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○　主文
一、原判決を取り消す。
二、被控訴人は控訴人に対し、一〇万円およびこれに対する昭和四四年六月一八日
から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
三、訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求め
た。
当事者双方の主張および証拠関係は、次に記載するほかは、原判決事実摘示のとお
りであるから、ここにこれを引用する（但し、原判決四枚目表五行目に「貫徹」と
あるのを「貫通」と訂正する。）。
（控訴人の主張）
一、控訴会社代表者ａは、昭和四三年五月一一日本件浴場建物の建築確認申請と同
時に、個人として山形県知事に対し、公衆俗場法に基づき、名称「トルコハワ
イ」、種類「蒸気を使用する公衆浴場」として許可申請を行つた。しかし、その後
営業主体を会社にすることとし、同年六月六日控訴会社を設立し、同日改めて控訴
会社がａ所有の右建物を借り受けて営業するものとして、本件公衆浴場の許可申請
を行つたものである。
二、本件児童遊園の認可申請とその認可は、山形県知事が控訴会社のトルコ風呂営
業の開設を阻止し、もしくはその営業を妨害するため、余目町長と意思相通じてな
したものである。すなわち、
（一）　山形県当局は、昭和四三年五月二三日本件浴場建物の建築確認をした際に
は、本件浴場が個室付浴場として建築されることについては、何ら異議を述べず、
また何らの指導もしていなかつた。他方、地元の余目町長も、右建築確認を受理し
た際には同町において個室付浴場が開設されることは町の発展に寄与するものとし
て賛意を表し、さらに右建築確認がなされた直後においても、同町長はａに対し同
町としては本件児童遊園を児童福祉施設とする計画をもつていない旨言明してい
た。
（二）　しかるに、鶴岡市の婦人団体が中心となつて反対運動が活溌に展開され、
県の関係部局へその陳情がなされるや、山形県当局は、このままでは現行法律、条
例上本件トルコ風呂営業を阻止する方法がないところから、本件児童遊園を児童福
祉施設とすることにより間接的に右阻止の目的を達成しようと考え、まず県警本部
において余目警察署に指示して本件浴場建物の所在地と本件児童遊園との距離を測
定したうえ、県警察本部長は県議会において、本件児童遊園を児童遊園として認可
すれば事実上トルコ風呂営業はできなくなる、その方向で検討して欲しい旨提案
し、その発案に端を発して県民生部もこれに同調し、木件トルコ風呂営業を阻止す
る手段として、余目町に対して本件児童遊園を児童福祉施設として認可申請をする
よう積極的に指導、働きかけを行い、余目町もそれ以来態度を一変し、急速同年六
月四日本件児童遊園の認可申請を行い、県当局はこれに呼応して同月　○日異例の
短時日内に右認可を行つた。これによつて控訴会社のトルコ風呂営業を禁止する口
実が作り上げられたのである。
三、本件児童遊園の認可が右のような動機、目的をもつてなされたものであること
は、その後生じた次のような事情からも明らかである。
（一）　控訴会社のなした本件浴場営業の許可の申請は、公衆浴場法の許可要件を
すべて具備していたものであるから、すみやかに許可されるべきであつたにもかか
わらず、右許可は異例に遅延し、同年七月三一日に至つてようやくなされた。本件
浴場の建物は既に同年六月半ば頃にはほゝ完成して営業可能な状態に達しており、
同年六月末には建築工事は完了し、ａはその旨を山形県衛生部環境衛生課に通知し
た。従つて、本来ならば同年六月中旬頃には許可がなされてしかるべきであるにか
かわらず、山形県知事は故なく右のように許可をひきのばしたのである。
（二）　控訴会社の右申請を受理した環境衛生課はもちろん山形県知事としては現
行法上右申請を許可せざるを得ないとの態度をとつていたが、控訴会社のトルコ風
呂営業を阻止、妨害すべく主導的役割を演じていた県警察本部がこれに反対したた
めに許可を出すことができず、遂に環境衛生課は営業許可に関する主体性を失い、
余目町をトルコ風呂営業禁止区域に指定するための条例の改正まで許可をひきのば
そうとする県警察本部の能度に同調せざるを得なかつたのである。
（三）　昭和四三年七月二五日ａは県瞥察本部に呼び出され、県警側との会談がな
された。右会談は、会談というものではなく、県警側がトルコ風呂営業を認めない
方針のもとに、異性の客に接する役務を提供しないようその営業内容の変更を求め
るのみで、一方的な通告、おどしつけに終始した。しかし、ａが右営業の許可を求
める態度を維持したため、会談は打ち切りとなつた。
（四）　右会談打切後も営業許可は出されず、同月二九日に至り、県警察本部はい
わゆるトルコ風呂営業はなさない旨の営業内容説明書を提出するよう要求してき
た。
その当時ａは、県条例の改正を目前に控え、右のように営業許可がひきのばされる
ため、そのあせりで正常な判断をすることが不可能な状態にあつた。そこで、本件
浴場の開設に尽力していたｂ、ｃの両名が相談のうえ、条例改正前に営業許可をと
るためには県警本部の右要求に従うほかないと判断し、ａには秘匿して余目警察署
に赴き、警察署員の下書どおりに説明書を作成して環境衛生課と余目署あてにこれ
を提出し、その結果同月三一日右営業の許可がなされ、控訴会社代表者ａは右説明
書提出の事実を知らないままトルコ風呂営業を開始した。従つて、右書面は控訴会
社を拘束せず、控訴会社のトルコ風呂営業禁止の根拠とはなしえない。
かりに右説明書が控訴会社の意思に基づいて作成されたものであるとしても、警察
当局は右説明書を提出しなければ営業の許可をしないとして右書面の提出を強要し
ており、右提出を拒否するときは右許可をひきのばされ、右許可に先じて右条例の
改正がなされるであろうことは明白であつたから、控訴会社としては何よりもまず
右営業の許可を受けなければならなかつた。このような状況のもとで作成提出され
た営業内容説明書は控訴会社を拘束するいわれはない。
右のように営業内容説明書の提出を強要したのは、県当局および警察当局が、本件
児童遊園の認可が営業の自由との関係上疑問があり、これを根拠として控訴会社の
トルコ風呂営業を阻止することについて確信をもてないことから、右のような約束
をとりつけ、その目的を達成しようとしたのである。
四、法的考察
（一）　本件児童遊園の認可は次の理由によつて無効である。
１、本件児童遊園は、その施設の点において厚生大臣の定める児童福祉施設の最低
基準に達しておらず、その環境も児童の情操教育のうえから極めて不適当なもので
あるから、認可の要件を充足していない。
２、また山形県知事およびその補助機関たる職員は公務員として憲法、法律、条例
を遵守すべき義務を負うものであり、行政行為も、地方自治法第一三八条の二に示
されているとおり、憲法秩序下の民主主義的原理の支配下にある以上、信頼、誠実
