戻る

主文
１東京入国管理局長が甲事件原告に対して平成１９年１１月３０日付けでした
出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく同原告の異議の申出には理由が
ない旨の裁決を取り消す。
２東京入国管理局主任審査官が甲事件原告に対して平成１９年１２月１１日付
けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
３東京入国管理局長が乙事件原告に対して平成１９年１１月３０日付けでした
出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく同原告の異議の申出には理由が
ない旨の裁決を取り消す。
４東京入国管理局主任審査官が乙事件原告に対して平成１９年１２月１１日付
けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
５訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，大韓民国の国籍を有する外国人である原（以下「韓国」という。）
告らが，それぞれ東京入国管理局（以下「東京入管」という。）入国審査官か
ら出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）２４条４号ロ（不法
残留）に該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨の認定を受け，東京入
特別審理官から同認定に誤りはない旨の判定を受け，東京入国管理局長（以管
下「東京入管局長」という。）から入管法４９条１項に基づく異議の申出には
東京入管主任審査官から退去強制令書の発付処分理由がない旨の裁決を受け，
ため，上記の各裁決及び各退去強制令書発付処分を不服として，これを受けた
らの各取消しを求める事案である。
前提事実１
本件の前提となる事実は，次のとおりである。いずれも証拠等により容易に
認めることのできる事実であるが，括弧内に認定根拠を付記している。
原告らの身分事項について(1)
ア甲事件原告（以下「原告夫」という。）は，昭和▲年（▲年）▲月▲日，
韓国で生まれた韓国国籍を有する外国人の男性である。（乙１，４の１，
５）
イ乙事件原告（以下「原告妻」という。）は，昭和▲年（▲年）▲月▲日，
韓国で生まれた韓国国籍を有する外国人の女性である。（乙２，４の２，
６）
ウ原告らは，昭和５８年４月に結婚し，両者の間には，同▲年（▲年）▲
月▲日に長男（以下「訴外長男」という。）が，同▲年（▲年）▲月▲日
に長女（以下「訴外長女」といい，訴外長男と併せて「訴外子ら」とい
う。）が生まれた。（乙４の１及び２，５，６，３１の４）
(2)原告夫の過去の出入国及び在留歴等について
ア原告夫は，昭和６２年３月２９日，新東京国際空港（現在の成田国際空
港。以下「成田空港」という。）に到着し，東京入管成田支局（現在の成
田空港支局。以下「成田支局」という。）入国審査官から，在留資格を平
成元年法律第７９号による改正前の出入国管理及び難民認定法４条１項４
号所定のもの（以下，この在留資格を「４−１−４」という。），在留期
間を「６０日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。
原告夫は，昭和６２年５月２２日及び同年７月２２日，それぞれ在留期
間を各「６０日」とする在留期間更新許可を受けた。
原告夫は，昭和６２年９月２４日，成田空港から出国した。
（乙１）
イ原告夫は，昭和６３年２月１８日，成田空港に到着し，成田支局入国審
査官から，在留資格を「４−１−４」，在留期間を「６０日」とする上陸
許可を受けて本邦に上陸した。
原告夫は，昭和６３年４月１３日及び同年６月９日，それぞれ在留期間
を「６０日」及び「３０日」とする在留期間更新許可を受けた。
原告夫は，昭和６３年７月１７日，成田空港から出国した。
（乙１）
入国及び在留状況等について(3)原告らの今回の
ア原告らは，昭和６３年９月４日，成田空港に到着し，成田支局入国審査
官から，原告夫について，在留資格を「４−１−４」，在留期間を「３０
日」とする上陸許可を，原告妻について，在留資格を「４−１−４」，在
留期間を「６０日」とする上陸許可をそれぞれ受けて本邦に上陸した。
，その後，在留期間の更新又は在留資格の変更の許可を受ける原告らは
ことなく，原告夫について在留期限である昭和６３年１０月４日を，原告
