４条各号の一に該当するかどうかをすみやかに審査し（法４５条
１項），審査の結果，容疑者が法２４条各号のいずれかにも該当しないと認定した
ときは，直ちにその者を放免しなければならず（法４７条１項），逆に，法２４条
各号のいずれかに該当すると認定したときは，すみやかに理由を付した書面をもっ
て，主任審査官及びその者にその旨を知らせなければならない（同条２項）。
　(2)　上記通知を受けた容疑者は，上記認定に異議があるときは，通知を受
けた日から３日以内に，口頭をもって，特別審理官に対し，口頭審理の請求をする
ことができ（法４８条１項），特別審理官は，口頭審理の結果，同認定が事実に相
違すると判定したときは，直ちにその者を放免しなればならず（同条６項），逆
に，同認定に誤りがないと判定したときは，すみやかに主任審査官及び当該容疑者
にその旨を知らせるとともに，当該容疑者に対し，法４９条の規定により異議を申
し出ることができる旨を知らせなければならない（同条７項）。
　(3)　上記通知を受けた容疑者は，上記判定に異議があるときは，通知を受
けた日から３日以内に，法務省令で定める手続により，不服の事由を記載した書面
を主任審査官に提出して，法務大臣に対し異議を申し出ることができ（法４８条１
項），法務大臣は，その異議の申出を受理したときは，異議の申出が理由があるか
どうかを裁決して，その結果を主任審査官に通知しなければならない（同条３
項）。
　(4)　主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由があると裁決した旨の
通知を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなければならず（同条４項），異
議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者
に対し，その旨を知らせるとともに，法５１条の規定による退去強制令書を発付し
なければならない（同条５項）。
　　　(二)　上記のとおり，法４４条の規定により引渡しを受けた容疑者が法２４
条各号のいずれかに該当する旨の入国審査官の認定は，私人を名宛人とし，退去強
制という強度の侵害作用の要件である退去強制事由を認定するものであり，これを
受けた容疑者は，以後，すみやかに退去強制令書を発付され，実力をもって退去を
強いられることとなるのであるから，上記認定は，入国審査官がその優越的地位に
基づき，公権力の発動として行う行為であって，容疑者の法律上の地位に直接具体
的な影響を与えるものとして，抗告訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の
行使に当たる行為に該当するものというべきである。
　　　　　また，口頭審理の請求を受けた特別審理官による判定は，入国審査官の
認定に対する不服申立てに対して義務として応答するものであるから，行訴法３条
３項の「裁決」に当たるものというべきである。
そして，法４９条１項の異議の申出を受けた法務大臣による裁決も，特
別審理官の判定に対する不服申立てに対して義務として応答するものであるから，
やはり，行訴法３条３項の「裁決」に当たるものというべきである。
　　３(一)　もっとも，前記のとおり，法４９条３項の法務大臣の裁決の結果は，
法４９条１項の異議の申出に理由がある場合及び理由がない場合のいずれにおいて
も，直接当該容疑者に対して通知するのではなく，主任審査官に対して通知すべき
ものとされており（法４９条３項），法務大臣がその名において異議の申出をした
当該容疑者に対し直接応答すべきものとはされていない。
しかし，法は，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由があると
裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなければならず（法
４９条４項），法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けた
ときは，すみやかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるべきこととしている（同
条５項）のであり，これらは，法４９条３項の法務大臣の裁決があったことを告知
する行為にほかならず，処分権者と通知者とが異なるというにすぎないのであっ
て，この点を理由に法４９条３項の法務大臣の裁決が行訴法３条３項の裁決に該当
しないということはできない。
