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令和３年２月１６日判決言渡
令和元年（ネ）第１００７８号特許権侵害差止等請求控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第９９０９号）
口頭弁論終結日令和２年１２月２１日
判決5
控訴人株式会社上野商店
同訴訟代理人弁護士小林幸夫
弓削田博10
藤沼光太
同補佐人弁理士松下浩二郎
被控訴人株式会社永和
同訴訟代理人弁護士今村幸次郎
早田由布子
鈴木悠太
同訴訟代理人弁理士亀川義示
主文20
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。25
２被控訴人は，原判決別紙被告方法目録記載の方法を使用してはならない。
３被控訴人は，原判決別紙被告製品目録記載の製品を製造してはならない。
４被控訴人は，控訴人に対し，４７５２万円及びこれに対する平成３０年４月
１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要（以下において略称を用いるときは，別途定めるほか，原判決に5
同じ。）
本件は，発明の名称を「屋根煙突貫通部の施工方法及び屋根煙突貫通部の防
水構造」とする発明についての特許（特許第５０４７７５４号。請求項の数６。）
に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人において，原判決別紙被告方法目
録記載の方法（被告方法）が本件特許の請求項１及び同２に係る発明（それぞ10
れ「本件発明１」，「本件発明２」）の，原判決別紙被告製品目録記載の製品
（被告製品）が本件特許の請求項４及び同５に係る発明（それぞれ「本件発明
３」，「本件発明４」）のそれぞれ技術的範囲に属し，被控訴人による被告方
法の使用及び被告製品の販売が本件特許権を侵害していると主張して，被控訴
人に対し，特許法１００条１項に基づき，被告方法の使用及び被告製品の製造15
の差止めを求めるとともに，民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づき，
損害賠償金４７５２万円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の
翌日）である平成３０年４月１日から支払済みまで平成２９年法律第４４号に
よる改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案で
ある。20
原判決は，本件発明１及び本件発明３は新規性を欠き，本件発明２及び本件
発明４は進歩性を欠くので，本件各発明に係る本件特許は，特許無効審判によ
り無効にされるべきものであり，その余の点について判断するまでもなく，控
訴人の請求はいずれも理由がないとして，これらを棄却したところ，控訴人が
これを不服として控訴した。25
２「前提事実」，「争点」及び「争点に関する当事者の主張」は，以下のとお
り補正し，後記３及び４のとおり争点１－１に関する当審における当事者の補
充主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２及び３並びに第３
に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴７頁９行目冒頭から１２行目末尾までを以下のとおりに改める。
「アＡ邸の工事（公然実施発明）を主引用例とする本件各発明の新規性欠5
如又は進歩性欠如の有無（争点１－１）
イＢ邸の工事（公然実施発明）を主引用例とする本件各発明の新規性欠
如又は進歩性欠如の有無（争点１－２）」
⑵７頁１７行目の「Ａ邸工事における公然実施の有無」を「Ａ邸工事（公然
実施発明）を主引用例とする本件各発明の新規性欠如又は進歩性欠如の有無」10
に，２２頁１１行目の「Ｂ邸工事における公然実施の有無」を「Ｂ邸工事（公
然実施発明）を主引用例とする本件各発明の新規性欠如又は進歩性欠如の有
無」にそれぞれ改める。
３争点１－１に関する控訴人の補充主張
（以下，書証については，例えば，乙第１５号証の７を乙１５の７などと略記15
する。）
(1)Ａ邸工事が本件特許出願より前に行われていないこと
ア原判決は，Ａ邸工事の作業を示すものとして被控訴人により提出された
写真（乙１５の１ないし９）について，控訴人が，乙１５の７の写真（そ
のプロパティである乙１７の７によれば，平成１９年６月２８日１４時０20
５分撮影とされる。原判決１３頁上の写真）の状態から，乙１５の８の写
真（そのプロパティである乙１７の８によれば，同日１４時０７分撮影と
される。原判決１３頁下の写真）の状態に至るまでの作業は，２分でその
作業を全て行えるとは考え難いと指摘して，その信用性を問題としたのに
対し，煙突設置工事に慣れた屋根職人が２分以内にその作業を終えること25
ができないということはできないと判断し，これらの写真の信用性を認め
た。
イ(ア)しかし，群馬県屋根瓦工事組合連合会の藤岡支部長を務め，国家資
格である第１級かわらぶき技能士の資格を有するＣは，乙１５の７の写
真の状態から乙１５の８の写真の状態に至るまで，慎重な作業を要する
ことから，この間の作業を２分で行うことは難しい旨陳述している（甲5
１８）。
したがって，乙１５の１ないし９の写真のプロパティであるとされる
乙１７の１ないし９は，偽造された可能性が高く，Ａ邸工事が乙１７の
１ないし９に記載の平成１９年６月２８日に実施されたとはいえない。
(イ)被控訴人は，乙１５の７から乙１５の８の作業の間に行われた作業10
を撮影した写真であるという乙３９の２ないし４を提出するが，平成１
９年６月２８日１４時０６分撮影とされる乙３９の２に写っている職
人の腕時計の表示が「２：０８」となっており，同日１４時０６分撮影
とされる乙３９の３に写っている同じ腕時計の表示が「２：０９」とな
っていることからすると信用性がない。15
(ウ)被控訴人がＡ邸での工事の図面であると主張する乙１２の資料４に
は，煙突の貫通孔において，「軒天～野地板開口内部８㎜フレキシブル
