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平成２８年７月２８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月１４日
判決
原告ルミレッズリミテッドライアビリティカンパニー
（審決時の名称・フィリップスルミレッズライティングカンパニーリミテッドライアビリティカンパニー）
訴訟代理人弁理士伊東忠重
同伊東忠彦
同大貫進介
同鶴谷裕二
同佐藤清志
被告特許庁長官
指定代理人近藤幸浩
同小松徹三
同山村浩
同金子尚人
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０
日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－９５０９号事件について平成２７年３月１３日にした審
決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない事実又は文中掲記の証拠により容
易に認定できる事実）
原告は，平成１８年６月１６日を出願日とする特許出願（特願２００６－１９３
３６５号。パリ条約による優先権主張２００５年６月１７日（以下「本願優先日」
という。）。優先権主張国：米国）の一部について，平成２４年９月１４日，発明の
名称を「半導体発光装置に成長させたフォトニック結晶」とする分割出願（特願２
０１２－２０３３１３号。以下「本願」という。）をした。原告は，平成２５年８月
１３日付けで拒絶理由通知（甲３。以下「本件拒絶理由通知」という。）を受け，同
年１１月２０日付けで意見書（甲４）を提出するとともに，手続補正をしたが（甲
５），平成２６年１月２０日付けで拒絶査定（甲６。以下「本件拒絶査定」という。）
を受けたため，同年５月２２日付けで本件拒絶査定に対する不服の審判を請求する
とともに，特許請求の範囲の補正を含む手続補正（甲８。以下「本件補正」という。）
をした。
特許庁は，上記請求を不服２０１４－９５０９号事件として審理した結果，平成
２７年３月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本
を，同年３月３０日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本件補正前の本願の特許請求の範囲の記載（請求項の数は４８）のうち，請求項
３２の記載は，以下のとおりである（以下，本件補正前の請求項３２に係る発明を
「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「【請求項３２】
ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発
光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，
を含み，
前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの
形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料
の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込
まれていない，
ことを特徴とする装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，①本件補正
は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下，単に「改正前特許法」
という。）１７条の２第４項の規定を満たしていないものであるので，同法１５９条
１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものであ
り，また，本願補正発明は，本願優先日前に頒布された刊行物である特開平１０－
２８４８０６号公報（甲１。以下「引用例」という。）に記載された発明（引用例の
「第３実施例」に関する発明。以下「引用発明１」という。）と同一であり，特許法
２９条１項３号に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができないもの
であるから，本件補正は，上記にかかわらず，同法１７条の２第５項において準用
する同法１２６条第５項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替
えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明は，
引用例（甲１）に記載された発明（引用例の「第２実施例」に関する発明。以下「引
用発明２」という。）と同一であり，特許法２９条１項３号に該当するから，特許を
受けることができない，というものである。
審決が認定した引用発明２並びに本願発明と引用発明２との一致点及び一応の相
違点は，以下のとおりである（なお，本件訴訟において，原告は，上記①の本件補
正の却下の判断の誤りについては，取消事由としては主張していない。）。
(1)審決が認定した引用発明２
「フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザであって，
ｎ－ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペ
ア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ－Ａｌ０．４Ｇ
ａ０．６Ａｓクラッド層４３，アンドープの８ｎｍ厚のＩｎ０．２Ｇａ０．６Ａｓ井戸層／
１０ｎｍ厚のＧａＡｓ障壁層の５層からなる歪み多重量子井戸活性層４４，１００
ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５が成長され，
ついで，六方格子状のホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層
４３，４５に形成し，
この上に，１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９，各層がλ
／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０
ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７が形成され，
次に，直径１５μｍの円筒状にｐ－ＧａＡｓキャップ層４７からｐ－Ａｌ０．４Ｇ
ａ０．６Ａｓクラッド層４９の途中までが除去され，ＳｉＮｘ膜４０１を絶縁層として
施し，ポリイミド４０２で埋めた後，セルフアラインメントの手法で円筒上部のｐ
－ＧａＡｓキャップ層４７を露出させて，電極４０３を成膜し，同様に，ｎ－Ｇａ
Ａｓ基板４１裏面の一部にも電極４０４を成膜した後，オーミック接触を得るため
の熱拡散を行うことによって作成されたものであり，
ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反
射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，
ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面
となっており，
前記六方格子状のホール列は，円形領域（ホールの部分）が低屈折率で，周囲（活
性層を含む半導体層の部分）が高屈折率であって，活性層の発光波長λでのバンド
ギャップ構造を得るため，格子点（ホールの中心点）の間隔ａは以下の（１）式で
表され，
ａ＝λ／（２ｎｅｆｆ）（１）
ここで，平均の屈折率ｎｅｆｆは，円形領域の屈折率ｎｃとその周囲を占めている領
域の屈折率ｎｄとで（２）式のように表され，パラメータｆは円形領域の占有率で
あり，ｒを円形領域の半径とすると，（３）式のように表されるものであり，
ｎｅｆｆ＝ｎｃｆ＋ｎｄ（１－ｆ）（２）
ｆ＝（２πｒ２
）／（√３ａ２
）（３）
前記六方格子状のホール列を用い，二次元構造によるフォトニックバンドギャッ
プを活性層の発光波長に合致させて創生することで，活性層面内方向への自然放出
を抑制させた，
フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザ。」
(2)審決が認定した本願発明と引用発明２との一致点及び相違点
ア一致点
「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された
発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，
を含み，
前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの
形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料
