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　　　　　　　　　　主　　　　　　　　文
　　　　　　　本件控訴を棄却する。
　　　　　　　控訴費用は，控訴人の負担とする。
　　　　　　　　　　事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
　１　控訴人
　（１）　原判決を取り消す。
　（２）　被控訴人の請求を棄却する。
　２　被控訴人
　　　控訴棄却
第２　事案の概要
　１　被控訴人が，その代理人である弁護士を通じて，多重債務の整理のために貸
金業の規制等に関する法律（貸金業法）所定の貸金業者である控訴人に債権調査を
求めたところ，控訴人がこれに応ずることなく，①平成１０年３月４日付けの２０
０万円の貸付金及び②同年１２月２４日付けの５０万円の貸付金の残元本，利息，
損害金を被担保債権として，被控訴人所有不動産に設定された根抵当権の実行とし
ての競売申立てをした。その請求債権の目録が，原判決別紙の債権目録である。本
件は，被控訴人が，この目録記載の上記①，②債務の不存在確認を求めた事案であ
る。
　被控訴人は，控訴人からの借入れは平成４年９月１０日からであり，その返済は
利息制限法で計算すれば過払いとなっており，上記①，②債務も既に消滅している
旨主張した。
　控訴人は，原審では答弁書等を提出することなく第１回口頭弁論期日に欠席し
た。そのため，原審は，請求認容の欠席判決をした。これに対して，控訴人が不服
を申し立てた。
　２　当事者双方の主張
（１）　控訴人の主張
　ア　平成４年９月１０日の貸付
　控訴人は，被控訴人に対して，平成４年９月１０日，金２２０万円を次の約定で
貸し付けた。
　弁済期　平成９年１０月５日
　利息　年２５．５５％
　損害金　年４０％
　利息の支払方法　毎月５日に後払い
　期限の利益の喪失　一回でも利息の支払を怠ったとき，なんらの通知催告なく期
限の利益喪失
　イ　平成４年の貸付時の費用の差引き
　平成４年の貸付時に，控訴人は，貸金から，次の金員合計８万４８１０円を差し
引いた。
　印紙代　２６００円
　公正証書作成料　１万４０１０円
　手数料　２２００円
　調査料　６万６０００円
　手数料２２００円が，利息制限法３条の規定により，利息とみなされることは争
わない。
　しかし，調査料６万６０００円は，控訴人の不動産部の社員であって，宅地建物
取引主任者であるＡが，担保として提供される不動産の評価をしたことに要した費
用である。したがって，この調査料は，利息制限法３条の契約締結費用に該当し，
利息とみなされない。
　ウ　平成４年の貸金に対する被控訴人の弁済
　被控訴人は，平成４年の貸金について，別紙１「２２０万円約定金利計算」の入
金日に入金額どおり弁済した。
　別紙１には，控訴人が被控訴人の入金額から入金日に手数料３００円を徴収した
旨の記載がある。そのうち２００円は，弁済費用である印紙代である。残り１００
円は手数料であり，これが利息制限法３条により，利息とみなされることは争わな
い。
　エ　平成６年１２月５日の期限の利益喪失
　被控訴人は，平成６年１２月５日に支払うべき利息を遅滞した。これにより，被
控訴人は，同日，期限の利益を喪失した。
　オ　貸金業法１７条及び１８条書面の交付
　控訴人は，被控訴人に対して，貸付時に貸金業法１７条書面を，弁済時に同法１
８条書面を交付した。したがって，被控訴人の利息などの弁済については，貸金業
法４３条のみなし弁済の適用がある。
　被控訴人は，天引利息及び前払い利息には，貸金業法４３条の適用がない旨主張
するが，適用があるものである。
　カ　平成１０年３月４日の２００万円の貸付（上記の①の貸金）
　控訴人は，被控訴人に対して，平成１０年３月４日，金２００万円を次の約定で
貸し付けた。
　弁済期　平成１５年２月５日
　利息　年２６％
　損害金　年３６．５％
　利息の支払方法　毎月５日に後払い
　期限の利益の喪失　一回でも利息の支払を怠ったとき，なんらの通知催告なく期
限の利益喪失
　この貸付は，平成４年の貸付の借換えあるいは借増しではなく，被控訴人は，借
入金２００万円から，平成４年の借入金の残元金１３７万６６１０円及び損害金２
万７１３０円の合計１４０万３７４０円を控訴人に弁済した。
　キ　平成１０年３月４日の貸付時の費用の差引き