ボード又は，１２㎜ケイカル板貼，（内部４面）」と記載されているよ
うに，野垂木及び野地板の先端部分にフレキシブルボードやケイカル板
を貼るものと記載されている。このような措置は，建築基準法施行令第20
１１５条（建築物に設ける煙突）及び平成１６年９月２９日国土交通省
告示第１１６８号に沿うために必須の工事であるが，乙１５の１ないし
９には，煙突の横に位置する野垂木の先端にフレキシブルボードやケイ
カル板等の不燃材が装着されていない。
そうすると，乙１５の１ないし９の写真は，乙１２の資料４の図面を25
実施したものを撮影したものではないことから，乙１５の１ないし９に
おける作業がＡ邸で行われたものではないことになる。
なお，被控訴人は，本主張を時機に後れた攻撃防御方法であると主張
するが，一級建築士に意見を求めていたものの，証拠写真を鮮明にする
のに時間がかかるなどの理由から，口頭弁論終結前に確定的意見や報告
書作成についての確答を得ることができず，結果として報告書の作成が5
口頭弁論終結後になってしまったものであり，控訴人が提出した攻撃防
御方法を審理したとしても，被控訴人の反論があれば主張は尽きるので
あり，審理遅延の程度は小さいから，本主張は時機に後れたものではな
い。
ウしたがって，Ａ邸工事が本件特許出願の前に実施されたとは認められな10
い。
(2)Ａ邸工事が「公然」実施されたものではないこと
ア仮に，Ａ邸工事が平成１９年６月２８日に実施されたものであるとして
も，Ａ邸は塀や草木，山に囲まれており，近隣の住民もわずかであって（甲
２０），外部から容易にその作業の内容を確認することができないから，15
公然実施されたものとはいえない。
イ被控訴人は，Ａ邸の屋根からストーブの煙突が突出している側（煙突の
正面側）の隣地は，Ａ邸工事の時点で既に駐車場で，不特定多数の者が自
由に出入りすることが可能であり，同駐車場は，Ａ邸の敷地よりも相当高
くなっており，屋根上にて行われる本件工事の状況が見やすいと主張する。20
しかし，乙２４の２の写真では，駐車場の高さは地面よりもやや高くな
っているものの，塀と同じ高さにはないことから，屋根上での作業を見る
には屋根を見上げて見る必要がある。また，Ａ邸の駐車場側には，相当程
度に高い庭木が多く植えられており，駐車場からでは，Ａ邸での屋根上で
の作業を十分に確認することは困難である。25
そうすると，Ａ邸工事に仮囲い等がされていなかったとしても，駐車場
からでは，屋根上で行われている工事を，その発明の構成を理解する程度
に観察することができないことから，同工事は，「不特定」かつ「多数」
の者が容易に確認できない態様で行われているものといえ，公然に実施さ
れたとはいえない。
(3)本件発明２及び本件発明４と，Ａ邸工事との相違点（本件発明２及び本件5
発明４では，インナーフラッシングの固定板の全ての外周に防水テープが貼
付されているが，Ａ邸工事ではインナーフラッシングの固定板の外周のうち
軒側に防水テープが貼付されていない点）が容易に想到することができたも
のではないこと
ア本件発明２の構成要件Ｆ及び本件発明４の構成要件Ｍでは，内部水切り10
部材の固定板の外周全体に防水テープが貼付されているのに対し，Ａ邸工
事においては，軒側（屋根の頂上から見て下側）の辺を除くインナーフラ
ッシングの固定板の３辺にのみ防水テープが貼付されているが，Ａ邸工事
でかかる構成が採られているのは，軒側を封止しないことで，結露により
金属板に付着した水滴を外部に排出し，家の内部に水滴を侵入させないと15
いう効果があるからである。
すなわち，被控訴人がＡ邸工事に使用したアルミ製のインナーフラッシ
ングのように熱伝導率の高い素材を家の内外を隔てる部分に配置すると，
その内側面に，家の内部の暖かい空気と外気により冷やされたインナーフ
ラッシングとの温度差により結露が生じやすいことは当業者にとって常20
識である。そうすると，インナーフラッシングの内側面についた水滴を排
出する排出口を備えなければ，インナーフラッシングの内側にたまった水
滴が家の内部に浸食するおそれがある。インナーフラッシングの固定板の
四方全てに防水テープを貼付すると，結露により生じた水滴を外部に排出
し，家の内部に水滴を侵入させないという効果を失わせることになるから，25
Ａ邸工事において，インナーフラッシングの固定板の軒側に防水テープを
貼付し，構成要件Ｆ等の構成に置換することには阻害要因がある。
なお，被控訴人は，Ａ邸の煙突の屋根貫通位置は軒出（建物の外壁面よ
り外側）であるから，インナーフラッシングは「家の内外を隔てる部分に
配置」されておらず，その固定板について結露の対策をする必要はないと
主張するが，煙突の屋根貫通位置は軒出に限られず，家の内外を隔てる位5
置に設けることもある。
イ被控訴人は，Ａ邸工事で軒側の外周を封止しなかったのは，雨漏り防止
という目的から必要でないと判断したためであると主張しており，当業者
である被控訴人においても，水滴が上から下に流れるという自然法則に反
し，雨水が吹き上がって雨漏りをするという事態を想定できなかったとい10
うことができる。
そうすると，構成要件Ｆ等のように，インナーフラッシングの固定板の
軒側にも防水テープを貼付することには，雨水の吹き上がりによる雨漏り
の防止という予測できない顕著な効果があり，本件発明２及び本件発明４
には進歩性がある。15
４争点１－１に関する被控訴人の補充主張
(1)Ａ邸工事が本件特許出願より前に行われていないとの主張について
ア控訴人は，乙１５の７の写真の状態から，乙１５の８の写真の状態に至
るまでの作業は２分では終わらないとして，Ｃの陳述書（甲１８）を提出
し，乙１５の１ないし９の写真のプロパティである乙１７の１ないし９は20
偽造であると主張する。
しかし，甲１８は，切る位置を慎重に決めた上で丁寧に切らなければな
らない，より慎重に瓦を置かなければならないなど，主観的かつ抽象的な
内容を有するにすぎず，作業が２分で終わらないことを述べるものではな
い。25
また，前記作業が平成１９年６月２８日１４時５分から同日１４時７分
の間（最長２分５９秒間）に行われたことは，乙１５の７（１４時５分撮
影）から乙１５の８（１４時７分撮影）の作業の間に行われた作業を撮影