の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込
まれていない装置。」
イ相違点
本願発明においては，「第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有
する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している」が，引用発明２におい
ては，そのような限定はされていない点。
第３原告主張の取消事由（本願発明と引用発明２の対比，判断の誤り）
１本願発明について
本願明細書の記載（段落【００１１】）によれば，図１に示される従来のフォトニ
ック結晶装置においては，まず半導体成長により，ｎ型領域１０８，活性領域１１
２及びｐ型領域１１６が形成され，半導体成長による形成の後に，エッチングによ
りフォトニック結晶構造のためのホールが形成される。このように，従来技術にお
いては，半導体成長の後にエッチングされていることを理解することが重要である。
そして，エッチングを用いる従来技術においては，ｐ型材料のドライエッチング
は，エッチングが結晶を損傷させ，ｎ型ドナーを生成する窒素空孔の原因になる可
能性があるため問題が多かった（【００１３】）。
このような問題点を解決することが本願発明の課題であり，本願発明ではフォト
ニック結晶構造を形成するためにエッチングではなく，半導体成長を用いることに
よって上記のような問題点が生じないという効果が得られる（【００１４】）。
本願発明では，フォトニック結晶を形成するためにエッチングによらず，半導体
成長を用いているので，半導体構造の上面と下面の双方がエッチングによって割り
込まれていない。すなわち，半導体の上面に相当する平坦な層３２及び半導体の下
面に相当するｎ型領域２２は，横方向に不連続ではなく，割り込まれていないとの
構成となる。
本願発明は，フォトニック結晶を既に成長した半導体層内にエッチングするので
はなく，成長させることにより，効率を低下させることがあるエッチングが原因の
損傷を回避し，電気接点がその上に形成される，割り込まれていない平坦な表面を
提供するものである（【０００９】）。
２引用発明２について
引用例の記載（【００２５】ないし【００２７】）によれば，引用発明２において
は，フォトニック結晶構造をなすホール列４６を形成する前に，基板４１からクラ
ッド層４５までの層を半導体成長により形成し，フォトニック結晶構造をエッチン
グにより形成する。そして，フォトニック結晶構造をエッチングにより形成した後
に，「エッチングストップ層，キャップ層４７，多層膜反射鏡４８及びクラッド層４
９」が別個に形成されて圧着される。よって，「キャップ層４７，多層膜反射鏡４８
及びクラッド層４９」は，フォトニック結晶構造形成がエッチングによるか，ある
いは半導体成長によるかに影響を受けない。引用発明２は，フォトニック結晶構造
がエッチングにより形成された構造であるから，本願発明の従来技術の装置（図１）
に相当するものである。
３本願発明と引用発明２の対比
(1)審決は，本願発明と引用発明２との相違点の認定において，本願発明の「前
記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれ
ていない」という特徴を看過している。
(2)上記(1)の特徴を看過したことにより，審決は，引用発明２の「１００ｎｍ
厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ
０．６Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア
からなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７」からな
るｐ型の半導体の部分が本願発明の「ｐ型領域」に相当すると認定した。
しかし，これらの層のうち「キャップ層４７，多層膜反射鏡４８及びクラッド層
４９」は，フォトニック結晶構造形成のためのエッチング工程を施した後に形成さ
れる層であるから，「キャップ層４７，多層膜反射鏡４８及びクラッド層４９」は本
願発明のｐ型領域に相当しない。この点において，審決は引用発明２の認定を誤っ
ているといわざるを得ない。
また，本願発明のｐ型領域は，ＬＥＤ及びフォトニック結晶構造を形成している
要素であるのに対し，引用発明２のクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びキャッ
プ層４７は，フォトニック結晶構造形成後に別個に形成されて圧着されるものであ
るため，フォトニック結晶構造の形成には何ら関与しておらず，ＬＥＤを構成する
要素ではない。
したがって，本願発明のＬＥＤ及びフォトニック結晶構造を形成している要素で
あるｐ型領域の少なくとも上面が割り込まれていないという構造は，引用発明２と
の相違点である。
なお，本願発明においては，フォトニック結晶構造をエッチングではない半導体
成長により形成することから，請求項３２において「前記半導体構造の前記上面・・・
は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」との限定を付しているの
である。もし半導体構造の上面が，フォトニック結晶構造形成工程がエッチングに
よろうと半導体成長によろうと影響を受けないものであるとすると，わざわざ上記
のような限定を付すことはない。
以上によれば，審決の上記認定には誤りがある。
(3)さらに，上記(1)の特徴を看過したことにより，審決は，引用発明２におい
ては，「ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層
膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，
また，ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はとも
に平面となって」いるから，当該構成は，本願発明の「前記半導体構造の前記上面
と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことに相当す
ると認定した。
しかし，上記認定の対象となった引用発明２のクラッド層４９，多層膜反射鏡４
８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７は，フォトニック結晶構造形成工程後に形成さ
れたものであるから，もともとフォトニック結晶構造形成工程により影響を受ける
ものではない。これらの層がフォトニック結晶によって割り込まれていないことが
本願発明との一致点であるとした審決の認定は誤りである。
(4)なお，引用例の【図４】においては，クラッド層４９の厚さ全体にわたって
ホール列が形成されて図示されているのに対し，引用例の段落【００２５】は，「二
次元ホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成す
る。」と記載しており，クラッド層４９内のホール列に言及していない。引用例は，
クラッド層４９内のホール列に関して【図４】の内容と段落【００２５】の記載と
が矛盾しており，これにより引用発明を理解把握することができないものであるか
ら，引用例としての適格性を有しない。
さらに，審決は，本願発明がエッチングにより形成される半導体構造をも含むも
のであると誤って解釈するものであるところ，審決のそのような誤った解釈によれ
ば，本願明細書の図１に示され，段落【００１１】ないし【００１３】において説
明された問題点を有する従来技術が，本願発明に含まれてしまうことになる。審決
が本願発明を，本願発明の課題を達成できない従来技術を含むものであると判断し
たのであれば，本来，サポート要件を欠くものとして，そのような拒絶理由を通知
すべきであった。被告は，審査の順序を規定した審査基準に違反して，本願に対し
サポート要件違反の拒絶理由を１回も発することなく，拒絶理由通知においても審
決においても特許法２９条１項（及び２項）に基づく拒絶の理由を指摘している。
しかも引用例は前記のとおり本願発明とは異なる構造であり，むしろ本願発明の従
来技術と類似する構造を開示するものであった。
(5)以上によれば，審決は，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面
は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」との特徴が引用発明２と
の相違点であるにもかかわらず，その相違点を看過して，その相違点に関する新規
性についての検討を怠ったといわざるを得ない。このように，審決には違法がある
から取り消されるべきである。
第４被告の主張
１本願発明の解釈
(1)本願の請求項３２の「割り込まれていない」などの文言の字義に加え，本願
発明は「装置」という物の発明に係るものであることをも踏まえると，「前記半導体