(二)　また，法４９条１項は，法４８条７項の特別審理官の判定についての
法務大臣に対する不服申立てについて，行政不服審査法上の用語である「異議の申
立て」を用いずに，「異議の申出」との用語を用いている。
　　しかし，前記のとおり，行訴法３条３項の「裁決」には，行政不服審査
法で定めている審査請求及び再審査請求に対する「裁決」，異議申立てに対する
「決定」のほか，他の法令で定める特別の不服申立てに対する応答行為も含まれる
のであり，その応答行為が行訴法３条３項の「裁決」に該当するかどうかは，当該
不服申立ての名称によって決まるものではなく，行政庁の処分その他公権力の行使
に関し，相手方その他の利害関係人が提起した不服申立てに対して，行政庁が義務
として審理判定した行為といえるかどうかという性質によって決まるというべきで
ある。
　　そして，外国人の出入国に関する処分は，行政不服審査法の対象外とさ
れていること（同法４条１項１０号）にも照らすと，法４９条１項が法４８条７項
の特別審理官の判定についての法務大臣に対する不服申立てについて，「異議の申
出」という用語を用いているからといって，それが行政不服審査法にいう異議申立
て，審査請求又は再審査請求と性質を異にするものであり，それに対する応答行為
が行訴法３条３項の裁決に当たらないということはできないものというべきであ
る。
(三)　なお，法には，在留特別許可について容疑者の申請権を認める規定は
存しない。しかし，在留特別許可は，法４９条３項の裁決をするに当たってされる
ものではあるが，同項の裁決そのものではなく，それとは別個の処分であるから，
在留特別許可について申請権が認められていないからといって，法４９条１項の異
議の申出が行訴法３条３項の「審査請求，異議申立てその他の不服申立て」に当た
らないということはできず，したがって，それに対する法務大臣の裁決が同項の裁
決に当たらないということはできない。
(四)　本件各裁決について，裁決書が作成されていないことは，当事者間に
争いがない。しかし，一般に，裁決書が作成されなければ行訴法３条３項の裁決に
当たらないということはできず，このことから，法４９条３項の法務大臣の裁決が
行訴法３条３項の裁決に当たらないということはできない。
　　４　以上によれば，法４９条３項の法務大臣の裁決は，行訴法３条３項の裁決
に当たり，取消訴訟の対象となるというべきである。
　二　本件各裁決の適法性について
１　在留特別許可を付与しなかった控訴人法務大臣の判断の適否について
　(一)　法５０条１項は，法務大臣は，法４９条３項の裁決に当たって，異議
の申出が理由がないと認める場合でも，当該容疑者が，永住許可を受けているとき
（１号），かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき（２号），そ
の他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき（３号）のいずれ
かに該当するときは，その者の在留を特別に許可することができるものとし，同条
３項は，この許可は，法４９条４項の適用については，異議の申出が理由がある旨
の裁決とみなすものとしている。
　　　そして，法４９条４項が，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理
由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなければ
ならないとし，同条５項が，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がない
と裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対し，退去強制令書
を発付しなければならないとしていることとの整合性を考慮するならば，法務大臣
が法５０条１項の規定に基づいて在留特別許可を与える場合には，異議の申出が理
由がない旨の裁決はしないものとしているものと解するのが相当である。
　　　したがって，在留特別許可を与えないことが裁量権の逸脱又は濫用によ
り違法であるとされる場合において，法務大臣が異議の申出が理由がない旨の裁決
をしたときは，同裁決は，これらの規定に違反して違法となるものというべきであ
り，そうであるからこそ，当該容疑者は，在留特別許可を付与しなかったことが裁
量権の逸脱又は濫用に当たるとして，異議の申出が理由がない旨の法務大臣の裁決
の取消しを求めることができるものと解するのが相当である。
