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平成２６年１月１７日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成２４年第２０４４号，同年第２６５５号不正競争行為差止等請求控訴，
同附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２３年第１２６８１号）
口頭弁論終結日平成２５年１０月３日
判決
控訴人兼附帯被控訴人（１審被告）株式会社医学出版
（以下「控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士加嶋是
被控訴人兼附帯控訴人（１審原告）株式会社メディカ出版
（以下「被控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士三山峻司
同井上周一
同木村広行
同松田誠司
同種村泰一
主文
１控訴人の本件控訴を棄却する。
２被控訴人の附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。
３控訴人は，その発行する看護雑誌に別紙控訴人標章目録記載１及び２の標
章を使用し又はこれを使用した看護雑誌を販売し，引渡し，販売若しくは引
渡しのために展示してはならない。
４控訴人は，別紙控訴人雑誌目録記載の雑誌を廃棄せよ。
５控訴人は，被控訴人に対し，２０１６万円及び内５０万円については平成
２３年１０月１９日から，内１９６６万円については平成２４年９月１５日
から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６訴訟費用（控訴費用，附帯控訴費用を含む。）は第１，２審とも控訴人の
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負担とする。
７この判決の３項及び５項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人の控訴の趣旨
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人の附帯控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
控訴人は，その発行する看護雑誌に別紙控訴人標章目録記載１及び２の標
章を使用し又はこれを使用した看護雑誌を販売し，引渡し，販売若しくは引
渡しのために展示してはならない。
控訴人は，別紙控訴人雑誌目録記載の雑誌を廃棄せよ。
控訴人は，被控訴人に対し，２０１６万円及び内５０万円については平成
２３年１０月１９日（訴状送達日の翌日）から，内１９６６万円については
平成２４年９月１５日（附帯控訴状送達日の翌日）から各支払済みまで年５
分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は第１，２審とも控訴人の負担とする。
仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人が別紙控訴人雑誌目録記載１の
雑誌を刊行する行為が不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項１号の
不正競争に当たるとして，法３条に基づき控訴人が上記雑誌の題号として使用
する別紙控訴人標章目録記載１の標章（以下「控訴人標章１」という。）の使
用差止め及び上記雑誌の廃棄を求め，法４条本文に基づき損害賠償（弁護士費
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用のみ）及びその遅延損害金を請求した事案である。
原審が，被控訴人の請求のうち，控訴人標章１の使用差止め，上記雑誌の廃
棄及び損害賠償の一部を認容したところ，控訴人が控訴した。
控訴人は，原審判決後である平成２４年８月１日発行の同年８月号から別紙
控訴人雑誌目録記載１の雑誌の題号を同目録記載２のとおり変更し（以下，同
目録１及び２記載の雑誌を併せて「控訴人雑誌」という。），控訴人標章１の
一部に代えて別紙控訴人標章目録記載２の標章（以下「控訴人標章２」といい，
控訴人標章１と併せて「控訴人標章」という。）の使用を開始したところ，当
審において，被控訴人は附帯控訴を行い，使用差止めを求める標章として原審
における請求対象のほか控訴人標章２を追加するとともに，損害賠償請求にお
いて原審で請求した弁護士費用とその遅延損害金に加えて営業上の利益（逸失
利益）の侵害を主張して損害額を拡張し（附帯控訴状送達日の翌日以降の遅延
損害金を含む。），主位的に法５条１項，予備的に同条３項１号に基づいて，
自己が受けた損害の額を算定し請求している。
２前提事実（争いのない事実及び掲記の証拠・弁論の全趣旨により容易に認定
できる事実）
当事者
被控訴人は，学術用書籍・新聞・映像及びコンピューターに関連する書籍
の出版並びに販売業務等を目的とする会社である。