妻について在留期限である同年１１月３日をそれぞれ超えて本邦に不法残
留した。
原告らは，上記上陸直後ころからおおむね継続して就労し，平成１６年
９月７日からは，東京都豊島区において焼き肉店を経営するようになった。
（乙１，２，５，６，１３，１４）
イ原告らは，それぞれ外国人登録法に基づき，平成９年１０月１６日，居
住地を東京都荒川区α×−１０とする各新規登録を受け，同１０年１０月
１９日，居住地を同区β×−５とする各変更登録を受け，同１５年６月２
日，居住地を東京都台東区γ×−８−×とする同各登録を受け，同１６年
１０月４日，居住地を東京都豊島区δ×番２０−×とする同各登録を受け
た。（乙１，２，５，６）
(4)原告らに対する退去強制手続等について
ア原告らは，平成１８年４月２４日，自ら東京入管に出頭して不法残留の
事実を申告するとともに，本邦在留を希望した。（乙３及び４の各１及び
２）
イ東京入管入国警備官は，平成１８年１０月１６日，原告らに係る違反調
査をし，同年１１月２日，原告らが入管法２４条４号ロ（不法残留）に該
当すると疑うに足りる相当の理由があるとして東京入管主任審査官から各
収容令書の発付を受け，同月７日，同各令書を執行して原告らを東京入管
収容場に収容した上，同号ロ該当者として東京入管入国審査官に引き渡し
た。原告らは，同日，仮放免を許可された。（乙５ないし７，８ないし１
０の各１及び２）
ウ東京入管入国審査官は，平成１８年１１月７日及び同１９年２月６日，
原告らに係る違反審査をし，その結果，同日，原告らがいずれも入管法２
４条４号ロに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨各認定し，こ
れらを通知したところ，原告らは，同日，それぞれ特別審理官による口頭
審理を請求した。（乙１１ないし１４，１５の１及び２，２４）
エ東京入管特別審理官は，平成１９年１１月２９日，東京入管において，
東京都台東区議会議員Ａを立会人として原告夫に係る口頭審理をするとと
もに，原告妻に係る口頭審理をし，その結果，東京入管入国審査官の各認
定にいずれも誤りがない旨各判定し，これらを通知したところ，原告らは，
同日，法務大臣に対し，異議の申出をした。（乙１６，１７，１８及び１
９の各１及び２）
オ法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成１９年１１月３
０日，原告らの異議の申出にはいずれも理由がない旨の各裁決（以下「本
件各裁決」という。）をし，同日にその通知を受けた東京入管主任審査官
は，同年１２月１１日，原告らに本件各裁決を通知するとともに，それぞ
れ韓国を送還先とする退去強制令書発付処分（以下「本件各退令処分」と
いう。）をし，東京入管入国警備官は，同日，同各令書を執行し，原告ら
を東京入管収容場に収容した。
原告らは，平成２０年２月２９日，入国者収容所東日本管理センターに
移収されたが，同年１０月２日，仮放免を許可されて同センターを出所し
た。
（乙２０ないし２３の各１及び２，２８及び２９の各１及び２）
(5)本件訴えの提起
原告らは，平成２０年４月１日，本件訴えを提起した。（当裁判所に顕著
な事実）
２争点
(1)本件各裁決の適法性
東京入管局長は，原告らにつき在留を特別に許可すべき事情があるとは認
められないと判断して本件各裁決をしているが，原告らは本邦における在留
状況等を理由として在留特別許可を付与されるべきであって，東京入管局長
の上記判断は，その裁量権の範囲を逸脱し，又は濫用した違法なものである
ということができるか。
(2)本件各退令処分の適法性
東京入管主任審査官のした本件各退令処分は，違法な本件各裁決を前提と
するものとして，違法であるということができるか。
３当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件各裁決の適法性）について
（原告らの主張）
在留特別許可の許否の判断に当たり，法務大臣及び同大臣から権限の委任
を受けた地方入国管理局長（以下，併せて「法務大臣等」という。）に一定
の裁量が認められることは否定できないとしても，入管法が目的とする「出
入国の公正な管理」（入管法１条）とは，国内の治安及び労働市場の安定等
の公益，国際的な公平性及び妥当性の実現，憲法，国際慣習及び条理等によ
り認められる外国人の正当な利益の保護を図るための管理を意味するもので
あるところ，上記の裁量は，このような公益と外国人の正当な権利及び利益
