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平成１５年(行ケ)第３９７号　審決取消請求事件
平成１６年９月１６日口頭弁論終結
　　　　判　　　　　決
原　　　　　　告株式会社ワイビーエム
訴訟代理人弁理士　　　富崎元成
同　　　　円城寺　貞　夫
同　　　　山田　勉
被　　　　　　告　　　　　　　株式会社　　利　　根
訴訟代理人弁理士　　　石井良和
　　　　　主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
　　　　事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２０００－３５６５３号事件について平成１５年７月３０日
にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
　主文同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
　原告は，発明の名称を「地盤穿孔装置」とする特許第２５２７６７４号の特
許（平成４年１２月８日出願，平成８年６月１４日設定登録。以下「本件特許」と
いう。特許出願の願書に添付された明細書及び図面を，以下「本件明細書」とい
う。請求項の数は３である。）の特許権者である。本件特許のうち請求項１及び請
求項２に係る発明についての特許に対して無効審判が申し立てられ，特許庁は，こ
れを無効２０００－３５６５３号事件として審理し，その結果，平成１５年７月３
０日，「特許第２５２７６７４号の請求項１ないし２に係る発明についての特許を
無効とする。」との審決をし，この審決の謄本を，同年８月１１日，原告に送達し
た（なお，原告は，上記無効審判の請求書副本が送達される前の平成１２年１２月
２０日，本件明細書の特許請求の範囲の訂正をすることについて訂正審判を請求し
たところ，平成１４年５月１日，不成立審決がされ，これを不服として，当庁に同
不成立審決の取消訴訟を提起したが，平成１５年７月１６日，請求棄却の判決がさ
れ，同判決は確定している。（乙第１，２号証，弁論の全趣旨）。）。
２　特許請求の範囲
【請求項１】フレーム（４，６５）と，このフレーム（４，６５）に設けら
れ，先端に穿孔工具（１１）が接続される主軸（２１，８１）を回転自在かつその
軸線方向に移動自在に支持する主軸ハウジング（１５，７３）を有し，前記主軸
（２１，８１）に回転力を付与するための回転駆動装置（２，６２）と，前記主軸
（２１，８１）を前記軸線方向に移動させて，地盤に送り及びこの地盤から引抜く
ための送り装置（１０，９０）と，前記主軸（２１，８１）の前記主軸ハウジング
（１５，７３）から突出する部分に設けられ，前記主軸（２１，８１）に前記軸線
方向の起振力を往復振動力として付与するための起振装置（３，６３）とを備えて
なる地盤穿孔装置。（以下「本件発明１」という。）
【請求項２】請求項１において，前記起振装置（３）が，前記フレーム（４）
に前記軸線方向に変位自在に設けられたロータハウジング（３３）と，このロータ
ハウジング（３３）内に収容され，所定の周波数で回転して前記起振力を発生する
複数枚の偏心ロータ（４３，４４）と，前記主軸ハウジング（１５）から突出する
前記主軸（２１）の後端部を前記ロータハウジング（３３）に回転自在に結合する
ための連結手段（４８）とからなる地盤穿孔装置。（以下「本件発明２」とい
う。）
３　審決の理由
　別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明１及び本件発明２
は，いずれも特公昭５５－７５１４号公報（以下「引用刊行物」という。）に記載
された発明（以下「引用発明」という。）と同一であるから，特許法２９条１項３
号に該当し，無効とすべきものである，とするものである。
４　審決が認定した，引用刊行物の記載内容，本件発明１及び本件発明２と引用
発明との一致点
(1)　引用刊行物（本訴甲第３号証）の記載内容
ア「ハンマ部材と，回転テーブルに連結されたスピンドルと，このスピンド
ル上に装着されたボディ及び上記のハンマ部材に連結されたバイブレータと，上記
のボディ及び回転テーブル間に配置された可撓性連結装置とを備え，上記のスピン
ドルは上記のボディに対して回転自在としたことを特徴とする穴あけ機。」（特許
請求の範囲）
イ「ジャッキ棒６はアングルプレート７に強固に接続され，一方アングルプ
レート７は，穴あけ機９を案内し支持するようにしたマスト８に固定されてい
る。」（２頁３欄２７～３０行）
ウ「マスト８の上部に，プーリ２０があり，このプーリ上にケーブルまたは
チェイン２１がかけられている。このチェイン２１は符号２４の個所で，穴あけ９
に固定され，車両に枢着されたアングルプレート２３によって支持されている複数
個のプーリ２２にかけられている。」（２頁３欄４２行～４欄３行）
エ「第２図に示すように，穴あけ機９は，歯車２７を内蔵させたケーシング
２６を有する回転テーブル２５備えている。歯車２７はこれより小径の歯車２８と
噛合する。この歯車２８は駆動スピンドル２９に取り付けられており，・・・スピ
ンドル２９は可変容量を有する液圧軸流ピストンエンジン３１によって回転され
る。」（２頁４欄４～１２行）
オ「歯車２７は，中空スピンドル３３を内蔵した駆動軸３２に取り付けてあ
る。駆動軸３２は，複数個のローラベアリング３６によってケーシング２６に堅固
に支持されている。スピンドル３３は，駆動軸３２の内側面のスプライン３５と協
同するスプライン３４を備えている。」（２頁４欄２０～２５行）
カ「バイブレータ５０はケーシング５２を備え，このケーシングにその２つ
の平行軸５４，５５が横置してある。軸５４，５５は反対方向に回転し，各軸はそ
れぞれ偏心部材５６，５７を担持している。」（３頁５欄２０～２５行）