控訴人は，書籍・雑誌・新聞の編集・企画・出版・印刷及び雑誌・書籍の
輸入・販売・卸業務等を目的とする会社である。
被控訴人の商品（甲３，４，乙６８。以下，書証で枝番のあるものは，特
に記載しなければ枝番の全てを含む。）
被控訴人は，循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主な読者とする雑
誌（以下「被控訴人雑誌」という。）を，昭和６２年１１月１日から刊行し
ている。当初は隔月で刊行していたが，昭和６４年１月号以降は毎月刊行し
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ており，平成元年からは，毎年２回，特定のテーマを設定した増刊号も刊行
している。
被控訴人雑誌の題号は，「ＨＥＡＲＴnursing」であり，創刊号（昭和６
２年１１月号）から平成１６年３月号まで，表紙に記載された題号のうち「Ｈ
ＥＡＲＴ」の部分は，原判決別紙旧原告標章目録記載の標章のとおりであり，
平成１６年４月号以降は，原判決別紙原告標章目録記載の標章（以下「被控
訴人標章」という。）のとおりである。
控訴人の行為（甲１１，７９，８０，乙５２，６７）
控訴人は，平成２３年９月１日発行（同年８月１５日発売）分（同年９月
号）から，控訴人雑誌を刊行し，同２４年７月１日発行（同年６月１５日発
売）分（同年７月号）までは同雑誌の題号として，控訴人標章１を使用して
いたが，同年８月１日発行（同年７月１５日発売）分（同年８月号）からは，
題号を「Ｈｅａｒｔ／ハートケア」とし，表紙の題号の一部として，当審口
頭弁論終結時に至るまで，控訴人標章２を使用している。
３争点
被控訴人標章は，被控訴人の商品表示として需要者の間に広く認識されて
いるか（争点１）
控訴人標章１及び２は，被控訴人標章と同一又は類似の商品表示であるか
（争点２）
控訴人の行為は，被控訴人の商品（被控訴人雑誌）と混同を生じさせるも
のであるか（争点３）
被控訴人の損害額（争点４）
標章使用差止請求の可否（争点５）
控訴人雑誌の発行は，出版の自由等との関係から不正競争行為に該当しな
いといえるか（争点６）
４争点に関する当事者の主張
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争点１（被控訴人標章は，被控訴人の商品表示として需要者の間に広く認
識されているか）について
争点１に関する控訴人の主張及び被控訴人の主張は，原判決７頁２０行目
の末尾の後に改行して，当審における控訴人の主張を次のとおり加えるほか
は，原判決「事実及び理由」第３の１記載のとおりであるのでこれを引用す
る。
「また，被控訴人雑誌における誌名の表記には，「ＨＥＡＲＴnursing」の
みではなく，これに日本語（片仮名の「ハートナーシング」）が振り仮名（ル
ビ）として併記されている（被控訴人雑誌の背表紙には縦書きの片仮名のみ
で「ハートナーシング」と表記されている。）。そして，日本語の記載につ
いては「ハート」と「ナーシング」とに分けられているわけではなく，字の
大きさが違うわけでもない。
かかる片仮名表示があるのに，英語の一部（「ＨＥＡＲＴ」）だけが独立
した標章として商品表示になることはない。」
争点２（控訴人標章１及び２は，被控訴人標章と同一又は類似の商品表示
であるか）について
【被控訴人の主張】
以下のとおり，控訴人標章は，被控訴人標章と同一又は類似の商品表示で
ある。
ア被控訴人標章
被控訴人標章は，原判決別紙原告標章目録記載のとおり，アルファベッ
トの大文字で「ＨＥＡＲＴ」と横書きしてなる標章であり，書体は，いわ
ゆる「TimesNewRoman」と同等のものが用いられている。
イ控訴人標章
控訴人標章１は，別紙控訴人標章目録記載１のとおり，アルファベット
の大文字で「ＨＥＡＲＴ」と横書きしてなる標章であり，書体は，いわゆ
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る「TimesNewRoman」と同等のものが用いられている。
控訴人標章２は，別紙控訴人標章目録記載２のとおり，初めの１文字の
みアルファベットの大文字で，他は小文字で，「Ｈｅａｒｔ」と横書きし
てなる標章であり，書体はいわゆる「TimesNewRoman」によく似た，やや
丸みを帯びたもので実質的に同系統の文字である。
ウ類否
被控訴人標章と控訴人標章（１及び２）は，外観，称呼及び観念におい
て同一であり，両者は同一ないし類似していることが明らかである。
外観
被控訴人標章と控訴人標章１は，いずれも全ての文字がアルファベッ
トの大文字で「ＨＥＡＲＴ」と横書きしてなる標章であり，書体も共通
である。
控訴人標章２は，初めの１文字のみアルファベットの大文字で他は小
文字であるが，小文字は大文字と大きさにおいて変わらず，又，書体も
いわゆる「TimesNewRoman」によく似た，やや丸みを帯びたもので実質
的に同系統の文字である。
称呼
被控訴人標章と控訴人標章１及び２の称呼は，いずれも「ハート」で
ある。
観念
被控訴人標章と控訴人標章からは，いずれも「心」「愛情」の観念が