の調整を図るという趣旨に羈束されるものである。
き
そして，次の事情を考慮すれば，本件各裁決が考慮すべき事項を考慮せず，
考慮すべきでない事項を考慮するなどして比例原則に反し，裁量権の範囲を
逸脱し，又は濫用してされたものであることは明らかである。
ア原告らは，不法入国者ではなく，その本邦滞在期間は長期間に及び，我
が国において平穏に生活している。
イ原告らは我が国において身を粉にして働き，その結果，株式会社Ｂの商
号を使用して焼き肉店の営業をすることを許諾されるなど絶大な信頼を得
て有限会社を設立し，従業員として日本人約１８名を雇用して同店の経営
に当たっている。
ウ原告らについては，入管法違反以外の罪を犯したことはなく，我が国に
おいて善良な一市民として生活の基盤を築いているところ，在留資格を有
しないという不安定な状況に悩み，その結果，自主的に不法残留事実を申
告したものである。
エ原告らは既に２０年近く本国を離れており，原告らの年齢も考慮すると，
現段階で帰国しても，住む所はもちろん，就職先を見付けることも困難で
ある。
オそして，このような原告らについて在留特別許可を付与したとしても，
原告らの我が国における特殊な安定的地位に照らすと，他に類似の事例は
見いだしがたいから，一般的な不法残留者の取締りの要請に反するとまで
はいえず，我が国の出入国管理行政に具体的な支障を生ずることはない。
（被告の主張）
アそもそも，国家は，国際慣習法上，外国人を受け入れる義務を負うもの
ではなく，特別の条約ないし取決めがない限り，外国人を自国内に受け入
れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを
自由に決することができるのであり，憲法上も，外国人は，我が国に入国
する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし
引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもな
い。
在留特別許可は，退去強制事由に該当することが明らかで，当然に本邦
から退去を強制されるべき者に対し，在留を特別に認める処分であって，
その性質は恩恵的なものというべきである。そして，在留特別許可の許否
の判断に当たっては，当該外国人の個人的事情のみならず，その時々の国
内の政治，経済，社会等の諸事情，外交政策，当該外国人の本国との外交
関係等の諸般の事情を総合的に考慮すべきものである。
このように，在留特別許可に係る法務大臣等の裁量の範囲は極めて広範
なものであって，極めて例外的にその判断が違法となり得る場合があると
しても，それは，在留特別許可の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反
するなど極めて特別な事情が認められる場合に限られる。
イ原告らはそれぞれ入管法２４条４号ロ（不法残留）という退去強制事由
に該当するところ，不法滞在が長期間継続されたからといって法的保護を
受けるものではない。そして，原告らの入国及び在留状況は悪質であり，
出入国管理行政上，到底看過することができないこと，原告らが東京入管
に出頭申告したのは，不法残留の期間を計画的かつ周到に長期化させた上
でのことであること，訴外子らの入国に係る手続では不正な申告書が作成
されているところ，原告らはこれに関与したとうかがうことができるから，
その遵法精神に疑問を抱かざるを得ないこと，原告らが本国に帰国した場
合の不利益は，在留特別許可の許否の判断において考慮すべきではなく，
また，原告らが帰国して生活することに特段の支障もないことなどに照ら
すと，原告らに在留特別許可を付与すべき極めて特別な事情は認められず，
本件各裁決に裁量の逸脱又は濫用がないことは明らかであるから，本件各
裁決は適法である。
(2)争点(2)（本件各退令処分の適法性）について
（原告らの主張）
本件各裁決は違法であるから，これを前提とする本件各退令処分も違法で
ある。
（被告の主張）
退去強制手続において，法務大臣等から異議の申出には理由がないとの裁
決をした旨の通知を受けた場合には，主任審査官は，速やかに退去強制令書
を発付しなければならないのであって，退去強制令書を発付するにつき全く
裁量の余地はない。
したがって，本件各裁決が前記のとおり適法である以上，本件各退令処分
も当然に適法である。
第３争点に対する判断
１争点(1)（本件各裁決の適法性）について
(1)法務大臣等の裁量権等について