キ「スピンドル３３の下方端には，一連の棒１９または穴あけ工具と接続す
るためねじ７０が設けられている。」（３頁６欄３４～３６行）
ク「かりに，バイブレータ５０が棒４６に錠止され，ヘッド６４とパッド６
７との間または縁部６６と金属部６９との間のいずれかで接触が生じないようにバ
イブレータ５０の振動の振幅がなるように凹所６５内にヘッド６４が位置決めされ
ていれば，バイブレータのすべての振動は，棒４６，フランジ３８およびベアリン
グ３９を介してスピンドル３３へ伝達されることになる。」（４頁７欄２～９行）
ケ　第１図には，車両上に設置された本発明による穴あけ機の概略立面図
が，第２図には，第１図に示す穴あけ機の断面図が示されている。
（以下，「記載ア」，「記載イ」などという。）
(2)　引用発明と本件発明１との一致点
　記載イおよび記載ウによれば，マスト８に案内支持される穴あけ機９の部
材が，本件発明１における「フレーム」に相当し，記載ウないし記載カによれば，
「チェイン２１」「回転テーブル２５」「液圧軸流ピストンエンジン３１」がその
機能に照らし本件発明１における「送り装置」「主軸ハウジング」「回転駆動装
置」に，それぞれ相当し，記載キによれば，スピンドル３３の下方端には，ねじ７
０により穴あけ工具，すなわち本件発明１でいう「穿孔工具」が接続されるのであ
るから，「中空スピンドル３３」は本件発明１における「主軸」に相当し，記載ク
によれば，バイブレータ５０のすべての振動は，本件発明１における主軸に相当す
るスピンドル３３へ伝達されるのであるから，バイブレータ５０が本件発明１にお
ける「起振装置」に相当する。
(3)　引用発明と本件発明２との一致点
　記載ケの第２図によれば，記載クのようにバイブレータ５０が棒４６に錠
止された場合にも，起振装置３３（判決注，「バイブレータ５０」の誤記であると
認められる。）のケーシング５２は，回転テーブル２５に対してゴムワッシャ４５
を介して接続されるのであるから，回転テーブル２５に対して軸方向に変位自在に
設けられているといえ，本件発明２における「ロータハウジング」に相当し，引用
発明の「偏心部材５６，５７」がその機能に照らし本件発明２における「複数枚の
偏心ロータ」に相当する。引用刊行物に記載される穴あけ機において，記載クのよ
うにバイブレータ５０が棒４６に錠止された場合，スピンドル３３の後端部は，ベ
アリング３９，フランジ３８，棒４６を介して，回転自在にバイブレータ５０のケ
ーシングに結合されることとなるのであるから，かかる引用発明の「ベアリング３
９，フランジ３８及び棒４６」からなる構成が，本件発明２における「結合手段」
（判決注，「連結手段」の誤記であると認められる。）に相当する。
第３　原告主張の取消事由の要点
１　取消事由１（引用発明認定の誤り）
　引用刊行物には，記載アのとおり，ハンマ部材により打撃して穴あけを促進
するという穴あけ機の発明が記載されている。ところが，審決は，「記載クによれ
ば，バイブレータ５０のすべての振動は，本件発明１における主軸に相当するスピ
ンドル３３へ伝達されるのであるから，」（審決書４頁３２～３４行）と認定して
いる。そうすると，この記載クの部分には，前述した打撃による穴あけ機とは異な
る別の発明が記載されていると見るべきものである。なぜならば，打撃して掘削す
る機能と振動で掘削する機能とは，同時に成立しないからである。
　したがって，審決は，同時に二つの引用発明を混在させて認定しているにも
かかわらず，そのうちの都合の良い事項のみを本件発明１及び２に沿って，後知恵
で記載アから記載ケとしてつまみ食い的に脈絡もなく抽出して，一つの引用発明で
あるかのように認定し，これと本件発明１及び２と対比しているのであり，このよ
うな誤った引用発明の認定を前提にした審決は違法である。
２　取消事由２（引用発明の適格性）
　「刊行物に発明が記載されていると言えるためには，当業者がその刊行物を
見れば，特別の思考を要することなく実施しうる程度にその内容が開示されている
必要がある。」（東京高裁平成３年１０月１日判決，判例時報１４０３号１０４
頁）と解すべきところ，引用刊行物の記載クの部分に明らかにされている引用発明
は，理論的にも実験によっても実施しうる程度にその内容が開示されているものと
はいえない。
(1)　まず，引用刊行物の記載クのようなバイブレ一タ５０の振動だけでスピン
ドル３３に連結された穴あけ工具（図示せず）で掘削できるわけではない。従来の
穴あけ機の原理と同様に，掘削中にはこの振動と同時にチェイン２１の牽引力によ
り穴あけ工具を地盤に強力な力で押圧しておく必要がある。そうすると，チェイン
２１により下方に強力に引っ張られるため，回転テーブル２５も下方に引っ張ら
れ，フランジ３８が上のゴムワッシャ４５を圧縮し，スラスト部材４４の端部４４
ａに金属接触する。この金属接触のために，バイブレータ５０，棒４６，フランジ
３８，回転テーブル２５，チェイン２１，マスト８等は，全て一体の物となる。物
理学でいうと，バイブレータ５０，棒４６，フランジ３８，回転テーブル２５，チ
ェイン２１，マスト８等がすべて同じ質点（物体の形や大きさを無視して，これを
幾何学的な点とみなし，これに力学的要素である質量だけを与えたものを考えた
点）となる。
　バイブレータ５０の振動は，穴あけ機９及びマスト８等を全て同時に振動
させることになり，穴あけ機９及びマスト８の全体が異常な振動状態（携帯電話の
マナーモードのような振動）を呈し，又は穴あけ機９及びマスト８等の特定部分が
異常な振動と騒音を発することになる。すなわち，機械力学でいう機械全体を強制
振動させた状態となり，バイブレータ５０の振動エネルギーは，無駄な振動とな
り，スピンド３３に有効に伝達されず掘削できない。
　相対的にバイブレータ５０の出力が小さく，穴あけ機９及びマスト８等の