生じる。
【控訴人の主張】
以下のとおり，控訴人標章（１及び２）は，被控訴人標章と同一又は類似
の商品表示ではない。
ア被控訴人標章
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被控訴人は，被控訴人の商品表示として被控訴人標章を使用していない。
被控訴人の商品表示は，「ハートナーシング」ないし「ＨＥΛＲＴnursi
ng」である。
また，「ＨＥＡＲＴ」は，「心臓」又は「循環器」を指す普通名詞であ
り，何ら独自性がないものであるから，被控訴人の商品表示である被控訴
人雑誌の題号の要部でもない。被控訴人は，被控訴人雑誌のほかに「消化
器外科ナーシング」，「オペナーシング」，「ブレインナーシング」など
の題号を付した雑誌を刊行しており，このことからしても，被控訴人標章
のうち「ナーシング」（看護のための専門誌）の部分の方が「ハート」の
部分よりも重要である。
イ類否
以下のとおり，被控訴人の商品表示と控訴人標章（１及び２）とは，類
似しない。
外観
被控訴人の商品表示である被控訴人雑誌の題号の外観は，控訴人標章
１とも同２とも異なる。また，被控訴人雑誌の題号には，必ず片仮名表
記で「ハートナーシング」と併記されているのに対し，平成２４年７月
号までの控訴人雑誌には「ＨＥＡＲＴ」以外の片仮名表記はなく，「ナ
ーシング」の記載もない。一方，同年８月号以降の控訴人雑誌には「Ｈ
ｅａｒｔ」以外に「ハートケア」という片仮名表記がある。
称呼
被控訴人の商品表示である被控訴人雑誌の題号から生じる称呼は，
「ハートナーシング」であるのに対し，控訴人標章１，２から生じる称
呼は，「ハート」であり，控訴人標章２から生じる称呼は，「ハートケ
ア」である。明らかに異なっている。
観念
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被控訴人の商品表示である被控訴人雑誌の題号から生じる観念は，
「心臓看護」又は「循環器看護」であるのに対し，控訴人標章１，２か
ら生じる観念は，「心臓」又は「循環器」であり，類似しない。また，
仮に観念が一致したとしても，この部分は雑誌の内容，分野を示すため
に必要な部分であるから，不正競争行為には当たらない。
争点３（控訴人の行為は，被控訴人の商品（被控訴人雑誌）と混同を生じ
させるものであるか）について
争点３に関する控訴人の主張及び被控訴人の主張は，次のとおり当審にお
ける主張を付加し，原判決の補正をするほかは，原判決「事実及び理由」第
３の３記載のとおりであるのでこれを引用する。
ア原判決１０頁８行目の末尾の後に「なお，控訴人雑誌は，創刊時の企画
編集の依頼文等から，対象読者が看護師であることは明らかである。控訴
人は平成２４年８月号から対象読者を研修医に変更したと主張するが，記
事の内容は何ら変わっておらず，需要者は変更前と同様である。」を加え
る。
イ原判決１１頁２３行目の「対象とするものである。」を次のとおり改め
る。
「対象とするものであったところ，控訴人は，控訴人雑誌の平成２４年８
月号からは，記事の内容をレベルアップし，「レジデント（研修医）とコ
メディカルのためのハートケア誌」と変更し，研修医を主な対象読者層と
することによって，混同を避けているものである。」
ウ原判決１２頁５行目の「被告標章とは類似しないから，混同のおそれは
ない。」を，「控訴人標章１とは類似しないし，控訴人は，平成２４年８
月号以降は控訴人標章２を使用しているのであるから，混同のおそれは更
になくなった。」と改める。
エ原判決１２頁１９行目の末尾の後に「表紙の絵柄も，控訴人雑誌が毎号
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一貫して女の子と動物をデザイン化して特徴を出しているのに対して，被
控訴人雑誌は毎号デザインを変えており抽象的な絵柄である。」を加え，
２１行目の末尾の後に改行して次のとおり加える。
「さらに，平成２４年８月号からは，表紙につき，大文字の「ＨＥＡ
ＲＴ」であったデザインを「Ｈｅａｒｔ」と初めの１文字を除いて小文字
にし，従来と比較して字体を太くし重量感を加えて，題号を「ハートケア」
とすることによって，外観上一見して異なる雑誌であることを認識できる
ようにしており，表紙を比較すれば違う雑誌であることは一目瞭然である。
従来よりいっそう混同のおそれはない。」
争点４（被控訴人の損害額）について
【被控訴人の主張】
ア法５条１項に基づく請求について（主位的主張）
控訴人の譲渡数量
控訴人は，控訴人雑誌において，平成２３年８月１５日発売の創刊号
（同年９月号）から同２４年７月号まで（１１か月分）は控訴人標章１
を，同年８月号から同２５年４月号まで（９か月分）は控訴人標章２を
それぞれ使用しているので，控訴人標章の利用期間は少なくとも併せて
２０か月分である。発行部数は１号当たり２０００部であるので，合計
販売部数は２０００部に２０か月を乗じた４万部である。
控訴人は，裁判所から侵害行為による損害の計算をするために必要な