の原則に従つてなされなければならない。憲法第二二条はすべての国民に営業の自
由を含む職業選択の自由を保障し、また同法第二九条は財産権を侵してはならない
と定めている。しかるに、山形県知事は、控訴会社代表者が永年営々として貯えた
全資金を投入し、憲法、法律、条例により適法に許容されたトルコ風呂営業を開始
すべく、建築確認を得たうえ、浴場建物の建築を半ば進行させ、かつ、本件公衆浴
場営業許可申請をなしている段階において、右トルコ風呂営業に阻止、妨害するこ
とを決定的な動機目的として、その行政権限を濫用して前述の如き粗末で不適当な
本件児童遊園の設立を認可したのであるから、右認可はこの点においても無効であ
る。
３、かりに、本件児童遊園の認可それ自体が当然無効ではなく、適法な行政処分と
みられるとしても、前述のように控訴会社の適法な営業を阻止、妨害する意図をも
つてなされたものである以上、右処分は控訴会社に対する関係においては効力を有
しないものであり、従つて右処分をもつて控訴会社のトルコ風呂営業禁止の根拠と
することは許されないものである。
（二）　本件営業停止処分は、次の理由によつて無効である。
１、本件営業停止処分は、児童福祉施設として認可された本件児童遊園が存在する
以上、本件浴場においてトルコ風呂営業をなしえないのに、控訴会社が右営業をな
し、もつて風俗営業等取締法第四条の四の罪を犯したことを理由とするものであ
る。そうすると、本件児童遊園の認可処分は、右処罰の前提手続をなしている。
ところで、右認可処分は前述のように無効であり、かりにそうでないとしても控訴
会社のトルコ風呂営業禁止の根拠とはなしえないものであるから、憲法第三一条の
予定する法定の適正な手続とは解することはできず、本件児童遊園の存在を根拠と
して控訴会社を前記違反を理由として処罰することは憲法第三一条に違反してい
る。従つて、控訴会社が本件浴場においてトルコ風呂営業をしたことが風俗営業等
取締法違反に問われないものである以上、その罪を犯したことを理由とする本件営
業停止処分は前提を欠く違法無効な処分である。
２、本件営業停止処分は、控訴会社が前記の罪を犯したことを理由とするものであ
るが、右のような行政処分にも憲法第三一条が準用されるものと解されるところ、
本件児童遊園の認可は、控訴会社のトルコ風呂営業の阻止ないし禁止を目的として
なされたもので、実質上本件営業停止処分のためにその前提手続をなしており、そ
れが適正な手続とはみられないのであるから、右停止処分自体憲法第三一条に違反
して無効というべきである。
五、以上の主張を前提として、控訴会社は本件国家賠償請求の根拠として次のよう
に主張する。
（一）　第一次的主張
１、本件児童遊園認可処分は、そもそも当初から山形県知事が控訴会社のトルコ風
呂営業を阻止ないし禁止することを決定的な動機、目的としてなしたものであるか
ら、右処分をした山形県知事としては、もし控訴会社が右認可処分を無視して右営
業を行うときは右認可処分の存在を理由として山形県公安委員会によつて右営業の
停止処分がなされることおよびその結果控訴会社に損害が生ずることを当然予期、
認識していた。そして客観的にみても、本件児童遊園認可処分を不可欠の前提とし
て本件営業停止処分がなされ、同停止処分によつて控訴会社に損害が発生したので
あるから、本件児童遊園認可処分と損害の発生との間に相当因果関係が存在する。
２、本件児童遊園認可処分は、公権力の行使にあたる山形県知事がその職務の執行
としてなしたものであるところ、前述のように右認可処分は同知事の故意に基づく
（少くとも控訴会社に対する関係において）違法無効な行政処分である。
３、かりに同知事に故意がなかつたとしても、少くとも同知事としては右認可のい
きさつからみて右処分が違法であり、これによつて控訴会社が損害をこうむること
を当然認識すべきであつたにもかかわらず、不注意にもその認識を欠き、過失によ
つて違法な右認可処分をした。
４、してみると、控訴会社は、山形県知事が故意もしくは過失によつてなした本件
児童遊園認可処分により違法に損害を加えられたのであるから、国家賠償法第一条
第一項に基づき被控訴人に対して右損害の賠償を請求する。
（二）　第二次的主張
１、山形県公安委員会は、本件児童遊園の施設が所定の基準に達していないことお
よび許可のいきさつ、動機、目的を熟知したうえ、右認可処分が山形県知事の故意
による違法な営業妨害であることおよび本件営業停止処分により控訴会社が損害を
こうむることを認識しながら本件営業停止処分をした。すなわち、本件認可処分に
いたる前述の県警本部の一連の行為は、本件営業停止処分を目的としてなされたも
のであるところ、県警察本部は県公安委員会がその権限行使のため警察法第三八条
第三項によりその管理下にある実施機関であるから、法律上県警察木部の行為およ
び故意はとりもなおさず、県公安委員会の行為および故意とみなされるものであ
り、事実上も県公安委員はその管理下にある県警察本部から当然なさるべき報告に
基づき、かつ、当時の新聞報道の記事をとおして右事情を知悉していたものとみら
れる。
２、かりに県公安委員会に右のような認識がなかつたとしても、少くとも過失があ
る。すなわち、県公安委員会は、本件営業停止処分を行うにあたり、本件児童遊園
の存否の判断に関連して本件認可処分のなされたいきさつおよびその適法性を調査
確認すべき職務上の義務があつたにもかかわらず、その義務を怠り、そのために右
停止処分が違法無効であることに気づかなかつたのである。
３、してみると、控訴会社のこうむつた本件損害は、山形県知事の所轄のもとにあ
つて、被控訴人の公権力の行使にあたる県公安委員会がその職務の執行としてなし
た前述の如き違法無効な本件営業停止処分に基づくものである。よつて、控訴会社
は被控訴人に対し、国家賠償法第一条第一項に基づき右損害の賠償を請求する。
（被控訴人の主張）
１、控訴会社が主張する事実のうち、控訴会社が昭和四三年六月六日山形県知事に
対し公衆浴場の許可申請をしたこと、これに対し同知事が同年七月三一日許可を与
えたこと、同年七月二九日控訴会社が県環境衛生課長および余目警察署長あてに営
業内容説明書を提出したことは認めるが、その余の事実は否認する。
２、本件児童遊園認可処分は、処分がなされた以上、それが行政庁である山形県知
事によつて取り消されるか、もしくは取消または無効の裁判が確定しない限り、有
効として取り扱うほかはない。県公安委員会には、右のように他の行政庁によつて
なされた行政処分の有効無効を審査する権限はない。従つて、県公安委員会のなし
た本件営業停止処分は無効な行政処分を前提としたものではない。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一、控訴会社が昭和四三年七月三一日山形県知事から指令環第三八九三号をもつて
蒸気を使用する公衆浴場の許可を受け、それ以来肩書住居地において「トルコハワ
イ」という名称で右浴場の営業をしていること、山形県知事の所轄下にある山形県