した写真（乙３９の２ないし４）からも明らかである。
なお，控訴人は，乙３９の２に写っている職人の腕時計の表示が「２：
０８」となっており，乙３９の３に写っている同じ腕時計の表示が「２：5
０９」となっていることから，乙３９の２ないし４には信用性がないと主
張するが，議論に飛躍がある。
イ控訴人は，乙１５の１ないし９の写真は，乙１２資料４の図面に記載さ
れている不燃材が撮影されていないことから，Ａ邸工事のものではない旨
主張する。10
屋根の開口部の内側周囲に対する不燃材の貼付けは，大工の仕事であり，
煙突を取り付けた後から装着することも多い。Ａ邸工事では，煙突部材の
取付け及びストーブの設置を行う被控訴人以外に，建物の木材部分の加工
や造作，屋根の開口，野地板までの施工等を行う大工と，屋根の防水，屋
根仕上げ材の取付け等を行う屋根職人とが，元請である住友林業によって15
手配されていた。屋根開口内部４面に不燃材を貼り付けるのは，大工の仕
事であって，被控訴人の施工範囲ではないから，煙突を取り付けた時には
行われていない。乙１２資料４の図面や法令等を含めて，煙突取付け時又
はそれより前に不燃材を取り付けなければならないとする根拠はない。
なお，控訴人のこの主張は，控訴審の結審後である令和２年１０月１３20
日付け口頭弁論再開申立書において判決言渡の直前に初めて提出された
ものであるが，被控訴人が原審において平成３０年１０月１２日に提出し
た書証である乙１５の１ないし９がＡ邸工事の写真であるかどうかとい
う問題に関するものであり，原審において，十分に主張，立証の機会があ
ったにもかかわらず，控訴人の故意又は重過失により，時機に後れて提出25
されたものであることは明らかであるから，却下されるべきである。
(2)Ａ邸工事が「公然」実施されたものではないとの主張について
控訴人は，Ａ邸工事は公然実施されていなかったと主張するが，公然実施
されたことは明らかである。
Ａ邸の屋根からストーブの煙突が突出している側（煙突の正面側）の隣地
は，本件工事の当時には駐車場であり（乙１４の１０），不特定多数の者が5
自由に出入りすることが可能であったし（乙２４の１），しかも同駐車場は，
Ａ邸の敷地よりも相当高くなっており，屋根上にて行われる本件工事の状況
が見やすい位置に存在する。
(3)本件発明２及び本件発明４と，Ａ邸工事の相違点に係る構成が容易に想
到することができたものではないとの主張について10
ア控訴人によれば，インナーフラッシングの内側面に結露が生じるのはア
ルミ製のインナーフラッシングのように熱伝導率の高い素材を家の内外
を隔てる部分に配置した場合であるが，Ａ邸の煙突は，室内から直接屋根
を貫通して室外に出ているわけではなく，建物の外壁面から室外に出た上
で，建物外を上方に向かう形で設置されており，屋根貫通位置は軒出（建15
物の外壁面より外側）である（甲１５の写真①）から，結露発生の防止と
いう理由で，防水テープでインナーフラッシングの固定板の軒側の外周を
封止しない理由はない。被控訴人がＡ邸工事でインナーフラッシングの固
定板の軒側の外周を封止しなかったのは，雨漏り防止という目的から必要
でないと判断したためである。20
イ控訴人は，本件発明２及び本件発明４において，インナーフラッシング
の固定板の軒側の外周にも防水テープを貼付することは，雨水の吹き上が
りによる雨漏りの防止という予測できない顕著な効果がある旨主張する。
しかし，風力により水が吹き上げられるような場合も想定して，インナー
フラッシングの固定板の軒側の外周にも防水テープを貼ることは，固定板25
に防水テープを貼付する当業者にとって当然予期できる効果であり，本件
発明２と被告方法の相違点及び本件発明４と被告製品の相違点が容易想
到であるとの判断を妨げるものではない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求には理由がないものと判断する。その理由は以下
のとおりである。5
１本件各発明の内容
⑴明細書及び図面の記載
本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」の欄には，別紙の記載がある。
⑵前記⑴の記載によれば，本件明細書には次のような開示があることが認め
られる。10
アストーブ等の燃焼装置から延設された煙突（煙道）を屋外に導くための
施工方法として，垂直な壁を貫通させる壁抜き方式と屋根を貫通させる屋
根抜方式の２種類がある。このうち，屋根抜き方式は，吸い込み作用によ
るドラフト効果で着火・燃焼がスムースに行われるメリットがあり，従来
から広く採用されているが，煙突を貫通させる屋根開口部から雨漏りが発15
生しやすいため，施工において壁抜き方式よりも充分な防水構造を設ける
ことが必要となる。
従来の屋根煙突貫通部の施工方法による防水構造として，傾斜した屋根
面に略平行に配置される平板状の導水板及びその中央を丸く切り欠いた
穴の周縁部分から円錐台状に立ち上がり上端側が開口した筒状の周壁と20
で構成される水切り部材（フラッシング）を用いて，開口部からの雨漏り
を防止するものがあるが，台風時のように雨に強風が加わる条件となった
場合には，屋根仕上げ材の下端側からその裏面を伝って吹き上がった水が，
防水シートの上を伝って流れ落ち，開口部から屋内に侵入して雨漏りを発
生させるという問題がある（【０００２】～【０００５】）。25
イ本件発明は，煙突を屋根抜き方式で施工する場合に，過剰な手間や過大
なコストを要することなく，優れた防水機能を長期間に亘って発揮できる
ようにすることを課題とする（【０００９】）。
ウ本件発明は，屋根に設けた開口部を通過させて煙突を固定し，所定の水
切り手段でその開口部を覆うことにより雨漏りを防ぐための防水構造を
形成する屋根煙突貫通部の施工方法において，その水切り手段が，屋根面5
に対し略平行に配置され上流側の屋根仕上げ材上面を流れる水を上面で
受けて下流側の屋根仕上げ材上面に導く導水板及びこの導水板に設けた
切り欠き穴周縁部分から立ち上がり開口部から突出する煙突の周囲を所
定高さまで覆う筒状の周壁を有する外部水切り部材と，少なくとも開口部