書類の提出を命ぜられたのに，提出を命ぜられた文書を提出しない。控
訴人が乙８１以下として提出した各書証は，上記文書提出命令に沿う書
類ではない上，その記載の大部分がマスキングされ，内容の信用性を確
認することさえできない不十分なものである。
よって，文書提出命令に従わない控訴人について，民訴法２２４条１
項又は３項による真実擬制が認められるべきである。同条１項について
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は，提出を命ぜられた文書には，控えめにみても少なくとも毎号２００
０部以上の売上部数が記載されていたと思料される。同条３項について
は，上記命令において提出を命ぜられた各文書は，いずれも控訴人の日
常業務の過程で作成されるその支配領域内にある帳簿類等であるから，
相手方である被控訴人において，上記各文書の記載内容を具体的に特定
して主張することは著しく困難である。
被控訴人雑誌の単位数量当たりの利益
被控訴人雑誌の卸売価格１２６０円を基礎とした売上金額から変動経
費である図書印刷費を控除して上記卸売価格で除すると，１部当たりの
利益は８２０円である。すなわち，被控訴人が控訴人らの侵害行為がな
ければ譲渡できた被控訴人雑誌の単位数量当たりの利益は８２０円であ
る。なお，被控訴人において，被控訴人雑誌の編集及び出版に当たって
は，種々の経費が発生しているが，損害額の算定の基礎となる利益額を
算出するに当たり，変動経費のみを控除すべきであって，固定費は控除
すべきではない。
損害額
被控訴人は，上記の単位数量当たりの利益８２０円に販売部数４万
部を乗じた額である総額３２８０万円の損害を被った。
被控訴人の販売能力（法５条１項本文）
被控訴人雑誌については，平成１４年以降は月刊号だけでも毎号概ね
４０００から５０００部程度が印刷されているところ，控訴人雑誌の発
行部数はおおよそ２０００部程度であり，被控訴人雑誌の印刷部数に比
して２分の１から３分の１にすぎず，被控訴人雑誌の増刷は１０００部
単位で印刷を発注しているので，被控訴人が控訴人雑誌の部数程度を販
売できたことは明らかである。
イ同法５条３項１号に基づく請求について（予備的主張）
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控訴人雑誌の売上高
控訴人雑誌の定価は１部当たり２０００円である。
控訴人雑誌の譲渡数量は全体で４万部であるところ（上記ア），定
価の２０００円を乗じると総売上高は８０００万円である。
相当な使用料率
控訴人雑誌の発行は出版業に当たるので，社団法人発明協会発行「実
施料率〔第５版〕」の「パルプ・紙・紙加工・印刷」の分野の平成４年
度から１０年度までの実施料率（イニシャル無し）の平均値は５．３で
ある。また，周知表示に係る混同惹起行為は，法的・機能的にみれば商
標権侵害に類似するが，商標権侵害の損害額として相当使用料額を請求
する裁判例においては，料率を１０％とする事例は珍しくない。
以上に，本件における控訴人による控訴人標章の使用行為は悪質なも
のであるなどの事情を勘案すると，本件において，相当な使用料率は２
０％を下らない。
損害額
被控訴人の損害額は，総売上高である８０００万円に相当な使用料率
２０％を乗じた１６００万円となる。
ウなお，本件において，被控訴人の損害額が損害額を立証するために必要
な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるときに当たる
場合には，法９条に基づき相当な損害額の認定を求める。
エ弁護士費用
本件事案の性質，審理の経過等諸般の事情を総合考慮すると，控訴人に
よる本件不正競争行為と相当因果関係のある被控訴人の弁護士費用相当額
の損害は３３６万円である。
オ以上のとおり，被控訴人の損害は，少なくとも合計２０１６万円を下回
ることはない。
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【控訴人の主張】
ア法５条１項に基づく請求（主位的主張）について
控訴人の譲渡数量
控訴人は，平成２４年８月号から誌名と標章を変更して「Ｈｅａｒｔ
／ハートケア」とし，今後は「ＨＥＡＲＴ」の標章を使用する予定はな
い。控訴人雑誌の印刷部数は，創刊号は２５００部印刷したが，その後
は１号当たり１４００部である。印刷部数が１号当たり２０００部であ
ることは否認する。
さらに，版元へ残す分や著者等に対する贈呈分等もあり，印刷部数の
全てが出荷されるわけではない。控訴人雑誌は返品率も高い。結局売上
部数は別紙「Ｈｅａｒｔ売上一覧表」の売上合計欄記載のとおりであり，
平成２３年９月号から同２５年４月号までの売上部数合計は，同表の「売
上合計」欄記載の数値合計（記載のない月は「２０１３年売上」欄の数
値）１万０８７７部である。
なお，控訴人は，文書提出命令に従って乙８１～８６号証を提出して
いる。また，これにより控訴人雑誌の毎号の販売部数が２０００部であ
るとする被控訴人の主張事実が真実でないことは明らかであるから，被
控訴人主張の真実擬制などは働かない。
