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平成19年(行ケ)第10012号審決取消請求事件
平成20年3月13日判決言渡,平成20年2月21日口頭弁論終結
判決
原告西南自動車工業株式会社
原告X
原告ら訴訟代理人弁護士中島茂,栗原正一,浅見隆行,原正雄,
本村文夫,早川明伸,寺田寛
被告特許庁長官肥塚雅博
指定代理人西田秀彦,徳永英男,山口由木,大場義則
主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第1請求
特許庁が不服2004−6994号事件について平成18年11月27日にした
審決を取り消す。
第2事案の概要
1特許庁における手続の経緯
本件は,特許出願をした原告らが,拒絶査定を受けて,拒絶査定不服の審判請求
をしたが,審判請求不成立の審決を受けたので,その審決の取消しを求めた事案で
ある。
特許庁における手続の経緯は,次のとおりである。
()原告らは,平成12年3月29日,発明の名称を「活きイカの保存又は輸送
方法とその装置」とする発明について特許出願をした(特願2000−90645
号)(甲6)。
()原告らは,平成16年2月27日付けで拒絶査定を受けたので,同年4月8
日,拒絶査定不服の審判請求をするとともに(不服2004−6994号事件とし
て係属),同日付けの手続補正書により,上記出願に係る明細書(以下,引用も含
めて「本件明細書」という。)の特許請求の範囲を補正した(以下「本件補正」と
いう。)。これに対し,特許庁は,平成18年11月27日,「本件審判の請求は,
成り立たない。」との審決をし,その謄本は同年12月11日に原告らに送達され
た。(甲3∼5)
2発明の要旨
()本件補正前の特許請求の範囲請求項1の記載
活きイカの海水からなる収容液の溶存酸素レベルを2mg/リットル以上に維持
する手段と,活きイカの海水からなる収容液のpHを6.8乃至9の範囲に制御す
るpH制御手段とからなる活きイカの保存又は輸送方法。
()本件補正に係る特許請求の範囲請求項1の記載(下線部分が補正に係る部分
である。以下「請求項1」といい,その発明を「補正発明」という。)
活きイカの海水からなる収容液の溶存酸素レベルを2mg/リットル以上に維持
する手段と,活きイカの海水からなる収容液のpHを6.8乃至9の範囲に制御す
るpH制御手段と,収容液(判決注:「容液」とあるのは「収容液」の誤記と認め
る。)に活きイカの代謝または神経活動を抑制する代謝抑制剤としてエタノール又
はマグネシューム塩を加える代謝抑制手段とからなる活きイカの保存又は輸送方法。
3審決の要旨
()審決は,以下のとおり,①補正発明は,特開2000−32870号公報
(甲14。以下「引用文献1」という。)に記載された発明(以下,引用する場合
を含めて「引用発明」という。)及び周知技術に基づいて,当業者が容易に発明を
することができたものであるから,特許法29条2項の規定により特許出願の際独
立して特許を受けることができないので,本件補正は,同法17条の2第5項にお
いて準用する同法126条5項の規定に違反するものであるから,同法159条1
項の規定において読み替えて準用する同法53条1項の規定により却下すべきであ
るとした上,②本願発明についても,引用発明及び周知技術に基づいて,当業者が
容易に発明をすることができたものであるから,同法29条2項の規定により特許
を受けることができないものであるので,他の請求項に係る発明について検討する
までもなく,本願発明に係る出願は拒絶されるべきであるとした。
()補正の適否(独立特許要件の存否)
ア引用文献1の記載(審決2頁22行∼4頁下から7行)
「本発明は,海水魚,淡水魚は無論,エビ,カニ,タコ,イカ,貝,スッポン等を含
(ア)
む水産動物を活きたまま輸送する際に使用するストレス反応抑止剤,それを用いた活魚の輸送
(段落【0001】)
方法及びその活魚に関する。」
「しかしながら,・・・活魚が生きているという最低限必要な点,輸送用容器内の水
(イ)
の溶存酸素量の低下,欠乏についてはクリアー出来るものの,高密度収容,振動や光,排泄物
による水質悪化など様々なストレッサーを緩和あるいは排除することが出来ず,健康な魚の状
(段落【000
態のまま,最終的なユーザーに対して引き渡すことが困難である。」
6】)
「この貝化石を主成分とするストレス反応抑止剤の使用形態は,要するに水産動物を
(ウ)
収容した輸送用容器に貝化石を添加し,攪拌機,エアレーション設備をうまく利用して混合し,
混濁させることによる。・・・水中に分散した貝化石は,水産動物の排泄物による有害物質を
吸着し,呼吸作用による二酸化炭素を吸収し,pHの低下を防いで,水産動物に対するストレ
ッサーを除き,多くのストレス反応を緩和抑制することになる。これは,水産動物のストレス
反応を反映する指標とされる,コルチゾール量,ヘモクロビン量,ヘマトクリット値に現れ,
(段落【0017】)
特にコルチゾール量に明確に現れた。」
「【発明の実施の形態】以下,本発明の実施の態様について詳述する。まず,上記構
(エ)
成になる貝化石を主成分とするストレス反応抑止剤の種々の効果を確認するための調査及び試
験を行ったので,その状況を説明する。まず,マダイの成魚についての試験を行う。
〔実施例1〕
1.試験期間
1997(平成9)年12月26日∼27日
2.試験魚
マダイ成魚
3.マダイの収容量
200lのパンライト水槽に100lの海水を入れ,1水槽あたり10尾のマダイ(11k
g∼12kg)を入れる。
4.試験水温
自然海水の水温18°Cと,加温した海水の水温25°Cとで実施する。なお,25°Cへ
の昇温は,水槽に水温18°Cの自然海水を入れ試験魚を収容したあと,5時間かけて行う。
5.試験時間
8時間及び24時間
6.ストレス反応抑止剤の添加量
海水100lに対して貝化石を主成分とするストレス反応抑止剤30g(海水1トンに対し
てストレス反応抑止剤300g)
7.酸素供給
空気及び純酸素を供給して飽和状態を維持する。
・・・
比較のために,上記試験項目につき,ストレス反応抑止剤を添加しない対照区についも試験
(段落【0027】)
をする。」
「表3によれば,自然海水のpHは8.0に対して,8時間後の水槽内海水のpHは
(オ)
0.4∼0.5低下したが,ストレス反応抑止剤添加区(以下単に添加区という),対照区と