重量（質量）が大きいときは，振動のエネルギーは内部エネルギーとして消費され
外部から観察できる程の振動は発生しない。いずれにしろ，バイブレータ５０の振
動エネルギーは，スピンド３３の振動に伝達されることはなく掘削できない。
(2)　以上のことは，机上の空論ではなく，本件発明１及び２の発明者がその関
連発明の開発過程で，引用刊行物の記載クの引用発明と同様の機構を試作して確認
した事実でもある。この試作機は，引用刊行物の記載クの引用発明と全く同様に，
チェイン等の送り装置でゴムワッシャを介して穴あけ機を地盤に押圧して掘削する
ものである。この試作機は，上述したように穴あけ機全体が異常な振動を引き起こ
し掘削ができなかったので，この商品化を断念した経緯がある。
(3)　原告は，別紙実験説明書及び実験装置図のとおりの実験機を使用し，以下
のような実験を行った。
ア　実験機において，「加振機（５０）」の全ての振動は，「加振機（５
０）」の下部に設けたベアリング（カバーがあり外観からは見えない。）を介し
て，ロッド（１９）を回転駆動するスピンドル（回転装置（２５）の上部に図示さ
れた軸）に伝達される。この機能については，引用刊行物の記載クの穴あけ機と全
く同一である。
　さらに，引用刊行物の記載クの穴あけ機の構造は，この記載クの部分以
外は，他の実施例（打撃による穴あけ機の発明）を前提としている。引用刊行物の
ボディ３７には，これを挟んで配置された２個のゴムワッシャ４５を介して，回転
テーブル２５に連結され，更に回転テーブル２５はチェイン２１に連結されてい
る。この記載クの穴あけ機で掘削するとき，チェイン２１によりテーブル２５を下
方に強力に引っ張り，フランジ３８が上のゴムワッシャ４５を圧縮し，スラスト部
材４４の端部４４ａに金属接触する（甲第３号証４欄末行～５欄３行参照）。
　これと全く同一構造，機能を実験機で再現するために，実験機には，別
紙実験説明書のとおり，加振機（５０）と回転装置（２５）を，棒（４２），スラ
スト部材（４４），上下のゴムワッシャ（４５），ボス端（４３）等で連結した。
更に，この加振機（５０）と回転装置（２５）を移動台（１６）上に搭載した。こ
の移動台（１６）は，マスト（８）に配置されたチェーン（２１）に固定した。掘
削するときは，チェーン（２１）により移動台（１６）を下方に強力に引っ張り，
ゴムワッシャ（４５）を圧縮し，スラスト部材（４４）の端部がフランジ（３８）
に金属接触させる。
　以上のように，引用刊行物の記載クの穴あけ機を再現した。
イ　実験結果
　上記実験機の構造において，原告は以下に示す３通りの実験を行った。
上記構造，機能において，実験１は，引用刊行物の記載クの穴あけ機の構造，機能
で騒音と振動がどの程度発生するか，実験２は，本件発明１及び２の実施例と同一
の構造，機能の場合，騒音と振動がどの程度発生するか，実験３は，本件発明１及
び２の構造，機能で実際に掘削できるか否か，である。
実験１（記載クの振動と騒音の再現実験）
　穴あけ機を作動させないときの振動加速度は，０．１Ｇ，騒音は，６
８．１ｄＢ（Ａ）であり，加振機（５０）を起動し回転装置（２５）によりロッド
（１９）を回転させて，チェーン（２１）を駆動すると，振動加速度は，１９．９
Ｇ，騒音は，９４．４ｄＢ（Ａ）であった。このときチェーン（２１）は，掘削機
本体に激しく衝突して振動した。
実験２（本件発明１及び２の振動と騒音の再現実験）
　実験１の穴あけ機から，２本の棒（４２），２個のスラスト部材（４
４），４個の上下のゴムワッシャ（４５），ボス端（４３），ナットを取り外し
た。
　穴あけ機を作動させないときの振動加速度は，０．２Ｇ，騒音は，６
８．１ｄＢ（Ａ）であり，回転装置（２５）によりロッド（１９）を回転させて，
チェーン（２１）を駆動すると，振動加速度は，１．８Ｇ，騒音は，７６．２ｄＢ
（Ａ）であった。チェーン（２１）は，掘削機本体のマスト（８）に接触して振動
していなかった。
実験３（本件発明１及び２の掘削再現実験）
　実験２の状態で，ゴムマットを外して，実際に掘削実験を行った。穴
あけ機の回転装置を約１分３０秒間作動させて掘削したら，７２ｃｍのボーリング
ができた。
実験結果の解析
　以上の事実実験の結果から，実験１の実験機は，振動と騒音により穴
あけ機として使用できない（即ち実施できない），又は発明として未完成である。
また，実験２の実験機の振動と騒音は低く，土木機械として問題はない。更に，実
験３の実験機は，穴あけ機としての機能を備えたものである。
(4)　以上のとおり，引用刊行物の記載クの引用発明は，機械力学上の観点，更
には実験結果からも，振動による掘削はできないものであり，実施できない発明で
ある。したがって，発明として完成していないものを引用発明として認定し，この
引用発明と本件発明１及び２が同一であるとした審決の判断は誤りである。
３　取消事由３（引用発明と本件発明１の同一性判断の誤り）
(1)　目的の相違
　引用発明は，特許請求の範囲に「ハンマ部材と，回転テーブルに連結され
たスピンドルと，････」（甲第３号証１欄）と記載されているように，ハンマ部材
により打撃して穴あけを促進するというものであり，そのために，打撃して穴あけ
を促進する「衝撃装置」が必須要件である。引用発明の目的は，あらゆる種類の材
料に穴あけをすることであり，衝撃音を小さくすることを目的とする発明ではな
い。
　これに対し，本件発明１は，打撃により穴あけを促進するものではなく，
振動により穴あけを行うものであり，騒音の発生を押さえることを目的としている
ものである。したがって，両者は発明の目的が異なる。
(2)　本件発明１の「起振装置」は引用発明の「バイブレータ」ではない。
　審決は，引用発明の「バイブレータ５０」が本件発明１における「起振装
置」に相当すると認定したが，これは誤りである。
　引用発明は，前記(1)のように，ハンマ部材により打撃して穴あけを促進す