被控訴人雑誌の単位数量当たりの利益
被控訴人が控訴人の侵害行為がなければ譲渡できた被控訴人雑誌の単
位数量当たりの利益が８２０円であるとする主張については否認する。
なお，被控訴人雑誌と控訴人雑誌は内容も体裁も全く異なるのであって，
被控訴人雑誌の利益額の主張には意味がない。
損害額
控訴人雑誌の販売の有無とその数量によって，被控訴人雑誌の販売数
量に影響を与えるものではない。雑誌の販売は記事等の内容により左右
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されるもので，表紙題号の一部のデザインにより左右されるものではな
いので，被控訴人に損害はない。
また，被控訴人雑誌の購読者は固定化していて増刷しても購読者が増
えるということはないので，被控訴人には，現状以上の販売能力はない
といえる。
イ法５条３項１号に基づく請求（予備的主張）について
控訴人雑誌の売上高
控訴人の譲渡数量については，別紙「Ｈｅａｒｔ売上一覧表」の売上
合計欄記載のとおりであって，創刊号を含めて単純に平均値をとれば，
売上部数は約５８０部である。また，定価は２０００円でも卸値は１４
００円である。
使用料率
上記【被控訴人の主張】イにおいて被控訴人の主張する当該分野の
使用料率は技術分野における実施料率を指すのであって，本件のような
標章の一部使用に関するデータではない。出版業界では，雑誌において
ジャンルを示す部分は一般普通名詞で表示されることが多く，そこに同
一又は類似性があっても使用が許されるので，使用料率などあり得ない。
なお，２０％と考える理由もない。
ウ本件においては，仮に題号の一部の表示が類似していたとしても，控訴
人雑誌の発行・販売により，被控訴人雑誌の売上が変動するという関係に
ない。すなわち，被控訴人による上記ア，イいずれの主張についても，控
訴人の行為と被控訴人の主張する損害の間には因果関係がないので，上記
法５条１項，３項の規定を適用することはできない。
争点５（標章使用差止請求の可否）について
【被控訴人の主張】
控訴人は１審判決後も上記不正競争行為を継続しているのであって，控訴
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人標章１を使用したバックナンバーについても継続して販売されている。そ
して，平成２５年９月号を見る限り，少なくとも控訴人標章２については今
後とも使用を継続しようとしていることは明らかである。したがって，控訴
人標章１についても同２についても差止めの対象とされるべきであるし，そ
の必要性もある。
【控訴人の主張】
控訴人は，控訴人雑誌につき平成２４年８月号から誌名と標章を変更して，
「Ｈｅａｒｔ／ハートケア」とし，今後も発行を継続していく予定であるが，
「ＨＥＡＲＴ」の標章については今後使用する予定はなく，平成２４年７月
号以前の発行分については既に販売を中止している。現に使用していない標
章の使用の差止めを求めることは許されない。
争点６（控訴人雑誌の発行は，出版の自由等との関係から不正競争行為に
該当しないといえるか）について
【控訴人の主張】
商品が雑誌の場合は，他の商品とは異なり，出版の自由が保障されるべき
であるので，題号の中に他人の商品表示を含んだとしても直ちに他人の商品
表示を使用したものとすべきではないし，一般的な書体である「TimesNew
Roman」を使用して類似したとしても，不正使用には当たらず，出版の自由の
範囲として許される。
【被控訴人の主張】
争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，①被控訴人標章は，被控訴人の商品表示として需要者の間に広
く認識されているものであり（争点１），②控訴人標章は１，２とも，被控訴
人標章と類似の商品表示であり（争点２），③控訴人の行為は被控訴人雑誌と
混同を生じさせるものであり（争点３），④被控訴人の損害については２０１
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６万円及びその遅延損害金であると認め（争点４），⑤控訴人の行為は差止の
対象になるもの（争点５）と考える。その理由は以下のとおりである。
１争点１（被控訴人標章は，被控訴人の商品表示として需要者の間に広く認識
されているか）について
当裁判所も，争点１につき，被控訴人標章は，被控訴人の商品表示として需
要者の間に広く認識されているものと認める。その理由は，以下のとおり付加
補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の１記載のとおりであるからこ
れを引用する。
原判決１４頁５行目文頭の「被告は，」の前に「控訴人は，そばに「ハー
トナーシング」という日本語の片仮名表記があることから，日本人は日本語
にのみ引きつけられ，文字の大きさは問題ではない旨強調するが，片仮名表
記は文字が極めて小さく，「ＨＥＡＲＴ」が特に需要者の注意を引く部分で
あることに変わりはない。」を，９，１０行目の「英単語であり，」の後に，