もに水温に関係なく差が出なかった。しかし,24時間後のpHは添加区が水温に関係なく8
時間後のpHから変化せず一定であるのに対して,対照区のpHは0.3∼0.4低下した。
これは本発明のストレス反応抑止剤がpHの低下を抑制し,水槽内海水中の二酸化炭素を吸収
していることを示している。したがって,水槽内海水中の二酸化炭素が逓減することで,魚の
(段落【0028】,【0029】)
酸素摂取を効率良くできるようになる。」
「〔実施例2〕
(カ)
1.試験期間
1998(平成10)年1月6日∼7日
2.試験魚
マダイ稚魚
3.マダイの収容量
200lのパンライト水槽に50lの海水を入れ,1水槽あたり200尾のマダイ稚魚(平
均体長8cm)を入れる。
4.試験水温
自然海水の水温17°Cと,加温した海水の水温24°Cとで実施する。なお,24°Cへ
の昇温は,水槽に水温17°Cの自然海水を入れ試験魚を収容したあと,5時間かけて行う。
5.試験時間
4時間,8時間,24時間
6.ストレス反応抑止剤の添加量
海水50lに対して貝化石を主成分とするストレス反応抑止剤15g(海水1トンに対して
ストレス反応抑止剤300g)
7.酸素供給
空気を供給してほぼ飽和状態を維持する。
・・・
比較のために,上記試験項目につき,ストレス反応抑止剤を添加しない対照区についも試験
(段落【0037】)
をする。」
「表7によれば,自然海水のpHが8.0であり,添加区は24時間後の水槽内海水
(キ)
(段落【0039】)
のpHが水温に関係なく7.8である・・・」
イ引用発明(審決4頁下から2行∼5頁2行)
「活魚の海水からなる収容液の溶存酸素量を飽和状態に維持する手段と,活魚の海水からな
る収容液の自然海水のpHを7.5乃至8.0程度にするとともに,活魚のストレス反応を抑
止する,貝化石を主成分とするストレス反応抑止剤を収容液に加える手段とからなる活魚の輸
送方法」
ウ引用文献2記載の発明(審決5頁3行∼7行)
「()(以下『引用文
MauricioGaracia-Franco,Comp.Biochem.Physiol,vol.103C,no.1,pp.121-1231992
献2』という。判決注:甲23の1。)には,『アオリイカ(活きイカ)を,エタノール,硫
酸マグネシウム又は塩化マグネシウムに晒したら,麻酔剤としての効果がある』ことが記載さ
れている。」
エ補正発明と引用発明との対比(審決5頁9行∼下から2行)
(ア)一致点
「活魚の海水からなる収容液の溶存酸素レベルを活魚の生存に必要とする充分な量に維持す
る手段と,活魚の海水からなる収容液のpHを制御するpH制御手段とを有する活魚の輸送方
法」
(イ)相違点
「相違点1:活魚が,補正発明では,活きイカであるのに対して,引用発明では,活魚とし
てイカが例示されているものの実施例においては,マダイに適用した例が記載されているに過
ぎない点。
相違点2:溶存酸素量を,補正発明では,2mg/リットル以上に維持するのに対して,引
用発明では,そのような下限値を設けていない点。
相違点3:pHの制御範囲が,補正発明では,6.8乃至9であるのに対して,引用発明で
は,7.5乃至8.0の範囲である点。
相違点4:補正発明では,収容液に活きイカの代謝または神経活動を抑制する代謝抑制剤と
してエタノール又はマグネシューム塩を加える代謝抑制手段を有しているのに対して,引用発
明では,前者のような代謝抑制手段を有していない点。」
オ判断(審決6頁1行∼末行)
「(相違点1について)
引用文献1には,活魚として,イカも記載されており,引用発明は,実施例のマダイに限ら
ず,活きイカにも適用されるものである。
(相違点2について)
引用発明においては,特に下限値は明記されていないが,溶存酸素量を飽和状態に維持して
いることから,活魚が活きているのに最低限必要な量以上を確保していることは明らかであり,
2mg/リットル以上とすることは,適宜決定しうることにすぎない。
(相違点3について)
引用発明において例示されているpHの制御範囲は,7.5乃至8.0で,補正発明の,6.
8乃至9の範囲に含まれており,かつ,自然海水のpHが8.0程度であって,両発明とも,
pHを自然海水に近い範囲とするものであるから,相違点3は,実質的な差異ではない。
(相違点4について)
本件明細書をみると,段落【0014】に『本発明によれば,収容液のpH制御手段に活き
イカの代謝または神経活動を抑制する代謝抑制手段を加えることにより,墨吐き等のようなス
トレスに起因する行動等を抑制し,長時間の生存を図ることができる。』と記載されており,
補正発明においても,代謝または神経活動を抑制する代謝抑制手段が,活きイカのストレス反
応を抑止することを目的としていることが明らかである。
また,引用発明は,上記(2)(ハ)∼(ホ)をみれば,ストレス反応を抑止することを課
題としているということができる。
一方,引用文献2をみると,引用文献2には,『アオリイカ(活きイカ)を,エタノール,
硫酸マグネシウム又は塩化マグネシウムに晒したら,麻酔剤としての効果がある』ことが記載
されており,該麻酔剤は,活きイカの代謝または神経活動を抑制する代謝抑制剤といえ,かつ,
活魚を仮死や冬眠状態とする,つまり,活魚の代謝または神経活動を抑制するために,化学物
質を加える代謝抑制手段を用いた活魚の保存又は輸送方法が,周知技術(例えば,原査定の拒
絶の理由に周知例として引用された,特開平10−165039号公報,特開平10−276
612号公報,特開平11−220974号公報等参照。)であることを踏まえると,引用発
明において,活魚のストレス反応を抑止する手段として,引用文献2に記載されている,活き
イカの代謝または神経活動を抑制する代謝抑制剤(麻酔剤)として効果のある,エタノール又
は塩化マグネシウム(マグネシウム塩)を加えて,補正発明のようにすることは,当業者が容
易に想到しうることにすぎない。そして,補正発明全体の効果も,引用発明,引用文献2に記
載の事項および周知技術から当業者が予測し得る範囲のものであって,格別なものということ
ができない。」
()本願発明と引用発明との対比及び相違点についての判断(審決7頁26行∼
末行)
「本願発明は,上記・・・で検討した補正発明を特定する『代謝抑制手段』について『代謝
抑制剤としてエタノール又はマグネシューム塩を加える』との限定事項を削除したものであっ
て,本願発明の特定事項を全て含み,さらに限定事項を付加したものに相当する補正発明が・