構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」
との発明特定事項は，半導体からなる構造の上面と下面に「前記フォトニック結晶」
が入り込んでいない（すなわち，存在しない）状態であることを意味すると解する
のが自然である。
そして，「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によっ
て割り込まれていない」との各語の意義に，「前記フォトニック結晶」が入り込んで
いない状態に至る具体的な製造方法が含まれるとの技術常識はない。さらに，本願
発明の他の特定事項を含めてみても，フォトニック結晶及び半導体からなる構造の
製造方法に係る記載はないし，エッチングの有無あるいは半導体成長についての明
記もない。
したがって，上記特定事項は，フォトニック結晶が内部に配置された半導体から
なる構造の上面と下面に，フォトニック結晶構造が存在しない状態であることを特
定するにとどまり，フォトニック結晶及び半導体からなる構造の製造方法を何ら限
定するものではないと解すべきである。
また，本願明細書（段落【０００８】）には，フォトニック結晶構造形成にエッチ
ングを用いるか否かに関係のない，電機接点の設計が簡単になるとの技術的思想が
開示されており，本願発明はその技術的思想に係るものと解されるから，原告が主
張するように解釈しなければならない理由はない。
(2)本願明細書の記載（段落【００２８】ないし【００３０】）によれば，図３
に係る例では，「ｎ型領域２２，ｎ型ポスト２６，発光領域ポスト２８，及びｐ型ポ
スト３０」というフォトニック結晶を含む半導体の構造に，半導体領域４０という
別個に形成された半導体領域を結合して得られた構造における，当該半導体領域の
上面が，割り込まれていない平坦な表面であるとされている。そして，この図３に
係る例は本願発明の実施形態である（段落【００１８】）。
以上によれば，本願明細書では，フォトニック結晶を含む半導体の構造に，別個
に形成された半導体領域を結合して得られた構造における，当該半導体領域の上面
を，本願発明の「前記半導体構造の前記上面」「は，前記フォトニック結晶によって
割り込まれていない」ものとしていることが認められるから，原告の本願発明の解
釈についての主張は本願明細書の記載と整合しない。
したがって，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォト
ニック結晶によって割り込まれていない」との特定事項は，フォトニック結晶が内
部に配置された半導体からなる構造の上面と下面に，フォトニック結晶構造が存在
しない状態であることを特定するにとどまり，フォトニック結晶及び半導体からな
る構造の製造方法を何ら限定するものではないと解すべきであり，審決がした本願
発明の解釈が正当であって，原告が主張する解釈は失当である。
２本願発明と引用発明２の対比について
(1)原告は，審決が，本願発明と引用発明２との対比において，引用発明２の「ｎ
－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡
４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，ｎ
－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面と
なって」いるとの構成は，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，
前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことに相当すると認定したこ
とが誤りである旨主張する。
しかし，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニッ
ク結晶によって割り込まれていない」との特定事項は，フォトニック結晶が内部に
配置された半導体からなる構造の上面と下面に，フォトニック結晶構造が存在しな
い状態であることを特定するにとどまり，前記フォトニック結晶及び半導体からな
る構造の製造方法を何ら限定するものではない。そして，引用発明２の「半導体構
造」に相当する構造は，ｎ－ＧａＡｓ基板４１とｐ－ＧａＡｓキャップ層４７を両
端とするものであって，「半導体構造の上面」に相当する「ｐ－ＧａＡｓキャップ層
４７の上面」と「半導体構造の下面」に相当する「ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面」
は「ともに平面」であるから，フォトニック結晶構造が存在しない状態であるとい
える。
したがって，審決の上記認定に誤りはない。
(2)原告は，引用発明２のクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓ
キャップ層４７は，フォトニック結晶構造形成工程後に形成されたものであるから，
もともとフォトニック結晶構造形成工程により影響を受けるものではなく，これら
の層がフォトニック結晶によって割り込まれていないことが本願発明との一致点で
あるとの審決の認定は誤りである旨主張する。
しかし，本願明細書では，フォトニック結晶を含む半導体の構造に，別個に形成
された半導体領域を結合して得られた構造における，当該半導体領域の上面を，本
願発明の「前記半導体構造の前記上面」「は，前記フォトニック結晶によって割り込
まれていない」ものとしているのであり，この半導体領域は，フォトニック結晶構
造形成工程後に形成されたものであって，もともとフォトニック結晶形成工程によ
り影響を受けるものではない。
したがって，原告の上記主張は，本願発明の特定事項のみならず，本願明細書の
記載にも基づかないものであって，失当である。
(3)原告は，「キャップ層４７，多層膜反射層４８及びクラッド層４９」は，フ
ォトニック結晶構造形成のためのエッチングを施した後に形成される層であるから，
本願発明の「ｐ型領域」には相当せず，この点において，審決が引用発明２を誤っ
て認定している旨主張する。
原告は引用発明２の認定誤りを主張するようであるが，その内容からみて，本願
発明と引用発明２との対比の誤りを主張しているものと解される。
しかし，「ｐ型領域」は，その文言上，フォトニック結晶構造及び半導体からなる
構造の製造方法を実質的に特定するものではない。また，原告が，本願発明の「ｐ
型領域」の上端が「半導体構造」の「上面」に当たるものと解しているのだとして
も，本願発明の「半導体構造」の「上面」は，前記のとおり，フォトニック結晶を
含む半導体の構造に，別個に形成された半導体領域を結合して得られた構造におけ
る，当該半導体領域の上面をも含むものである。さらに，本願明細書の図３の例は
本願発明の実施形態であり，その説明に係る段落【００２８】には，別個に形成さ
れた「半導体領域４０」を「ｐ型領域」とすることができる旨が記載されているか
ら，本願発明の「ｐ型領域」は，その意味でも，別個に形成された半導体領域を含
む構造を排除しない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(4)以上のとおり，審決の本願発明と引用発明２の対比判断に誤りはないから，
原告の主張する取消事由は理由がない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本件の事案に鑑み，本願発明の認定の前提として，本件補正の適法性につい
て検討する。
ア本件補正は，特許請求の範囲の補正を含むものであるところ，本件補正後の
請求項３２は，次のとおりである（補正部分には下線を付した。）。
「【請求項３２】
ｎ型領域とｐ型領域との間に配置されて波長λの光を放出するように構成された
発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域であって，複数の半導体ポストを
有する当該半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，
を含み，
前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間にア
レイの形に配置され，前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近
い隣の領域の中心から５λ未満に位置している，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込
まれていない，
ことを特徴とする装置。」
イ本件補正前の本願請求項３２においては，「第１の屈折率を有する半導体材料
の複数の領域」と「第２の屈折率を有する材料の複数の領域」の配置関係について，
「前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの
形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料