全体を覆うサイズを有し開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面に10
下面端縁側を密着して配置される固定板及びこの固定板に設けた切り欠
き穴周縁部分から立ち上がり挿通した煙突の周囲を所定高さまで覆いな
がら外部水切り部材の周壁内側に挿入される筒状の周壁を有し外部水切
り部材の下方に配置される内部水切り部材とで構成され，その内部水切り
部材を，固定板下面と開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間15
で液体の流通を封止する状態にして固定し防水シート上の水が開口部に
侵入することを防止するものであり，防水構造を形成する水切り手段を外
部用と内部用の２つの部材に分け，外部水切り部材（アウターフラッシン
グ）で屋根仕上げ材上面を流れる雨水が屋根の開口部から侵入するのを防
止することに加え，この開口部を固定板で直接的且つ内外液密的に覆うよ20
うに内部水切り部材（インナーフラッシング）を配置することにより，防
水シート上面を流れる雨水が屋根開口部に侵入することを有効に防止で
きるものとなる。
また，その内部水切り部材の固定には，固定板の上面端縁側とその周囲
の野地板上面又は防水シート上面とを上から覆うように固定板外周に沿25
って防水テープを貼付する手順を含むものとすれば，極めて簡易な手順で
固定されるとともに，優れた防水機能を長期間に亘って発揮できるものと
なる（【００１０】～【００１２】，【００１４】，【００１５】）。
エ水切り手段を外部用と内部用との２つの部材に分けて，内部水切り部材
の固定板を野地板又は防水シート上に密着した状態で固定するものとし
たことにより，過剰な手間や過大なコストを要することなく優れた防水機5
能を長期間に亘って発揮できる（【００１７】）。
２争点１－１（Ａ邸工事を主引用例とする本件各発明の新規性欠如又は進歩性
欠如の有無）について
(1)当裁判所も，本件各発明に係る特許出願より前である平成１９年６月２８
日に公然と実施されたＡ邸工事は，本件発明１及び３の構成要件を全て充足10
するから，本件発明１及び３は新規性を欠き，また，Ａ邸工事は，アルミフ
ラッシングの四角形状の固定板の軒側縁部分に防水テープが貼付されていな
い点で本件発明２及び本件発明４と相違するが，当業者は，同部分にも防水
テープを貼付する構成に容易に想到し得るといえるから，本件発明２及び本
件発明４は進歩性を欠くものと判断する。15
その理由は，原判決４５頁６行目の「同資料１」を「乙１２資料１」と，
５４頁６行目の「本件各発明」を「本件各発明に係る本件特許」とそれぞれ
改め，以下のように当審における控訴人の主張に対する判断を加えるほかは，
原判決「事実及び理由」の第４の２記載のとおりであるから，これを引用す
る。20
アＡ邸工事が本件特許出願より前に行われていないとの主張について
(ア)控訴人は，Ｃの陳述書（甲１８）を援用して，乙１５の７の写真の状
態から乙１５の８の写真の状態に至るまで，慎重な作業を要することか
ら，この間の作業を２分で行うことは難しいとし，乙１５の１ないし９
の写真のプロパティである乙１７の１ないし９は偽造された可能性が25
高く，Ａ邸工事が，乙１７の１ないし９に記載の平成１９年６月２８日
に実施されたとは認められないと主張する。
確かに，甲１８には，電動ハンドカッターで瓦を切る作業について，
他でカットした瓦と同形状に切らないと瓦同士がずれてしまい見栄えも
よくないので丁寧に切らねばならないからそれだけでも２分を要し，瓦
を葺く作業でも，金属板を野地板や桟木の上に乗せ，その上に瓦を葺く5
作業であり，瓦が浮くのを防いだり，金属板が間に挟まっていないとこ
ろに瓦を葺く必要もあるので，慎重に瓦を葺かなければならないとの記
載がある。しかし，これはあくまでＣ個人の作業のやり方を前提にした
一般論と評価すべきものであり，どのようなやり方によっても当該作業
を２分で行うことが不可能であることを示すものとはいえない。10
また，乙１５の７の状態から乙１５の８の状態の間の作業を更に詳し
く撮影したものである乙３９の１ないし５及びその撮影日時を含むプロ
パティを示す乙４０の１ないし５によれば，平成１９年６月２８日１４
時０５分には，屋根に釘を打ち，瓦Ｂの穴に銅線を通し，銅線を釘に巻
き付ける作業が完了し（乙３９，４０の各２），同日１４時０６分には，15
瓦Ｄを瓦Ｂと同じ幅になるように電動式ハンドカッターで切る準備をし
（乙３９，４０の各３），同日１４時０７分には，切断後の瓦Ｄを瓦Ｂの
上に置き，瓦Ｄの穴に銅線を通すなどの作業が現に行われていることが
認められ，この一連の流れに不自然なところはない。
控訴人は，同日１４時０６分撮影とされる乙３９の２に写っている職20
人の腕時計の表示が「２：０８」となっており，同じく同日１４時０６
分撮影とされる乙３９の３に写っている同じ腕時計の表示が「２：０９」
となっていることからすると，乙３９の１ないし５及びその写真のプロ
パティである乙４０の１ないし５には信用性がないと主張するが，そも
そもその指摘する時間のずれは１ないし３分程度のものにすぎず，コン25
ピュータの撮影日時のプロパティと，各人が使用する時計の表示する時
刻がそれぞれ正確な日時からずれていることはままあることであるから，
採用できない。
(イ)控訴人は，Ａ邸工事に関する乙１２の資料４には，煙突の貫通孔に
おいて，野垂木及び野地板の先端部分にフレキシブルボードやケイカル
板を貼るものと記載されているところ，乙１５の１ないし９にはこれら5
の不燃材が写っていないから，被控訴人主張の工事は，乙１２の資料４
の図面を実施したものではなく，Ａ邸工事のものではない旨主張する。
そこで検討すると，Ａ邸工事の当初図面（平成１９年５月１日付け。
乙１２の資料２）及びⅠ期工事後の修正図面（同年６月２９日付け。乙
１２の資料３）では，「建築工事でお願いする部分」として不燃材である10
「開口内部８㎜フレキシブルボード貼り」が記載されているところ，控
訴人が問題とする乙１２の資料４は，これらの後である同年７月２日に，
被控訴人から住友林業に提出された煙突詳細図であって，不燃材として，