・・引用発明,引用文献2に記載の事項および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をする
ことができたものであるといえるから,本願発明も,同様の理由により,引用発明および周知
技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」
第3原告ら主張の取消事由
審決は,補正発明について,相違点1ないし4の認定判断を誤り(取消事由1∼
4),かつ,顕著な作用効果を看過したものであって(取消事由5),違法である
から,取り消されるべきである。
1取消事由1(相違点1の認定判断の誤り)
()審決は,前記第2の3()オのとおり,相違点1について,「引用文献1に
は,活魚として,イカも記載されており,引用発明は,実施例のマダイに限らず,
活きイカにも適用されるものである。」と認定判断したが,誤りである。
引用文献1の特許請求の範囲請求項1には,「水産動物」のストレス反応抑止と
記載されているのに対して,請求項4∼7には,「活魚」という用語を使用してお
り,また,発明の詳細な説明の段落【0001】では,「水産動物」を「海水魚,
淡水魚は無論,エビ,カニ,タコ,イカ,貝,スッポン等を含む水産動物」と定義
しているから,引用発明は,「活魚」と「イカ」とを別の用語として区別して使用
していることが認められ,上位概念である「水産動物」の中に「海水魚」,「淡水
魚」といった「活魚」,さらに「イカ」等が各々包含されると解される。
また,「活魚」とは,「活力があって健康な魚」のことであり(引用文献1の段
落【0002】参照),「魚類」,すなわち,「水中に住む脊椎動物」の意味であ
る。他方,「イカ」は軟体動物であるから,「魚類」とは生態において大きな違い
があって,「イカ」が「活魚」に含まれると考えることは,生物学的にも誤った解
釈である。
()原告らが平成19年7月19日及び同月23日に実施した実験②は,引用文
献1の段落【0008】のように,pH値の低下を防ぐために貝化石をイカの在中
する収容液に添加混合させた場合,イカは墨を吐いて,直ちに死亡する事実を証明
するものである。すなわち,収容液に貝化石を添加混合させた場合,活イカ及び魚
(マダイ)の生存は可能かを調べるためのものであり,活イカ2尾(400g)を
入れた5リットルの海水に貝化石1.5gを添加混合させて活イカの状態を観察し,
一方,魚(マダイ,1.4kg)を入れた10リットルの海水に,貝化石3gを添
加混合させ,魚(マダイ)の状態を観察した。その結果,活イカは,30分位経過
するとスミを吐き出し,1時間と少し経過すると1尾が死亡し,その30分後にあ
と残りの1尾も死亡した。一方,魚(マダイ)は,体表に白い粉末が付着して白く
なり,あまり動かなくなったが,11時間経過後も生存していた。以上の実験結果
によれば,活イカを在中させた収容液(海水)に貝化石を混入させると,イカは貝
化石の混入の結果によるイオン濃度の変化に刺激され,墨を吐いてしまって生存で
きないことが分かる。
()被告は,補正発明のpH制御手段について,本件明細書の段落【0011】
の「アルカリ源」の記載から,補正発明はpH制御手段として貝化石を添加するこ
とを排除していない旨主張する。
しかし,本件明細書に「収容液にアルカリ付加物を加える手段として,炭酸水素
ナトリウム,石灰等のアルカリ源を添加する手段を採用することができ」と記載さ
れていることから分かるように,pH制御手段としてのアルカリ付加物を加える手
段として「アルカリ源」を添加することしか認めていない。貝化石は,主成分以外
にも不純物などその他の成分を含有した組成であるから,補正発明が想定している
「アルカリ源」には該当しない。
()審決は,上記のとおり,相違点1の認定を誤っているから,相違点1につい
ての進歩性の判断も誤りである。
2取消事由2(相違点2の判断の誤り)
()審決は,第2の3()オのとおり,相違点2について,「引用発明において
は,特に下限値は明記されていないが,溶存酸素量を飽和状態に維持していること
から,活魚が活きているのに最低限必要な量以上を確保していることは明らかであ
り,2mg/リットル以上とすることは,適宜決定しうることにすぎない。」と判
断したが,誤りである。
()引用発明において,「水中の溶存酸素レベルを飽和状態に維持する」ことは,
貝化石を主成分とするストレス反応抑止剤の種々の効果を確認するための調査及び
試験を実施するための環境設定の一例にすぎず,「溶存酸素レベルを活魚の生存に
必要とする充分な量に維持」することを発明の内容としていない。
そもそも,「飽和」とは,「最大限度まで満たされている状態。ある状態量を増
加させる要因を増してもその状態量が一定限度に留まり,それ以上増えない状態」
の意味であるから,引用文献1の実施例では,水中に溶解可能な限りの最大限度の
酸素が存在していなければならず,かつ,水中に溶解されている酸素量が増えても
減ってもいけないのである。
()これに対して,補正発明は,1リットルの水の中に最大限度の酸素が存在し
ていることは必要なく,水中に溶解されている酸素量が2mg/リットル以上の範
囲内であれば,一定に維持されることなく増えることも減ることも容認している。
すなわち,補正発明は,水中に最大限度の酸素が存在しない場合でも,水中の酸素
が2mg/リットル以上あれば,イカを活きたまま輸送する方法を発明の内容とし
ている。
()原告らは,平成19年7月19日及び同月23日に実施した実験③において,
溶存酸素レベル2.0mgでイカは生存可能かを調べたところ,その実験結果から,
イカは,収容液内の容存酸素濃度が飽和状態になくとも生存可能であり,少なくと
も1リットルあたり2.0mgの容存酸素レベルにあれば生存可能であることが分
かった。
()補正発明は,溶存酸素レベルの量が飽和状態に達していなくても2mg/リ
ットル以上あれば,イカを活きたまま輸送することができるという,イカの生存可
能な領域を広げた発明である。
3取消事由3(相違点3の認定判断の誤り)
()審決は,前記第2の3()エ(イ)のとおり,相違点3について,「pHの制御
範囲が,補正発明では,6.8乃至9であるのに対して,引用発明では,7.5乃
至8.0の範囲である点」(相違点3)で相違すると認定したが,誤りである。
引用文献1の段落【0028】及び【0038】に記載されている調査及び試験