　(二)　在留特別許可に係る裁量権の逸脱又は濫用の存否について
　　　　(1)　在留特別許可に関する法務大臣の裁量権について
　　　　　国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，
特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け
入れる場合にいかなる条件を付するかは，専ら当該国家の立法政策にゆだねられて
いるところであって，当該国家が自由に決定することができるものとされている。
我が国の憲法上も，外国人に対し，我が国に入国する自由又は在留する権利（ない
しは引き続き在留することを要求することができる権利）を保障したり，我が国が
入国又は在留を許容すべきことを義務付けたりしている規定は存在しない。
　　　　　ところで，法５０条１項は，法務大臣が法４９条１項の異議の申出が
理由があるかどうかを裁決するに当たって，当該容疑者について法２４条各号に規
定する退去強制事由が認められ，異議の申出が理由がないと認める場合において
も，当該容疑者が法５０条１項各号のいずれかに該当するときは，その者の在留を
特別に許可することができるとし，法５０条３項は，法４９条４項の適用について
は，在留特別許可をもって異議の申出が理由がある旨の裁決とみなす旨定めている
ところである。
　　　　　本件では，被控訴人らが法５０条１項３号に該当するかどうかが問題
となるところ，前記のとおり，外国人には我が国における在留を要求する権利が当
然にはあるわけではないこと，法５０条１項３号は，「特別に在留を許可すべき事
情があると認めるとき」と規定するだけであって，法には，同号に該当するものと
して在留特別許可を付与すべきかどうかを判断するに当たって，必ず考慮しなけれ
ばならない事項など上記の判断を羈束するような定めは何ら規定されておらず，こ
のことと，上記の判断の対象となる容疑者は，既に法２４条各号に規定する退去強
制事由に該当し，本来的には我が国から退去を強制されるべき地位にあること，外
国人の出入国管理は，国内の治安と善良の風俗の維持，保険・衛生の確保，労働市
場の安定などの国益の保持を目的として行われるものであって，このような国益の
保護の判断については，広く情報を収集し，その分析の上に立って，時宜に応じた
的確な判断を行うことが必要であり，ときに高度な政治的な判断を要求される場合
もあり得ることを併せて勘案すれば，上記在留特別許可をすべきか否かの判断は，
法務大臣の極めて広範な裁量にゆだねられているものであって，法務大臣は，我が
国の国益を保持し出入国管理の公正を図る観点から，当該外国人の在留状況，特別
に在留を求める理由の当否のみならず，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際
情勢，外交関係，国際礼譲などの諸般の事情を総合的に勘案してその許否を判断す
る裁量権を与えられているというべきである。
　　　　　したがって，これらの点からすれば，在留特別許可を付与するか否か
に係る法務大臣の判断が違法となるのは，上記判断が全く事実の基礎を欠き又は社
会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，法務大臣に与えられた裁量
権の範囲を逸脱し又は濫用した場合に限られるというべきである。
　　　　　そして，上記のとおり，法務大臣が上記の判断を行うについて特に何
らの規準が設けられていないこと及び上記在留特別許可は法２４条各号の規定する
退去強制事由に該当して本来的には我が国からの退去を強制されるべき地位にある
者を対象としてされるものであり，当該容疑者に申請権が認められているものでも
ないことからすれば，上記裁量の範囲は，在留期間更新の場合と比べて，より広範
なものであるというべきである。
　　　(2)　本件における控訴人法務大臣の裁量権の逸脱又は濫用について
　　　　　そこで，上記の判断の枠組みに従って，本件において，被控訴人らに
在留を特別に許可すべき事情が認められないとした控訴人法務大臣の判断が，裁量
権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであるかどうかについて検討する。
　　ア　帰国した場合の被控訴人らの不利益について
　　　　被控訴人らは，イランは，政情も経済状況も不安定で，就職が困難
な状況にあって，日本で十数年生活した被控訴人夫と同妻がイランにおいて職を得