「かつ，基本的な単語であって，我が国でも上記の意味が広く認識されてい
るものといえ，」をそれぞれ加える。
原判決１６頁２２行目の「と呼称してきた」を「と呼称するなど「ＨＥＡ
ＲＴ」の部分に注目してきた」と，同頁最終行の「しかしながら，」を「し
かし，書店担当者は書籍の正式名称を正確に把握し，混同していないことは
むしろ当然であり，だからといって，書店で購入する者が必ずしも同様の認
識を持つということにはならないし，」と，それぞれ改める。
原判決１７頁９行目の末尾の後に改行して，「控訴人は，被控訴人雑誌の
題号は「ハートナーシング」であり，その片仮名表記が付されていることか
ら，日本語表記がある以上，その一部だけが被控訴人の商品表示となること
はない旨主張するが，片仮名による日本語表記は被控訴人標章に比べて極め
て小さい文字で行われており（甲３の１４０～２８０），被控訴人標章が有
する識別力を減ずるものではない。」を加える。
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２争点２（控訴人標章１及び２は，被控訴人標章と同一又は類似の商品表示で
あるか）について
当裁判所も，争点２につき，控訴人標章１及び２は，被控訴人標章と類似の
商品表示であると認めるが，その理由は，以下のとおり当審において付加され
た控訴人標章２についての判断を加え補正するほかは，原判決「事実及び理由」
第４の２記載のとおりであるから，これを引用する（原判決における「被告標
章」を「控訴人標章１」と読み替える。以下，同じ。）。
原判決１７頁２３行目の末尾の後に，「控訴人標章２は，別紙控訴人標章
目録記載２のとおり，初めの１文字のみアルファベットの大文字で他は小文
字で「Ｈｅａｒｔ」と横書きしてなる標章であり，書体はいわゆる「Times
NewRoman」によく似た，やや丸みを帯びたもので実質的に同系統の文字であ
る。」を加える。
原判決１８頁６行目の末尾の後に「控訴人標章２の外観は，控訴人標章１
の「ＨＥＡＲＴ」の文字のうちアルファベット大文字で表現された「ＥＡＲ
Ｔ」部分を「ｅａｒｔ」というアルファベット小文字に変更したものである
が，変更された「ｅａｒｔ」の各小文字は，「Ｈ」の大文字の大きさと一般
に対応する小文字の大きさではなく（一般に，アルファベットの大文字に対
応する小文字の縦寸法は大文字の高さの２分の１である。），小文字であり
ながら従前の大文字とほとんど同じ大きさであって，特に高さはほとんど
「Ｈ」の大文字と揃っている。また，最初の「Ｈ」だけが大文字であるとい
う控訴人標章２の外観の特徴についても，英語表記において初めの１文字の
みを大文字にすることはありふれた表記であり，ここで大文字を使用するこ
とに格別の特徴や意味が見出せないことからすると，控訴人標章１に比べて
同２の文字は若干太目であることを考慮しても，全体として見た場合には，
控訴人標章２は同１と同様，外観においても被控訴人標章と類似するといえ
る。」を加える。
－17－
３争点３（控訴人の行為は，被控訴人の商品（被控訴人雑誌）と混同を生じさ
せるものであるか）について
争点３につき，当裁判所も，控訴人の行為は，被控訴人雑誌と混同を生じさ
せるものであると考える。その理由は，以下のとおり当審において付加された
控訴人標章２についての判断を加え（原判決における「被告標章」を「控訴人
標章１」と読み替える。），補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の
３記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１９頁１０行目の末尾の後に次のとおり加える。
「さらに，控訴人は，平成２４年８月号から控訴人雑誌の内容を変更して，
記事の内容をレベルアップし，「レジデント（研修医）とコメディカルのた
めのハートケア誌」と変更し，研修医を主な対象読者層とすることによって，
混同を避けていると主張する。しかし，確かに雑誌の表紙には上記記載があ
るものの，文字は小さく，その記載内容も，依然として看護師を含めた「コ
メディカル」も対象読者であるという表記である（乙６７の１２～１９）。
特集記事のタイトルや内容説明等には依然として「ナース」，「看護師」，
「看護力」等の記載も多く見受けられる（甲９１）ものであって，かかる読
者層に向けた記事・内容について明確な変更があったとも認められず，現に
需要者が変わったとも認められない。かかる変更によって混同が防止できる
ようになったとは認められない。」
原判決１９頁１７行目の「前記２のとおり，被告標章が」を「前記のとお
り，控訴人標章１及び２が」と改める。
原判決１９頁２３行目の「陳列方法」から２４行目の「からすれば，」ま
でを「対象読者の相違（同）並びに表紙の題号において使用されている文
字の変更等（同）からすれば，」と改める。
原判決２０頁９行目の「陳列方法」から１１行目の「明らかであり，」ま
でを削除し，１３行目末尾の後に改行して，次のとおり加える。
－18－