の結果は,ストレス反応抑止剤がpH値を制御するための手段とされているわけで
はなく,水中に酸素(空気)を供給して,水中の溶存酸素量を飽和状態に維持する
ことによって,水中の二酸化炭素を低減させ,pH値の低下を制御していたにすぎ
ない。そして,引用発明は,水中のpHの制御範囲については一切内容としておら
ず,水1トンに添加混合させるストレス反応抑止剤としての貝化石の成分,当該貝
化石が加熱処理され結晶水を除去し賦活化されていること及び添加混合する貝化石
の分量が記載されているのみである。
()審決は,前記第2の3()オのとおり,相違点3について,「引用発明にお
いて例示されているpHの制御範囲は,7.5乃至8.0で,補正発明の,6.8
乃至9の範囲に含まれており,かつ,自然海水のpHが8.0程度であって,両発
明とも,pHを自然海水に近い範囲とするものであるから,相違点3は,実質的な
差異ではない。」と判断したが,誤りである。
イカを長時間輸送すると,イカの呼吸によって,収容液・海水のpH値が低下し
てしまうことは避けられないので,イカを長時間輸送するためには,あらかじめ収
容液・海水のpH値をイカが生存可能なpH値の最大値9.0まで高く設定し,イ
カの呼吸,代謝作用によって,収容液のpH値が低下しても,イカが生存可能なp
H値の最小値6.8までしか低下しないようにしておくことが必要である。補正発
明は,あらかじめ収容液のpH値をイカが生存可能な最大値まで確保しておくこと,
及び,イカを長時間輸送しても収容液のpH値がイカが生存可能な範囲で下げ止ま
るようにしておくこと,かつ,自然海水のpH8.0よりも上下に幅を拡張し,そ
の範囲内で制御しておくことに進歩性がある。
4取消事由4(相違点4の判断の誤り)
()審決は,前記第2の3()オのとおり,相違点4について,補正発明も引用
発明もいずれも「活きイカのストレス反応を抑止すること」を目的・課題としてい
る点で共通していると判断したが,誤りである。
()引用文献1の「発明の詳細な説明」の段落【0003】,【0006】,
【0016】の記載を参酌すると,引用発明がいう「ストレス反応」とは,高密度
収容,振動又は光,あるいは,排泄物による水質悪化など様々なストレッサーを原
因として生じる生理的な反応をいい,一次的には,ホルモンの血中放出,二次的に
は,代謝攪乱,浸透圧調節機能攪乱,自律神経支配下諸反応の変化,血液性状変化,
粘液分泌の変化であると理解することができる。したがって,引用発明における
「ストレス反応の抑止」とは,こうしたストレッサーを原因として生じる生理的な
反応を抑止することであり,活魚のコルチゾール量,ヘモグロビン量,ヘマトクリ
ット値の変化を抑止し,魚の健康状態を維持することを意味するものである。
()一方,補正発明は,活きイカの「代謝または神経活動を抑制する」ことを目
的としており,活きイカの「ストレス反応を抑止する」ことを目的としているわけ
ではない。補正発明にいう「代謝または神経活動の抑制」とは,具体的には,活き
イカの呼吸作用は止めずに代謝を抑制すること,及び,水質,水温,水中のpH値,
イオン濃度などの環境の変化が生じても墨を吐くなどのストレスを起因とする行動
等を抑制することである(本件明細書の段落【0014】参照)。しかも,イカの
場合,コルチゾール,ヘモグロビン,ヘマトクリットが存在しないから,引用発明
のような,活魚のコルチゾール量,ヘモグロビン量,ヘマトクリット値の変化を抑
止するということを観念することができない。
()審決は,前記第2の3()オのとおり,相違点4について,「引用発明にお
いて,活魚のストレス反応を抑止する手段として,引用文献2に記載されている,
活きイカの代謝または神経活動を抑制する代謝抑制剤(麻酔剤)として効果のある,
エタノール又は塩化マグネシウム(マグネシウム塩)を加えて,補正発明のように
することは,当業者が容易に想到しうる」と判断したが,誤りである。
引用文献2記載の発明は,エタノール,硫酸マグネシウム又は塩化マグネシウム
にイカを晒してイカに麻酔をかけ,そのイカに麻酔が効いている間に,イカを手術
して,イカから神経を切除することを目的とした,神経学の分野における技術であ
る。つまり,引用文献2にいう「麻酔」とは,活きイカの神経活動を活かしたまま,
活きイカの筋肉運動・代謝を「停止」させ,その停止の結果として活きイカの呼吸
作用も停止させることを意味するのである。
これに対して,補正発明は,「代謝抑制手段」としてエタノール,又はマグネシ
ュウム塩を加えるとしているのであって,これにより,活きイカの代謝又は神経活
動を「抑制」することを目的としており,代謝又は神経活動を完全に停止させるも
のではない。補正発明によれば,イカの呼吸作用は停止しないので,イカは酸欠に
至ることはなく,イカを長時間輸送することができる。したがって,麻酔効果のあ
る引用文献2記載の発明とは,期待する作用効果が全く異なる。
また,引用文献2記載の発明のみを利用して,麻酔剤としての効果が発生しない
程度の少量のエタノール又は塩化マグネシウムを,イカが在中している収容液・海
水に溶解した場合であっても,容易には,イカの代謝又は神経活動を抑制すること
はできず,補正発明のような効果を得ることはできない。
()以上のとおり,引用発明は,あくまでも,イカの体内における「生理的な反
応」を抑止するのに対して,補正発明は,イカの生理的な反応までは抑止せずに,
イカの外観の行動に現れる「代謝・神経活動」を抑制するところに大きな相違点が
あり,そこに進歩性があるのである。
5取消事由5(顕著な作用効果の看過)
()イカが収容液である海水のイオン濃度の変化に反応しないようにする効果を
生じさせ,かつ,イカの代謝又は神経活動を抑制する効果を生じさせるためには,
収容液である海水に入れるエタノール又は塩化マグネシウムの配合割合・濃度を特
定の数値に設定しなければならない。しかも,スルメイカ,アオリイカなどイカの
種類によって異なる特定の数値でなければならない。
補正発明は,こうしたエタノール,塩化マグネシウムの配合割合,濃度によって
は,イカに麻酔剤としての効果ではなく,イカの代謝又は神経活動を抑制する効果
があると発見したこと,しかも,その配合割合,濃度がイカの種類ごとに異なる特
定の数値でなければならないことを発見したことに進歩性がある。
()また,補正発明は,①収容液・海水の溶存酸素レベルの維持,②pH値の制