るものであり，打撃して穴あけを促進する「衝撃装置」が必須の構成である。　こ
れに対して，本件発明１の「起振装置（３，６３）」は，その請求項１に記載され
ているとおり，「主軸（２１，８１）に前記軸線方向の起振力を往復振動力として
付与するためのもの」である。したがって，審決が，引用発明における「バイブレ
ータ５０」が本件発明１における「起振装置」に相当するとした点は誤りである。
(3)　以上のとおり，本件発明１と引用発明とは，発明の目的，掘削原理が異な
り，かつその構成も異なるのであるから，本件発明１は引用発明と同一であるとし
た審決の判断は誤りである。
４　取消事由４（引用発明と本件発明２の同一性判断の誤り）
(1)　引用発明には，本件発明２の「連結手段」に相当するものは存在しない。
　審決は，引用発明における「ベアリング３９，フランジ３８及び棒４６」
からなる構成が，本件発明２における「連結手段（４８）」に相当する旨認定して
いるが，これは誤りである。以下のとおり，引用発明は，本件発明２の「連結手
段」に相当するものを備えていないのである。
ア　機能面での違い
　本件発明２の「連結手段（４８）」は，「主軸（２１）の後端部」と
「ロータハウジング（３３）」との間に配置されたものであり，「起振装置
（３）」から発生する軸線方向の往復振動力を伝達し，かつ主軸（２１）の回転を
遮断するものである。
　これに対して，引用刊行物には，「スピンドル３３は，ローラベアリン
グ３９，たとえば，ローラ・スラストベアリングによって，中実の環状フランジ３
８から延長する支持部材すなわちボディ３７に接続されている。ベアリング３９
は，穴あけ機によって生ずる振動力と反復衝撃を緩衝することができる。」（甲第
３号証４欄３０～３５行）と記載されている。この記述から明らかなように，「ベ
アリング３９」は，「穴あけ機によって生ずる振動力と反復衝撃を緩衝する」もの
である。すなわち，この「ベアリング３９」は，「ハンマ部材６０」の衝撃力，又
は往復振動力を伝達するためのものではなく，「振動力と反復衝撃を緩衝するもの
である」ので，本件発明２の「連結手段（４８）」の往復振動力の伝達とは逆の作
用をするものである。
イ　配置面での違い
　また，引用発明の「ベアリング３９」は，「ボディ３７」と「スピンド
ル３３」との間に配置されている。しかし，本件発明２の「連結手段（４８）」
は，「主軸（２１）の後端部」と「ロータハウジング（３３）」との間に迂回する
ことなく直結して配置されたものであり，「起振装置（３）」で発生した往復振動
を主軸２１に伝達する。したがって，本件発明２の「連結手段（４８）」は，引用
発明の「ボディ３７」に対応する部材を必要としないので，本件発明２は，引用発
明の「ボディ３７」に相当するものを備えていない。審決は，引用発明の「ケーシ
ング５２」が本件発明の「ロータハウジング」に相当し（審決書５頁８～１１
行），引用発明２の「中空スピンドル３３」が本件発明２の「主軸」に相当すると
認定した。
　したがって，審決が認定したように（審決書５頁２２～２３行），本件
発明２の「連結手段（４８）」が，引用発明の「ベアリング３９，フランジ３８及
び棒４６」に相当すると仮定すると，引用発明の「ベアリング３９」は，「中空ス
ピンドル３３」と「ケーシング５２」との間に配置されていなければならない。
　しかしながら，引用刊行物に記載された「ベアリング３９」は，「ボデ
ィ３７」と「スピンドル３３」との間に配置されている。したがって，本件発明２
の「連結手段（４８）」と，引用発明の「ベアリング３９」とでは，少なくとも両
者の配置された位置が異なる。
ウ　ボディの有無の違い
　さらに，引用発明の「ボディ３７」には，これを挟んで配置された２個
のゴムワッシャ４５を介して，回転テーブル２５に連結され，更に回転テーブル２
５は，チェイン２１に連結されている（甲第３号証の４欄４２行～同５欄３行参
照）。すなわち，引用発明の「ボディ３７」は，穴あけ機９を上下駆動するための
チェイン２１の係止部材である。さらに，引用発明の「ボディ３７」と一体のフラ
ンジ３８には，４本の棒４６が配置され，この棒４６の外周に配置したスプリング
４７でバイブレータ５０を弾性的に支持している（甲第３号証４欄３６行～５欄９
行）。
　引用発明の「ボディ３７」は，穴あけ機を上下に送るための機能と，チ
ェイン２１との間にゴムワッシャ４５により，弾性的に支える支持機能を備えたも
のである。これに対して，本件発明２は，「ボディ３７」及びこれと一体の「フラ
ンジ３８」に相当する部材を備えていない。すなわち，少なくとも引用発明の「ボ
ディ３７」に相当する機能を奏するものは，本件発明２は備えていない。
(2)　引用発明と本件発明２とは動力伝達経路が異なる。
　仮に，審決が認定したように，引用発明において，バイブレータ５０の振
動が４本の棒４６，環状フランジ３８及びベアリング３９の順序でスピンドル３３
に伝達されるものであったとしても，引用発明と本件発明２は，次のように穴あけ
機の機能が異なる。
　引用刊行物の「穴あけ機」は，バイブレータ５０の振動は，４本の棒４
６，環状フランジ３８及びベアリング３９の順序でスピンドル３３へ伝達されるこ
とになるものである。このとき，ヘッド６４は凹所６５内の金属パッド６７には
「接触が生じないように」との記載から明らかに接していない。したがって，バイ
ブレータ５０の振動のエネルギーは，４本の棒４６で連結されているために，４本
の棒４６の横振動，縦振動に変換された後，環状フランジ３８に伝達されることに
なる。このために，エネルギー効率が悪く，かつ４本の棒４６の横振動等の穴あけ
に有害な振動も伝達することになる。また，中心ではなく，スピンドル３３の外周
に配置した４本の棒４６で連結されているために，均一に振動エネルギーをスピン
ドル３３に伝達することができないものである。