　平成１０年３月４日の貸付時に，控訴人は，貸金から，次の金員合計７万５２６
０円を差し引いた。
　印紙代　２０００円
　公正証書作成料　１万１０００円
　手数料　２０００円
　調査料　６万０２６０円
　このうち手数料及び調査料は，イに記載したのと同様である。
　ク　平成１０年３月４日の貸金に対する被控訴人の弁済
　被控訴人は，平成１０年の貸金について，別紙２「２００万円約定金利計算」の
入金日に入金額どおり弁済した。
　ケ　貸金業法１７条及び１８条書面の交付
　控訴人は，被控訴人に対して，貸付時に貸金業法１７条書面を，弁済時に同法１
８条書面を交付した。したがって，被控訴人の利息などの弁済については，貸金業
法４３条のみなし弁済の適用がある。
　コ　平成１０年１２月２４日のカードローン（上記の②の貸金）
　控訴人と被控訴人とは，平成１０年１２月２４日カードローン基本契約を締結
し，同日以降別紙３履歴リスト記載の取引をした。利息及び損害金の利率は，年３
６．５％の約定であった。
　この取引は機械処理であり，返済の都度貸金業法１８条の書面を交付していな
い。そこで，被控訴人の弁済金につき，利息制限法に従い，制限利率超過分を元本
に充当して計算すると，別紙４元利金計算書のとおりである。
　控訴人は，平成１３年９月４日現在で，貸金元本３６万０７２７円を有してお
り，これについて平成１３年９月５日以降弁済期の平成１３年１０月９日までは利
息債権を，平成１３年１０月１０日以降は損害金債権を有している。
（２）　被控訴人の主張
　ア　平成４年９月１０日の貸付及び貸付時の差引き
　控訴人の主張アのとおり貸付を受け，同イのとおり差引きされた。
　名目上の貸金２２０万円から，印紙代２６００円，公正証書作成料１万４０１０
円を差し引かれたが，これらは，契約締結費用で，被控訴人が負担すべきものであ
ることを認める。
　名目上の貸金２２０万円から差し引きされた，手数料及び調査費合計６万８２０
０円は，契約締結の費用ではなく，利息制限法３条により，利息とみなされる。そ
の結果，被控訴人は，利息として６万８２００円を天引きされたものである。
　天引利息を差し引いた被控訴人の受領額は，２１３万１８００円である。
　イ　平成４年９月１０日の貸金に対する被控訴人の弁済
　被控訴人は，上記アの平成４年の貸金について，別紙１「２２０万円約定金利計
算」の入金日に入金額どおり弁済した。
　これらの入金は，利息の支払としてしたものである。アの天引利息の額６万８２
００円は，次の利息支払期までの利息の額を上回る金額であったから，次の利息の
支払期が到来したときには，それまでの利息は，支払済みであった。したがって，
次の利息支払期に支払った利息は，さらに次の利息支払期までの利息に当たる。こ
のようにして，被控訴人は，利息を前払いしたものである。
　ウ　天引利息及び前払い利息と貸金業法４３条の適用の有無
　天引利息及び前払い利息には，貸金業法４３条の適用がない。
　エ　平成１０年３月４日の貸付（上記の①の貸金）及び貸付時の差引き
　控訴人の主張カのような貸付があり，同キのような差引きがあった。しかし，こ
の貸付は，平成４年９月１０日の貸付の貸増しである。被控訴人は，名目上の貸金
２００万円から，印紙代２０００円，公正証書作成料１万１０００円を差し引かれ
たが，これらは，契約締結費用で，被控訴人が負担すべきものであることを認め
る。
　そして，被控訴人は，名目上の借入金２００万円から，平成４年の借入金の残元
金１３７万６６１０円及び損害金２万７１３０円の合計１４０万３７４０円を差し
引かれた。したがって，被控訴人が貸増しを受けたのは，この差引き後の５９万６
２６０円である。
　そして，被控訴人は，さらに手数料２０００円及び調査料６万０２６０円合計６
万２２６０円を差し引かれた。
　差引きされた手数料及び調査費合計６万２２６０円は，契約締結の費用ではな
く，利息制限法３条により，利息とみなされる。その結果，被控訴人は，利息とし
て６万２２６０円を天引きされたものである。
　天引利息を差し引いた被控訴人の受領額は，５３万４０００円である。
　オ　平成１０年３月４日の借増し後の被控訴人の弁済
　被控訴人は，平成１０年３月４日の借増し後，別紙２「２００万円約定金利計
算」の入金日に入金額どおり弁済した。これらの利息の支払も，前記イ記載のとお
り，利息の前払いをしたものである。