御,及び③活きイカの代謝又は神経活動の抑制効果という3つの効果を,活きイカ
を長時間活かしたまま同時に達成することができる点に進歩性がある。従来技術か
ら,①,②,③の効果を各別に達成することは実現可能であってとしても,一つの
方法によって実現できるとは,当業界においては,予測し得なかったものである。
第4被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく,原告ら主張の取消事由は,いずれも理由がない。
1取消事由1(相違点1の認定の誤り)に対して
()原告らは,引用発明では,「活魚」と「イカ」とを別の用語として区別して
使用されている旨主張する。
しかし,引用文献1には,例えば,「前記水産動物は,限定がないが,現在,す
なわち本願発明の出願時点で活魚輸送の対象となっているものを例示すると,海水
生息動物では,マダイ,クロダイ,イシダイ,イシガキダイ,カンパチ,シマアジ,
マアジ,ヒラメ,カレイ,スズキ,トラフグ,カワハギ,ウマズラハギ,イサキ,
ハタ,オニオコゼ,クロソイ,アナゴ,ハモ,イセエビ,クルマエビ,ガザミ,ケ
ガニ,マダコ,イカ,アワビ,サザエ,ホタテガイ,ホッキガイなどであり,淡水
生息動物では,ウナギ,マス類,コイ,アユ,ドジョウ,カジカ,ペヘレイ,スッ
ポンなどである。」(段落【0015】)との記載があって,引用発明の活魚輸送
の対象となっているものが例示されているところ,この中にはイカも含まれている
から,引用文献1にいう活魚には,活きイカも含まれている。
()原告らは,実験②を行い,イカは貝化石の混入の結果によるイオン濃度の変
化に刺激され,墨を吐いて生存できなかった旨主張する。
しかし,補正発明のpH制御手段について,本件明細書の発明の詳細な説明には,
「本発明は,上記の活きイカの保存又は輸送方法において,pH制御手段が収容液
にアルカリ付加物を加えることからなる活きイカの保存又は輸送方法とその装置を
提供するものである。収容液にアルカリ付加物を加える手段としては,炭酸水素ナ
トリウム,石灰等のアルカリ源を添加する手段を採用することができ」(段落【0
011】)との記載があり,アルカリ源を添加しているから,補正発明は,pH制
御手段として,石灰(CaCO)を主成分とする貝化石を添加することを排除し

ていない。
2取消事由2(相違点2の判断の誤り)に対して
原告らは,補正発明は,溶存酸素レベルが最低限度として2mg/リットルを確
保していればよく,1リットルの水の中に最大限度の酸素が存在していることは必
要ない旨主張する。
しかし,補正発明は,溶存酸素量を2mg/リットル以上という範囲を規定して
いるのみであるから,引用発明の飽和状態にある溶存酸素量は,当然にこれに含ま
れることになる。
また,補正発明については,本件明細書の発明の詳細な説明には,「2mg/リ
ットル以上に維持することにより,活きイカの生存に必要とする酸素の供給がなさ
れる」(段落【0007】)との記載があり,「2mg/リットル以上」とするこ
とに一応意味があるといえる。しかし,生存させて運搬するために,生存し得る範
囲に酸素が供給されることは,当然に,考慮されるべき事項である。
3取消事由3(相違点3の認定判断の誤り)に対して
相違点3に係るpHの制御範囲は,引用発明の7.5ないし8.0の範囲を含む
ものである。そして,補正発明が相違点3に係るpHの制御範囲を採用することに
ついて格別の差異があるとは認められない。
4取消事由4(相違点4の判断の誤り)に対して
()原告らは,補正発明は,活きイカの「代謝または神経活動を抑制する」こと
を目的としており,活きイカの「ストレス反応を抑止する」ことを目的としている
わけではない旨主張する。
しかし,審決は,「補正発明では,収容液に活きイカの代謝または神経活動を抑
制する代謝抑制剤としてエタノール又はマグネシューム塩を加える代謝抑制手段を
有しているのに対して,引用発明では,前者のような代謝抑制手段を有していない
点。」で相違すると認定しているのであって,審決に誤りはない。
また,本件明細書には,「代謝抑制手段を加えることにより,墨吐き等のような
ストレスに起因する行動等を抑制する」(段落【0014】)との記載があるから,
補正発明の「代謝抑制手段」は,ストレス反応を抑制することを目的とするもので
ある。
()原告らは,引用文献2にいう「麻酔」とは,活きイカの神経活動を活かした
まま,活きイカの筋肉運動・代謝を「停止」させ,その停止の結果として活きイカ
の呼吸作用も停止させることを意味する旨主張する。
しかし,引用文献2には,麻酔剤の過度の投薬量あるいは長時間の暴露の場合は,
脳の極めて重大な呼吸作用と血液循環運動の中枢の困難を導き通常死に至らせる旨
の記載はあるが,エタノール,硫酸マグネシウム又は塩化マグネシウムを使用する
と呼吸作用が停止し死に至るとの記載はなく,その示唆もないから,原告らの上記
主張は根拠のないものである。
また,一般的に,「麻酔剤」とは,「中枢神経の機能を鈍麻」させたり,「知覚
神経末梢を麻痺」させたりする薬剤であるから(広辞苑第三版,乙1),神経活動
を抑制する効果を含むものである。このように,麻酔剤は,補正発明の代謝抑制手
段に相当するから,引用文献2の麻酔剤が期待できる作用効果が,補正発明の代謝
抑制手段が期待できる作用効果と違うということはできない。
5取消事由5(顕著な作用効果の看過)に対して
原告らは,補正発明は,こうしたエタノール,塩化マグネシウムの配合割合,濃
度によっては,イカに麻酔剤としての効果ではなく,イカの代謝又は神経活動を抑
制する効果があると発見したこと,しかも,その配合割合,濃度がイカの種類ごと
に異なる特定の数値でなければならないことを発見したことに進歩性がある旨主張
する。
しかし,補正発明は,エタノール及び塩化マグネシウムの配合割合,濃度につい
ては限定されていないので,このような主張は失当である。
第5当裁判所の判断
1取消事由1(相違点1の認定判断の誤り)について
()審決は,相違点1について,「引用文献1には,活魚として,イカも記載さ
れており,引用発明は,実施例のマダイに限らず,活きイカにも適用されるもので
ある。」と認定判断したのに対し,原告らは,「活きイカ」が引用発明の「活魚」
に含まれない旨主張するので,検討する。
()引用文献1(甲14)には,次の記載がある。