入管法５０条１項柱書きは，入管法４９条１項所定の異議の申出を受理し
たときにおける同条３項所定の裁決に当たって，異議の申出が理由がないと
認める場合でも，法務大臣は在留を特別に許可することができるとし，入管
法５０条３項は，この許可をもって異議の申出が理由がある旨の裁決とみな
す旨定めているところ，この在留特別許可を付与するか否かの判断は，法務
大臣の極めて広範な裁量にゆだねられていると解すべきである。しかし，こ
のような法務大臣の在留特別許可の許否の判断であっても，その判断が全く
事実の基礎を欠き，又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである
場合には，法務大臣が裁量権の範囲を逸脱し，又は濫用したものとして，違
法というべきものである。そして，このことは，法務大臣から権限の委任を
受けた地方入国管理局長である東京入管局長についても同様に当てはまると
ころというべきである。
(2)そこで，以上の判断の枠組みに従って，原告らに在留特別許可を付与しな
いとした東京入管局長の判断に裁量の逸脱又は濫用があるといえるか否かに
ついて検討する。
ア証拠（該当箇所に併記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実
を認めることができる。
(ア)原告夫は，昭和▲年▲月▲日，韓国の済州島（済州特別自治道）で
生まれた韓国国籍を有する外国人の男性である。
原告夫の両親は，既に死亡しており，原告夫の異母弟３人及び異母妹
４人は，現在，いずれも韓国で生活している。なお，原告夫の伯母は，
大阪府に居住している。
原告夫は，昭和４８年，済州島に在る工業高等学校を卒業し，兵役を
務めた後，約４年間は大型貨物船の船員として働き，その船舶の乗員と
して日本各地の寄港地に上陸するなどし，その後の３年間か４年間は原
告夫の実家の農業に従事するなどして，この間，前記第２の１の前提事
実（以下「前提事実」という。）(1)ウのとおり，同５８年４月に原告妻
と結婚した（ただし，戸籍上の婚姻申告日は，同６２年１１月１０日で
ある。）。
（甲１，乙４の１，５，１３，１６，１７，３１の４，原告夫本人）
(イ)原告妻は，昭和▲年▲月▲日，韓国の済州島で生まれた韓国国籍を
有する外国人の女性である。
原告妻の両親は，既に死亡しており（なお，原告妻の母親の死亡日は，
平成▲年▲月▲日である。），原告妻の異母姉１人，兄２人及び弟１人
は，現在，いずれも韓国で生活している。
原告妻は，昭和５１年，済州島に在る中学校を卒業し，原告妻の実家
の農業に従事するなどし，前記(ア)のとおり，同５８年４月に原告夫と
結婚した後，前提事実(1)ウのとおり，同▲年▲月▲日には訴外長男を，
同▲年▲月▲日には訴外長女をそれぞれ出産した。
（甲５，乙４の２，６，１４，１７，３１の４，原告妻本人）
(ウ)原告らは，結婚後，原告夫の実家の農業に従事していたが，収入が
少なく，相当程度の負債があってその返済もままならないため，原告夫
において稼働目的で来日することを思い立ち，前提事実(2)のとおり，原
告夫は，昭和６２年３月２９日から同年９月２４日まで，同６３年２月
１８日から同年７月１７日まで，それぞれ「４−１−４」の在留資格を
もって本邦に在留し，いずれも埼玉県川口市内のパチンコ店で不法就労
するなどした。（甲１，乙１３，１４，１６，１７，原告夫本人）
(エ)さらに，原告らは，夫婦そろって少なくとも数年間は日本で稼働す
ることを思い立ち，訴外子らを原告妻の母親（訴外子らの祖母）に預け，
前提事実(3)アのとおり，昭和６３年９月４日，いずれも「４−１−４」
の在留資格をもって本邦に上陸した。
原告らは，来日後，２箇月間か３箇月間は埼玉県川口市内のパチンコ
店で働き，原告夫は，その後，東京都台東区内のラーメン店での勤務を
経て，平成元年ころからは，Ｃが代表取締役を務める株式会社Ｂの経営
する焼き肉店でホール係として働くようになった。なお，株式会社Ｂは，
原告夫が働き始めた当時は十数店舗の焼き肉店を経営していたところ，
現在では，全国でおよそ５０の焼き肉店，従業員約２０００名を擁し，
これらの店舗はすべて直営で，業界内で最も売上げの多い企業である。
また，Ｃは，現在，農林水産省認可に係る事業協同組合である加盟店舗
数約２０００の全国焼肉協会の会長も務めている。
株式会社Ｂでは，当初，適法に本邦で就労することができる在留資格
の有無をさほど問うことなく，本邦に在留する外国人を従業員として雇