ることは困難であり，イランの環境に適応できない可能性もあるなどと主張する。
　　　　しかし，被控訴人夫と同妻は，自らの判断においてイランを出国
し，我が国に不法在留して不法就労を行うなどしていたものであって，その結果，
仮にイランにおける就職が困難になる等その生活基盤が失われたとしても，それは
自己責任の問題であり，我が国に解決を求める筋合いのものではないといわざるを
得ない。
　　　　しかも，証拠（乙５，１１，１３，２３，２４，２９，３１，被控
訴人夫）によれば，被控訴人夫は，イランから我が国に出稼ぎに行って帰国した者
から，日本で働けば多額の収入を得られるという噂を聞き，イランで会社を起こす
資金などを稼ぐ目的で，我が国に入国したものであり，不法残留期間中の不法就労
によって得た収入の中から相当額をイランに在住していた被控訴人妻に送金したほ
か，平成７年ころまでにテヘランに住む父に約３００万円を送金し，平成５年こ
ろ，同市内に自宅を購入するなどしたこと（もっとも，証拠（甲１９）によれば，
被控訴人夫は，本件各裁決に前後する平成１２年６月ないし７月ころ，その自宅を
第三者に売却したことがうかがわれないではないが，仮にそれが事実であるとして
も，証拠（被控訴人夫）によれば，その対価として，イランにおける年収の１０年
分程度の代金が支払われたことが認められる。），本件各裁決当時被控訴人夫には
イランに両親と６人の兄弟がおり，その実家は，テヘラン市内で雑貨店を経営して
いること，被控訴人妻にはイランに両親と７人の兄弟姉妹がいること，被控訴人夫
の２人の弟及び被控訴人妻の兄弟も被控訴人夫及び同妻とほぼ同時期に我が国に入
国し，不法残留して不法就労を行っていたが，その後強制送還され，イランで稼働
していることが認められ，これらのことからすれば，被控訴人らがイランに生活基
盤を有することは明らかである。
　　イ　帰国による被控訴人長女及び同二女への影響について
　　　　被控訴人らは，イランは，我が国とはかけ離れた文化を持ち，イス
ラム教国の中でも特に厳格な規律を重んじる国であって，基本的人権の保障におい
ても，強い制約が存在し，特に女性は男性と比較して差別された地位に置かれてい
るとして，我が国の文化になじんだ人格形成をしてきた控訴人長女と同二女が帰国
した場合，その精神状態に深刻な影響を生じる危険性があるなどと主張する。
そして，前記前提となる事実のとおり，被控訴人長女は，２歳時に
我が国に入国し，被控訴人二女は，平成８年に我が国で出生したものであるとこ
ろ，証拠（甲２１，２２，４４，乙２４，２９，３１，４０，４１，４８，５９，
６５，被控訴人夫）によれば，本件各裁決当時，被控訴人長女は小学６年に在学
し，被控訴人二女は保育園に通園しており，日本料理を好んで食べること，被控訴
人夫と同妻はペルシャ語で会話しており，被控訴人長女と同二女もペルシャ語を話
すことができるが，被控訴人長女と同二女が会話をする場合や同被控訴人らが被控
訴人夫又は同妻と会話する場合には，日本語を使用すること，被控訴人長女は，引
き続き我が国に在留し，勉学を続けることを強く望んでいること，イランの教育制
度は，小学校が５年，中学校が３年，高校が４年，大学が２年から４年となってお
り，中学校までが義務教育とされていることが認められる。なお，証人Ｆの証言中
には，イランでは，女性の地位が低く，婚姻の条件として女性割礼を強要される旨
の証言がある。
　　　　しかしながら，被控訴人夫及び同妻は，ともにイランにおいて出
生，生育し，イランの生活様式，習慣等に習熟しており，また，被控訴人らの親族
がイランに在住しているのであるから，被控訴人長女及び同二女は，イランに帰国
しても，これらの者から援助や庇護を与えられることが十分に期待し得るところで
ある。また，本件各裁決当時，被控訴人長女及び同二女はいまだ可塑性に富む年齢
であり，同被控訴人らに健康上の問題があることもうかがわれない。そして，イラ
ンにおける女性の地位が我が国よりも劣り，我が国の文化になじんだ女性にとっ
て，イランで生活することが精神的苦痛を伴うものであるなどとは，一概に断定し
得る筋合いではないことなども考慮するならば，被控訴人長女及び同二女がイラン
の生活，社会，文化等に順応することが著しく困難であるとは認められないという
べきである。
もっとも，前記認定の事実によれば，被控訴人長女及び同二女がイ
ランに帰国した場合，同国で教育を受けることにある程度の困難が伴うことは推察
に難くない。
しかし，外国で長く生活を送った子女が本国に戻った際に，本国で
生活習慣や言語の問題に直面することがあるのは，被控訴人長女及び同二女に限ら