公安委員会が昭和四四年二月二五日控訴会社に対し、右浴場は児童福祉法第七条に
規定する児童福祉施設たる余目町立若竹児童遊園（以下本件児童遊園という。）か
ら約一三四・五メー１ルの距離にあるため、控訴会社としては右浴場において個室
を設け、当該個室において異性の客に接触する役務を提供する、いわゆる個室付浴
場（以下トルコ風呂営業という。）を営むことができないのにこれを行つたという
理由で、同年二月二六日から六〇日間控訴会社の右営業を停止する処分（以下本件
停止処分という。）を行つたこと、控訴会社が右浴場の許可申請をしたのは、昭和
四三年六月六日であること、山形県東田川郡余目町が控訴会社において右浴場の許
可申請をした日以前である同年同月四日山形県知事に対し、右浴場所在地から約一
三四・五メートルの地点にある本件児童遊園設置の認可申請を行い、控訴会社が右
浴場許可を得た日以前の同月一〇日児童福祉法第三五条第三項所定の認可（以下本
件認可処分という。）を受けたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二、そこで本件認可処分の適否について判断する。
（一）　控訴人は、まず本件児童遊園が厚生大臣の定める児童福祉施設の最低基準
に達していないなどの理由により、本件認可処分は違法無効である旨主張する。し
かし、当裁判所も、本件児童遊園は認可当時厚生大臣の定める児童福祉施設の最低
基準に達しており、かつ、その環境も必ずしも児童厚生施設の目的に合致していな
いものとはいえないと認める。その理由は、原判決が説示するところと同一である
から、原判決八枚目表一二行目から同一一枚目表六行目までの記載をここに引用す
る（但し、同九枚目表一〇行目に「一遇」とあるのを「一隅」と改め、同一〇枚目
裏七行目の「本件遊園から」の次に「容易に」を挿入する。）。
（二）　次に本件認可処分は、当時適法に許容さるべき控訴会社のトルコ風呂営業
を阻止、妨害することを決定的な動機、目的としてなされた違法無効な行政処分で
ある旨の控訴人の主張について判断する。
１、前記争いのない事実に、成立に争いのない甲第二号証の一ないし五、第三号
証、第四号証の一、二、第五、六号証、第八号証、第一四号証の一ないし九、第一
五号証の一ないし一二、乙第八、九号証、第一一号証、原本の存在およびその成立
について争いのない甲第一〇号証、当審証人ｄの証言によつて成立を認めうる乙第
一二、一三号証、第一四号証の一、二、第一五、一六号証、原審証人ｅ（後記措信
しない部分を除く。）、同ｆ、同ｇ、同ｈ、当審証人ｉ（同上）、同ｊ、同ｋ、同
ｃ（同上）、同ｂ（同上）、同ｄ（同上）、原審および当審証人ｌ（同上）、同ｋ
の各証言、原審および当審における控訴会社代表者本人尋問の結果（同上）および
検証の結果を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　控訴会社代表者ａは、かねてよりトルコ風呂営業を行うべく計画していた
ところ、昭和四一年頃から各地においてその立地条件や営業禁止区域等を調査した
結果、昭和四二年夏頃にいたり山形県東田川郡余目町が最も立地条件が良いとの判
断に到達し、しかも同町は風俗営業等取締法（以下風営法という。）第四条の四第
二項の条例に基づく指定禁止区域に該当しないこと（余目町は、その当時はもちろ
ん昭和四三年八月山形県の条例が改正されるまでは、トルコ風呂営業の禁止区域で
はなかつた。）を確認した。右調査にあたりａは山形県庁に赴き、山形県条例を調
べるとともに係員の説明を受け、またトルコ風呂営業のため必要な建築上の制限な
どについて指導を受けた。
（２）　そこでａは余目町内において土地を物色した結果、昭和四三年三月頃同町
の郊外で国道に面した肩書住居地を右営業のための敷地として入手することができ
た。右上地を購入するにあたり、ａはその周囲二〇〇メートル以内の区域を丹念に
調査し、風営法第四条の四第一項所定の官庁、学校（附近にあつた常万小学校は後
記のようにその当時廃校となつていた。）、児童福祉施設等の公共用施設がないこ
とをも確認した。
（３）　ａは、その後直ちにｋに対し、トルコ風呂の建築設計および建築確認申請
の手続を依頼した。同人も山形県庁等に赴き、右建設予定地にはトルコ風呂営業に
関する地域的規制のないことを確かめたうえ、約一箇月間にわたり、山形県土木部
建築課の指導を受けながら設計を行い、同年五月一一日ａ個人名義で余目町に対し
個室付のトルコ風呂営業用建物の建築確認申請を行い、同申請書は同月一三日右建
築課で受理された。ａは、右建築確認申請とともに個人名義で山形県知事あてにト
ルコ風呂営業のための公衆浴場の許可申請をした。
（４）　これより先同年四月中にａはｅ余目町長を訪ね、前記場所においてトルコ
風呂営業を開設する予定であることを伝えたところ、同町長は、町の発展のために
好ましいことであると賛意を表していた。またａは同月下旬頃余目警察署長に対し
ても右と同様の趣旨を伝えた。
（５）　右建築確認申請書を受理した建築課は、衛生部環境衛生課、県警察本部防
犯課の意見を聴いたうえ、後記のような注意書を付して同年五月二三日ａに対し建
築確認の通知をした。
（６）　他方、同年五月初旬頃から本件トルコ風呂開設の噂が次第に広まり、余目
町常万部落民、山形県婦人連盟および同町婦人連合会などの婦人団体か与余目町長
に対して右トルコ風呂開設を阻止するよう陳情がなされ、その反対運動は日増に活
発化していつた。その頃から町としても右トルコ風呂の開設を阻止する方針を打ち
出し、まず町長、町議会議長が婦人団体とともに山形県知事、県警察本部その他関
係部局に右開設阻止のための陳情を行うとともに、余目町をその営業禁止区域に指
定するよう条例の改正を要望したが、県議会召集の時期の関係上、早急にこれを実
現することは困難であることが判明した。
（７）　かくするうち、同年五月一五日頃余目警察署は右建設予定地から至近の距
離に本件児童遊園のあることに目を付け、その距離が約一五〇メートルであること
を測量確認したうえ、県警防犯課に報告した。その頃から山形県当局においては、
右トルコ風呂を好ましからざる施設としてその開設を阻止すべきであるとの見解が
強くなり、そのためには、余目町に働きかけ、本件児童遊園を児童福祉施設として
認可する以外には方法はないとの方針を打ち出すに至つた。右開設阻止については
県警察本部が特に強硬な態度を示し、県の他の部局においては営業の自由、既得権
の侵害をおそれた消極論もないではなかつたが、結局右方針に同調することとなつ
た。そのようないきさつもあつて、ａに対する前記確認通知書には、本件児童遊園
を児童福祉施設とする動きもあり、それが認可されればトルコ風呂営業はなしえな
くなる旨の注意書が付されるに至つた。
（８）　次いで、同月二五日開催の県議会厚生常任委員会において、トルコ風呂営
業禁止区域の拡張を決める一方、本件トルコ風呂営業を阻止するための当面の対策
を協議した。その度上、山形県のｇ民生部長は、「県としては好ましくない施設と