　前述のとおり，天引利息及び前払い利息等について，貸金業法４３条の適用はな
い。そこで，被控訴人の弁済について，利息制限法の規定にしたがい，制限利息超
過分を元本に充当すると，被控訴人は，控訴人に対して，被控訴人の計算では，平
成１３年９月５日現在で，過払金１８８万７３９５円を有することになり，上記の
①の貸金は消滅している。そして，この過払金は，控訴人の不当利得であるから，
被控訴人は，控訴人に対してその返還請求権がある。
　カ　平成１０年１２月２４日のカードローン（上記の②の貸金）
　控訴人と被控訴人とは，平成１０年１２月２４日カードローン基本契約を締結
し，同日以降別紙３履歴リスト記載の取引をしたことを認める。
　キ　不当利得返還請求権による相殺
　被控訴人は，平成１５年６月２６日の口頭弁論期日において，控訴人に対して，
上記オの不当利得返還請求権（被控訴人の計算では平成１３年９月５日現在で１８
８万７３９５円）を自働債権として，上記カのカードローンの残債務（控訴人の主
張では平成１３年９月４日現在で，貸金元本３６万０７２７円）を受働債権とし
て，対当額で相殺する旨の意思表示をした。
　これにより，上記カのカードローン債務（上記の②の貸金）は，全額消滅した。
第３　当裁判所の判断
　１　貸付，差し引き及び被控訴人の弁済の事実関係
　控訴人の被控訴人に対する貸付，貸付の際の差引き及びその後の被控訴人の弁済
の事実関係が，控訴人の主張（ア，イ，ウ，カ，キ，ク及びコ）のとおりであるこ
とは，当事者間に争いがない。
　控訴人は，平成１０年３月４日の貸付（上記の①の貸金）は，平成４年の貸付の
借換えあるいは借増しではなく，被控訴人は，借入金２００万円から，平成４年の
借入金の残元金１３７万６６１０円及び損害金２万７１３０円の合計１４０万３７
４０円を控訴人に弁済したものである旨の主張をする。しかし，被控訴人が，自己
の調達した資金で従前の貸金の返済をするのではなく，控訴人から借り入れる資金
で控訴人に返済するのは，借換えであり，その際必要資金をさらに借り入れるの
は，借増しである。受領書や貸付の契約書で，現実の返済があったかのように取り
扱ったからといって，その実態に変わりがあるわけではなく，この点に関する控訴
人の主張を採用することはできない。
　２　調査料と契約締結費用
　控訴人は，貸付に当たり，被控訴人から調査料を徴収しており，控訴人は，これ
を契約締結の費用であると主張する。しかし，控訴人のいう調査料とは，債権者が
契約を締結するかどうかを検討するに当たって，必要な情報を取得するために費や
す費用であり，契約の締結そのものの費用ではない。
　利息制限法３条は，「消費貸借に関し債権者の受ける元本以外の金銭は，礼金，
割引金，手数料，調査料その他何らの名義をもってするを問わず，利息とみなす。
但し，契約の締結及び債務の弁済の費用は，この限りではない。」と規定してい
る。この文言からして，同条は，契約締結そのものの費用のみを例外とし，それ以
外の契約の締結に当たって支出される可能性のある費用を，例外扱いしていないも
のと解される。そうすると，契約の締結そのものの費用に該当しない調査料は，た
とえこれが支出された場合でも，利息制限法３条の例外に当たらず，同条により利
息とみなされるべきものである。
　３　みなし利息と利息の天引及び前払い
　平成４年９月１０日の貸付及び平成１０年３月４日の借増し（上記の①の貸金）
時に，手数料及び調査料として，控訴人主張の金額（６万８２００円と６万２２６
０円）が差し引かれたことは，前述のとおり争いがない。
　これらの差し引かれた金額は，利息制限法３条の規定により，利息とみなされ
る。そうすると，控訴人は，これらの差引きによって，利息を天引きしたこととな
る。
　平成４年９月１０日の貸付時の天引利息の額６万８２００円及び平成１０年３月
４日の借増し時の天引利息の額６万２２６０円は，次の利息支払期までの利息の額
を上回る金額であったものと認められる。そうすると，次の利息の支払期が到来し
たときには，それまでの利息は，支払済みであったことになる。したがって，次の
利息支払期に支払った利息は，さらに次の利息支払期までの利息に当たり，このよ
うにして，被控訴人は，利息を前払いしたものと認められる。
　４　天引利息及び前払い利息と貸金業法４３条
（１）　文言解釈
　控訴人は，天引利息にも，貸金業法４３条の適用があり，適法有効な弁済があっ