っていたが，平成１１年前後ころ，外国人の不法就労者の存在が社会問
題として表面化してきたことから，このころ，同社で働いていた不法就
労者をすべて解雇し，原告夫も，これに前後して同社を辞めた。
なお，株式会社Ｂは，前記のとおり，焼き肉店を直営する経営方針を
採っており，「Ｂ」という商号を使用させて他者に焼き肉店を経営させ
るフランチャイズ事業は行っていないものの，Ｃとの個人的関係等によ
り，これまでに数店，他の経営者に「Ｂ」の商号を使用して焼き肉店を
経営することを許諾したことがあるところ，平成１２年当時，このよう
な店舗として東京都豊島区内に「Ｄ」があり，株式会社Ｂとは資本関係
なく，Ｃの幼なじみが同店を経営していた。そして，株式会社Ｂを辞め
た原告夫は，このころからＤの店長として働くようになり，上記のＣの
幼なじみと共にＣを訪れるなどして，Ｃとの交際は絶えなかった。
他方において，原告妻は，上記のとおり，２箇月間か３箇月間ほどパ
チンコ店で働いた後，○を患った約１年間を除いて東京都台東区内の飲
食店数店等で順次働くなどし，平成１２年ころからは，原告夫が店長を
務めるＤで働いた。
原告らは，上記の来日後，２年ほどして負債を返済することができ，
このころか，あるいはその後１年が経過したころから，本国である韓国
で原告妻の母親と共に暮らす訴外子らに対し，月額７万円から１０万円
ほどの仕送りをするようになった（なお，訴外子らは，平成▲年▲月▲
日に原告妻の母親が死亡した後は，原告妻の兄の子と共に暮らしてい
た。）。
（甲１，５，６，乙４の１及び２，５，６，１３，１６，１７，証人Ｃ，
原告夫本人，原告妻本人）
(オ)前記(エ)のＤの経営者は，平成▲年ころに病を得て同▲年▲月ころ
に死亡し，同店は廃業することになったので，原告夫を含め，同店の従
業員は職を失うことになった。原告夫は，不法残留の身では新たに就職
先を見付けることは難しいと考え，また，同店の従業員たちも営業を継
続したいと要望していたことなどから，自ら焼き肉店を経営することを
決意し，Ｃにその援助を願い出た。Ｃは，原告夫が不法残留者であるこ
とは知っていたものの，株式会社Ｂに勤務していたころの働きぶりやそ
の人柄などを極めて高く評価していたことから，これを快諾し，焼き肉
店の新規開店に必要な約４２００万円の資金のうち約２５００万円につ
いて。Ｃが自ら貸すか，他からの借入れを保証するなどして原告夫に資
金援助をしたほか，原告夫が株式会社Ｂの商号を使用して営業を行うこ
とを許諾した。そこで，原告夫は，友人から更に約２０００万円を借り
入れるなどし，同年９月７日に東京都豊島区において「Ｅ」を開店し，
原告妻と共にその経営に当たることとした。
Ｅの開店に当たり従業員となったのは，Ｄの元従業員らであった。こ
れまでＥで従業員として働いた者のうち，２人は適法に就労することが
できる在留資格を有する外国人であり，その余の十数人の従業員は，す
べて日本人である。
その後，原告夫は，Ｅの経営を会社組織で行うため，平成１７年１２
月２６日に有限会社Ｆを設立し，その取締役に就任した。
Ｃの経営する株式会社Ｂと原告夫の経営する有限会社Ｆの間には，資
本関係はないが，来店客に提供する肉，漬物，焼き肉のたれ等は，前者
の工場から後者の店舗に直接配送されており，Ｃが確認したところ，Ｅ
における接客等は，株式会社Ｂの直営店におけるものと比べそん色のな
いものであった。なお，株式会社Ｂの商号を使用することの許諾を得て
いる店舗は，現在では，Ｅのみである。
（甲２，６，乙４の１及び２，５，７，１３，１４，２５，証人Ｃ，原
告夫本人，原告妻本人）
(カ)Ｅの営業時間は，毎日午前１１時３０分から翌日午前３時までで，
年中無休である。原告夫は毎日午後５時ころから閉店まで勤務し，また，
原告妻は毎日午前１０時ころから，日によって午後６時ころ又は午後１
０時ころまで勤務し，それぞれ週に１日か２日の休暇を取っていた。
原告夫が有限会社Ｆから受ける報酬は月額約１２０万円であり，原告
妻のそれは月額約５０万円であったが，遅くとも原告らが収容された平
成１９年１２月１１日ころから，原告らはＥの経営を従業員のマネージ
ャーに任せ，報酬を受領していない。
原告らは，肩書地のマンションを月額１９万円の賃料で賃借している
が，原告らが東京入管に出頭した平成１８年４月２４日当時，合わせて
約１０００万円の預貯金を有しており，現在はこれを生活費等に充てて
いる。
また，原告夫は，韓国の実家の土地家屋を所有しているが，家屋につ
いては長年住む者がなく，居住に適さない状態であり，土地（農地）に