ア「【発明の属する技術分野】本発明は,海水魚,淡水魚は無論,エビ,カニ,
タコ,イカ,貝,スッポン等を含む水産動物を活きたまま輸送する際に使用するス
トレス反応抑止剤,それを用いた活魚の輸送方法及びその活魚に関する。」(段落
【0001】)
イ「【従来の技術】活魚とは,単に生きている魚の意味ではなく,活力があっ
て健康な魚をいうから,活魚輸送とは,活力があって健康な魚(エビ,カニ,貝な
どの水産動物も含む)をそのままの状態を保持して輸送し,最終的なユーザーに対
して引き渡すことである。」(段落【0002】)
ウ「【課題を解決するための手段】本発明者は,長年貝化石の組成,性質につ
いて調査研究を続けてきた。また,魚の養殖,養殖漁場の水質及び底質の維持管理
についても調査研究を続け一定の成果を上げ,養殖魚の体質改善,養殖漁場の水質
及び底質の改善に成功し,活力があって健康な魚,すなわち,活魚を生み出すこと
が出来るようになった。そして,今度はその延長線上で,この生み出すことに成功
した活魚を,如何にしたら,そのままの状態を保持して輸送し,最終的なユーザー
に対して引き渡すことができるかについて,鋭意研究を続けて来た。その結果,活
魚を収容する輸送用容器内に貝化石を添加混合し白濁させ,その状態で輸送すると,
白濁状態が高密度収容や光によるストレスを緩和し,水中に分散した貝化石が魚の
排泄物による有害物質を吸着し,魚の呼吸作用による二酸化炭素を吸収し,pHの
低下を防いで,体色の良い活力があって健康な魚のまま輸送できることを見出し,
本発明に到達したのである。」(段落【0008】)
エ「前記水産動物は,限定がないが,現在,すなわち本願発明の出願時点で活
魚輸送の対象となっているものを例示すると,海水生息動物では,マダイ,クロダ
イ,イシダイ,イシガキダイ,カンパチ,シマアジ,マアジ,ヒラメ,カレイ,ス
ズキ,トラフグ,カワハギ,ウマズラハギ,イサキ,ハタ,オニオコゼ,クロソイ,
アナゴ,ハモ,イセエビ,クルマエビ,ガザミ,ケガニ,マダコ,イカ,アワビ,
サザエ,ホタテガイ,ホッキガイなどであり,淡水生息動物では,ウナギ,マス類,
コイ,アユ,ドジョウ,カジカ,ペヘレイ,スッポンなどである。」(段落【00
15】)
()上記記載によれば,「水産動物」とは,海水魚,淡水魚は無論,エビ,カニ,
タコ,イカ,貝,スッポン等を含んでおり,「活魚」とは,「単に生きている魚の
意味ではなく,活力があって健康な魚をいう」ものとしており,しかも,「活魚輸
送」の対象となっているのは,「海水生息動物では,マダイ,クロダイ,イシダイ,
イシガキダイ,カンパチ,シマアジ,マアジ,ヒラメ,カレイ,スズキ,トラフグ,
カワハギ,ウマズラハギ,イサキ,ハタ,オニオコゼ,クロソイ,アナゴ,ハモ,
イセエビ,クルマエビ,ガザミ,ケガニ,マダコ,イカ,アワビ,サザエ,ホタテ
ガイ,ホッキガイなどであり,淡水生息動物では,ウナギ,マス類,コイ,アユ,
ドジョウ,カジカ,ペヘレイ,スッポンなど」であるとされているから,「活魚」
とは,「水産動物」のうち活力があって健康なものをいうと解するのが相当である。
そうすると,「活魚」は,「イカ」も含んでいるものである。
()原告らは,実験②の結果を理由に,活イカを在中させた収容液(海水)に貝
化石を混入させると,イカは貝化石の混入の結果によるイオン濃度の変化に刺激さ
れ,墨を吐いてしまって生存できないから,引用発明の「活魚」に補正発明の「活
きイカ」が含まれない旨主張する。
ア証拠(甲26,甲27の1∼14,甲29の1∼6)によると,(ア)実験②
のイカについての実験では,5リットルの海水に活きイカ2尾(400g)を入れ,
これに貝化石を1.5g添加混合させたところ,海水が白く濁り,イカは,約30
分後にスミを吐き出すようになったこと,海水に溶解していない貝化石の粉末がイ
カの筒の中に入り込むとともに,イカの動きが鈍くなったこと,次第に,海水が黒
くなっていき,1時間強の経過で1尾が死亡し,その約30分後に残りの1尾も死
んだこと,(イ)一方,実験②のマダイについての実験では,10リットルの海水に
マダイ1尾(1.4kg)を入れ,これに貝化石3gを添加混合させたところ,活
きイカの場合と同様に海水が白く濁り,マダイの体表に白い粉末が付着して白くな
り,あまり動かなくなったが,11時間経過後も生存していたことが認められる。
イところで,引用文献1には,「この貝化石を主成分とするストレス反応抑止
剤の使用形態は,要するに水産動物を収容した輸送用容器に貝化石を添加し,攪拌
機,エアレーション設備をうまく利用して混合し,混濁させることによる。」(段
落【0017】),「これら3種類の貝化石をそれぞれ主成分とする各ストレス反
応抑止剤は,輸送時間の長さ,水温,水産動物の種類,収容密度などのファクター
により,水1トンに対する添加割合が異なるが,4g未満では水産動物のストレス
を緩和,抑制して健康保持を図ることが出来ず,800gより多いと逆に水産動物
の種類によってはストレスを与えたりすることがあり,加えてコスト高になり好ま
しくない結果となる可能性がある。本明細書では,輸送の定義を,養殖場や沖合か
ら水産動物を取り上げてから最終的なユーザーに対して引き渡すまでのすべてを含
むから,畜養も活魚輸送も含むことになり,畜養の場合は,水1トンに対してスト
レス反応抑止剤を10∼100gの範囲が最も望ましく,活魚輸送の場合は,水1
トンに対してストレス反応抑止剤を100∼300gの範囲が最も望ましい。・・
・水にストレス反応抑止剤を添加混合する方法については,特に限定がなく,いか
なる方法でも良い。活魚輸送の場合大切なのは水を常に攪拌状態に保ち,白濁状態
を保持することであり,エアレーション設備が車両に搭載されている場合はそれを
活用する。すなわち,エアレーション設備の散気位置に貝化石を直接添加したり,
ネットに貝化石を詰めたもの,不織布を袋状にして貝化石を詰めたもの,不織布に
て貝化石をセル状に封入したものを置いたり,更に貝化石を含浸させた物を置いた
りして,貝化石を混合しつつ白濁状態を保持するのが良い。」(段落【002
3】)との記載がある。実験②がイカを水槽に入れた状態での実験であり,引用文
献1の「畜養」の場合に近い状態であることを考慮すると,「畜養の場合は,水1
トンに対してストレス反応抑止剤を10∼100gの範囲が最も望ましく」とされ
ており,「10∼100gの範囲」は,5リットルの海水では貝化石0.05∼0.