「表紙の題号において使用されている文字の変更等（同）については，
争点２における判断のとおり，控訴人標章２は被控訴人標章と類似しており，
かかる変更をもっては需要者の混同を阻止し得ないものと認められる。」
４争点１ないし３について判断したところによれば，控訴人は，控訴人標章を
使用した控訴人雑誌の発行を継続することにより法２条１項１号の不正競争行
為を行ってきたものであり，これにより被控訴人は営業上の利益を害されたも
のということができ，かつ，控訴人が上記不正競争行為を行うにつき故意又は
少なくとも過失があることは明らかである。
５争点４（被控訴人の損害額）について
被控訴人は当審において請求を拡張し，主位的に法５条１項に基づく損害賠
償請求をするので，この点について判断する。
前提事実，証拠（甲１０４，１０８，乙８０，８１，８７～８９）及び弁論
の全趣旨によれば，以下のとおり認められる。
控訴人の譲渡数量
控訴人が，控訴人雑誌において，平成２３年８月１５日発売の創刊号（同
年９月号）から同２４年７月号まで（１１か月分）は控訴人標章１を，同年
８月号から少なくとも同２５年４月号まで（９か月分）は控訴人標章２を，
それぞれ使用していることについては，前提事実のとおりである。
以上を前提として，控訴人雑誌の譲渡数量につき，被控訴人は１号当たり
２０００部であるので，合計４万部であると主張したことに対し，控訴人は
合計１万０８７７部である旨主張し，控訴人はその数量を示す証拠として控
訴人代表者が作成した「Ｈｅａｒｔ売上一覧表」（乙９３）を提出した。
控訴人は，乙９３の裏付けとして奥村印刷株式会社作成の請求書写し（乙
８０，８１，８７）を提出し，印刷部数が全て譲渡されているわけではない
と主張して，控訴人作成の納品書写し（乙８２～８６，９０，９４，９５）
や取引先作成の返品伝票書式（乙７４～７８）等を証拠として提出する。
－19－
しかし，印刷部数については上記印刷会社の押印のある請求書の写し（乙
８０，８１，８７）があり，マスキング部分はあるものの，請求書内の他の
項目につき，少なくとも品名については確認することができるものが提出さ
れている（これらの書証と弁論の全趣旨によれば，控訴人雑誌の印刷部数の
合計は２万９８６０部であると認められる。）が，納品数の主張につき提出
されている控訴人作成の納品書写しについては，ほとんどの欄がマスキング
されており，書名が「ＨＥＡＲＴ」と記載されている欄１行だけが僅かに確
認できるにすぎず，いつ発行のものかについての記載もなかったり，手書き
の記入によるものが大部分である。また，返品数の主張について提出されて
いる返品伝票等の書類は書式の提示のみで数値の裏付けとなるものは提出さ
れていない。さらに，控訴人の主張する売上数量は，印刷部数から比較する
と極めて数字が低く，その点においても不明瞭である。結局控訴人の主張の
中で，裏付けがあるといい得るのは控訴人雑誌の各号の印刷部数のみである。
したがって，一般的に印刷部数は譲渡数量と等しいわけではないものの，
本件においては，納品数や返品数の立証がないので，控訴人の譲渡数量は，
控訴人の主張する別紙「Ｈｅａｒｔ売上一覧表」記載の印刷部数合計２万９
８６０部と認めるのが相当である。
なお，被控訴人は，控訴人が文書提出命令に従わなかったとして，民訴法
２２４条１項又は３項の制裁規定の適用を主張するが，上記認定の控訴人雑
誌の発行部数を前提としても，後記のとおり被控訴人の請求額全額を超える
損害の発生が認められるので，被控訴人の上記主張を検討するまでもない。
被控訴人雑誌の単位数量当たりの利益
株式会社廣済堂作成の「御見積明細書」写し（甲１０８）によって裏付け
がされている被控訴人役員作成の「報告書」（甲１０４）によれば，平成２
４年における被控訴人雑誌の利益の平均は，卸売価格１２６０円を基礎とし
た売上金額から変動経費である図書印刷費を控除して上記卸売価格で除した
－20－
８２０円であると認められる。すなわち，被控訴人が控訴人の侵害行為がな
ければ譲渡できた被控訴人雑誌の単位数量当たりの利益は８２０円であると
認めることができる。
なお，上記甲１０４によれば，被控訴人雑誌の編集，出版等に要する経費
としては，図書印刷費のほかに，外注費（表紙，装丁デザイン費等），原稿
料，企画料，出張旅費，新聞図書費，編集会議費等があることが認められる
が，図書印刷費以外のこれらの経費は，控訴人が発行し譲渡した控訴人雑誌
の数量分を被控訴人が発行・譲渡するに当たって追加的に必要となる経費と
はいえないから，上記利益の算定において控除する必要はない。
損害額
したがって，法５条１項によれば，被控訴人は，上記の単位数量当たり
の利益８２０円に譲渡数量２万９８６０部を乗じた額である総額２４４８万
５２００円の損害を被ったものということができる。
被控訴人の販売能力（法５条１項本文）
被控訴人雑誌については，平成１４年以降は月刊号だけでも毎号概ね４０
００から５０００部程度が印刷されているところ（甲２２，２３），控訴人
雑誌の発行部数はおおよそ２０００部弱程度であり，被控訴人雑誌の印刷部
数に比して２分の１から３分の１にすぎず，被控訴人雑誌の増刷は１０００