煙突の貫通孔に「軒天～野地板開口内部８㎜フレキシブルボードまたは，
１２㎜ケイカル板貼り。（内部４面）」と記載されている。そして，住友15
林業は，その後，乙１２の資料４について，「軒天～野地板開口内部８㎜
フレキシブルボードまたは，１２㎜ケイカル板貼り。（内部４面）」とあ
る部分に波線でアンダーラインを付した上，「対応をお願いします。」と
加筆してニシカネホーム株式会社（以下「ニシカネ」という。）にファッ
クスで転送している（乙３２）。また，乙２９の写真①によれば，被控訴20
人によるＡ邸工事の後も，住友林業による建築工事が行われているが，
煙突の屋内からの引き出し部分及び立上げ部分は設置されておらず，屋
根の下から屋根貫通部の不燃化工事を行うことも可能である。
以上の経過からすると，Ａ邸工事における不燃材の装着は，被控訴人
の施工範囲には含まれておらず，住友林業の下請であるニシカネが担当25
することになったものと認められる。したがって，被控訴人の施工範囲
を撮影した乙１５の１ないし９に不燃材が写っていないからといって，
これらの写真がＡ邸工事のものではないとはいえず，原告の主張は採用
できない。
なお，被控訴人は，本主張を時機に後れた攻撃防御方法として却下す
べきであると主張するが，写真の多面的な分析が必要なこと等本件諸事5
情を勘案すると，重過失によるものとまで認めることには躊躇を覚える
から，却下することはしない。
(ウ)以上のとおりであるから，控訴人主張の各点をもって，Ａ邸工事が
本件特許出願より前に行われたことを否定することはできない。
イＡ邸工事が「公然」実施されたものではないとの主張について10
控訴人は，Ａ邸は塀や草木に囲まれており，容易に外部からＡ邸をのぞ
き見ることはできないこと，山に囲まれており，近隣の住民もわずかであ
ること，作業が屋根上で行われるものであり，外部から容易にその作業の
内容を確認することができないことから，Ａ邸工事は，公然と行われたも
のとはいえないと主張する。15
しかし，被控訴人のために発明の内容を秘密にする義務を負わない不特
定の者によって技術的に理解されるか，そのおそれのある状況で実施され
たのであれば，工事は公然と行われたと評価するのが相当であるところ，
本件においては，まず，Ａ邸の屋根からストーブの煙突が突出している側
（煙突の正面側）の隣地は，本件工事の当時には駐車場であり（乙１４の20
１０），同駐車場には１０台を優に超える駐車スペースがあり，敷地もＡ邸
より高いことが認められるのであって（乙２４の２），同駐車場からは煙突
についても十分視認が可能であるし，当該工事が第三者から視認されるこ
と等を拒むような態様で行われていたことはうかがえない。
また，乙１２の資料４は，前記ア(イ)認定のとおり平成１９年７月２日25
に被告から住友林業に提出されたものであるところ，同図面にはインナー
フラッシングが明記されており，これが，住友林業からニシカネにファッ
クスで転送されている（乙３２）。そして，前記ア(イ)において認定したと
おり，住友林業の下請業者であるニシカネがＡ邸の煙突について不燃材の
装着を行うことになっていたが，その時点では，煙突の屋内からの引き出
し及び立ち上げ部分はまだ設置されておらず，住友林業又はニシカネにお5
いて煙突の屋根貫通部の構造を認識することは十分可能であったといえ
るところ，Ａ邸工事の施工方法及び防水構造は，引用に係る原判決の「事
実及び理由」第４の２⑶ア及びイ(ア)記載のとおりであって，いずれも複
雑なものではなく，当業者であれば，乙１２の資料４や，Ⅱ期工事時の煙
突の屋根貫通部の構造から，これらの発明を技術的に理解できるものと認10
められる。
以上によれば，Ａ邸工事は，本件特許出願前に，被控訴人のために発明
の内容を秘密にする義務を負わない不特定の者（少なくとも上記住友林業
やニシカネ等の下請業者等）によって技術的に理解されるか，そのおそれ
のある状況で実施されたもので，公然実施された発明に当たるというべき15
であるから，控訴人の主張は採用できない。
ウ本件発明２及び本件発明４と，Ａ邸工事との相違点に係る構成が容易に
想到できるものではないとの主張について
(ア)控訴人は，Ａ邸工事において，軒側の辺を除くインナーフラッシン
グの固定板の３辺にのみ防水テープを貼付しているのは，結露が生じや20
すいので，水滴を外部に排出し，家の内部に水滴を侵入させないためで
あり，上記固定板の四方全てに防水テープを貼付すると，この効果を失
わせることになるから，上記固定板の軒側に防水テープを貼付し，構成
要件Ｆ等の構成に置換することには阻害要因があると主張する。
しかし，甲１５の写真①，乙１２の資料３及び乙１４の７によれば，25
Ａ邸の煙突は，室内から直接屋根を貫通して室外に出ているわけではな
く，建物の外壁面から室外に出た上で，建物外を上方に向かう形で設置
されており，屋根貫通位置は軒出であることが認められるから，結露に
よる水滴が家の中に入るという事態は考えられず，控訴人のいう阻害要
因は認められない。
また，仮に煙突を家の内外を隔てる位置に設けた場合にインナーフラ5
ッシング内部に結露が生じやすくなることが当業者にとって技術常識で
あったとしても，本件各発明において，そのような結露の生じやすい場
所でも防水テープを四方に隙間なく貼付していることからも明らかなよ
うに，結露により金属板に付着した水滴を外部に排出させるために固定
板の軒側を封止しないことまでが技術常識であるとは認められないから，10
やはり，Ａ邸工事において，防水テープをインナーフラッシングの固定
板の四方に貼付することに阻害要因があるとの主張は採用できない。
(イ)控訴人は，インナーフラッシングの固定板の軒側にも防水テープを
貼付することは，雨水の吹き上がりによる雨漏りの防止という予測でき
ない顕著な効果があり，本件発明２及び本件発明４には進歩性があると15
主張する。
しかし，防水テープは，開口部に水が侵入しないようにするために内
部水切り部材の固定板に貼付するものであるから，四角形状の固定板の
縁部分の前記３辺に防水テープを貼付した上，更に念を入れて軒側の外
周に防水テープを貼付すれば，台風等，風雨が強く下方から雨水が侵入20