　これに対して，本件発明２では，起振装置（３）からの振動は，連結手段
（４８）及び主軸（２１）に直接的に軸線方向に伝達されるので，引用刊行物の穴
あけ機のような問題がなく，かつ横振れが少なく，振動を効率的に伝えることがで
きるものである。
(3)　以上のとおり，引用発明と本件発明２とはその構成が異なるのであり，こ
れを一致するものと認定した上で，両発明を同一であるとした審決の判断は誤りで
ある。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（引用発明認定の誤り）に対して
　引用発明は，複合機能を有する装置であって，それらの一部を不作動状態に
して使用することができるものである。審決は，その構成，機能をそのまま正確に
認定したものであって，何ら誤りはない。
２　取消事由２（引用発明の適格性）に対して
　特許法でいう発明は，技術思想であり，刊行物に記載されている発明が実用
化されていなくても，発明として認定できるものである。
　本件明細書には，原告が引用刊行物について述べているような不具合は開示
されていないし，その不具合を解消する手段も開示されていないのであり，ただ回
転と振動を併用するという技術思想を実現するための周知の手段が開示されている
にすぎない。原告は，「実用化の点で多くの困難があり，二度にわたって実用化実
験の中断をしました，････」（甲第９号証）と述べているように，本件特許が出願
時点では実用化されていないことを自白している。引用発明が実施不能だから発明
として成立しないというのであれば，本件特許も発明として成立しないことにな
る。
３　取消事由３（引用発明と本件発明１の同一性判断の誤り）に対して
(1)　目的の相違について
　引用発明においては，あらゆる材料に穴をあけるために，回転，振動及び
衝撃という方法を選択又は適宜組み合わせて行うことが明らかにされているのであ
る。それにもかかわらず，原告は，ハンマ部材を使用する態様のみに言及し，ハン
マ部材を使用しない状態を無視して目的が異なると主張しているものである。そも
そも引用発明の出願時において，回転と振動を併用する掘削機は周知のものだった
のであり，原告が本件発明１の目的であると主張していることは，当然のことであ
るため，引用刊行物には殊更明示的に記載されていないだけである。
(2)　本件発明１の「起振装置」と引用発明の「バイブレータ」について
　原告の主張は，引用発明がハンマ部材を使用する態様のみに限られること
を前提とするものであり，その理由がないことは前記(1)のとおりである。
４　取消事由４（引用発明と本件発明２の同一性判断の誤り）に対して
(1)　連結手段に関する審決の認定判断に誤りはない。引用発明は，振動をスピ
ンドルに伝えることを前提としてスラストベアリングを使用するものであり，スラ
ストベアリングの本来的機能からすれば，バイブレータの振動がベアリングを介し
てスピンドルに伝達されることは自明である。このベアリングは，このような振動
の伝達作用もするが，付加的に振動や衝撃の緩衝作用も有していると解すべきであ
る。そして，要は，本件発明の構成が引用発明にも存在するかどうかが問題なので
あって，連結手段の配置やボデイの存在などに関する原告の主張は意味がないもの
である。
(2)　原告は，横振動の発生を指摘するけれども，横方向の振動が存在しようが
しまいが，バイブレーターが縦方向の振動を発生させてスピンドルに伝達している
ことに変わりがない以上，伝達経路について，引用発明と本件発明２とでは本質的
に何ら変わるところがないことが明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明認定の誤り）について
　引用刊行物には，審決が認定した記載アないし記載クの記載があるほか，次
の記載がある。
「ケーシング５２は同様にリング５１を備えており，このリングの中を棒４６
が通り，リング５１によりバイブレータ５０が案内されてナット５３によって所定
位置に係止されるようになっている。従って，バイブレータ５０と環状フランジ３
８との間の距離を調節することができる。」（甲第３号証３頁５欄１３～１９行）
「この穴あけ機の操作を説明すると，ハンマ部材６０がパッド６７に十分近ず
くと，普通のハンマ操作が行われ，このハンマ操作によりスピンドル３３を軸方向
へ移動させる。この操作によって，一連の棒１９および穴あけ工具自身を継続して
運動させる。」（同３頁６欄１５～２０行）
　記載クに続けて「多くの場合，上記の振動によって，穴あけされる材料例え
ば土層と接触する穴あけ工具を土層に十分に貫挿させることができる。同様に，ス
ピンドルの回転のみでまたは，この回転とハンマ部材６０の振動を兼用させて土層
に穴あけすることも可能である。」（同４頁７欄９～１５行）
　記載アないし記載ク及び上記記載からすると，引用刊行物には，記載アない
し記載キの構成を持つ穴あけ機において，衝撃装置であるハンマ部材６０のハンマ
操作，すなわち打撃による穴あけ方法のほか，それとは別に，記載クの「バイブレ
ータ５０が棒４６に錠止され，ヘッド６４とパッド６７との間または縁部６６と金
属部６９との間のいずれかで接触が生じないようにバイブレータ５０の振動の振幅
がなるように凹所６５内にヘッド６４が位置決めされ」た場合には，バイブレータ
から伝達される振動を利用することによる穴あけが可能となる構成も併せ持つこと
が示されているのである。このように，ヘッド６４の位置決めの仕方によって，打
撃（及び回転）による場合と振動（及び回転）による場合とを選択することがで
き，その位置決めは，ナット５３によって，バイブレータ５０と環状フランジ３８
との間の距離を調節し，所定位置に係止されるという方法によるとされているので
あって，この打撃による穴あけと振動による穴あけが，同一構成の下で同時に実現