部単位で印刷を発注しているので，被控訴人が控訴人雑誌の部数程度を販売
できたことは明らかである。なお，控訴人による同項ただし書の事情の主張
立証はない。
控訴人は，被控訴人雑誌の購読者は固定化していて増刷しても購読者が増
えるということはないので，被控訴人には現状以上の販売能力はないと主張
するが，全人口の中で，控訴人雑誌や被控訴人雑誌を購読する者は限られて
いるとしても，控訴人雑誌のみを購読している者が存在しないと考える理由
はないので，被控訴人雑誌を増刷すれば購読者が増えることはあり得るので
－21－
あって，その可能性がないという証拠はない。
また，控訴人は，雑誌の販売は記事等の内容により左右されるもので，表
紙題号の一部のデザインにより左右されるものではなく，控訴人雑誌の販売
の有無とその数量によって，被控訴人雑誌の販売数量に影響を与えるもので
はなく，したがって，法５条を適用することは許されず，被控訴人に損害は
ないと主張する。
しかし，法５条は，不正競争による侵害訴訟において因果関係や損害の立
証が困難であるために被害者の保護に欠けることから，特に立法されたもの
であって，不正競争行為と被害者の製品の販売減少との間に因果関係が成立
し得ると考えられる法２条１項の不正競争行為の類型に限定して，民法７０
９条，法４条の特則という位置づけで因果関係と損害の立証につき被害者の
負担を軽減したものである。本件においては，上記のとおり，控訴人が被控
訴人標章類似の標章を使用することによって，控訴人雑誌と被控訴人雑誌の
混同のおそれがあり，商標権侵害類似の関係が発生するといえるのであって，
少なくとも書店で陳列されて販売される場合には被控訴人雑誌と類似の商品
表示を初めとする混同の可能性が存在することからすれば，同条適用の前提
を欠くとはいえない。
本件事案の内容及び本件訴訟の経過等一切の事情を総合考慮すると，弁護
士費用については，原審で認められた５０万円のほか，当審の請求の拡張分
に対して２００万円の限度で本件と相当因果関係のある損害であると認め
る。
そうすると，上記の法５条１項によって認められる損害２４４８万５２０
０円に，原審で認められた弁護士費用５０万円及び当審で新たに認められる
２００万円を加えた２６９８万５２００円の損害が認められることになると
ころ，附帯控訴によって被控訴人が請求する損害額は，原審認容額５０万円
を含めて，２０１６万円であるから，その請求全額について理由がある。
－22－
６争点５（標章使用差止請求の可否）について
被控訴人は，控訴人は１審判決後も不正競争行為を継続しているのであって，
控訴人標章１を使用した控訴人雑誌のバックナンバー（平成２３年９月号から
同２４年７月号まで）についても継続して販売しており，差止めの必要性があ
ると主張しているところ，弁論の全趣旨によれば，控訴人は，控訴人雑誌の発
行に際し控訴人標章２については今後とも使用を継続することを明言している
こと，控訴人標章１を使用した控訴人雑誌の上記バックナンバーについても，
原判決の言渡日後である平成２４年７月時点においては販売を継続していたこ
とが認められる。控訴人は回収の努力をしている旨主張するが，控訴人の主張
によっても，回収を徹底させることは事実上困難であるとされており，既に廃
棄が完了して存在しないという立証がなく，控訴人標章１についても使用の差
止めを求める利益があるものと認められる。したがって，控訴人標章１につい
ても同２についても，差止めの必要性が肯定できるから，差止めの対象となる。
７争点６（控訴人雑誌の発行は，出版の自由等との関係から不正競争行為に該
当しないといえるか）について
控訴人は，商品が雑誌の場合は，他の商品とは異なり，出版の自由が保障さ
れるべきであるので，題号の中に他人の商品表示を含んだとしても直ちに他人
の商品表示を使用したものとすべきではないと主張する。しかし，他人の商品
表示である雑誌の題号の標章として周知のものと類似の標章を題号に用いた雑
誌を発行して需要者に混同を生じさせることが，出版の自由等の理由で正当化
されるものでないことはいうまでもないところであって，控訴人の主張は独自
の議論であり採用できない。
第４結論
以上のとおり，被控訴人の原審における控訴人に対する請求を，原判決主文
第１ないし３項記載の限度で理由があるとして認容した原判決は相当であり，
被控訴人の当審における附帯控訴に基づく控訴人標章２の使用差止め，控訴人
－23－
雑誌目録記載２の雑誌の廃棄，及び１９６６万円の拡張請求は理由があるので，
控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却し，被控訴人の附帯控訴に基づ
き，拡張請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官小松一雄
裁判官遠藤曜子
裁判官長井浩一は，退官につき，署名押印することができない。
裁判長裁判官小松一雄

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