する場合に雨漏りを防止できることは当業者が当然に予期する効果で
あり，その必要があれば，当然に実施することになる事項といえる。ま
た，Ａ邸工事は，本件発明２及び本件発明４と同様に，水切り手段が外
部用と内部用との２つの部材からなり，内部水切り部材（アルミフラッ
シング）の固定板の下面が，水等の液体が開口部に侵入しない程度に野25
地板上面と密着して固定されている構成，すなわち「アルミフラッシン
グの固定板下面と開口部周囲の野地板上面との間で液体の流通を封止す
る状態にして固定する」構成を有するのであり，アルミフラッシングに
よって吹き上がってきた雨水の侵入も阻止しているものと認められるか
ら，被控訴人をはじめとする当業者においても，水滴が上から下に流れ
るという自然法則に反し，雨水が吹き上がって雨漏りをするという事態5
を想定できなかったとはいえないし，軒側の外周に防水テープを貼付す
ることに予測できない顕著な効果があるともいえない。したがって，控
訴人の主張は採用できない。
(2)小括
以上によれば，本件発明１及び本件発明３は新規性を欠き，本件発明２及10
び本件発明４は進歩性を欠くので，本件各発明に係る本件特許は，いずれも
特許無効審判により無効にされるべきものであり，特許法１０４条の３第１
項の規定により，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権を行使することは
できない。
そうすると，その余の争点について判断するまでもなく，控訴人の請求は15
いずれも理由がない。
第４結論
以上によれば，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから棄却する
こととし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅野雅之
裁判官
本吉弘行
裁判官
岡山忠広
（別紙）
１【技術分野】
【０００１】
本発明は，屋根煙突貫通部の施工方法及び屋根煙突貫通部の防水構造に関し，
殊に，煙突が傾斜した屋根を貫通する開口部から雨水が屋内に侵入することを5
防止するための屋根煙突貫通部の施工方法，及びこれにより形成される屋根煙
突貫通部の防水構造に関する。
２【背景技術】
【０００２】
ストーブ等の燃焼装置から延設された煙突（煙道）を屋外に導ための施工方法10
として，垂直な壁を貫通させる壁抜き方式と屋根を貫通させる屋根抜方式の２種
類がある。このうち，屋根抜き方式は吸い込み作用によるドラフト効果で着火・
燃焼がスムースに行われるメリットがあり，従来から広く採用されている。とこ
ろが，この屋根抜き方式の場合は，煙突を貫通させる屋根開口部から雨漏りが発
生しやすいため，施工において壁抜き方式よりも充分な防水構造を設けることが15
必要となる。
【０００３】
図６は，このような従来の屋根煙突貫通部の施工方法による防水構造の縦断面
図を示している。上面に防水シート（防水紙）１１を設けた野地板１０に，煙突
５０を通過させるための開口部１２を切り欠いて設け，傾斜した屋根面に略平行20
に配置される平板状の導水板４１及びその中央を丸く切り欠いた穴の周縁部分
から円錐台状に立ち上がり上端側が開口した筒状の周壁４２とで構成される水
切り部材（フラッシング）４０を配設したことにより，開口部１２からの雨漏り
を防止するようになっている。
【０００４】25
この水切り部材４０は，屋根を貫通する煙突５０を周壁４２内側の挿通孔４３
で挿通させながら，導水板４１が棟側（高い方）部分の上面に瓦等の屋根仕上げ
材１７を載せ，軒側（低い方）部分が屋根仕上げ材１７の上に載るように配設さ
れ，傾斜した屋根の上で棟側（上流）から流れ落ちる雨水を導水板４１上面で受
け，周壁４２で煙突５０が通過する部分を迂回させながら軒側（下流側）の屋根
仕上げ材１７上面に導くようにして，煙突５０が通過する開口部１２から雨漏り5
が発生することを防ぐ機能を発揮する。
【０００５】
しかし，このような水切り部材４０を用いた防水構造においても，台風時のよ
うに雨に強風が加わる条件となった場合には，屋根仕上げ材１７の下端側からそ
の裏面を伝って水が吹き上がることがあり，屋根仕上げ材１７の下に入った水が10
防水シート１１の上を伝って流れ落ち，開口部１２から屋内に侵入して雨漏りを
発生させるという問題がある。
【０００６】
この問題に対し，特開平６－１５１１８号公報には，屋根面から突出する煙突
等の突出物下部四周を筒状の水切り部材で覆い，その水切り部材を突出物の下部15
外周に沿って立ち上がる立ち上がり片と立ち上がり片の下端から突出する屋根
面に沿う横片とで構成し，この横片の下面に防水性を有するクッション材を設け
て，横片と屋根面（防水シート上面）との間に圧縮状態で介在させることにより，
屋根仕上げ材の下に侵入した水の対策もあわせて防水性能の向上を図った技術
が提案されている。20
【０００７】
しかしながら，このように単にクッション材を挟み込んで防水シート上面を流
れる水の侵入を防ぐだけの手法では，経年による劣化でクッション材が弾力性を
失うとともに防水性が低下する部分が発生し均一な防水機能を発揮できなくな
る。そのため，建築法令により施工業者に要求される１０年間の雨漏り瑕疵保証25
をクリアすることは，実際上困難である。
【０００８】
或いは，屋根煙突貫通部の防水構造の形成において，防水用の精密な部材を多
数組み合わせたり，緻密なシーリング工程を複数加えたりして防水機能を高める
ことも考えられるが，短期間・低コストで完了することが要求される屋根煙突貫
通部の施工に，過剰な手間と過大なコストを費やすことになるために採用しにく5
い手段である。そのため，容易に施工されて低コストで優れた防水機能を長期間
に亘って発揮できる技術の開発が望まれていた。
３【発明が解決しようとする課題】
【０００９】
本発明は，上記のような問題点を解決しようとするものであり，煙突を屋根抜10
き方式で施工する場合に，過剰な手間や過大なコストを要することなく，優れた
防水機能を長期間に亘って発揮できるようにすることを課題とする。
４【課題を解決するための手段】
【００１０】
そこで，本発明は，屋根に設けた開口部を通過させて煙突を固定し，所定の水15