されるものでないことはいうまでもなく，引用刊行物にはこの二つの発明が開示さ
れているものである。
　そして，審決は，引用刊行物の記載として記載アないし記載ケを認定した上
で，引用刊行物記載の発明（引用発明）と本件発明１及び２との一致点について検
討しているのであり，審決が，引用刊行物の記載内容として，ハンマ部材６０のハ
ンマ操作に関する記載を認定していないことからみても，審決は，引用刊行物に記
載された前記二つの発明のうち，バイブレータから伝達される振動（及び回転）を
利用することによる穴あけ機の構成を特定（つまり記載クのような位置決めをする
場合を前提とした発明として特定）して，これを引用発明として認定し，これと本
件発明１及び２とを対比しているものであることが明らかである。すなわち，審決
は，ハンマ部材６０による打撃を利用した穴あけ機としての構成を引用発明として
は認定していないのである。
　そうすると，かかる審決の認定は，原告の主張するような，矛盾する二つの
発明を認定したものでも，都合の良い事項のみを後知恵でつまみ食い的に脈絡もな
く抽出して認定したものでもないのであり，この点に関する原告の主張は理由がな
く，審決の引用発明の認定に誤りはない。
２　取消事由２（引用発明の適格性）について
　原告は，記載クによる引用発明は実施することのできない発明であると主張
する。その具体的な理由は，引用発明において，バイブレ一タ５０の振動を利用し
て掘削をする場合には，チェイン２１の牽引力により穴あけ工具を地盤に強力な力
で押圧しておく必要があり，チェイン２１によって下方に強力に引っ張られるた
め，回転テーブル２５も下方に引っ張られ，フランジ３８が上のゴムワッシャ４５
を圧縮し，スラスト部材４４の端部４４ａに金属接触することになり，この金属接
触のために，バイブレータ５０，棒４６，フランジ３８，回転テーブル２５，チェ
イン２１，マスト８等は，すべて一体の物となる（すべて同じ質点となる）からと
いうものである。
　引用発明における「チェイン２１」は，本件発明１における「送り装置（１
０，９０）」に相当する（前記第２の４(2)）のであり，この「送り装置（１０，９
０）」は，「主軸（２１，８１）を前記軸線方向に移動させて，地盤に送り及びこ
の地盤から引抜くため」の装置である（特許請求の範囲請求項１）から，引用発明
における「チェイン２１」も，スピンドル３３（本件発明１の主軸に相当する。）
を軸線方向に移動させて地盤に送るという限度においては，チェイン２１の牽引力
により穴あけ工具を地盤に押圧するものであるといえる。
　しかしながら，引用発明において，掘削に利用されるのは振動だけではな
く，回転も含まれ得るものであることは引用刊行物の記載エ，オ，キから明らかで
あり，また，穴あけ機自体が，それなりの重量を持っているものであることに加
え，スピンドルに加えられる押圧力は，地盤の硬さ，穴あけ工具（穿孔工具）の種
類，形状，大きさなど様々な条件によって異なることからすれば，その押圧力の程
度を一義的に把握することは困難であるし，少なくとも，原告が主張するように，
フランジ３８がゴムワッシャ４５を圧縮し，スラスト部材４４の端部４４ａに金属
接触するほど強力な力で常に押圧しておく必要があるものとは認められない。
　また，押圧の際に，フランジ３８がスラスト部材４４の端部４４ａに金属接
触するかどうかは，押圧力の程度に加え，振動の大きさやゴムワッシヤ４５の弾性
特性，更にはフランジ３８とスラスト部材の端部４４ａとの間隔にもよるというべ
きであるから，単に，チェインの牽引力によりスピンドルを軸線方向に移動させて
地盤に送るということから直ちに，原告が主張するような金属接触が生じると速断
することもできない。なお，仮に，原告が主張するような金属接触が生じる場合が
あり得るとしても，それについて，スラスト部材の端部とフランジとの間の距離の
調整など，当業者による設計上の工夫によっては対処し得ないものとまでみること
もできない。
　原告は，別紙実験説明書及び実験装置図のとおり，引用発明と同一構造，機
能を有する実験機を用いて実験した結果，振動と騒音により穴あけ機として使用で
きないことが判明したと主張する。しかし，別紙実験説明書や実験を記録した公正
証書（甲第１４号証）によっても，その実験機において，フランジとスラスト部材
の端部との間隔をどのように設定したのか，どの程度の押圧力を加えたのか，その
押圧力の程度に応じて上記間隔がどのように変化したのかなどの点が全く明らかに
されていないのであって，上記公正証書等によっては，引用発明による通常の掘削
において，チェインの牽引力で穴あけ工具を地盤に押圧することにより，所定の部
位に金属接触が生じることになるのかどうかが明らかでなく，かかる実験の結果を
もって，引用発明として開示されている技術が実施不能であることの根拠とするこ
とはできない。なお，原告は，自社における開発過程で試作した引用発明と同様の
機構を有する試作機も異常な振動を引き起こし掘削できなかったとも主張するが，
これを認めるに足りる証拠はない（甲第９号証には，「実用化の点で多くの困難が
あり，二度に亘って実用化実験の中断をしました。」とあるだけで，その具体的な
理由，原因についての記載はない。）。
　以上のとおりであるから，引用発明は実施することのできない発明であると
の原告の主張は理由がない。
３　取消事由３（引用発明と本件発明１の同一性判断の誤り）について
(1)　目的の相違について
　原告は，本件発明１と引用発明とは発明の目的が相違している旨主張す
る。しかしながら，本件発明１と引用発明との同一性を判断するに当たっては，特
許請求の範囲に記載された本件発明１の構成と引用発明の構成とを客観的に対比す
ることによって行うべきものであり，客観的な構成が同一であれば，発明の目的が
どうであれ，その発明は同一ということになるのであるから，原告の主張は理由が