の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している」と記載されており，この記載は，
「第２の屈折率を有する材料の領域」が「半導体材料の領域」を母体として，その
中に「アレイの形」すなわち，整列，配列した形で配置されるとともに，隣接する
「第２の屈折率を有する材料の領域」の間隔を５λ未満としたことを意味するもの
と認められる。これに対し，本件補正後の請求項３２においては，両者の配置関係
について，「前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域
の間にアレイの形に配置され，前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料
の最も近い隣の領域の中心から５λ未満に位置している」と記載されており，この
記載は「半導体材料の領域」が「第２の屈折率を有する材料の複数の領域」を母体
として，その中に「アレイの形」すなわち，整列，配列した形で配置されるととも
に，隣接する「半導体材料の領域」の中心間の間隔を５λ未満としたことを意味す
るものと認められ，「第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域」と「第２の屈
折率を有する材料の複数の領域」の配置に関して，本件補正により，母体となる領
域が「半導体材料の領域」から「第２の屈折率を有する材料の複数の領域」に置き
換わるとともに，「アレイの形に配置され」る領域が「第２の屈折率を有する材料の
領域」から「半導体材料の領域」に置き換わっていることが認められる。
改正前特許法１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮は，同法３６条５項
の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するもので
あるところ，上記のように，本願において，「第１の屈折率を有する半導体材料の複
数の領域」と「第２の屈折率を有する材料の複数の領域」の配置関係を入れ替える
ことを内容とする本件補正は，本願の発明特定事項を変更するものであり，特許請
求の範囲の減縮を目的とするものとは認められない。
また，本件補正が，改正前特許法１７条の２第４項１号，３号及び４号にそれぞ
れ掲げる，請求項の削除，誤記の訂正及び明りようでない記載の釈明のいずれを目
的とするものでないことも明らかである。
なお，本願明細書の段落【００１４】には，「・・・図１１は，フォトニック結晶
の例の上面図である。領域２は，屈折率が異なる材料の領域４によって割り込まれ
ている。例えば，図１１のフォトニック結晶は・・・空気領域２によって囲まれた
成長した半導体材料の半導体ポスト４のアレイにすることができる。代替的に，領
域２は，正孔４と共に成長した半導体領域とすることができる。」との記載があり，
本願明細書においては，①空気領域２の中に半導体ポスト４のアレイが配置された
態様と，②半導体領域２の中に孔４が配置された態様とが，代替的なものとして区
別され，本件補正前後の両者の配置関係がそれぞれ異なる態様として記載されてい
ることが認められる。しかし，本願明細書に上記記載があるとしても，本件補正が
本願の発明特定事項を変更するものであり，特許請求の範囲の減縮等を目的とする
ものとは認められないことに変わりはない。
ウ以上によれば，本件補正を不適法なものとして却下した審決の判断に誤りは
ない（なお，原告も審決の本件補正に関する判断に対しては具体的な取消事由を主
張していない。）。
(2)本願明細書の記載
本願発明は，平成２５年１１月２０日付けの手続補正書（甲５）によって補正さ
れた本件補正前の特許請求の範囲の請求項３２に記載された事項により特定される
ものであると認められるところ，本願明細書（甲２）には，次の記載がある（図面
については，別紙本願明細書図面目録を参照。）。
「【０００１】
本発明は，フォトニック結晶構造を含む半導体発光装置に関する。
【０００２】
発光ダイオード（ＬＥＤ）のような発光装置は，技術的にも経済的にも有利な半
導体光源である。・・・
【０００３】
ＬＥＤの品質は，例えば，発光領域で生成されたフォトンに対する装置から抽出
されたフォトンの比率を測るその抽出効率によって特徴付けることができる。・・・」
「【０００５】
・・・抽出効率を高める問題に対する手法・・・によれば，発光ダイオードの半
導体層を貫通して正孔の格子を形成することにより，フォトニック結晶が生成され
る。・・・ＬＥＤ内にフォトニック結晶が形成されると・・・適正な格子間隔が選択
された場合には・・・ＬＥＤの抽出を増大させる。・・・」
「【０００８】
・・・必要とされるのは，ＩＩＩ族窒化物フォトニック結晶発光装置のための設
計とそのような装置を製造する方法である。・・・
【０００９】
本発明の実施形態によれば，ｎ型領域とｐ型領域の間に配置された発光領域を含
むＩＩＩ族窒化物構造のような半導体構造内にフォトニック結晶を成長させ
る。・・・フォトニック結晶を既に成長した半導体層内にエッチングするのではな
く・・・成長させることは，効率を低下させることがあるエッチングが原因の損傷
を回避し，電気接点がその上に形成される，割り込まれていない平坦な表面を提供
する。・・・
【００１０】
・・・【図２】フォトニック結晶を形成する半導体ポスト内に発光領域が形成され，
割り込まれていない平面ｐ型領域が半導体ポストの上に成長した装置の断面図であ
る。・・・
【００１１】
図１は・・・本明細書において引用により組み込まれている「フォトニック結晶
構造を使用したＬＥＤ効率」という名称の米国特許公開第２００３／０１４１５０
７号に・・・説明されているＩＩＩ族窒化物フォトニック結晶ＬＥＤ（ＰＸＬＥＤ）
１００を示している。
図１のＰＸＬＥＤ１００では，ｎ型領域１０８は・・・成長基板１０２の上に形
成され，活性領域１１２は，ｎ型領域１０８の上に形成され，ｐ型領域１１６は，
活性領域１１２の上に形成される。・・・ｐ型領域１１６と活性領域１１２の一部分
は，ｎ型領域１０８の一部分を露出するためにエッチングで除去することができ，
次に，ｐ型領域１１６上にｐ接点１２０が形成され，ｎ型領域１０８の露出された
部分上にｎ接点１０４が形成される。・・・」
「【００１３】
・・・図１に示すフォトニック結晶装置・・・は，いくつかの欠点を有する・・・。
例えば・・・周期的構造を形成する正孔のアレイを形成するためにｐ型領域内への
ドライエッチングによって形成される場合がある。・・・ｐ型材料のドライエッチン
グは，エッチングが結晶を損傷させ，ｎ型ドナーを生成する窒素空孔の原因になる
可能性があるために問題が多い。ｐ型領域１１６では，ｎ型ドナーの存在は，正孔
の濃度を低下させ，結晶への過酷な損傷の場合に，領域１１６の導電型をｎ型に変
化させる可能性がある。本発明者は，ドライエッチングが原因の損傷がエッチング
された領域近辺の局所的な区域に限定されず，結晶の非エッチング区域を通して垂
直及び水平に伝播する場合があり，場合によってはｐ－ｎ接合を除去して装置を電
気的に作動不能にすることを既に発見している。・・・
【００１４】
・・・図１１は，フォトニック結晶の例の上面図である。領域２は，屈折率が異
なる材料の領域４によって割り込まれている。例えば，図１１のフォトニック結晶
は・・・空気領域２によって囲まれた成長した半導体材料の半導体ポスト４のアレ
イにすることができる。代替的に，領域２は，正孔４と共に成長した半導体領域と
することができる。」
「【００１７】
ポストは，六角形断面を有することが多いが，他の断面も可能である。一部の実
施形態では，格子間隔ａは，約０．１λと約１０λの間であり，より好ましくは，
約０．１λと約５λの間であり，より好ましくは，約０．１λと約３λの間であり，
より好ましくは，約０．１λと約１λの間であり，ここで，λは，活性領域によっ
て放出された光の装置内の波長である。・・・ポストの高さは，ポストのない平坦な
層上に電気接点を形成することを優先させるために制限されるので，ポストは，装
置の高さ全体に延びることができない。・・・
【００１８】
本発明の一部の実施形態では，発光領域は，フォトニック結晶を形成する成長し
た半導体材料のポストに含まれる。・・・図２の装置では，ｎ型領域２２は・・・基
板２０の上に従来的に成長する。ｎ型領域２２は・・・バッファ層又は核生成層の
ような例えば任意的な準備層のような厚み，組成，及びドーパント濃度が異なる複
数の層を含むことが多い。ｎ型領域２２は，意図的にドープされていない層を含む
ことができる。・・・
【００１９】
平坦なｎ型領域２２の上にＳｉＯ２のようなマスク層２４が形成される。・・・開
口部がマスク２４に形成される。フォトニック結晶を形成することになる半導体材
料のポストが開口部に成長する。ｎ型材料のポスト２６が第１に成長し，続いて発
光領域材料のポスト２８が成長する。・・・発光領域２８の後に，ｐ型材料のポスト