切り手段でその開口部を覆うことにより雨漏りを防ぐための防水構造を形成す
る屋根煙突貫通部の施工方法において，その水切り手段が，屋根面に対し略平行
に配置され上流側の屋根仕上げ材上面を流れる水を上面で受けて下流側の屋根
仕上げ材上面に導く導水板及びこの導水板に設けた切り欠き穴周縁部分から立
ち上がり開口部から突出する煙突の周囲を所定高さまで覆う筒状の周壁を有す20
る外部水切り部材と，少なくとも開口部全体を覆うサイズを有し開口部周囲の野
地板上面又は防水シート上面に下面端縁側を密着して配置される固定板及びこ
の固定板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり挿通した煙突の周囲を所
定高さまで覆いながら外部水切り部材の周壁内側に挿入される筒状の周壁を有
し外部水切り部材の下方に配置される内部水切り部材とで構成され，その内部水25
切り部材を，固定板下面と開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で
液体の流通を封止する状態にして固定し防水シート上の水が開口部に侵入する
ことを防止する，ことを特徴とするものとした。
【００１１】
このように，防水構造を形成する水切り手段を外部用と内部用の２つの部材に
分け，外部水切り部材（アウターフラッシング）で屋根仕上げ材上面を流れる雨5
水が屋根の開口部から侵入するのを防止することに加え，この開口部を固定板で
直接的且つ内外液密的に覆うように内部水切り部材（インナーフラッシング）を
配置することにより，防水シート上面を流れる雨水が屋根開口部に侵入すること
を有効に防止できるものとなる。
【００１２】10
また，その内部水切り部材の固定には，固定板の上面端縁側とその周囲の野地
板上面又は防水シート上面とを上から覆うように固定板外周に沿って防水テー
プを貼付する手順を含むものとすれば，極めて簡易な手順で固定されるとともに，
優れた防水機能を長期間に亘って発揮できるものとなる。
【００１４】15
更にまた，煙突が通過する屋根の開口部を覆う所定の水切り手段を備えて雨漏
りを防ぐための防水構造を形成する屋根煙突貫通部の防水構造において，屋根面
に略平行に配置され上流側の屋根仕上げ材上面を流れる水を上面で受けて下流
側の屋根仕上げ材上面に導くように配置された導水板及びこの導水板に設けた
切り欠き穴周縁部分から立ち上がり開口部から突出する煙突の周囲を所定高さ20
まで覆う筒状の周壁を有する外部水切り部材と，少なくとも開口部全体を覆うサ
イズを有し開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面に下面端縁側を密着し
て配置される固定板及びこの固定板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上が
り挿通した煙突の周囲を所定高さまで覆いながら外部水切り部材の周壁内側に
挿入された筒状の周壁を有する内部水切り部材とで構成され，この内部水切り部25
材が固定板下面と開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の
流通を封止する状態にして固定されており，防水シート上の水が開口部に侵入す
ることを防止することを特徴としたものとすれば，簡易な構成で容易に形成され
優れた防水機能を発揮するものとなる。
【００１５】
この場合，その内部水切り部材は，その固定板上面端縁側とその周囲の野地板5
上面又は防水シート上面とを上から覆うように固定板外周に沿って防水テープ
を貼付されたものとすれば，内部水切り部材が極めて簡易に固定され優れた防水
機能を長期間に亘って発揮できるものとなる。
５【発明の効果】
【００１７】10
水切り手段を外部用と内部用との２つの部材に分けて，内部水切り部材の固定
板を野地板又は防水シート上に密着した状態で固定するものとした本発明によ
ると，過剰な手間や過大なコストを要することなく優れた防水機能を長期間に亘
って発揮できるものである。
６【発明を実施するための最良の形態】15
【００１８】
以下に，図面を参照しながら本発明を実施するための最良の形態を説明する。
尚，本発明において，煙突には燃焼装置から延設された煙突の他に，この煙突を
挿通してその高温を緩衝または断熱する断熱用筒体や煙突を挿通して保持する
ための保持用筒体も含むものとする。また，部材の密着には２つの部材がその表20
面同士を直接接触させることの他に，２つの部材間に充填材が薄く介在して隙間
が生じないようにした場合も含むものとする。
【００１９】
図１は，本実施の形態の屋根煙突貫通部の施工方法により形成された防水構造
を示す縦断面図である。この防水構造は，屋内に配置されたストーブ等の燃焼装25
置から延設される煙突（煙道）５０を屋根抜き方式で施工する場合に，傾斜した
屋根を煙突５０が貫通する開口部１２から雨漏りが生じないようにすることを
目的としている。
【００２０】
図１に示すように，一般的な家屋の屋根は垂木（図示省略）で支えられた野地
板１０と，その上に配置された防水シート１１，更にその上に敷き詰められた複5
数枚の屋根仕上げ材（瓦）１７とからなり，これらで雨水が屋内に浸入すること
を防止する構造を形成している。
【００２１】
そして，この屋根を煙突５０が貫通するように施工する場合，野地板１０及び
防水シート１１に所定形状の開口部１２を切り取って設けた後，棟側から軒側に10
向かって屋根仕上げ材１７上を流れ落ちる雨水が，煙突５０貫通部を迂回して流
れるように導水板３１及び周壁３２を備えた外部水切り部材３０を配置してお
り，このこと自体は図６に示した従来例と同様である。
【００２２】
しかし，上述したように，この外部水切り部材３０のみでは屋根仕上げ材１７15
の下側に入り防水シート１１上面を流れる水が開口部１２に侵入することによ
る雨漏りを防止できない。そこで本発明において，外部水切り部材３０の下方で
その円錐台状の周壁３２内側にこれよりも低い円錐台状の周壁２２を挿入しな
がら開口部１２周囲の野地板１０上面又は防水シート１１上面に，開口部１２を