ない。
　また，原告の上記主張は，引用発明が，ハンマ部材６０により打撃して穴
あけを促進するという技術であることを前提とするものであるが，本件において，
審決が認定する引用発明は，振動（及び回転）を利用した場合の穴あけ機の構成を
内容とするものであることは前記のとおりであるから，原告の主張は，その前提を
欠くものであって，失当である。
(2)　原告は，引用発明は，ハンマ部材により打撃して穴あけを促進するもので
あり，打撃して穴あけを促進する「衝撃装置」が必須の構成であることを理由に，
引用発明の「バイブレータ５０」が本件発明１における「起振装置」に相当すると
した審決の認定は誤りであると主張する。
　しかしながら，審決が認定した引用発明は，前記１のように，ハンマ部材
により打撃して穴あけを促進するものではなく，振動を利用する場合のものである
から，原告の主張は前提において失当である。
　そして，引用刊行物には，記載クに「バイブレータのすべての振動は，棒
４６，フランジ３８およびベアリング３９を介してスピンドル３３へ伝達されるこ
とになる。」とあることのほか，「こうして，バイブレータ５０とスピンドル３３
を並べると，振動を最大限利用するため，バイブレータ５０の振動により生ずる力
をスピンドルの軸線と平行させることが可能となる。」（甲第３号証３頁５欄３４
～３８行）と記載されていることからすれば，引用発明におけるバイブレータ５０
は，軸線と平行の方向の振動力を起こさせ，その振動力はスピンドル（本件発明１
の主軸に相当する。）へ伝達されるのであるから，本件発明１における「前記主軸
（２１，８１）に前記軸線方向の起振力を往復振動力として付与するための起振装
置（３，６３）」（特許請求の範囲請求項１）に相当するとの審決の判断に誤りは
ない。
(3)　以上のとおり，原告が引用発明と本件発明１の同一性判断の誤りと主張す
る点は，いずれも理由がなく，審決が，前記第２の４(2)のとおり，本件発明１と引
用発明の一致点について認定したところに基づき，引用発明には，本件発明１の構
成である「フレームと，このフレームに設けられ，先端に穿孔工具が接続される主
軸を回転自在かつその軸線方向に移動自在に支持する主軸ハウジングを有し，前記
主軸に回転力を付与するための回転駆動装置と，前記主軸を前記軸線方向に移動さ
せて，地盤に送り及びこの地盤から引抜くための送り装置と，前記主軸の前記主軸
ハウジングから突出する部分に設けられ，前記主軸に前記軸線方向の起振力を往復
振動力として付与するための起振装置とを備えてなる地盤穿孔装置」がすべて記載
されているとして，その同一性を認めた判断に誤りはない。
４　取消事由４（引用発明と本件発明２の同一性判断の誤り）について
(1)　原告は，引用発明には，本件発明２の「連結手段」に相当するものは存在
しないとして，引用発明における「ベアリング３９，フランジ３８及び棒４６」か
らなる構成をもって本件発明２の「連結手段」に相当するとした審決の認定は誤り
であると主張する。
ア　本件発明２の「連結手段」は，特許請求の範囲請求項２に「起振装置
（３）が，前記フレーム（４）に前記軸線方向に変位自在に設けられたロータハウ
ジング（３３）と，････前記主軸ハウジング（１５）から突出する前記主軸（２
１）の後端部を前記ロータハウジング（３３）に回転自在に結合するための連結手
段（４８）」と記載されているように，「起振装置（３）」から発生する軸線方向
の往復振動力を主軸に伝達するための手段であることが明らかである。原告は，連
結手段（４８）は主軸（２１）の回転を遮断するものでもあると主張するけれど
も，本件明細書の「主軸には回転駆動装置により回転力が，起振装置により軸線方
向の起振力がそれぞれ加えられ，主軸から穿孔工具にこれらの動力が伝達される。
これによって穿孔工具は回転しながら軸線方向に振動し，････」（甲第２号証２頁
４欄最終行～３頁５欄３行），「回転駆動装置２の作動によりシャンクロッド２１
を介してボーリングロッド１１が回転し，････。同時に，起振装置３によって起振
力がシャンクロッド２１を介してボーリングロッド１１に伝達され，ボーリングロ
ッド１１が振動する。」（同４頁７欄４６行～８欄２行）などの記載によれば，本
件発明２において，振動力が伝達されている時に回転力は遮断されていないことが
明らかである。
イ　原告は，引用刊行物に「ベアリング３９は，穴あけ機によって生ずる振
動力と反復衝撃を緩衝することができる。」（甲第３号証２頁４欄３３～３５行）
との記載があることをとらえて，引用発明におけるベアリング３９は，振動力と反
復衝撃を緩衝するものであり，本件発明２の「連結手段」の振動力の伝達とは逆の
作用をするものであると主張する。
　そこで検討するに，引用刊行物には次の記載がある。
「スピンドル３３は，ローラベアリング３９，たとえば，ローラ・スラス
トベアリングによって，中実の環状フランジ３８から延長する支持部材すなわちボ
ディ３７に接続されている。」（甲第３号証２頁４欄３０～３３行）
「かりに，バイブレータ５０が棒４６に錠止され，ヘッド６４とパッド６
７との間または縁部６６と金属部６９との間のいずれかで接触が生じないようにバ
イブレータ５０の振動の振幅がなるように凹所６５内にヘッド６４が位置決めされ
ていれば，バイブレータのすべての振動は，棒４６，フランジ３８およびベアリン
グ３９を介してスピンドル３３へ伝達されることになる。」（同４頁７欄２～９
行）
　これらの記載によれば，ベアリング３９が，バイブレータの振動をスピ
ンドル３３へ伝達する機能をもつことは明らかである。
　原告が引用する引用刊行物の記載は，「穴あけ機によって生ずる振動力
と反復衝撃を緩衝する」というもので，記載クの構成の場合に，バイブレータから
の振動をスピンドルに伝達することを否定する意味をもつものと解することはでき