いう立場から余目町に指導を行つてきた。しかし、去る二三日建築確認ずみであ
り、建築後申請される営業許可も認められる公算も強い。残された対策は建設予定
地から約一三〇メートルある同地区の遊園地（無認可）を認可施設に昇格させる以
外にない。そうすれば風営法に基づいて、いわゆるトルコ風呂営業はできなくな
る。町当局も近く遊園地の認可申請をしてくれる方針である」旨県の態度を表明
し、これによつて山形県が本件トルコ風呂営業を阻止するため積極的に余目町に対
し指導、働きかけを行つていることが明らかとなつた。また同委員会の審議を傍聴
していたｅ余目町長もその直後記者会見をし、「五月二七日の町臨時議会で本件児
童遊園を認可施設とするよう議決、直ちに県に申請したい。一週間位あれば認可に
必要な遊具などを完備できる」旨余目町の方針を説明した。
（９）　ところで、本件児童遊園は、もと常万小学校の敷地の一部であつたが、同
校が昭和四〇年頃小学校の統廃合により廃校となり、その敷地を民間に売却する際
部落民の要望により子供の遊び場、部落公民館の敷地（町有地）として残されたも
のであつた。余目町内には遊園らしきものは、本件児童遊園を含めて五個所にあつ
たが、余目町としては財政上の理由で当面これを認可施設とする予定をもつていな
かつた。しかるに、本件トルコ風呂開設の反対運動が起き、県警防犯課など県の関
係機関から、本件児童遊園を認可施設とすることにより右営業を阻止しうる旨の指
導を受けるや、町としては今早急に本件児童遊園を認可施設とする格別の必要性は
ないのに、本件トルコ風呂営業を阻止するため急遽認可申請の方針を決め、とりあ
えず常万部落から遊具、砂場などの寄附を受けたうえ、短期間内に施設の基準に合
致するよう一応整備し、五月二七日の町議会においてはじめての「余目町児童遊園
設置条例」を制定して、本件児童遊園を町営のものとすることを可決し、直ちに山
形県に対し本件児童遊園を児童福祉施設とする旨の認可の申請をしたが、不備があ
つたため一旦却下され、改めて補正のうえ、同年六月四日認可の申請をした。
（１０）　これを受けた山形県は、六月六日現地に係員を派遣し、その規模、整備
等必要な要件を具備しているかどうかを調査したうえ、異例の早さをもつて六月一
〇日山形県知事の名において右申請を認可するにいたつた。
（１１）　これより先ａは、前記建築確認に基づいて本件浴場の建築に着手し、そ
の工事は六月末頃には完成し、七月一一日には建築の検査済証が発行された。な
お、ａはそのことを直ちに環境衛生課に通知した。
（１２）　ａは、前記のように右確認申請と同時に同人名義で山形県知事に対して
本件公衆浴場の許可申請をしたけれども、同年六月六日改めて控訴会社名義で右許
可申請をした。
（１３）　右公衆浴場の許可は通常ならば要件を具備している限り（本件の場合そ
の要件を欠いていたことを認めるに足りる証拠はない。）、建物完成後間もなくな
されるにもかかわらず、本件の場合はかなり遅延し、同年七月三一日にいたつてそ
の許可がなされた。
その間控訴会社は再三にわたり環境衛生課に赴き許可の促進方を申し入れたが、県
警察本部が本件浴場が個室付であることを理由に終始許可に反対し続けたため、環
境衛生課としては許可を出せない状態となつていた。
（１４）　同年七月二五日県警察本部の提唱で、環境衛生課長ら出席のもとに、ａ
に対して、本件公衆浴場を個室付でない構造に改め、かつ、異性の客に接触する役
務を提供しない営業を行うよう再三勧告指導がなされた。しかし、控訴会社として
は、浴場建物も既に完成しており、トルコ風呂営業を断念する考えがなかつたた
め、その勧告を拒否した。なおその際、県警側から右勧告に応じないでトルコ風呂
営業を行うときは、風営法違反として取締を受け、かつ、営業停止の処分がなされ
る旨の警告がなされた。
（１５）　同年七月二九日県警察本部の指示を受けた余目警察署員が控訴会社に対
して、いわゆるトルコ風呂営業はしない旨の営業内容説明書の提出を求め、これを
提出すれば本件公衆浴場の許可が出されることが明らかとなつた。そして当時余目
町をトルコ風呂営業禁止区域に指定する旨の県条例が八月上旬頃施行の運びとなつ
ていた。そこで控訴会社としては、トルコ風呂営業を断念する考えは毛頭ないの
に、一刻も早く公衆浴場の許可を得たい一心でやむなく右要求に応じて七月三〇日
前記趣旨の説明書を余目警察署および環境衛生課に提出した。その結果前記のよう
にその翌日本件公衆浴場の許可がなされた。
（１６）　けれども、控訴会社は同年九月頃からトルコ風呂営業をはじめたため、
昭和四四年二月二五日付で山形県公安委員会から六〇日間その営業を停止する旨の
本件停止処分を受けた。
原審証人ｅ、当審証人ｉ、同ｃ、同ｂ、同ｄ、原審および当審証人ｌの各証言、原
審および当審における控訴会社代表者本人尋問の結果、甲第一号証の供述内容中、
右認定に反する部分は措信できず、他に右認定を左右するような証拠はない。
２、以上認定したところによると、控訴会社の計画していた本件公衆浴場における
トルコ風呂営業は、昭和四三年六月六日控訴会社が本件公衆浴場の許可を申請した
段階においては、その営業の場所が指定禁止区域に該当せず、かつ、その周囲二〇
〇メートル以内に風営法第四条の四第一項所定の公共用施設が存在しなかつたので
あるから、本件浴場の営業許可がなされたときは、現行法上適法に営業をなしうる
ものであつたといわねばならない。
しかるに、その後同年六月一〇日に至つて本件浴場から一三四・五メートルの距離
にある本件児童遊園が山形県知事により児童福祉施設として認可されたことによ
り、控訴会社としては、本件公衆浴場の営業許可を受けた場合、トルコ風呂営業以
外の公衆浴場営業はなし得ても、同条の四第一項の規定により本件浴場においては
トルコ風呂営業はなし得ないこととなつたわけである。
３、ところで、本件児童遊園はさきに認定したように児童福祉施設としての基準に
適合していたものであるから、客観的にみるとき、本件認可処分それ自体としては
違法ということはできない。
しかしながら、前記認定によると、山形県および余目町当局は、余目町が条例によ
る指定禁止区域に該当しない現状においては、控訴会社の本件トルコ風呂営業が適
法なものとして許容されることになる関係上、右トルコ風呂営業を阻止するという
共通の目的をもつて、間接的な手段を用いて右営業をなし得ない状態を作り出すべ
く、本件児童遊園の児童福祉施設への昇格という方法を案出した。そして余目町と
しては早急にこれを児童福祉施設とすべき具体的必要性は全くなかつたのに、山形
県は余目町に対し積極的に指導、働きかけを行い、余目町当局もこれに呼応して本
件認可申請に及んだものであり、結局山形県知事は余目町当局と意思相通じて、控
訴会社の計画していたトルコ風呂営業を阻止、禁止すべく、本件児童遊園を児童福
祉施設として認可したものというべきである（なお、右認定の経過に照らすとき、
余目町がその形式はともかく実質的に全く独自の立場において本件認可申請に及ん
だものとは到底認められない。）。