ついては原告夫の親族が管理している。
なお，訴外長男は，平成１８年ころに兵役を終え，専門学校に入学し，
このころ，訴外長女も専門学校に通学していたが，訴外子らは，本件各
裁決及び本件各退令処分がされた後の同２０年４月３日に来日し，いず
れも「就学」の在留資格で日本語学校に通学するなどし，現在は肩書地
で原告らと共に生活している。
（乙４の１及び２，５，７，１３，１４，１６，１７，３４，原告夫本
人，原告妻本人）
(キ)原告らは，日常会話程度の日本語には通じており，平成１８年１０
月１６日に実施された違反調査（前提事実(4)イ），同年１１月７日及び
同１９年２月６日に実施された違反審査（前提事実(4)ウ）及び本件訴訟
において実施された原告本人尋問では，いずれも通訳を介さずに質問を
受けて供述した。（乙５ないし７，１１ないし１４，原告夫本人，原告
妻本人）
なお，原告らについて前科前歴があることをうかがわせる証拠はない。
(ク)なお，原告らが平成１８年４月２４日に自ら不法残留の事実を申告
した後の経過は，前提事実(4)のとおりである。
イ原告らは，前提事実(3)アのとおり，本邦に不法残留したものであり，入
管法２４条４号ロ所定の退去強制事由に該当する者であるから，原告らが
いずれも法律上当然に退去強制されるべき外国人に当たることは明らかで
ある。
ウ在留特別許可の許否の判断に当たっての消極的要素について
(ア)前記アの認定事実（以下「認定事実」という。）及び前提事実によ
れば，原告らは，当初から稼働目的を有していたにもかかわらず，その
ような目的を有することを秘して本邦に上陸したものであるところ（認
定事実(エ)），このような原告らの行為は，原告らの入国目的にかかわ
る日本国政府の認識を誤らせ，適正な出入国管理行政を阻害するもので
あり，しかも，原告夫についてはそのような入国が今回で３回目になる
のであるから（認定事実(ウ)及び(エ)），在留特別許可の許否の判断に
おいて，消極的要素として評価されるべきものである。
(イ)また，原告らは，本件各裁決に至るまで，２０年を超える期間本邦
に不法残留し，かつ，不法就労に従事して（前提事実(3)ア，(4)オ，認
定事実(ウ)から(カ)まで），長期間にわたり継続的に相当額の金員を韓
国に送金していたものであるから（認定事実(エ)），これらの事実は，
在留特別許可の許否の判断において，消極的要素として評価されるべき
ものである。
(ウ)さらに，原告らは，昭和６３年９月４日に本邦に上陸した後，平成
９年１０月１６日に至るまで外国人登録法に基づく新規登録を受けてい
ないところ（前提事実(3)），これは同法１８条１項１号の定める罰則規
定に抵触するものであるから，在留特別許可の許否の判断において，消
極的要素として評価されるべきものである。
(エ)なお，被告は，訴外子らの入国に係る手続で不正な申告書が作成さ
れていることを問題とするが，同申告書は，平成２０年３月２８日（乙
３０），同年６月９日（乙３２）及び同１９年１１月２２日（乙３３）
に各作成されたものであるところ，本件各裁決がこれら申告書の記載内
容を資料としてされたものであることをうかがわせる証拠はなく，また，
原告らが上記の各申告書の作成に関与したことを認めるに足りる証拠も
ない。
エ在留特別許可の許否の判断に当たっての積極的要素について
(ア)他方において，原告らは，平成１８年４月２４日，自ら東京入管に
出頭して不法残留の事実を申告しているところ（前提事実(4)ア），この
ような事実は在留特別許可の許否の判断において，積極的要素として評
価されるべきものであり，このことは，昭和５６年５月１５日に開議さ
れた第９４回国会衆議院法務委員会において入国管理局長が「潜在不法
入国者のうちには，子供がいよいよ学齢に達したとか，そういう事情か
らみずから名のり出て，先生のおっしゃいましたいわゆる自主申告をす
る人がおります。こういう場合には，私どもといたしましては，当然，
情状を考慮するに当たりましてプラスの材料と考えております。」と答
弁していること（乙２６）によっても裏付けられる（なお，同委員会に
おいて，入国管理局長は，「個々の事案につきましては，その不法入国
者の居住歴，家族状況等，諸般の事情を慎重に検討して，人道的配慮を
要する場合には特にその在留を認めているわけでございます。したがい
まして，不法入国者が摘発されまして強制退去の手続がとられた後でも，
法務大臣の特別在留許可がこういう場合には出るということになりま