れたものではなく，前記のとおり，本件各裁決当時，同被控訴人らはいまだ可塑性
に富む年齢にあること，同被控訴人らは，我が国に滞在中もペルシャ語にある程度
接してきており，イランに帰国しても，同国で教育の機会を得ることが可能と考え
られることなどに照らすと，同被控訴人らを両親とともにイランに帰国させること
が，同被控訴人らの生存や健全な成長を困難にするほど過酷なものであって，社会
通念上著しく妥当性を欠くということはできない。
　　　　なお，イランでは女性割礼が強要されるとするＦ証言は，反対趣旨
の証拠（乙１４９）などに照らして容易に信用することができない。
ウ　長期間平穏かつ公然に在留したことの評価について
　　被控訴人らは，本件各退令発付処分の原因となった法違反以外には
何ら法律に違反したことはなく，長期間平穏かつ公然と在留を継続し，善良な市民
として地域社会にとけ込んだ生活を送ってきたものであり，被控訴人らの我が国に
おける在留資格を認めないことによって保護されるべき国の利益は何ら存在しない
と主張する。
　　　　しかし，前記前提となる事実及び証拠（乙５，１３，２３，２４，
２９，３１，被控訴人夫）によれば，被控訴人夫は，日本に不法残留し不法就労し
てイランに帰国した者から，日本にはたくさん仕事があり，イランの何倍もの収入
を得ることができると聞き，平成２年５月２１日，当初から就労を目的としながら
入国審査官に対して虚偽の申告をして上陸許可を得た上，直後に不法就労を開始し
て，稼働を続けてきたものであり，被控訴人妻についても，当初から我が国におい
て被控訴人夫と共同生活を営むことを予定しながら，平成３年４月２６日，入国審
査官に対して虚偽の申告をして上陸許可を得た上，同年８月ころから不法就労を開
始していることが認められる。これらの事実に照らせば，被控訴人夫及び同妻が残
留期限を超えて我が国に滞在し，不法就労を行ったことは，いずれも計画的な行動
であったといわざるを得ない。
　　　　そして，我が国が外国人の入国及び在留について，外国人が在留中
に従事する活動又は在留中の活動の基礎となる身分若しくは地位に着目して類型化
した在留資格を定め，在留資格として定められた活動又は身分若しくは地位を有す
るものとしての活動を行おうとする場合に限って，その入国及び在留を認める制度
を採用しているところ，不法残留者による不法就労は，このような制度の根幹に係
わる重大な問題であり，公正な出入国管理の秩序を乱すものというべきであって，
被控訴人らに在留特別許可を認めないことによって保護すべき利益が現に存するこ
とは明らかというべきである。
　　　　したがって，仮に，被控訴人らが我が国において本件各退令発付処
分の原因となった法違反以外に法律に違反したことがなく，長期間平穏かつ公然と
在留してきたものであり，また，退去強制の結果，被控訴人らが我が国において形
成してきた生活の基盤が失われるなどの不利益を被るとしても，在留特別許可を付
与すべきかどうかの判断において，それらの事情を被控訴人らに有利に考慮すべき
であるとはいえず，そのような考慮をしないで，同被控訴人らをイランに帰国させ
ることが，社会通念上著しく妥当性を欠くということはできない。
エ　被控訴人らの居住の自由を侵害するとの点について
　　被控訴人らは，控訴人法務大臣による本件各裁決は，被控訴人らが
日本に生活の基盤を有している事実を考慮せず，居住の自由を侵害する違法なもの
であると主張する。
　　　　しかしながら，憲法上外国人が我が国に在留を求める権利は保障さ
れていないものと解すべきであるところ，我が国に在留する外国人は，法に基づく
外国人在留制度の枠内でのみ，憲法の基本的人権の保障が与えられているにすぎな
いというべきであって，在留の許否を決定する国家の裁量を拘束するまでの保障が
与えられているものと解することはできない（最高裁昭和５３年１０月４日大法廷
判決・民集３２巻７号１２２３頁）。
　　　　したがって，被控訴人らが主張する憲法上の居住の自由は，在留制
度の枠内でのみ保障されているにすぎないのであるから，本件各裁決が被控訴人ら
の憲法上の居住の自由を侵害するものであるとする被控訴人らの主張は，理由がな
い。
　　オ　児童の権利に関する条約に違反するとの点について
　　　　被控訴人らは，被控訴人らに対して在留特別許可を認めない本件各
裁決が，被控訴人長女及び同二女の「最善の利益」を全く考慮しておらず，児童の
権利に関する条約３条１に違反し，違法であると主張する。
　　　　しかし，前記のとおり，憲法上，外国人が我が国に在留を求める権