5gであるから,実験②において,5リットルの海水に貝化石1.5gを添加した
ことは,3∼30倍の量を添加したことになる。
また,水に貝化石を添加混合する方法については,上記のとおり,攪拌機,エア
レーション設備をうまく利用して混合し,混濁させる必要があり,また,ネットに
貝化石を詰めたもの,不織布を袋状にして貝化石を詰めたもの,不織布にて貝化石
をセル状に封入したものを用いることも指摘しているのであって,引用文献1が,
えら呼吸を阻害するような態様での貝化石の投与を許容しているものとは考え難い。
ウ上記ア及びイ認定の事実によれば,イカ,マダイのいずれの実験でも海水が
白く濁り,貝化石の粉末がイカの筒の中に入り込むとともに,イカの動きが鈍くな
り,タイの体表に白い粉末が付着し白くなり,あまり動かなくなったというのであ
って,イカが死んだのは,原告も指摘するとおり,貝化石の粉末がえら呼吸を阻害
して酸欠状態になったことによる蓋然性が高い。
結局,実験②においてイカが死亡したのは,えら呼吸を阻害するような過度の貝
化石の粉末を添加したことに大きな原因があったものと推認されるのであって,直
ちに,引用発明がイカを含まないとの原告らの主張を裏付けるものとはいえない。
エ原告らは,pH制御手段としてのアルカリ付加物を加える手段として「アル
カリ源」を添加することしか認めておらず,貝化石は,主成分以外にも不純物など
その他の成分を含有した組成であるから,補正発明が想定している「アルカリ源」
には該当しない旨主張する。
しかし,本件明細書にいう「炭酸水素ナトリウム,石灰等のアルカリ源」は,p
H制御手段であるが,その純度について,請求項1においても,本件明細書の発明
の詳細な説明においても,全く限定をしておらず,多少の不純物が存在しても,p
H制御手段であるアルカリ付加物に変わりはない。したがって,貝化石が本願発明
にいう「アルカリ源」に該当するものであって,原告らの上記主張は,失当である。
2取消事由2(相違点2の判断の誤り)について
()原告らは,引用文献1において,「水中の溶存酸素レベルを飽和状態に維持
する」ことは,「貝化石を主成分とするストレス反応抑止剤の種々の効果を確認す
るための調査及び試験」を実施するための環境設定の一例にすぎず,「溶存酸素レ
ベルを活魚の生存に必要とする充分な量に維持」することを発明の内容としていな
い旨主張する。
しかし,酸素が動物の呼吸作用に関与しており,酸素がなければ動物が死滅する
ことは明らかである。甲26によれば,原告ら自身,実験②において,貝化石の粉
末がイカのえら呼吸を抑制して酸欠状態になったと分析しているところであり,酸
素がなければイカが死滅することを知悉しているのである。したがって,引用文献
1が,「溶存酸素レベルを活魚の生存に必要とする充分な量に維持」することを前
提としていることは,明らかである。
引用文献1には,〔実施例2〕として,マダイ稚魚を用いた試験が記載されてお
り,環境・条件として,「7.酸素供給空気を供給してほぼ飽和状態を維持す
る。」(段落【0037】)との記載があり,その結果として,【表7】に24時
間経過後のpH並びに溶存酸素量が記載されるとともに,「表7によれば,自然海
水のpHが8.0であり,添加区は24時間後の水槽内海水のpHが水温に関係な
く7.8であるのに対して,対照区は水温が17℃の時pH7.3,24℃の時p
H7.4であり,添加区の場合より0.3∼0.4低下している。したがって,添
加区は,対照区に比べて明らかに,水槽内海水中の二酸化炭素が逓減して,魚の酸
素摂取を効率良くできる状態になっている。また,溶存酸素についてもpHの場合
と同様であり,対照区の方が添加区よりも酸素をより多く消費し,その分魚の酸素
摂取を難しくすることを示す。」(段落【0038】)との記載がある。
上記記載によれば,対照区の方が,ストレス反応抑止剤添加区よりも溶存酸素の
量が少なく,酸素をより多く消費していることが分かるが,溶存酸素が存在する以
上,「溶存酸素レベルを活魚の生存に必要とする充分な量に維持」されていたもの
である。
()原告らは,補正発明は,1リットルの水の中に最大限度の酸素が存在してい
ることは必要なく,水中に溶解されている酸素量が2mg/リットル以上の範囲内
であれば,一定に維持されることなく増えることも減ることも容認している旨主張
する。
しかし,水中に溶解されている酸素量が2mg/リットル以上の範囲内であれば,
一定に維持されることなく増えることも減ることも容認しているということは,1
リットルの水の中に最大限度の酸素が存在していることも容認していることになる。
原告らの上記主張は,失当というほかない。
()そうすると,引用文献1において,「水中の溶存酸素レベルを飽和状態に維
持する」ことは「溶存酸素レベルを活魚の生存に必要とする充分な量に維持」する
ことを発明の内容としているので,2mg/リットル以上に該当するから,「引用
発明においては,特に下限値は明記されていないが,溶存酸素量を飽和状態に維持
していることから,活魚が活きているのに最低限必要な量以上を確保していること
は明らかであり,2mg/リットル以上とすることは,適宜決定しうることにすぎ
ない。」とした審決の判断に誤りはない。
3取消事由3(相違点3の認定判断の誤り)について
()原告らは,引用発明は,水中のpHの制御範囲については一切内容としてお
らず,水1トンに添加混合させるストレス反応抑止剤としての貝化石の成分,当該
貝化石が加熱処理され結晶水を除去し賦活化されていること及び添加混合する貝化
石の分量が記載されているのみである旨主張する。
()引用文献1の段落【0028】の表3及び「表3によれば,自然海水のpH
は8.0に対して,8時間後の水槽内海水のpHは0.4∼0.5低下したが,ス
トレス反応抑止剤添加区(以下単に添加区という),対照区ともに水温に関係なく
差が出なかった。しかし,24時間後のpHは添加区が水温に関係なく8時間後の
pHから変化せず一定であるのに対して,対照区のpHは0.3∼0.4低下した。
これは本発明のストレス反応抑止剤がpHの低下を抑制し,水槽内海水中の二酸化
炭素を吸収していることを示している。したがって,水槽内海水中の二酸化炭素が
逓減することで,魚の酸素摂取を効率良くできるようになる。」(段落【002
9】),並びに,段落【0038】の表7及び「表7によれば,自然海水のpHが
8.0であり,添加区は24時間後の水槽内海水のpHが水温に関係なく7.8で
あるのに対して,対照区は水温が17℃の時pH7.3,24℃の時pH7.4で
あり,添加区の場合より0.3∼0.4低下している。したがって,添加区は,対
照区に比べて明らかに,水槽内海水中の二酸化炭素が逓減して,魚の酸素摂取を効
率良くできる状態になっている。また,溶存酸素についてもpHの場合と同様であ
り,対照区の方が添加区よりも酸素をより多く消費し,その分魚の酸素摂取を難し
くすることを示す。」(段落【0039】)によれば,ストレス反応抑止剤がpH
値及び酸素の消費量に影響を与えていること,その際のpH値の変動は最大で自然
海水のpH8.0,最低でpH7.5となっていることが認められる。