３０が成長する。・・・
【００２０】
半導体ポストは，例えば・・・低圧有機金属化学気相成長法によって形成するこ
とができる。・・・得られるポストは，一定の直径と平滑な側壁を有して基板表面に
対して垂直に成長する。」
「【００２２】
ｐ型ポスト３０が成長した後に，ポストの上に反転したピラミッドが形成される
ように成長条件が変更され，これらのピラミッドは，最終的に接続してポストの上
に平坦な層３２とポスト間に空間２５とを形成する。・・・ｐ型ポスト３０と平面ｐ
型領域３２は，例えばｐ型クラッド層及びｐ型接触層のような厚み，組成，及びド
ーパント濃度が異なる複数の層を含むことができる。
【００２３】
平面ｐ型領域３２の成長の後に，ｐ接点（図示しない）を形成する１つ又はそれ
よりも多くの金属層がｐ型領域３２上に堆積される。ｐ接点は，オーム接触層，反
射層，及び保護金属層のような複数の層を含むことができる。・・・
【００２４】
半導体構造は，次に，ホスト基板に金属結合することができ，図１２に示すよう
に薄膜装置に加工される。典型的に金属である１つ又はそれよりも多くの結合層９
０は，半導体構造とホスト基板９２の間の熱圧着結合又は共晶接合のための適合材
料として機能することができる。・・・ホスト基板９２は，成長基板が除去された後
の半導体層に対する機械的な支持を提供し，金属層９０を通してｐ型領域に対して
電気接触を提供する。・・・
【００２５】
ホスト基板と半導体構造は，高温高圧で互いに圧縮され，結合層の間に耐久性の
ある金属結合を形成する。・・・適切な温度範囲は，例えば，約２００℃から約５０
０℃である。適切な圧力範囲は，例えば，約１００ｐｓｉから約３００ｐｓｉであ
る。
【００２６】
ホスト基板に結合した後に，成長基板２０は，成長基板材料に適切な技術によっ
て除去することができる。・・・次に，ｎ型領域２２の露出された表面上にｎ接点９
６を形成することができる。ｐ接点が反射性なので，ｎ型領域２２の露出された表
面を通して装置から光が抽出される。」
「【００２８】
図３は，発光領域が，フォトニック結晶を形成する成長した半導体材料のポスト
に含まれている装置の別の例を示している。・・・平面ｐ型領域３２をポストの上に
成長させる代わりに，ポストの成長の後に成長が中止され，第２の成長基板４２上
に成長した半導体領域４０に構造が結合される。半導体領域４０は，例えば，ｐ型
領域とすることができる。
【００２９】
半導体ポストの上面と半導体領域４０の表面は，高温高圧の条件下で互いに結合
される。結合のための適切な温度は，例えば，７００℃と１２００℃の間とするこ
とができ，結合のための適切な圧力は，例えば，５ｐｓｉと１５００ｐｓｉの間と
することができる。・・・
【００３０】
結合の後に，成長基板２０と成長基板４２の一方を除去することができ，半導体
表面を露出する。接点は，ｐ型ポスト３０の上部ではなく，いずれかの基板の除去
によって露出された，割り込まれていない平坦な表面上により容易に形成すること
ができる。・・・
【００３１】
・・・図５に示す装置では，半導体ポストは，厚いマスク層４８の開口部を通し
て成長する。・・・マスク４８の開口部は，開口部内に成長した半導体材料がポスト
のアレイを形成するように配置することができる。代替的に，マスク４８は，マス
クがポストのアレイを形成し，半導体材料がマスク材料ポスト間の区域を充填する
ように形成することができる。・・・半導体ポストがマスク４８の上部に到達した状
態で，ｐ型領域５０は，割り込まれていない平坦なシートに成長する。・・・」
「【００３８】
本発明の実施形態は，いくつかの利点を提供する。フォトニック結晶のエッチン
グによって生じる損傷が防止されるので，成長したフォトニック結晶を組み込む装
置は，エッチングされたフォトニック結晶を有する装置よりも効率を改善すること
ができる。また，本発明の実施形態では，電気接点がその上に作られる平坦な表面
は，活性領域のｐ型側とｎ型側の両方で利用可能である。接点の設計は，従って，
フォトニック結晶が中に形成される層への接触を必要とする装置よりも簡単にな
る。」
２引用発明２について
(1)引用例（甲１）には，次の記載がある（図面については別紙引用例図面目録
を参照。）。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は・・・光の波長程度の周期の屈折率周期構造
であるフォトニック結晶のいわゆるフォトニックバンド構造を利用して，光放射特
性を制御したレーザ光源等に関する・・・。」
「【０００６】・・・従来の構造では，活性層内部のエネルギーは垂直方向の光共
振器から横方向へ漏れ出すため，すべての放出光を基板上方（あるいは下方）から
取り出せず，光の損失は避けられなかった。このことが，光源の発振閾値の上昇，
消費電力の増大を招いていた。
【０００７】従って，本発明の目的は，活性層の垂直方向に加えて，活性層面内
全方向にも自然放出光を制御する構造を備えることによって，発光の方向が制限な
いし制御され，且つ低閾値で低消費電力の動作を可能とするフォトニックバンド構
造を有する垂直共振器半導体レーザを提供することにある。」
「【００１２】本発明によれば，誘導放出光を得る基板垂直方向は，多層干渉膜か
らなる一対の反射鏡で光共振器が構成される。・・・。一方，活性層を含む面内には，
二次元の屈折率ないし誘電率の適当な周期構造を形成し，活性層の発光波長帯に合
わせて伝播が阻止されるいわゆるフォトニックバンドギャップ・・・を形成してい
る。そのため，面内方向に対しては，自然放出光も制限されて，エネルギーの横方
向への漏洩を抑圧できる。その結果・・・高い効率によるレーザ光放射を実現でき
る。」
「【００１４】・・・二次元のフォトニック結晶，すなわち直交する３方向のうち
１方向へは誘電率が一様な構造は，二次元平面の微細加工や選択成長で実現できる。
本発明はこのことに着目したものである。
【００１５】本発明によるフォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザの
実施形態の構成，動作原理について，図１および図２を用いて説明する。
【００１６】二次元結晶構造では・・・面内のどの方向へも共通にフォトニック
バンドギャップを開けることが可能な構造としては，六方格子もしくは正方格子が
適する。たとえば，六方格子においては，図２に示すように，菱形を基本とした各
格子点に，ロッド（中実のもの）もしくはホール（中空のもの）２１を作り付ける
ことで誘電率変化を与える。光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点
（ロッドもしくはホールの中心点）の間隔ａは以下の（１）式で表される。ここで，
誘電率は屈折率で置き換え，ｎｅｆｆは平均の屈折率を示している。
ａ＝λ／（２ｎｅｆｆ）（１）
ここで，ロッドもしくはホール２１の断面形状を円形とすると，平均の屈折率ｎｅｆ
ｆは，円形領域の屈折率ｎｃとその周囲を占めている領域２２の屈折率ｎｄとで（２）
式のように表される。ここで，パラメータｆは円形領域の占有率であり，ｒを円形
領域の半径とすると，（３）式のように表される。
ｎｅｆｆ＝ｎｃｆ＋ｎｄ（１－ｆ）（２）
ｆ＝（２πｒ２
）／（√３ａ２
）（３）
この六方格子構造を用いて，二次元フォトニック結晶のブリルアンゾーンのあらゆ
る方向にわたって光波のモードが生じないエネルギ領域，すなわち，フォトニック
バンドギャップを形成する。・・・
【００１７】以上のような二次元構造によるフォトニックバンドギャップを・・・
創生することで，活性層面内方向への自然放出は抑制される。この状態で，図１に
示すように，活性層を含む半導体層１１に垂直な方向への自然放出を一対の多層膜
反射鏡１２，１３などで制御し，任意の波長の光波のみを誘導放出すれば，完全に
放出制御したレーザが実現できる。・・・」
「【００１９】第１実施例
図３を用いて製造法を説明しながら第１実施例の構造を説明する。先ず，本発明に
よる第１の実施例のレーザは，ＩｎＰ基板上に・・・ＩｎＰクラッド層３１，・・・
量子井戸活性層３２，１３０ｎｍ厚のＩｎＰクラッド層３３を成長する。
【００２０】次に，クラッド層３３表面にＳｉＯ２を成膜した後，フォトレジス
トを塗布し，図２に示すような半径１３０ｎｍの円形パターンを間隔３２５ｎｍの
六方格子状に形成するための電子ビーム露光を行う。現像後，形成されたフォトレ
ジストマスクをＳｉＯ２膜に反応性イオンエッチングで転写する。こうしてできた
ＳｉＯ２マスクをもとに反応性イオンビームエッチングを用いて活性層３２および
クラッド層３１，３３のホールエッチングを行う。二次元ホール列を形成後，Ｓｉ
Ｏ２膜を除去する。このホールには，活性層の発光波長に応じて（即ち，この波長
がフォトニックバンドギャップ内に来る様に）窒素，高分子材料，誘電体などを充
填してもよい。」
「【００２５】第２実施例
図４によって第２実施例を説明する。本発明による第２の実施例のレーザは，ｎ
－ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最
終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６
Ａｓクラッド層４３，アンドープの８ｎｍ厚のＩｎ０．２Ｇａ０．６Ａｓ井戸層／１０
ｎｍ厚のＧａＡｓ障壁層の５層からなる歪み多重量子井戸活性層４４，１００ｎｍ
厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５を成長する。ついで，前記実施例と
同様，二次元ホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５
に形成する（図４に示す様に，クラッド層４３の途中でホールは止まっている）。
【００２６】上記と同様にして別個のアンドープのＧａＡｓ基板上に１００ｎｍ
厚のＡｌＡｓエッチングストップ層，５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７，
各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８，
１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９を成長する。
【００２７】以上のようにして成長を行ったアンドープのＧａＡｓ基板およびｎ
－ＧａＡｓ基板４１を１０％弗素水に数秒浸漬し，水洗，乾燥した後，成長面同士
の結晶軸を揃えて向かい合わせに圧着する。基板接合は，印加荷重１００ｋｇ／ｃ
ｍ２
で１６０℃加熱の下，４時間の圧着を施して得られた。
【００２８】次に，ｎ－ＧａＡｓ基板４１裏面をＳｉＯ２膜で保護した後，アン
ドープＧａＡｓ基板側を研磨して１００μｍ程度の厚さに薄くする。硫酸＋過酸化
水素＋水からなるエッチング液でアンドープＧａＡｓ基板をエッチング除去した後，
ＡｌＡｓエッチングストップ層を除去し，ｐ－ＧａＡｓキャップ層４７を露出させ
る。
【００２９】次に，直径１５μｍの円筒状にｐ－ＧａＡｓキャップ層４７からｐ
－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９の途中までを反応性イオンビームエッチン
グで除去する。ＳｉＮｘ膜４０１を絶縁層として施し，ポリイミド４０２で埋めた
後，セルフアラインメントの手法で円筒上部のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７を露出
させて，電極４０３を成膜する。同様に，ｎ－ＧａＡｓ基板４１裏面の一部にも電
極４０４を成膜した後，オーミック接触を得るための熱拡散を行う。
【００３０】こうして作製したレーザは，閾値１ｍＡ以下で発振し，平均出力光
強度は数ｍＷ程度であった。発振光の近視野像を観察したところ，ほぼ上面電極の
円形パターンと同様であり，周囲からの光の漏出は観測できなかった。」
(2)引用発明２の概要
上記(1)によれば，引用発明２の概要は次のとおりであると認められる。
引用発明２は，光の波長程度の周期の屈折率周期構造であるフォトニック結晶の
いわゆるフォトニックバンド構造を利用して，光放射特性を制御したレーザ光源等
に関する（【０００１】）。
従来の垂直共振器半導体レーザの構造では，活性層内部の放射光は垂直方向の光
共振器から横方向へ漏れ出してしまうため，すべての放出光を基板上方（あるいは
下方）から取り出すことができず，光の損失は避けられなかった（【０００６】）。
そこで，引用発明２では，活性層の垂直方向に加えて，活性層面内全方向にも放
出光を制御する構造を備えることによって，発光の方向が制限ないし制御され，か
つ低閾値で低消費電力の動作を可能とするフォトニックバンド構造を有する垂直共
振器半導体レーザを提供することを目的とする（【０００６】）。
引用発明２は，フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザであって（【０
００６】），ｎ－ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２
０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ－Ａ
ｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４３，アンドープの８ｎｍ厚のＩｎ０．２Ｇａ０．６Ａｓ
井戸層／１０ｎｍ厚のＧａＡｓ障壁層の５層からなる歪み多重量子井戸活性層４４，
１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５が成長され，ついで，六
方格子状のホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に
形成し（【００１９】，【００２０】，【００２５】，図３，図４），この上に，１００ｎ
ｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ
／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓ
キャップ層４７が形成され（【００２６】ないし【００２８】），次に，直径１５μｍ
の円筒状にｐ－ＧａＡｓキャップ層４７からｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層
４９の途中までが除去され，ＳｉＮｘ膜４０１を絶縁層として施し，ポリイミド４
０２で埋めた後，セルフアラインメントの手法で円筒上部のｐ－ＧａＡｓキャップ
層４７を露出させて，電極４０３を成膜し，同様に，ｎ－ＧａＡｓ基板４１裏面の
一部にも電極４０４を成膜した後，オーミック接触を得るための熱拡散を行うこと
によって作成されたものであり（【００２９】），ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反
射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層
４７にはホール列は形成されておらず（【００２６】ないし【００２８】），また，ｎ
－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面と
なっており（【００２５】，【００２８】，図４），前記六方格子状のホール列は，円形
領域（ホールの部分）が低屈折率で，周囲（活性層を含む半導体層の部分）が高屈
折率であって，活性層の発光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点（ホ
ールの中心点）の間隔ａはａ＝λ／（２ｎｅｆｆ）の式で表され，ここで，平均の屈
折率ｎｅｆｆは，円形領域の屈折率ｎｃとその周囲を占めている領域の屈折率ｎｄとで
ｎｅｆｆ＝ｎｃｆ＋ｎｄ（１－ｆ）式のように表され，パラメータｆは円形領域の占有
率であり，ｒを円形領域の半径とすると，ｆ＝（２πｒ２
）／（√３ａ２
）式のよう
に表されるものであり（【００１６】），前記六方格子状のホール列を用い，二次元構
造によるフォトニックバンドギャップを活性層の発光波長に合致させて創生するこ
とで，活性層面内方向への自然放出を抑制させた（【００１７】），フォトニックバン
ド構造を有する垂直共振器レーザである。
引用発明２によれば，誘導放出光を得る基板垂直方向は，多層干渉膜からなる一
対の反射鏡で光共振器が構成される一方，活性層を含む面内には，二次元の屈折率
ないし誘電率の適当な周期構造を形成し，活性層の発光波長帯に合わせて伝播が阻
止されるいわゆるフォトニックバンドギャップを形成しているため，面内方向に対
しては，自然放出光も制限されて，エネルギーの横方向への漏洩を抑圧でき，その
結果，高い効率によるレーザ光放射を実現できる（【００１２】）。
３取消事由（本願発明と引用発明２の対比，判断の誤り）について
以上を前提に，本願発明と引用発明２の対比における審決の判断に誤りがあるか
について検討する。
(1)本願発明の認定
前記認定の事実によれば，本願発明は，「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波
長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構
造と，第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域，及び前記第１の屈折率とは
異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，を含み，前記第２の屈折率を有す
る材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の屈折
率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５