４、してみると、山形県知事のなした本件認可処分は、控訴会社が現行法上適法に
なし得るトルコ風呂営業を阻止、禁止することを直接の動機、主たる目的としてな
されたものであることは明らかであり、現今トルコ風呂営業の実態に照らし、その
営業を法律上許容すべきかどうかという立法論はともかく、一定の阻害事由のない
限りこれを許容している現行法制のもとにおいては、右のような動機、目的をもつ
てなされた本件認可処分は、法の下におけるａ等の理念に反するばかりでなく、憲
法の保障する営業の自由を含む職業選択の自由ないしは私有財産権を侵害するもの
であつて、行政権の著しい濫用と評価しなければならない。すなわち、本件認可処
分は、控訴会社の右トルコ風呂営業に対する関係においては違法かつ無効のもので
あり、控訴会社の本件トルコ風呂営業を禁止する根拠とはなりえないものである
（このことは、本件の場合本件児童遊園認可申請の日が本件公衆浴場申請の日以前
であつたことによつて消長をきたすものではない。）。
三、次に前記争いのない事実に、原審における証人ｌの証言、控訴会社代表者本人
尋問の結果およびこれによつて成立を認めうる甲第九号証の一ないし四によると、
控訴会社は、本件停止処分を受ける数箇月以前から本件停止処分時まで、本件公衆
浴場の経営により一箇月ａ均少くとも四〇万円の純収益（入浴者数一日ａ均三〇な
いし四〇人、入浴料一人あたり一、〇〇〇円、必要経費一箇月四〇ないし五〇万
円）を得ていたことが認められ、反証のない本件においては、六〇日間の本件停止
処分により、約八〇万円の得べかリし利益を失つたことになる。
四、そこで、本件認可処分と右逸失利益の喪失（損害）との間の因果関係について
考えるに、前記認定の事実によると、本件停止処分は、本件児童遊園から二〇〇メ
ートル以内の場所においてトルコ風呂営業を営むことができないのに控訴会社がこ
れを営んだという理由により風営法第四条の四第四項に基づいてなされたものであ
るが、右処分を行うについては本件認可処分の存在することが不可欠の前提とされ
ており（本件認可処分が控訴会社に対してその効力を及ぼし得ないものであれば、
本件停止処分はなされなかつたはずである。）、従つて本件認可処分がなされなけ
れば右損害は生じなかつたという関係にあり、同時に右損害の発生は本件認可処分
を不可欠の前提とする本件停止処分によつて通常生ずべき損害とみることができ
る。のみならず、地方公共団体の公権力の行使にあたる公務員たる山形県知事によ
つてなされた本件認可処分が控訴会社のトルコ風呂営業を阻止、禁止することを直
接の目的、主たる動機とするものであることは前に認定したところであつて、同知
事としては、控訴会社が本件認可処分を無視してトルコ風呂営業を行うときは、法
律上右認可処分を根拠として山形県公安委員会によつて営業停止処分がなされ、そ
の結果控訴会社に営業上損害の発生することを当然予見、認識していたものと認め
られる（この点において本件処分は故意に基づく行為である。）。してみると、本
件認可処分と損害の発生との間には法律上因果関係が存在する。
五、以上によると、控訴人のその余の主張について判断するまでもなく、控訴会社
は、公権力の行使にあたる山形県知事がその職務を行うにつき故意をもつてなした
控訴会社に対する関係において違法な本件認可処分により前記逸失利益相当額の損
害をこうむつたものと認定することができる。
なお、控訴会社が昭和四三年七月二九日本件公衆浴場の営業許可を受けるにつき、
本件公衆浴場においてトルコ風呂営業をなさない旨の営業内容説明書を提出したこ
とはさきに認定したとおりであるが、同じく右に認定した事情によると山形県とし
てはトルコ風呂は好ましくない施設であるとの見地から行政指導の一環として右説
明書を徴したに過ぎないものであり、しかも本件停止処分は風営法第四条の四第四
項に基づくものであつて、右処分の性質上右営業内容説明書による誓約に違反した
ことを右処分の要件とするものではないことは明らかであるから、右営業内容説明
書の提出により本件認可処分の違法性が阻却される筋合はないものというべきであ
る。
六、よつて、被控訴人に対し右損害の賠償として一〇万円およびこれに対する本件
停止処分以後の日である昭和四四年六月一八日から支払ずみまで民法所定の年五分
の割合による遅延損害金の支払を求める本訴請求は正当として認容すべく、右と趣
旨を異にする原判決はこれを取り消すべきである。そこで民訴法第三八六条、第九
六条、第八九条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤幸太郎　佐々木　泉　小林隆夫）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一、当事者の求める裁判
一、原告
被告は原告に対し金一〇万円およびこれに対する昭和四四年六月一八日から支払済
みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言。
二、被告
主文同旨の判決
第二、当事者の主張
一、請求の原因
（一）　原告は昭和四三年七月三一日山形県知事から指令環第三八九三号をもつて
蒸気を使用する公衆浴場の許可を受け、以来肩書地において「トルコハワイ」とい
う名称で右浴場を営業している。
（二）　被告代表者山形県知事の所轄下にある山形県公安委員会は、昭和四四年二
月二五日原告に対し、原告の右営業所は児童福祉法第七条に規定する児童福祉施設
たる余目町立若竹児童遊園（以下本件遊園という）から約一三四、五メールの距離
にあるため、原告は同営業所においては個室を設け、当該個室において異性の客に
接触する役務を提供する、所謂、個室付浴場業（以下単にトルコ風呂営業という）
を営むことができないのにこれを行つたという理由で、同年二月二六日から同年四
月二六日までの六〇日間原告のトルコ風呂営業を停止する処分（以下本件処分１と
いう）を行つた。
（三）　本件処分は後記四（二）のとおり、憲法、その他の法規に違反する。
（四）　本件処分により原告は、次の如く少なくとも金九〇万円の損害を蒙つた。
（一日ａ均入浴者数）　　　　三〇名
（一名あたり入浴料金）　　　金一、〇〇〇円
（必要経費）　　　　　　　　　一日金一万五、〇〇〇円
（損害額）　　　　　　　　　｛１．０００×３０－１５．０００｝×６０＝９０
０．０００
（五）　よつて原告は被告に対し、医家賠償法第一条に基づき、右（四）の損害金
九〇万円のうちの金一〇万円およびこれに対する不法行為の後たる昭和四四年六月
一八日から支払済みに至るまで民法（国家賠償法第四条）所定年五分の割合による
遅延損害金の支払いを求める。
二、答弁
請求原因事実のうち、その（一）（二）は認、その余（四）は不知。
三、抗弁
本件処分は適法である。
（一）　訴外山形県東田川郡余目町（以下単に余目町という）は、原告が右公衆浴
場許可申請をした日（昭和四三年六月六日）以前の昭和四三年六月四日、山形県知