す。」，「それでは，その居住歴というのは何年ぐらいかということは，
現在はっきり何年ぐらいと申し上げることはできません，個々のいろい
ろなケースの中身によるわけでございますから。しかし，十年以上は居
住歴があるということが必要でございましょうし，それから家族状況の
場合でも，日本人と結婚しているとかあるいは日本にすでに生活の本拠
を築いてしまった，こういう場合が想定されております。」とも答弁し
ている。）。
これについて，被告は，原告らがＥを開店させた上で上記の自主申告
をするに至ったのは，在留特別許可を得るために計画的かつ周到に不法
残留を長期化させた結果にすぎず，その態様は悪質である旨主張するが，
長年にわたり本邦に在留する不法残留者又は不法在留者については，我
が国において形成した家族関係又は財産関係等のそれぞれの事情に応じ
た目的及び動機に基づき，適法な在留資格を得るために自主申告するに
至るのであって，殊更に逃亡又は潜伏生活を送って入国管理局又は警察
による摘発等を免れ，不法在留期間を長期化させて自主申告の時機をう
かがっていたなどの特別の事情があるならばともかく，そうでない場合
に自主申告の態様を悪質と評価することは相当とはいえない。そして，
前提事実(3)，認定事実(ウ)から(カ)まで及び弁論の全趣旨を総合すれば，
原告らは遅まきながら平成９年１０月１６日には外国人登録法に基づく
新規登録を受け，我が国において平穏な生活を送ってきたものと認める
ことができるのであるから，被告の上記主張は採用することができない。
(イ)ところで，このように原告らが東京入管に自主申告したのは，原告
らがＥの経営を継続しながら本邦において適法に在留することを希望し
たためであるところ（乙３及び４の各１及び２），確かに，原告らが我
が国において形成した財産関係は，原告らの不法残留及び不法就労の継
続という違法状態の上に築かれたものであって，このような違法状態の
上に築かれた関係は，当然に法的保護に値するものではない（最高裁昭
和５３年（行ツ）第３７号同５４年１０月２３日第三小法廷判決・裁判
集民事１２８号１７頁参照）。
ただし，その財産関係の内容及び性質を子細に見ると，まず，原告夫
は株式会社Ｂの商号を使用して営業を行うことを許諾されているところ
（認定事実(オ)，なお，会社法９条参照），著名かつ有力な企業である
同社（認定事実(エ)）の商号を使用する権限はそれのみで相当に高い経
済的価値を有するものと容易に推認することができる。
しかも，このような権限は，現在では原告らの経営するＥの営業に関
してのみ与えられており（認定事実(オ)），これは株式会社Ｂの代表取
締役であるＣの原告夫に対する高い評価に基づいて与えられたものであ
るから，原告らの一身に専属する性格が強く，原告らが有限会社Ｆの経
営権を他に譲渡したり，Ｅの営業を他に譲渡したとしても，その譲受人
が株式会社Ｂの商号を使用したり，同社の工場から食品の直接配送を受
ける取引関係を継続することはできないものと認めることができる。し
たがって，原告らは，このような経営権又は営業の譲渡によっては，Ｅ
の営業に投下した資本及び労力を回収することができず，原告らにとっ
て，Ｅの営業は極めて企業継続価値が高く，自らその経営に当たらなけ
れば維持することのできないものということができる。
(ウ)そうとすれば，退去強制によって原告らの上記の財産的利益をすべ
て失わせることは，いささか酷であるといわざるを得ない。また，原告
らは，Ｅにおいて不法在留者を雇い入れたことはなく，その限りでは我
が国の出入国管理行政を阻害しておらず，むしろ少なくとも十数名の日
本人の雇用確保に貢献していること（認定事実(オ)）なども併せ考慮す
ると，これらの事情は，在留特別許可の許否の判断において，積極的要
素として評価されるべきものと認めるのが相当である。
これについて，被告は，原告らのように，飲食店の経営者として，単
なる従業員の立場よりも大規模に収益活動をしている者に対し安易に在
留特別許可を付与することは，不法残留の上，大規模に不法就労しよう
と画策することを助長することになり，このような事態を容認すれば，
不法就労目的の不法残留者の増加を招きかねず，治安維持等の観点から
も看過できない状態に陥るおそれもあり，出入国管理行政上，到底容認
できるものではないと主張するところ，確かに，一般的にはそのような
側面があり得ることは否定し難いものというべきであろう。しかしなが
ら，在留特別許可を認めなかった法務大臣等の裁決の取消訴訟において，