ない。したがって，引用発明におけるベアリング３９の作用に関する原告の上記主
張は理由がない。
ウ　原告は，本件発明２の「連結手段」は主軸の後端部とロータハウジング
との間に直結して配置されているのに対し，引用発明の「ベアリング」はボディと
スピンドルとの間に配置されており，両者の配置された位置が異なると主張する。
　しかし，特許請求の範囲請求項２には，「主軸ハウジング（１５）から
突出する前記主軸（２１）の後端部を前記ロータハウジング（３３）に回転自在に
結合するための連結手段（４８）」と記載されているだけで，連結手段が主軸の後
端部とロータハウジングの間に直結して配置されているということまでの特定はな
されていない。
　また，審決は，「甲第１号証（判決注，本訴甲第３号証）に記載される
穴あけ機において，記載クのようにバイブレータ５０が棒４６に錠止された場合，
スピンドル３３の後端部は，ベアリング３９，フランジ３８，棒４６を介して，回
転自在にバイブレータ５０のケーシングに結合されることとなるのであるから，か
かる「ベアリング３９，フランジ３８及び棒４６」からなる構成が，本件発明２に
おける「結合手段」（前記のとおり「連結手段」の誤記と認める。）に相当す
る。」（審決書５頁１９～２３行）と認定し，引用発明における「ベアリング３
９，フランジ３８及び棒４６」が一体のものとして本件発明２の「連結手段」と同
一の機能を持つ構成に相当すると判断しているのであり，ベアリング３９，フラン
ジ３８及び棒４６がどのような配置であるかとか，各部分がどのような順序で力を
伝達することになるかといったことは，その判断を何ら左右することになるもので
はない。
　したがって，引用発明におけるベアリング３９の配置位置に関する原告
の上記主張は理由がない。
エ　さらに原告は，本件発明２は，引用発明における「ボディ３７」に相当
する機能を奏するものを備えていないと主張する。
　しかしながら，本件発明２と引用発明との同一性の判断に当たっては，
引用発明が本件発明２の構成をすべて有しているかどうかが問題なのであって，こ
れが肯定されるならば，引用発明に存在する構成を本件発明２が備えていないから
といって，両発明の同一性の判断に影響を及ぼすことはない。
　原告は，引用発明の「ボデイ３７」は，穴あけ機を上下に送るための機
能と，チェイン２１との間にゴムワッシャ４５により，弾性的に支える支持機能を
備えたものであると主張するけれども，仮に「ボデイ３７」がそのような機能を備
えたものであるとしても，「ベアリング３９，フランジ３８及び棒４６」からなる
構成が，バイブレータから発生した振動をスピンドル３３に伝達する機能を持ち，
スピンドル３３を回転自在にバイブレータのケーシングに結合しているという事実
を否定することになるものとはいえない。
オ　以上のとおり，記載クの構成において，引用発明の「ベアリング３９，
フランジ３８及び棒４６」からなる構成が，本件発明２における「連結手段」に相
当するとした審決の認定に原告主張の誤りはなく，引用発明には本件発明２におけ
る「連結手段」に相当するものは存在しない旨の原告の主張は理由がない。
(2)　原告は，引用発明と本件発明２とは動力伝達経路が異なり，振動の効率的
な伝達の可否の点で両発明は相違する旨主張する。
　しかしながら，本件発明２において，連結手段が主軸の後端部とロータハ
ウジングの間に直結されているとの限定がないことは，前記のとおりであるし，ま
た，仮に，原告が主張するように，引用発明と本件発明２とでは振動の効率的な伝
達に相違するところがあるとしても，それは本件発明２が引用発明と比較して振動
を伝達する効率性において優れているということを意味するだけで，引用発明が，
記載クのようにバイブレータ５０が棒４６に錠止された場合，スピンドル３３の後
端部がベアリング３９，フランジ３８及び棒４６を介して回転自在にバイブレータ
５０のケーシングに結合され，バイブレータ５０の振動がスピンドル３３へ伝達さ
れるという構成を有する点において，本件発明２と同一の構成を備えているもので
ある以上，たとえ振動の伝達効率に優劣があるとしても，そのことは，引用発明と
本件発明２との同一性の判断に影響を及ぼすことになるものとはいえない。
(3)　以上のとおり，原告が引用発明と本件発明２の同一性の判断に関する誤り
と主張する点はいずれも理由がなく，審決が，前記第２の４(3)のとおり，本件発明
２と引用発明の一致点について認定したところに基づき，引用発明には本件発明２
の構成である「請求項１において，前記起振装置が，前記フレームに前記軸線方向
に変位自在に設けられたロータハウジングと，このロータハウジング内に収容さ
れ，所定の周波数で回転して前記起振力を発生する複数枚の偏心ロータと，前記主
軸ハウジングから突出する前記主軸の後端部を前記ロータハウジングに回転自在に
結合するための連結手段とからなる地盤穿孔装置」がすべて記載されているとし
て，その同一性を認めた判断に誤りはない。
５　結論
　以上のとおりであるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，その
他，審決にこれを取り消すべき誤りはない。
したがって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとし，
訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主
文のとおり判決する。
　　東京高等裁判所知的財産第３部
　　　　　　　　　　　　裁判長裁判官　　佐　藤　久　夫
　　　　　　　　　　　　　　　裁判官　　設　樂　隆　一
　　
　　　　　　　　　　　　　　　裁判官　　若　林　辰　繁
（別紙）
実験説明書実験装置図

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