事に対し、右浴場建設予定地から約一三四・五メートルの地点にある本件遊園設置
の認可申請を行い、同知事から右一日の原告が右浴場許可を得た日以前の同月一〇
日、児童福祉法第三五条第三項所定の認可を受けた。
（二）　右（一）のとおり、原告の右営業所は本件遊園から約一三四・五メートル
の距離にあるため風俗営業等取締法第四条の四第一項により、トルコ風呂営業を営
むことができないにも拘らず、同年八月頃から昭和四四年二月八日頃までの間、女
子従業員六名が、右営業所個室浴場内において、その客六四名に対し、九三回に亘
り、身体の洗い流し、マツサージ、手淫（スペシヤル）、或いは相互手淫（ダブル
スペシヤル）をするなどして異性の客に接触する役務を提供し、同営業を共同して
管理している原告会社代表取締役ａおよび同社員である同人の妻ｍは、右行為を放
置容認し、もつてトルコ風呂営業を営んだ。
（三）　山形県公安委員会は、右（二）の事由をもつて、風俗営業等取締法第四条
の四第四項に基づき、同法第五条の公開による聴聞を行つたうえ、本件処分をし
た。
四、抗弁に対する答弁と原告の主張
（一）　答弁
抗弁事実につき
１、その（一）は、そのうち、余目町の認可申請をした日付は否認、その余は認
（ただし、認可の法律効果は争う。）。
２、その（二）はそのうち、ａおよびｍが放置容認していたとの点は否認、その余
は不知。
３、その（三）は認。
（二）　主張
１、本件遊園の認可は無効ないし違法であるから、本件処分も違法である。
（１）　本件遊園はその広場中央部に町民が徒歩および自動車通行に供する道路が
貫徹し、この道路との境界には溝が走つていて、樹がなく、その他の周囲には僅か
に高さ一メートル位の木が二、三メートル開隔で植えてあるだけであり、広場内部
には砂場、便所、部落公民館として使用されてきたものを単に看板がえして室内遊
技場としただけの建物および旧小学校時代からのブランコ、鉄棒があるのみで、そ
の内容上、厚生大臣の定める、児童福祉施設最低基準に達していない。
（２）　本件遊園の東北隅から約一〇メートルの地点には、男性性器および男女両
性器の結合を如実に形どつた計五個の石工物が、又、右遊園に接続する屋外には、
牛や馬の種つけ場が、各設置されているため、同遊園は、環境上児童の情操教育に
不適当である。
（３）　右（１）（２）の事情であるにも拘らず、余目町は、もつぱら原告のトル
コ風呂営業を妨害する目的で、右三（一）の申請を行い、被告代表者たる山形県知
事もこれをうけて、その認可を行つた。（４）　右（１）ないし（３）によると、
右（３）の認可は、当然無効又は違法として取消しを免れない性質のものであり、
従つて右認可が適法であることを前提とする本件処分も違法である。
２、本件処分は憲法第三一条に違反する。
（１）　原告代表者（その当事個人として）は、かねてから、トルコ風呂営業開業
のため、各地において、その立地条件や法律教限の有無につき調査した結果、金目
町が最適であるとの結論に達し、昭和四二年八月項から昭和四三年春にかけて、数
回に亘り山形県庁において、係官からの聴取等により、同町が風俗営業等取締法第
四条の四第二項に基づく右営業の制限に関する県条例による禁止区域に入つていな
いことおよび、右一日の営業所の地点が同条の四第一項の禁止区域に包含されてい
ないことを確認したので、同所に本件個室付浴場業を開設することを決意した。
（２）　そこで、原告代表者は、昭和四三年四月頃右（１）の地点の土地を購入し
た上、建築士の訴外ｋに右営業所建設の設計を依頼し、同年五月一一日、同訴外人
を介して右営業所用建物の建築確認を申請し、これに対し同月二三日に至つて漸く
確認がなされたので、同月三〇日右建物建設に着手した。
（３）　原告は、同年六月六日山形県知事に対し、右建物を原告代表者から借受け
た上、公衆浴場法に基づき、蒸気を使用する公衆浴場の許可申請を行つたが、同申
請は公衆浴場法の定める許可条件をすべて具備していたのであるから速やかに許可
がなされるべきであつたにも拘らず、それは異例に著しく遅延し、同年七月三一日
に至り漸くなされた。
（４）　他方、余目町は、右（２）のとおり、個室付浴場の建築確認をなし、か
つ、原告の建築着手を認識しながら、原告のトルコ風呂営業に対する婦人団体など
の反対の声に左右され、にわかに右営業の妨害を企て、右浴場所在地の西方約一三
〇メートルの地点にある元小学校の運動場跡に急拠砂場と便所を設けた上、これに
つき同年六月六日頃、右三（一）のとおり認可申請をなし、同知事はこれを受け、
右（３）のとおり原告への公衆浴場許可を故意に遅らせながら、右遊園について
は、わずか申請から四日後の同年六月一〇日これを認可したが、右遊園の実体は右
１（１）（２）のとおりである。
（５）　右（１）ないし（４）の経過に照らすと、余目町と山形県知事は、原告の
営業を妨害するため、殊更に、その営業禁止の理由の作出を共謀した上、一方では
原告への公衆浴場許可を故意に引きのばし、他方ではその間に若竹児童遊園なるも
のを作り上げたことが明らかであつて、斯様な作為は法や濫用であり、原告代表者
が右の禁止をおかしたことを理由に処罰されることは憲法第三一条に照らして許さ
れず、従つて右処罰が許されない以上、右罪をおかしたことを前提とする本件処分
も許されない。
五、右四（二）に対する被告の答弁
（一）　その１は否認
（二）　その２（１）（２）は不知
（三）　その２（３）は、そのうち、その主張の日に原告が公衆浴場許可申請を
し、それに対し許可がなされたことは認、その余は否認
（四）　その２（４）は、そのうち、その主張の如く認可申請があり、その主張の
日に山形県知事が遊園の認可をしたことは認、その余は否認
（五）　その２（５）は否認
第五、証拠関係（省略）
○　理由
第一、請求の原因について（その（三）四を除く）
請求原因（一）（二）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
第二、抗弁等（本件営業停止処分の適否）について
一、本件処分理由たる事実の存否
（一）　本件遊園と原告の営業所の距離が約一三四・五メートルであること、およ
び、余目町は、山形県知事に対し本件遊園設置の認可申請をなし、これに対し昭和
四三年六月一〇日同知事により、右遊園の認可がなされたことは、当事者者間に争
いがなく、成立に争いのない甲二号証の五によれば、余目町が認可申請をした日
は、同月四日であることが認められ、これに反する証拠はない。
（二）　成立に争いのない乙第二号証の一ないし二九、第三号証の一ないし一七、
第四号証の一ないし二二、第五号証の一ないし一五、第六号証の一ないし八、第七
号証の一ないし一四、および弁論の全趣旨を総合すれば、原告会社の女子従業員六
名は、昭和四三年八月頃から翌昭和四四年二月八日頃までの間、原告会社個室浴場
内において、その客六四名に対し、九三回に亘つて、身体の洗い流し、マツサー
ジ、手淫（スペシヤル）、相互手淫（ダブルスベシヤル）をするなどして、異性の
客に接触する役務を提供し、原告会社を管理している原告会社代表取締役ａはこれ