λ未満に位置している，前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，を含
み，前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，前記半導体構造の前記上
面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない，ことを特徴
とする装置。」【請求項３２】であることが認められる。
(2)引用発明２の認定
引用例の前記記載によれば，引用発明２は，前記第２，３(1)のとおりであると認
められる。審決は，引用例の記載に基づき，上記と同旨の引用発明を認定しており，
その認定に誤りはない。
(3)本願発明と引用発明２の対比について
ア審決の本願発明と引用発明２の一致点の認定
審決は，本願発明と引用発明２の一致点を，「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置され
て波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導
体構造と，第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域，及び前記第１の屈折率
とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，を含み，前記第２の屈折率を
有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の
屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域か
ら５λ未満に位置している，前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，前記半導体構造の前
記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない装置。」
と認定した。
イ本願発明と引用発明２の一致点の検討
原告は，本願発明では，フォトニック結晶を形成するためにエッチングを用いて
いないので「半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって
割り込まれていない」ことが特徴であり，この点は，本願発明と引用発明２との相
違点として認定すべきである，これを看過して，①引用発明２の「１００ｎｍ厚の
ｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６
Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアから
なる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７」からなるｐ
型の半導体の部分が本願発明の「ｐ型領域」に相当する，②引用発明２においては，
「ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反
射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，
ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面
となって」いるから，当該構成は，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記
下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことに相当するとし
た審決の判断には誤りがあると主張するので，以下，検討する。
(ｱ)半導体材料の領域について
本願の請求項３２は，「装置」という「物の発明」（特許法２条３項１号）と解さ
れるところ，本願明細書及び引用例の前記記載によれば，引用発明２の「六方格子
状のホール列４６」は，本願発明の「アレイの形に配置され」た「第２の屈折率を
有する材料の領域」に相当し，引用発明２の「六方格子状のホール列４６」が形成
された「活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５」は，本願発明の「第
２の屈折率を有する材料の領域」が「アレイの形に配置され」た「半導体材料の領
域」に相当すると認められる。このことは，フォトニック結晶の製造方法に左右さ
れない。
(ｲ)本願発明の「ｐ型領域」の解釈
本願の請求項３２においては，本願発明を特定する事項として，「ｐ型領域」につ
いて，当該領域の導電型がｐ型であることが特定されているのみであるといえるか
ら，文言解釈上，組成や不純物濃度（ドーパント濃度）が異なる複数のｐ型領域又
はｐ型層であっても，これら複数のｐ型領域又はｐ型層が素子完成後に一体的に結
合しているものであれば，本願発明の「ｐ型領域」に該当するものと認められる。
このことは，本願明細書に，「ｐ型ポスト３０が成長した後に，ポストの上に反転
したピラミッドが形成されるように成長条件が変更され，これらのピラミッドは，
最終的に接続してポストの上に平坦な層３２とポスト間に空間２５とを形成す
る。・・・ｐ型ポスト３０と平面ｐ型領域３２は，例えばｐ型クラッド層及びｐ型接
触層のような厚み，組成，及びドーパント濃度が異なる複数の層を含むことができ
る。」（【００２２】）と記載されていることからも認められる。
そして，引用例の前記記載によれば，引用発明２における「１００ｎｍ厚のｐ－
Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓ
クラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる
多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７」は，いずれもｐ
型の層であって，素子形成後は積層されて一体のものとなっているから，本願発明
の「ｐ型領域」に相当するものと認められる。
(ｳ)本願発明の「フォトニック結晶によって割り込まれていない」の解釈
本願発明の「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように
構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造」「の前記上面と前記下面
は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」という発明特定事項に関
する本願明細書（甲２）の前記記載によれば，本願明細書には，平面ｐ型領域が割
り込まれていない態様として，①ｐ型ポストを成長した後，成長条件を変更し，引
き続き成長により平面ｐ型領域を形成する態様（【００１０】，【００１８】，【００１
９】，【００２２】，図２）に加え，②ｐ型ポストの成長後に成長を中止し，このｐ型
ポストと，別途，第２の成長基板上に成長した平面ｐ型領域とを高温高圧下で結合
し，その後に第２の成長基板を除去する態様（【００２８】ないし【００３０】，図
３）も記載されていることが認められる。
そうすると，本願発明の「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放
出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造」「の前記上
面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」との発明特
定事項は，フォトニック結晶と，フォトニック結晶によって割り込まれていない上
面又は下面となるｐ型領域とを成長によって連続的に形成する態様のみならず，両
者を個別に形成した上で結合する態様も含むものと解することができる。
したがって，引用発明２の「ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並び
にクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール
列は形成されておらず，また，ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャ
ップ層４７の上面はともに平面となって」いることは，仮に，引用例の第２実施例
の記載に基づいてホール列がエッチングで形成されたものであるとしても，本願発
明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割
り込まれていない」ことに相当するものと認められる。
(ｴ)本願明細書及び引用例の前記記載によれば，その他の審決の一致点の認定に
も誤りがないと認められる。
したがって，本願発明と引用発明２との一致点についての審決の認定に誤りはな
い。
ウ原告の主張について
(ｱ)原告は，本願発明では，フォトニック結晶を形成するためにエッチングを用