上記の側面を強調して，我が国に生活上の経済的基盤を有するという事
実があっても，このような経済的理由をもってしてはおよそ裁量の逸脱
又は濫用を認める余地がないとすることは相当ではない。また，原告ら
の形成した財産関係が特殊な部類に属するものであることは，前記認定
のとおりであり，単なる賃金労働者の事案や通常の事業経営の事案とは
異なる要素が多いのであるから，これを積極的要素として評価しても，
直ちに不法就労を助長し，その増加を招くとまではいえないものという
べきである。さらに，本件では，原告らは不法残留事実を自主申告して
いるところ，およそ経済的理由による在留特別許可を認める余地がない
とすることは，このような自主申告を断念させる萎縮的効果を生じさせ
い
ることになり，かえって法秩序維持等の観点にそぐわない可能性もある
のであるから，被告の上記主張を全面的に採用することはできない。
(エ)また，原告らは，昭和６３年９月４日に来日してから本件各裁決が
された平成１９年１１月３０日に至るまでの２０年を超える本邦在留の
結果，日常会話程度の日本語には通ずるようになっており，また，原告
らには前科前歴があるとはうかがわれない（認定事実(キ)）。そして，
原告らに在留資格が与えられることを希望する旨の嘆願書には，約４６
０人の者が署名しているところ（甲４），これらの事実は，在留特別許
可の許否の判断において，積極的要素として評価されるべきものである。
オ本件各裁決に係る裁量の逸脱又は濫用について
以上認定の事実によると，原告らは，稼働目的で本邦に不法残留し，か
つ，不法就労に従事するなどしたものではあるが，長期間にわたって正に
身を粉にして働いた結果，著名かつ有力な企業である株式会社Ｂの経営者
であるＣから高い評価と信頼を受け，同社の商号を使用して焼き肉店の営
業を行うことを許諾され，同社との業務上の緊密な協力関係の下に，相当
数の従業員を雇用してＥの営業を行う経営者の地位を築き上げたものであ
ること，上記のＥの営業は経済的価値の高いものであるが，原告夫とＣと
の間の個人的な信頼関係に基づく一身専属的な性格が強く，その営業権を
他に譲渡するなどして経済的価値を具体的かつ即時に実現回収することは
困難であり，また，原告らが退去強制されるとその営業の継続は困難であ
ること，原告らについて，主に経済的事情を理由に在留特別許可を付与す
べきであると判断しても，それが直ちに不法就労を助長し，稼働目的の不
法残留者の増加を招くとは考え難いこと，原告らは，不法残留に関連する
ことを除くと，前科前歴もなく，平穏な社会生活を送っており，日本社会
にも生活の根を下ろして受け入れられており，原告らに在留資格を付与す
ることを求める多数の嘆願書が寄せられていること，原告らは，本邦に適
法に在留することを希望して，自ら東京入管に出頭し，不法残留の事実を
申告していることなどの事実が認められるのであるから，これらの事実を
総合考慮すると，原告らについては，在留特別許可を付与すべきであると
判断する余地が十分にあるものと認めることができる。他方において，被
告の主張に照らすと，本件各裁決に当たり，東京入管局長は，原告らの形
成した財産関係の特殊性について特段の考慮をしなかったものと認めるほ
かなく，また，自主申告の事実についても，態様が悪質であるなどと評価
しているというのであるから，前記の積極的要素を適切に考慮していたと
してもその結論に影響がなかったとは到底考えられないところである。
したがって，これらの積極的要素を考慮しなかった本件各裁決は，その
判断が全く事実の基礎を欠き，又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが
明らかであると認めることができるから，東京入管局長が裁量権の範囲を
逸脱し，又は濫用してされたものというべきである。
よって，本件各裁決は違法であり，取り消されるべきものである。
２争点(2)（本件各退令処分の適法性）について
本件各裁決が違法であることは前記１のとおりであるから，これらを前提と
する本件各退令処分も違法であり，取り消されるべきものである。
第４結論
よって，原告らの請求はいずれも理由があるからこれらを認容することとし，
訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文
のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
杉原則彦裁判長裁判官
品田幸男裁判官
島村典男裁判官

戻る