たものとみなされる旨主張する。
　しかし，貸金業法４３条の文言上，利息制限法２条は排除されておらず，利息天
引の場合には，貸金業法４３条の適用はないものと解する。（文言解釈）
（２）　利息制限法２条の立法趣旨
　利息制限法２条は，借主の受領し利用できる金額について，利息を発生させるこ
と（利息の後払いではそのようになる。）は許容できるが，受領せず利用できない
金額について，高利を発生させること（利息の天引や前払いではそのようにな
る。）は許容できない，すなわち高利金融の場合は，発生しない高利の利息の受領
を許容できないとしたものである。同条は，当事者が合意してそのように約束して
いても，許容できないとしたものであり，そのことは，利息制限法１条の利率の制
限について，任意の支払の場合の除外規定があるのに，利息制限法２条には任意の
支払の除外規定がないことに現れている。
　当事者間で合意してそのように約束する際に，貸主が強迫したり，騙したりして
はいない場合，その約束は，言葉の形式的な意味では，借主の任意の判断によるも
のであるといえる。しかし，利息制限法２条は，そのような言葉の形式的な意味で
の任意の合意であっても，その合意の効力を否定しており，この点についての同条
の解釈には，全く異論を聞かない。
（３）　貸金業法４３条の下での利息の天引
　利息制限法の上記の立法趣旨は，貸金業法４３条の下では，これを変更すべき理
由があり，変更されたのかが，ここでの問題である。結論を先に述べれば，変更す
べき理由はなく，変更されていないと考えられる。
　ア　貸金業法４３条の守備範囲
　貸金業法４３条は，利息制限法１条の制限利率について，任意の支払の場合に，
適用を制限する趣旨の規定であり，利息制限法１条自体にあった任意の支払の場合
の適用制限規定を実質上復活したものである。すなわち，最高裁判決によって，利
息制限法１条２項の明文にかかわらず，任意の支払の場合でも，制限利率が適用さ
れる結果となっているのを，厳しい条件付ではあるが，適用を制限したものであ
る。貸金業法の立法趣旨は，このように利息制限法１条の例外規定を実質上復活す
ることにあって，利息制限法の他の条文について，貸金業者に有利な変更を加えよ
うとしたものではない。このように貸金業法のいわば守備範囲が，利息制限法１条
の例外規定を実質上改廃した最高裁判決の是正にあって，利息制限法自体の改変に
あるのでない以上，利息制限法２条は，貸金業法４３条の制定後もそのまま適用さ
れるものと解するのが相当である。
　イ　問題の実質的側面
　そして，貸金業法４３条が適用される条件である契約書面の交付や受取証書の交
付の事実があるから，利息制限法２条の許容していない発生しない高利の受領が例
外的に許容できる，というような価値判断をすることも，利率の制限と発生しない
高利の受領とは，本質的に異なる事柄であることからして困難である。
　すなわち，高利金融の下での利息の天引は，利息を制限利率内でのみ天引きする
などということが，現実には存在しないように，借主に意思選択の自由がない状況
下で行われるのが実態である。だからこそ，高利が発生してもいないのに，発生し
たかのようにしてこれを受領するという，理に合わない不自然なことでも，貸金業
者の圧力の下で実現するのである。
　また，利息の天引は，貸主が借主から利息の支払を受けるのではなく，貸金から
計算上の利息分を差し引くものである。このような差引きは，貸主からする相殺に
類似する。貸主からする相殺は，貸金業法４３条の下でも，支払には該当しない
（最高裁事務総局「貸金業関係事件執務資料」４０頁）。その結果，４３条の適用
は否定されるのであるが，利息の天引には，そのような貸主側からの一方的な行為
であるという要素もある。
　これら二つの点，すなわち，内容が理に合わず不自然なことであって，借主が任
意に応じたとはいえないことや，貸金業者の相殺のように一方的であることは，貸
金業者が契約書面や受取証書を交付したからといって，変わるわけではない。その
ような契約書面の交付などの条件を満たしたところで，実質上問題点は解消されず
に残るのである。それでもなお，高利の利息の天引を許容するというのでは，とて
も説得的な説明をしたものとはいえない。
　ウ　立法の経過
　以上のように，問題の実質的側面イや貸金業法４３条の守備範囲の問題アとし