利は保障されていないものと解すべきであり，外国人の我が国への在留の許否につ
いては，国際慣習法上，国家が裁量により決定し得るものとされている。また，児
童の権利に関する条約も，９条４において，父母の一方又は双方と児童との分離
が，「締約国がとった父母の一方若しくは双方又は児童の抑留，拘禁，追放，退去
強制，死亡等のいずれかの措置に基づく場合には，当該締約国は，要請に応じ，父
母，児童又は適当な場合には家族の他の構成員に対し，家族のうち不在となってい
る者の所在に関する重要な情報を提供する。」と規定していることに照らせば，法
に基づく退去強制の結果として，児童が父母から分離されることをも予定してお
り，同条約の規定する児童の「最善の利益」が，在留制度の枠内において図られて
いることが前提とされているというべきである。
　　　　以上の点にかんがみれば，児童の権利に関する条約３条１に規定す
る「児童の最善の利益」については，在留制度の枠内において主として考慮される
ものというべきであって，本件各裁決が被控訴人長女及び同二女の「最善の利益」
を考慮しないことを理由として違法であるとする被控訴人らの主張は，採用できな
い。
カ　公平原則違反の主張について
　　　　被控訴人らは，被控訴人らと同様に小学生の子を有する不法残留外
国人の家族について在留特別許可がされた例があることを挙げ，本件各裁決は，そ
の例とほとんど変わらない事案について何らの合理的理由もなく在留特別許可を与
えなかったものであり，憲法１４条に違反すると主張する。
　　しかし，前記のとおり，在留特別許可を付与するかどうかは，諸般
の事情を総合的に考慮した上で個別的に決定されるべきものであり，単に在留特別
許可を付与された家族の構成が類似しているとの一事をもって，被控訴人らにこれ
を付与しないことが公平に反するということはできない。
　　キ　他に，被控訴人らに在留特別許可を付与しなかったことが裁量権の
逸脱又は濫用に当たると認めるに足りる証拠はない。
　　２　裁決書の不作成について
(一)　法６９条は，法４９条３項の法務大臣の裁決を含め，法第２章から第
８章までの規定の実施のための手続その他その執行について必要な事項を，法務省
令で定めるとしており，規則４３条は，法４９条３項の裁決を裁決書によって行う
ものと定めているところ，上記裁決書の記載事項については，規則別記第６１号様
式により，容疑者の氏名，生年月日等の人定事項，裁決主文，事実の認定，証拠，
適用法条，法務大臣の記名押印欄等が定められている。
　　ところで，法４９条３項の法務大臣の裁決は，容疑者から同条１項に基
づく異議の申出があった場合に，法務大臣がこれに理由があるか否かを判断するも
のである。そして，前記のとおり，法は，法務大臣が在留特別許可を付与する場合
には，異議の申出が理由がない旨の裁決はしないものとしているものと解されるか
ら，異議の申出に理由がない旨の裁決がされたときには，当該容疑者に在留特別許
可を付与しないという判断も併せて行われたことになるといえる。しかし，そもそ
も，この在留特別許可は，「異議の申出が理由がないと認める場合」に行うことが
できると規定されている（法５０条１項）ものであって，異議の申出に理由がある
か否かの判断の中に在留特別許可を付与すべきか否かの判断が含まれているもので
はない。
　　そして，平成１３年法務省令第７６号による改正前の規則別記第６１号
様式においては，法５０条１項に規定する在留特別許可に関する事項を記載する欄
は設けられていない。
　　これらのことからすれば，上記の規則改正前において，法４９条３項の
法務大臣の裁決の判断内容として裁決書に記載すべき事項は，容疑者からの異議の
申出に理由があるか否か，すなわち，退去強制事由が存するか否かに関するもので
あって，在留特別許可を付与すべきか否かに関する事項を上記裁決書に記載するこ
とは予定していなかったものと解すべきである。
　　　(二)　また，法は，４９条３項の法務大臣の裁決について，異議の申出に理
由があると裁決したときは，主任審査官が容疑者を直ちに放免することにより（同
条４項），また，異議の申出に理由がないと裁決したときは，主任審査官が容疑者
に対して，すみやかにその旨を知らせるとともに，退去強制令書を発付することに
より（同条５項），それぞれ，容疑者に告知することとしている一方，法及び規則
には，規則４３条に規定する裁決に係る裁決書を容疑者に対して交付することを義
務付けた規定がないことからすれば，上記裁決書を容疑者に交付することは，法令
上，予定されていなかったものというべきである。