を放置容認し、トルコ風呂営業を営んだこと（以下本件行為という）が認められ、
これに反する証拠はない。
二、原告の本件行為に対する風俗営業等取締法第四条の四第一項、第四項を適用す
ることの適否につき
（一）　本件遊園認可の適否
１、実体法的考察
（１）　児童福祉法第四五、四六条には、厚生大臣は児童福祉施設の設備および運
営等につき最低基準を定めなければならず、都道府県知事等の行政庁は、右基準を
維持するため、その実施につき監督しなければならない旨、同法第四〇条には、児
童遊園等の児童厚生施設は、児童に健全な遊びを与えてその健康を増進し、又は、
情操を豊かにすることを目的とする施設とする旨、昭和二三年一二月二九日厚生省
令第六三号児童福祉施設最低基準第六〇条第一号には「児童遊園等屋外の児童厚生
施設には、広場、ぶらんこ及び便所の外、必要に応じ砂場及び滑台を設けるこ
と」、同第六一条には「（１）児童厚生施設には、児童厚生員（児童厚生施設にお
いて、児童の遊びを指導する者をいう。以下同じ）を置かなければならない。
（２）児童厚生員の左の各号の一に該当する者でなければならない。（一）寮母の
資格を有する者（二）（略）」と各規定されているので、これを本件にあてはめる
と本件遊園の設備等が右最低基準に達しており、かつ、その環境等が右児童厚生施
設の目的に合致するものであれば、その認可は、実体法的意味においては適法であ
ると解するのが相当である。
（２）　最低基準に達しているか否か
イ　成立に争いのない甲第二号証の一ないし五、第六号証、証人ｆ、同ｎ、同ｅの
各証言および検証の結果を総合すれば、本件遊園は、昭和四〇年廃止された元の余
目町立常万小学校の校舎跡と、その校庭の一部であつて、その総面積は約一、二〇
〇平方メートルで、右一（一）の認可前、その一遇に常万部落が建てた部落公民館
があつたところ、同公民館は右認可申請の際、余目町が右部落から寄付を受けた
上、これを木造トタン葺平家建四六・二平方メートルの、屋内遊戯場に収造し、右
認可申請時は、約一、〇〇〇平方メー１ルの広場の外二連式ブランコ二基、六段式
鉄棒一連、オーシヨンウエーブ一基、一三・三平方メートルの砂場、右遊戯場に卓
球台一台、三・三平方メートルの便所、水炊場等の設備があり、これらの多くは右
の旧常万小学校が使用していたもので、老朽化しているが、以後相当の間使用可能
であること、児童厚生員として三名（うち二名は寮母の資格を有する者）が配置予
定となつていて、同厚生員のうち、寮母の資格を有する二名は、同町立若竹児童館
と、他の一名は同町役場と、各兼務であるが、いずれも、本件遊園における児童の
遊びを指導できる勤務体制（右若竹児童館の職員が多いこと、および距離、時間関
係等）にあること（現に、右認可後、寮母の資格を有する右児童館児童厚生員ｎは
本件遊園において、右遊びの指導を行つている）、右常万部落の住民においても、
本件遊園の設置に積極的協力体制にあり設備と遊具の維持管理にあたることを承認
していたこと等の事実が認められ、これに反する証拠はない。
ロ　右イ認定の事実によれば、本件遊園は、右（１）の劣令に定められた最低基準
に達しているものと認めるのが相当であるる。なお、本件遊園には滑台がないが、
右省令の、滑台設置は必要に応じ設ける旨の規定の体裁からすると、滑台の存在は
必須条件にはなつていないものと解するのが相当である。
（３）　環境等が児童福祉施設の趣旨、目的に合致しているか否か
イ　成立に争いのない甲第一号証の一ないし二、証人ｅの証言検証の結果および弁
論の全趣旨によれば、本件遊園から東方約一〇メートルの雑木林の中には、道祖神
があり、その回りには男性性器および男女性器の交合を型どつた計五個の石工物が
あり、本件遊園内東端には、牛馬の種付け場又は牛馬の爪切りに使われたと見られ
る四本柱の木造建築物（屋外）があること、右木造建築物は最近は全く使用されて
おらず、右道祖神は林の中にあつて本件遊園から見とおすことができず、かつ、そ
れは数十年前設置されたもので、旧常万小学校の児童の目に触れることもあつた
が、児童に対し、教育上の支障が生じたことはなかつたことその他、特に本件遊園
につき、児童の情操上、悪影響をもたらす旅設等は存しないことが認められ、これ
に反する証拠はない。
ロ　右イ認定の事実によれば、右石工物および木造建築物の存在は本件道園の環境
を特に悪化させるものでなく、従つて全体的にみて、本件遊園はその環境上、児童
厚生施設の目的に合致しているものと認めるのが相当である。
（４）　右（２）（３）によると、本件遊園認可行為には、実体法的にみて、違法
事由は存在しない。
２　手続法的考察
（１）　原告が、被告代表者知事に対し、本件公衆浴場許可申請をしたのは昭和四
三年六月六日であることは当事者間に争いがなく、その許可がなされたのが同年七
月三一日であり、訴外余目町が同年六月四日右知事に対し、本件遊園の認可申請を
行い、同月一〇日その認可を得たことは、右第一および第二、一（一）認定のとお
りである。
（２）　風俗営業等取締法第四条の四第一項によれば、認可された児童福祉施設の
周囲二〇〇メートル以内の地点においては、既に公衆浴場法第二条第一項の許可を
受けてトルコ風呂業を営んでいる者を除いては同営業を営むことができないとされ
ているから、右（１）によると、本件遊園の認可以降、原告は仮に知事からその許
可を得ても、トルコ風呂営業を営むことはできない（従つて、できるのはトルコ風
呂営業以外の公衆浴場営業のみであり、もし、その逆の順で許認可がなされた場合
は、遊園認可申請者は、その二〇〇メートル以内の地点に、児童福祉の趣旨からみ
て必ずしも好ましくないトルコ風呂施設を有したまま、右遊園を開かざるをえなく
なる）。
（３）　一般に、事実上又は法律上その利益（本件においては原告の、トルコ風呂
営業を営む利益と、余目町の兄童遊園の近接地において児童福祉上好ましくない施
設を営業させたくない利益）が衝突する、右（１）の如き二つの申請が競合してい
る場合、許認可権者としては、許認可申請の順位に従い、その申請の当否を判断
し、許認可のための法律上の要件を備えているものから順次その申請の許認可の決
定をする（本件遊園の認可は、児童福祉法の規定の仕方からみて、覊束行為と解す
るのが相当である）、のが法の一般原則たる信義則又は公平の原則に合致するもの
と言うべきであり、従つて、特段の事情のない限り右の方法によりなされた許認可
は適法であると解するのが相当であるところ、本件においては、右１（２）（３）
のように、本件遊園の認可申請時には、その認可のための実体的要件が備わつてお
り、（その後補正したのではない）かつ、右（１）のように、本件遊園の認可申請
が、トルコ風呂営業許可申請より先順位であるから、特段の事情のない限り知事の
本件遊園認可行為は、手続法的に見て、適法と認めるのが相当である。
（４）　右（３）の特段の事情の存否
イ　成立に争いのない甲第二号証の一ないし五、第三号証、第四号証の一、二、第