て，困難なことでも，国会が，貸金業者を保護するために，法律により実現すると
いうことができないことではない。
　しかし，そのように国会が行動したというのであれば，国会の審議の経過にその
点が明らかにされるであろうが，国会の議事録にはそのような記載はない。かえっ
て，立法の関係者の著作（大森政輔「貸金業規制法第四三条についてー利息制限法
の特則性とその限界」判例時報１０８０号１６頁）には，利息制限法２条について
は，なんらの改正もないことが明言されている。
（４）　前払い利息
　前払い利息は，利息の天引と同じく発生しない利息を支払わせるものであり，高
利の金融におけるその弊害は，利息の天引に等しい。貸金業法４３条の下でも，発
生しない高利を支払わせることは許容できないとする利息制限法２条の立法趣旨
は，変更されておらず，天引利息について，貸金業法４３条の適用はないのである
から，前払い利息についても，同条の適用がないものと解するのが相当である。
　５　利息制限法による再計算
　被控訴人の入金から，控訴人が手数料として，３００円を差し引いたものについ
ては，そのうち２００円は，印紙代であり，これは受領書に貼付するものとして，
弁済の費用に該当する。したがって，この金額は，被控訴人の負担すべきものであ
り，被控訴人の入金から，この２００円を差し引いた残りが，借入金に対する弁済
になる。
　控訴人は，被控訴人の弁済の途中で利息の弁済が遅滞し，被控訴人は，期限の利
益を喪失した旨主張する。しかし前述のとおり，被控訴人は，利息の前払いをさせ
られてきたのである。利息の前払いとは，利息債務が発生していないのにその支払
をするものであるから，それを怠ったからといって，債務の不履行があったとは直
ちにはいえない。そうすると，被控訴人が債務不履行により期限の利益を喪失した
とする控訴人の主張を採用することはできないものである。
　そこで，平成４年９月１０日の貸付及び平成１０年３月４日の借増し（上記の①
の貸金）について，被控訴人の弁済金のうち，利息制限法の制限利率を超えた金額
を元本に充当して，再計算すると，別紙５の計算表のとおりとなる。
　なお，利息の天引がある場合には，借主の受領額を借入金元本として，その後の
弁済金について，利息の後払いの場合と同様に，利息制限法による再計算すると，
利息制限法２条に規定する方法で計算した場合と，同じ結果になるとされている
（我妻栄・新訂債権総論５６頁によれば，利息制限法２条の計算法は，上記のよう
な計算結果と一致するように，立法されたものであるという。）。そこで，別紙５
の計算表は，この方法により計算した。
　このような再計算の結果，平成１０年３月４日の借増し（上記の①の貸金）は，
全額消滅したことが認められる。
　そして，被控訴人は，控訴人に対して，平成１３年９月５日現在で１９１万７４
２４円の不当利得返還請求権を取得したものと認められる。
　６　相殺
　被控訴人は，平成１５年６月２６日の口頭弁論期日に，上記５の不当利得返還請
求権（期限の定めがない債権であるから，その発生後直ちに相殺の自働債権とする
ことができる。）を自働債権として，平成１０年１２月２４日のカードローン（上
記の②の貸金）の残債務（控訴人の主張では平成１３年９月４日現在で，貸金元本
３６万０７２７円であり，その弁済期は平成１３年１０月９日である。）を受働債
権として，対当額で相殺する旨の意思表示をした。
　したがって，この相殺により，平成１０年１２月２４日のカードローン（上記の
②の貸金）の債務は，全額消滅し存在しないものである。
　７　結論
　以上の次第であるから，平成１０年３月４日の借り増し（上記の①の貸金）及び
平成１０年１２月２４日のカードローン（上記の②の貸金）の債務が，存在しない
ことの確認を求める被控訴人の請求は，理由があり，これを認容すべきである。
　これと結論を同じくする原判決は相当であって，本件控訴は理由がない。
　よって，主文のとおり判決する。
　（口頭弁論終結の日　平成１５年６月２６日）
　　　　　　　　東京高等裁判所第１９民事部
　　　　　　　　　　　裁判長裁判官　　　　淺　　生　　重　　機
　　　　　　　　　　　　　　　　裁判官　　　　及　　川　　憲　　夫
　　　　　　　　　　　　　　　　裁判官　　　　竹　　田　　光　　広
別紙添付省略

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