　　　　　そうすると，平成１３年法務省令第７６号による改正前の規則４３条
が，「法４９条３項に規定する法務大臣の裁決は，別記第６１号様式による裁決書
によって行うものとする。」としたのは，法４９条３項の法務大臣の裁決を書面で
行わなければ有効に成立しない要式行為とする旨を定めたものではなく，退去強制
手続における外国人の権利保障の観点から，容疑者が退去強制事由に該当するか否
かの判断を慎重かつ的確に行わせるとともに，後続する機関への事件の引渡しを確
実に行わせることを目的としたものと解すべきである。
　　　(三)　規則４３条が裁決書の作成を要することとした趣旨が上記(二)のとお
りであることにかんがみれば，法務大臣が法４９条３項の裁決を行うに当たり，法
令上行うべきものとされた上記裁決書の作成を省略することは，本来許されないと
いうべきであるから，上記裁決書を作成することなく行われた控訴人法務大臣の本
件各裁決には，この点において瑕疵があるというべきである。
　　　　　しかしながら，前記(一)のとおり，規則４３条に規定する裁決書に記載
される事項が，容疑者による異議の申出の理由があるか否か，すなわち，退去強制
事由が存するか否かに関するものであることからすれば，上記裁決書は，飽くまで
この点に関する法務大臣の判断が適正に行われることを担保するにとどまるもので
あるから，本件各裁決に当たり，被控訴人夫，同妻及び同長女に法２４条４号，被
控訴人二女に同条７号にそれぞれ規定する退去強制事由が存すること自体について
被控訴人らが争っていたものとは認められない本件においては，規則４３条に規定
する裁決書が作成されていないことによって，本件各裁決における控訴人法務大臣
の判断の適正の確保の点に影響があったものとは認められない。
　　　　　そうであるとすれば，本件各裁決について上記裁決書が作成されなかっ
たことをもって，本件各裁決を取り消さなければならないほどの瑕疵が存したとま
でいうことはできない。
　　　(四)　よって，裁決書が作成されていないことを理由として，本件各裁決を
取り消すべきであるとする被控訴人らの主張は，採用することができない。
　　３　以上のとおりであるから，被控訴人らの控訴人法務大臣に対する本件各裁
決の取消請求は，理由がないというべきである。
　三　本件各退令発付処分の適否について
　　１　違法性の承継について
　　　　本件各裁決が違法でないことは，前記のとおりであるから，それが違法で
あることを前提として，その違法が本件各退令発付処分に承継される旨をいう被控
訴人らの主張は，その前提を欠き，失当である。
　　２　主任審査官の裁量権の存否について
　(一)　被控訴人らは，法４９条１項の異議の申出が理由がないとする法務大
臣の裁決がされた場合においても，主任審査官には，退去強制令書を発付するか否
か（効果裁量），発付するとしてこれをいつ発付するか（時の裁量）につき，裁量
が認められており，その裁量権の行使が比例原則に違反してはならないとの規範が
存在するとした上，本件各退令発付処分は，比例原則に反して違法であると主張す
る。
　　　　　しかしながら，法４９条は，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が
理由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなけれ
ばならないとし（法４９条４項），法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決し
た旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとと
もに，退去強制令書を発付しなければならないとしている（同法５条）のみであ
り，主任審査官が法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受け
たにもかかわらず退去強制令書を発付しないことを予定した規定を全く用意してい
ない。
　　　　　これらのことにかんがみるならば，法においては，放免するにせよ，退
去強制令書を発付するにせよ，法４９条１項の異議の申出を受けた法務大臣の判断
にゆだねられているものと解すべきであるから，主任審査官には裁量の余地がない
ものと解すべきである。
　　　(二)(1)　被控訴人らは，法２４条が「本邦からの退去を強制することができ
る。」と規定していることを根拠として，主任審査官が退去強制令書を発付するか
どうかについての裁量権を有すると主張する。