六号証、証人ｅ、同ｇ、同ｈ、同ｌ、同ｋの各証言、原告代表者本人尋問の結果お
よび弁論の全趣旨を総合すると、次のような事実が認められ、これに反する証拠は
ない。
Ａ　原告代表者ａはかねてからトルコ風呂営業をしたいと考え、各地において、そ
の立地条件や法律制限の有無等につき調査した結果、余目町が最適であるとの結論
に達し、かつ、原告の現営業所の地点が風俗営業等取締法第四条の四第一項の禁止
区域に入つていないこと（その際、認可前の本件遊園も調べている）を確認したの
で、昭和四三年三月頃右地点に、トルコ風呂営業所設置のための土地を買い入れ
た。
Ｂ　右Ａの土地買入れ後ａからトルコ風呂建設のための設計を依頼された測量士の
訴外ｋは、右建築予定地点にはトルコ風呂営業を阻む法律的制限がないことを確か
めたうえ、その後約一ヶ月の間山形県土木部建築課の指導を受けながら右設計を行
つた。
Ｃ　同年五月一一日ａは、右Ｂのｋを介して、余目町に対し、トルコ風呂営業用建
物の、建築確認申請を行い、同申請書は同日中に山形県鶴岡建設事務所で、同月一
三日同県土木部建築課で、各受付られ、これについて同県建築課、環境衛生課およ
び同県警察本部とが合議をしたうえ、同月二三日右ａにその確認通知がなされた。
Ｄ　右Ｃの確認通知と同時にａは、同項の建築課から、近く、余目町において、ト
ルコ風呂営業用建物建築予定地より約一五〇メートル離れた児童遊園地を、児童福
祉法第七条に定める児童福祉施設とする動きがあり、それが実現された場合は、ト
ルコ風呂営業は、風俗営業等取締法の場所規制に抵触することになる旨の注意書を
受取つた。
Ｅ　ａは同月三〇日トルコ風呂営業用建物の建設に着手し、同年六月六日原告会社
を設立した上、右（１）のとおり同日中に山形県知事に対し、原告において蒸気を
使用する公衆浴場の許可申請を行いこれについての許可は、申請後五九日経過して
いる。
Ｆ　同年五月初旬頃から、余目町民間に、原告のトルコ風呂営業が開始されるとの
噂が広まり、そのころ同町長は、同町常万部落民、山形県婦人連盟および同町連合
婦人会等から、右トルコ風呂営業を阻止されたい旨の陳情をうけたが、右陳情団か
ら、トルコ風呂営業所の近くに県公認の児童遊園があればトルコ風呂営業を阻止す
ることができる旨を聞知したので、同月下旬頃、同町議会議長、同町連合婦人会長
らとともに、山形県庁に赴き、知事に対し、その権限で右トルコ風呂営業の開始を
阻止されたい旨の陳情を行つた。
Ｇ　その頃余目町は、山形県知事に対し、本件遊園設置の認可申請を行つたが、手
続上の要件不備で却下され、それを補正して改めて申請するまで一〇日間位の期間
を要した。
Ｈ　右Ｇの後同町長は、再び県に赴き、県議会の厚生常任委員会に右Ｆと同旨の陳
情を行つたが、同委員会では、認可された児童遊園があれば、トルコ風呂営業を阻
止できる旨の話がかわされていた。
Ｉ　右ＦないしＧの経過をたどり、右（１）のとおり、本件遊園設置の認可申請と
その認可がなされた。
ロ　右イ認定の事実によれば、次のような判断ができる。
Ａ　被告山形県および余目町は、いずれも、当初原告に対し、近い将来、原告をし
てトルコ風呂営業が可能であるとの観念を抱かせるような態度（ａからのトルコ風
呂設置についての相談に協力し、かつ、建築確認をしたこと等）を示しながら、特
に余目町は、同町婦人団体などからの、トルコ風呂営業阻止の陳情に遭い、にわか
に翻意しトルコ風呂営業を阻止するため、その手段として本件遊園設置の認可申請
を行い、被告代表者知事も、余目町の右目的を認識しながら、右申請を認可したも
のと認めるのが相当であり、斯様な経過による同認可は甚だ当を得ないものとされ
る余地がある。
Ｂ　そこで、先づ右Ａの建築確認を行いながら、同建物によるトルコ風呂営業を不
可能化した本件遊園認可の当否について考えると、右確認の時点において、トルコ
風呂営業を阻害するに足る事由（認可された本件遊園の存在）は存在しなかつたこ
と、および建築確認という行政行為は、当該建築物が建築基準法に定める基準に合
致していれば、これを行わざるを得ない性格のものであることからすると、トルコ
風呂営業用建物についての建築確認がなされた一事をもつて、被告代表者知事が、
本件遊園の認可よりも先に、後順位申請のトルコ風呂営業の許可をしなければなら
ないという拘束を受ける理由にはならないものと言うべきであり、次に右知事にお
いて余目町の本件遊園認可申請が原告のトルコ風呂開業阻止が主たる目的であるこ
とを認識しながらなした本件遊園認可についても、同申請行為は余目町が自主的に
法定したものであり、かつ、客観的に、申請の要件が具備している限り、知事はこ
れに従つて認可なすべき立場（右（３）の如く覊束行為）にあるから、右認識は、
認可行為と無関係であると言うべきであり、これらによると、被告代表者知事に存
する右Ａの事情をもつて本件遊園の認可が違法となるものではない。
付言するに、ａが、営々として築きあげた開業資金により本件トルコ風呂の開業に
着手し、具体的にその建物を建て始めるに至つてから、同営業を法的に阻止する目
的をもつて、児童遊園としては、その設備上必ずしも充分であるとは言い難い、旧
常万小学校校庭跡地を児童遊園として認可申請に及んだ余目町の行為は、原告に対
する関係において、所謂、営業妨害的行為と言わざるを得す、職業選択の自由を保
障した憲法第二二条、財産権の不可侵を規定した同法第二九条の各精神にてらし、
極めて妥当性を欠くものと言わざるを得ない。
ハ　右ロによると、本件遊園認可行為には、手続法的にみてこれを違法とするに足
る特段の事情は存在しないことに帰着する。
３、右１、２によると、本件遊園の認可は適法であるから、これが違法であること
を前提として本件処分が違法であるとする、原告の主張は理由がない。
（二）　原告代表者を風俗営業等取締法第四条の四第一項違反として処罰すること
が憲法第三一条に違反するか否か
原告が憲法第三一条違反であると主張するところは、要するに、余目町と山形県
は、原告のトルコ風呂営業を妨害するためその営業禁止の事由の作出を共謀し、一
方では原告に対する、右営業許可を引きのばし、他方では、その間に、本件遊園を
作り上げた、というものであるが、右（一）２（１）（３）のとおり、右浴場許可
申請は、本件遊園の認可申請後のものであり、かつ先順位申請に対する認可が先行
するのが適法であるから、右浴場許可がその申請後五九日も経てからなされたこと
の当否はともかくとして、右主張が理由のないものであることが明らかであり、他
に同法第三一条に違反すると認めるに足る事由は存しない。
（三）　右（一）（二）によれば、本件処分は適法であると言うべきである。
第三、結語
よつて、原告の本訴請求は、その余について判断するまでもなく、理由がないから
これを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり
判決する。

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