いていないので「半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によ
って割り込まれていない」ことが特徴であるのに対し，引用発明２では，フォトニ
ック結晶構造をなすホール列４６を形成する前に，基板４１からクラッド層４５ま
での層を半導体成長により形成し，フォトニック結晶構造をエッチングにより形成
した後に，「エッチングストップ層，キャップ層４７，多層膜反射鏡４８及びクラッ
ド層４９」が別個に形成されて圧着されるので，「キャップ層４７，多層膜反射鏡４
８及びクラッド層４９」は，フォトニック結晶構造形成がエッチングによるか，あ
るいは半導体成長によるかに影響を受けないものであり，引用発明２は，フォトニ
ック結晶構造がエッチングにより形成された構造であるから，本願発明の従来技術
の装置（図１）に相当するとして，この点を本願発明と引用発明２との相違点とし
て認定すべきである旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，仮に，引用例の第２実施例の記載に基づいてホール
列がエッチングで形成されたものであるとしても，引用発明２の「ｎ－ＧａＡｓ基
板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－
ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，ｎ－ＧａＡｓ基
板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となって」いる
ことは，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック
結晶によって割り込まれていない」ことに相当するものと認められる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(ｲ)原告は，ｐ型領域について，本願発明のｐ型領域は，ＬＥＤ及びフォトニッ
ク結晶構造を形成している要素であるのに対し，引用発明２の「キャップ層４７，
多層膜反射鏡４８及びクラッド層４９」は，フォトニック結晶構造形成のためのエ
ッチング工程を施した後に別個に形成されて圧着されるものであり，フォトニック
結晶構造の形成に何ら関与しておらず，もともとフォトニック結晶構造形成工程に
より影響を受けるものではなくＬＥＤを構成する要素でもないから，本願発明のｐ
型領域に相当せず，この点において，審決は引用発明２の認定を誤っている，また，
本願発明のＬＥＤ及びフォトニック結晶構造を形成している要素であるｐ型領域の
少なくとも上面が割り込まれていないという構造は，引用発明２との相違点である
旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，本願発明の「ｐ型領域」については，当該領域の導
電型がｐ型であることが特定されているのみであって，複数のｐ型領域又はｐ型層
が素子完成後に一体的に結合しているものであればよいのであり，そして，引用例
の前記記載によれば，引用発明２における「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６
Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９，
各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８
及び５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７」は，いずれもｐ型の層であって，
素子形成後は積層されて一体のものとなっているから，本願発明の「ｐ型領域」に
相当するものと認められる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(ｳ)原告は，引用例の【図４】ではクラッド層４９の厚さ全体にわたってホール
列が形成されて図示されているのに対し，引用例の段落【００２５】はクラッド層
４９内のホール列に言及しておらず，引用例は，クラッド層４９内のホール列に関
して【図４】の内容と段落【００２５】の記載とが矛盾しているから，これにより
引用発明を理解把握することができず，引用例としての適格性を有しない旨主張す
る。
しかし，引用例の【図面の簡単な説明】には，「図４は本発明の第２実施例を示す
フォトニックバンド構造を有する垂直共振器半導体－レーザを表す構造概略断面図
である」との記載があり，【図４】は，第２実施例の「構造概略断面図」の限度で参
照すべきものである。他方で，第２実施例の具体的な記載である段落【００２５】
ないし【００３０】には，「二次元ホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだク
ラッド層４３，４５に形成」（【００２５】）した後，別個のＧａＡｓ基板上に形成し
たクラッド層４９（【００２６】）をクラッド層４５に圧着して結合し（【００２７】），
ＧａＡｓ基板等を除去する（【００２８】）ことが明確に記載されており，当該記載
によれば，クラッド層４９に二次元ホール列４６が形成されると解する余地はない
ものと認められる。
したがって，「構造概略断面図」である引用例の【図４】の記載を根拠とする原告
の上記主張は，その前提を欠くものといわざるを得ず，採用することができない。
(ｴ)原告は，審決は，本願発明がエッチングにより形成される半導体構造をも含
むものであると誤って解釈するものであるところ，審決のそのような誤った解釈に
よれば，本願明細書において説明された問題点を有する従来技術が，本願発明に含
まれてしまうことになるから，審決が，本願発明を本願発明の課題を達成できない
従来技術を含むものであると判断したのであれば，本来，サポート要件を欠くもの
として，そのような拒絶理由を通知すべきであったにもかかわらず，審査の順序を
規定した審査基準に違反して，本願に対しサポート要件違反の拒絶理由を１回も発
することなく，拒絶理由通知においても審決においても特許法２９条１項（及び２
項）に基づく拒絶の理由を指摘した旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，審決は，引用例（甲２）を主引用例として，これに
基づき，本願発明の新規性の判断をしたものであり，拒絶査定の理由とは異なる拒
絶の理由を示したものではなく，原告に対し審査段階においてその旨の拒絶理由も
通知されていることは争いがないものと解されるから，審判の手続に違法があると
はいえない。
また，原告は，審決の判断が審査基準に反するともいうが，審決は，本願明細書
のサポート要件違反を判断したものではなく，特許請求の範囲の記載に沿った内容
として本願発明を理解した結果，引用発明２との対比において，本願発明は特許法
２９条１項３号の規定により特許を受けることができないとの判断をしたものであ
って，その判断に誤りはないというべきである。
拒絶の査定について，同法４９条では，「審査官は，特許出願が次の各号のいずれ
かに該当するときは，その特許出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければな
らない。」とされており，同条２号には特許法２９条の規定により特許をすることが
できないものであるとき，同法４９条４号には特許法３６条４項１号若しくは６項
に規定する要件を満たしていないときと規定されているから，本願発明が新規性，
進歩性を欠くとの判断が可能である場合には，特許法３６条の記載不備の要件の有
無を判断することなく，本願発明について拒絶査定をすることが違法であるとはい
えない。
したがって，原告の上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することがで
きない。
エ本願発明と引用発明２の相違点
審決は，本願発明と引用発明２の相違点は前記第２，３(2)イのとおりであると認
定しているところ，技術常識を考慮すると，引用発明２は，「第２の屈折率を有する
材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位
置している」との構成を備えていると認められるから，相違点は実質的なものでは
なく，本願発明と引用発明２が同一であるとした審決の判断にも誤りがあるとはい
えない（原告も積極的に争わない。）。
(4)以上によれば，審決の認定判断には誤りがないから，原告の主張する取消事
由は理由がなく，審決に違法があるということはできない。
第６結論
以上のとおり，原告の主張する取消事由は理由がなく，原告の請求は理由がない
から，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官設樂一
裁判官中島基至
裁判官岡田慎吾
本願明細書図面目録
引用例図面目録

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