　　　　　　しかし，法２４条は，我が国が外国人を退去強制することができる権
利ないし権能を有することを確認して宣言した規定であり，併せて，我が国からの
退去を強制される外国人の類型及び外国人を退去強制する場合には法第５章に定め
る手続により行うことを明らかにしたにとどまるものであって，特定の行政庁の具
体的な権限を規定したものではないから，同条を根拠として，主任審査官が退去強
制令書発付について裁量権を有するということはできない。
　(2)　被控訴人らは，権力発動要件が具備されている場合にも，行政庁はこ
れを行使しないことができるとする，いわゆる行政便宜主義からすると，退去強制
令書発付についての主任審査官の裁量を認める余地があると主張する。
　しかし，行政便宜主義は，行政庁が法令上与えられた権限を行使する
かしないかが行政庁の裁量にゆだねられている場合に，行政庁が与えられた権限を
行使しないからといって直ちには違法にならないとの原則をいうものにすぎないか
ら，これをもって，行政庁が法令上与えられた権限が行政庁の裁量にゆだねられて
いるかどうかの根拠となし得るものでないことはいうまでもない。
　そして，前記のとおり，主任審査官は，法務大臣から異議の申出を理
由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに，当該容疑者を放免しなけれ
ばならず（法４９条４項），法務大臣から，異議の申出が理由がないと裁決した旨
の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対して，退去強制令書を発付しな
ければならない（同条５項）と規定しているのであるから，退去強制令書発付につ
いて，主任審査官に対し行政便宜主義が適用されるものでないことは明らかであ
る。
　　　　(3)　被控訴人らは，退去強制の各段階で，統計上「中止処分」や「その
他」といった分類がされる事案が存在することを根拠として，退去強制手続が開始
されたからといって，必ずしも退去強制令書発付など法の定める終局処分を行わな
くてもよい場合があり，退去強制手続の各段階において，それぞれの担当者が裁量
権を有していることは明らかであるとの主張をする。
　　　　　　しかし，被控訴人らが指摘する事案が入国審査官において退去強制令
書発付についての裁量権を行使したことを示すものであることを認めるに足る証拠
はなく，そのような事案の存在を根拠として，主任審査官に裁量があるということ
はできない。
　　３　以上のとおり，退去強制令書の発付について主任審査官に裁量権を認める
余地はないというべきであるから，その裁量があることを前提として比例原則の違
反をいう被控訴人らの主張は，その前提を欠き，理由がない。そして，他に本件各
退令発付処分に固有の瑕疵の主張立証がないから，本件各裁決が適法である以上，
被控訴人らの控訴人主任審査官に対する本件各退令発付処分の取消請求は理由がな
いというべきである。
第四　結論
以上によれば，原判決中，被控訴人らの控訴人法務大臣に対する裁決取消請
求を不適法として却下した部分は失当であるから，同部分について，原判決を取り
消し，事件を原審に差し戻すべきところ，被控訴人らが本件各裁決の違法事由とし
て主張する控訴人法務大臣が在留特別許可を付与しなかった点の裁量権の逸脱又は
濫用の有無については，原審において，当事者双方が十分に主張立証を尽くしてお
り，原判決も，退去強制令書発付処分について主任審査官の裁量権を認めるという
誤った前提の下においてではあるものの，控訴人法務大臣が在留特別許可を付与し
なかった判断の違法性について実質的に審理判断をしている。そうすると，本件で
は，本件各裁決の取消請求についての本案の審理が十分に尽くされているというこ
とができるから，事件を原審に差し戻すまでもなく，被控訴人らの控訴人法務大臣
に対する本件各裁決の取消請求についての判決をすることが許されるものというべ
きである。
そして，被控訴人らの控訴人法務大臣に対する本件各裁決の取消請求及び控
訴人主任審査官に対する本件各退令発付処分の取消請求がいずれも理由がないこと
は，前記のとおりである。
よって，原判決は失当であり，これを取り消して，被控訴人らの控訴人らに
対する請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　　村　　　　上　　　　敬　　　　一
　　　　　　　裁判官　　　　矢　　　　尾　　　　　　　　　渉
　　　　　　　裁判官　　　　岡　　　　崎　　　　克　　　　彦

戻る