完全に覆うことのできるサイズの固定板２１を，その下面端縁側が密着する状態20
で内部水切り部材２０を固定して，防水シート１１上面を流れる水が開口部１２
から屋内へ侵入することを防止するようにした点が特徴部分となっている。
【００２３】
尚，本実施の形態においては，その内部水切り部材２０の固定板２１を防水シ
ート１１上面に固定する場合を説明するが，その固定において，固定板２１下面25
と開口部１２周囲の防水シート１１上面との間にペースト状のシーリング剤１
４を塗布して介装したことにより，その密着性を高めて固定板２１下面側から水
分が開口部１２内側（屋内）に侵入することを防止するとともに，防水構造の耐
久性を確保するものとしている。
【００２４】
これに加えて，固定板２１の上面端縁側とその周囲の防水シート１１上面とを5
上から覆うように，固定板２１外周に沿って防水テープ１５が全周（４辺）に亘
って貼付してあり，これにより，内部水切り部材２０がさらに堅固に固定される
とともに，防水シート１１上を流れる水に対する防水手段が二重になっているた
め，更に防水機能の確実性・耐久性を高めたものとなっている。
【００２５】10
図２は，本実施の形態の屋根煙突貫通部の施工方法において，１対の部品とし
て使用する外部水切り部材３０及び内部水切り部材２０の斜視図を示しており，
図３はこれらの側面図を示している。外部水切り部材３０は，方形で平板状の導
水板３１とその略中央部に開口した切り欠き穴の周縁部分から立ち上がり上端
側が開口した円形の円錐台状の周壁３２とからなる。15
【００２６】
この周壁３２の内側が煙突５０を挿通させるための挿通孔３３を形成してお
り，図３の側面図に示すように，導水板３１が傾斜のある屋根に略平行に配置さ
れるのに対し，煙突５０が垂直に配置される関係で挿通孔３３の中心軸線が導水
板３１に対し傾斜した状態で周壁３２が設けられている。20
【００２７】
この外部水切り部材３０の作成には，耐水性・耐候性があって錆に強い素材を
用いることが好ましく，例えばステンレス鋼板等が好適である。しかし，屋根仕
上げ材１７が上面に大きな凹凸を有する瓦の場合には，その凹凸に合わせて導水
板３１を変形させる関係で，塑性変形能に優れて加工容易な鉛板等の柔軟な金属25
素材が好ましい。
【００２８】
一方，内部水切り部材２０も，上述した外部水切り部材３０とほぼ同様の構成
であり，導水板３１に相当する固定板２１と周壁２２とを備えて周壁２２内側に
煙突５０を挿通するための挿通孔２３を形成している。尚この場合，周壁２２は
防水シート１１上面を流れる比較的少量の水を迂回させるだけよいことから，外5
部水切り部材３０の周壁３２よりも低く周壁３２の内側に挿入可能なサイズと
されている。
【００２９】
また，この内部水切り部材２０の素材も，耐水性・防水性を備えている限り特
に限定はないが，外部に露出するものではないことから外部水切り部材３０程の10
耐候性は必要ではない。従って，金属板以外にプラスティック等の素材でもよく，
或いは，加工しやすくコストの低廉なアルミ薄板を用いてもよい。
【００３０】
次に，本実施の形態である屋根煙突貫通部の施工方法の手順について詳細に説
明する。図４（Ａ）の斜視図及び図５（Ａ）の縦断面図を参照して，先ず，傾斜15
を有する屋根上の煙突貫通予定位置で，野地板１０及び防水シート１１を切り取
って所定サイズの開口部１２設け，これに煙突５０を挿通して固定用金具１３で
屋根側に固定した後，その開口部１２周囲の防水シート上面に，シーリング剤（コ
ーキング剤）１４を後述する内部水切り部材２０の固定板２１の形状に合わせて
塗布しておく。20
【００３１】
次に，図５（Ｂ）の縦断面図に示すように，固定板２１がシーリング剤１４の
塗布形状に一致するように内部水切り部材２０を配置し，シーリング剤１４の接
着力により密着状態で接着・固定して，固定板２１下面と防水シート１１上面と
の間で水が流通しない状態に封止する。25
【００３２】
更に，図４（Ｂ）の斜視図及び図５（Ｃ）の縦断面図に示すように，方形の固
定板２１の上面端縁側からその周囲の防水シート１１上面に渡る幅で覆うよう
に，防水テープ１５で固定板２１の外周に沿ってその全周に亘って貼付する。こ
のように，シーリング剤１４と防水テープ１５の二重の防水手段を設けたことに
より，防水シート１１上を流れる水が開口部１２を介して屋内に侵入することを5
確実に回避できるようになり，且つ，防水構造としての耐久性も大幅にアップし
たものとなる。
【００３３】
そして，内部水切り部材２０が固定されたら，図５（Ｄ）の縦断面図に示すよ
うに，外部水切り部材３０をその上から被せる。この場合，その導水板３１の軒10
側部分が瓦等の屋根仕上げ材１７の上に載るようにし，導水板３１の棟側部分は
内部水切り部材２０の固定板２１及び防水シート１１の上に載った状態として
その上に屋根仕上げ材１７を載せるようにする。これにより，上流側の屋根仕上
げ材１７上面を流れ落ちる水を，下流側の屋根仕上げ材１７の上面にスムースに
導かれるものとなる。15
【００３４】
このような手順の屋根煙突貫通部の施工方法により完成したものが，図１の縦
断面図に示す本発明の屋根煙突貫通部の防水構造である。この防水構造は，前述
したように，比較的簡易な構成の部品を用いながら，比較的容易な手順により短
期間で完成することから，施工において過剰な手間や過大なコストを要すること20
がないことを特徴としている。
【００３５】
また，防水シート１１上の水が開口部１２に侵入することを防止するための専
用部品である内部水切り部材２０を新たに配置したことが，屋根仕上げ材１７の
下に侵入する水への優れた対応力を発揮するものとなった。このことに加え，固25
定板２１の固定において，シーリング剤１４及び防水シール１５の二重の防水手
段を設けたことにより，その固定板２１の防水シート１１側への密着性（封止性）
が極めて高いものとなり優れた防水機能を実現し，且つ，この防水機能自体の耐
久性も長期間確保できるものとなった。
【図１】【図３】
【図２】10
【図４】【図５】
【図６】5

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