そうすると,引用発明のpH7.5ないし8.0は,pHの制御範囲を6.8な
いし9とする補正発明に包含されることが明らかである。
したがって,審決が,相違点3について,「引用発明において例示されているp
Hの制御範囲は,7.5乃至8.0で,補正発明の,6.8乃至9の範囲に含まれ
ており,かつ,自然海水のpHが8.0程度であって,両発明とも,pHを自然海
水に近い範囲とするものであるから,相違点3は,実質的な差異ではない。」と判
断したことに誤りはない。
()原告らは,引用文献1には,ストレス反応抑止剤がpH値を制御するための
手段,あるいは,引用発明は,水中のpHの制御範囲が開示されているわけではな
く,水1トンに添加混合させるストレス反応抑止剤としての貝化石の成分,当該貝
化石が加熱処理され結晶水を除去し賦活化されていること,及び,添加混合する貝
化石の分量が記載されているのみである旨主張する。
しかし,原告らの指摘する点は,引用文献1の特許請求の範囲に係る発明に関す
るものであるところ,上記のとおり,審決が引用したのは,引用文献1の特許請求
の範囲に係る発明ではなく,引用文献1に記載されている複数の技術事項のうちか
ら補正発明と対比するものとして引用発明を選択しているのであるから,原告の上
記主張は,その前提を誤っているものである。
4取消事由4(相違点4の判断の誤り)について
()原告らは,補正発明は,活きイカの「代謝または神経活動を抑制する」こと
を目的としており,活きイカの「ストレス反応を抑止する」ことを目的としている
わけではない旨主張する。
()補正発明の「代謝抑制手段」は,請求項1に「代謝または神経活動を抑制す
る代謝抑制剤としてエタノール又はマグネシューム塩を加える代謝抑制手段」との
記載があるから,「代謝または神経活動を抑制する」作用を有するものである。
()本件明細書には,次の記載がある。
ア「また,本発明は,上記の活きイカの保存又は輸送方法とその装置において,
活きイカの代謝または神経活動を抑制する代謝抑制手段を加えることからなる活き
イカの保存又は輸送方法とその装置を提供するものである。本発明によれば,収容
液のpH制御手段に活きイカの代謝または神経活動を抑制する代謝抑制手段を加え
ることにより,墨吐き等のようなストレスに起因する行動等を抑制し,長時間の生
存を図ることができる。」(段落【0014】)
イ「また,本発明は,上記の活きイカの保存又は輸送方法とその装置において,
代謝抑制手段が収納液にエタノールを加えることからなる活きイカの保存又は輸送
方法とその装置を提供するものである。本発明によれば,代謝抑制手段として収納
液にエタノールを加えることにより,揮発性物質であるにもかかわらず活きイカに
有効な代謝又は精神活動の抑制ができる。」(段落【0015】)
ウ「また,本発明は,上記の活きイカの保存又は輸送方法とその装置において,
代謝抑制手段がイカの種類別に異なる濃度の塩化マグネシウムを含有する収容液に
活きイカを収容することからなる活きイカの保存又は輸送方法とその装置を提供す
るものである。活きイカの代謝または神経活動を抑制する代謝抑制手段として有効
な塩化マグネシウムの濃度は,例えば,アオリイカでは0∼4%,スルメイカでは
2∼30%,ヤリイカでは0∼8%のように,イカの種類によって大幅に異なるか
ら,イカの種類別に異なる濃度の塩化マグネシウムを含有する収容液に活きイカを
収容することが重要となる。」(段落【0018】)
()上記記載によれば,「収容液のpH制御手段に活きイカの代謝または神経活
動を抑制する代謝抑制手段を加えることにより,墨吐き等のようなストレスに起因
する行動等を抑制し,長時間の生存を図ることができる。」というのであるから,
最終的な目的は「長時間の生存を図ること」であり,そのために「ストレス反応を
抑止する」ことであり,そのために「代謝または神経活動を抑制する」ものという
べきである。
()原告らは,引用発明のストレス反応の抑止とは,活魚のコルチゾール量,ヘ
モグロビン量,ヘマトクリット値の変化を抑止し,魚の健康状態を維持することを
意味すると理解できるとした上,イカの場合,コルチゾール,ヘモグロビン,ヘマ
トクリットが存在しないため,イカには,これらの値の変化を抑制するという,生
理的反応の抑止は観念できない旨主張する。
ア引用文献1には,次の記載がある。
(ア)「そして,輸送される水産動物は,その取扱,強制運動,高密度収容,振動
や光,輸送用容器内の水の溶存酸素量の低下,排泄物による水質悪化など様々な刺
激が加えられる。それらの刺激は水産動物にストレッサーとして作用し,様々な生
理的な反応,すなわち,ストレス反応を起こす。このストレス反応は,石岡宏子著
「水産学シリーズNo.39,『活魚輸送』,恒星社厚生閣(1982)」によれ
ば,一次的変化としてホルモンの血中放出が起こり,その結果,二次的変化として,
代謝攪乱,浸透圧調節機能攪乱,自律神経支配下諸反応の変化,血液性状変化,粘
液分泌の変化,などが起きる。したがって,輸送中の水産動物は,上記のストレス
反応のいずれかが起こっていて,そのストレス反応は与えられる刺激の種類や強さ,
刺激を受ける前の水産動物の状態,水温などによって,その変動様式,程度が異な
る。このことは,例えば活魚の収容量,エアレーションの通気量など人為的に容易
に制御出来る輸送条件が同じであっても,輸送がうまく行く場合と,そうでない場
合とが生じることにつながる。」(段落【0003】)
(イ)「【発明が解決しようとする課題】しかしながら,上述の①のものでは,活
魚が生きているという最低限必要な点,輸送用容器内の水の溶存酸素量の低下,欠
乏についてはクリアー出来るものの,高密度収容,振動や光,排泄物による水質悪
化など様々なストレッサーを緩和あるいは排除することが出来ず,健康な魚の状態
のまま,最終的なユーザーに対して引き渡すことが困難である。また,②の水産動
物が変温動物であることを利用して,輸送用容器内の水の温度を低く保持して,そ
の活動を鈍らし,多くのマイナス要因を排除出来る点は都合が良い。しかし,高密
度収容,振動や光によるストレスを除くことが出来ず,水産動物の活動は鈍って,
排泄物による水質悪化の程度が低下するものの,改善するまでには至らないし,浄
化槽付きの循環冷却タンクの設置,車両に冷却装置を搭載するなど大がかりな設備
が必要になる。さらに,③のものは,様々なストレッサーに対して,それに耐え得
るように水産動物の体質を改善する方法は,上記に示した程度の断片的にしか知ら
れておらず,水産動物の種類,個体差,水温などにより,体質改善の程度がどのよ
うに変化するかについても,明確ではない。」(段落【0006】)
(ウ)「前記ストレス反応は,上記のような水産動物を活きたまま輸送する際に生
じる一切のものを含む。このストレス反応は,すでに述べたように,一次的変化と
してはホルモンの血中放出であり,その結果の二次的変化としては,代謝攪乱,浸
透圧調節機能攪乱,自律神経支配下諸反応の変化,血液性状変化,粘液分泌の変化,
などである。なお,ここで,輸送とは,養殖魚の場合は,養殖場から最終的なユー
ザーに対して引き渡すまでのすべてを含み,したがって,陸上イケスによる備蓄も
含まれる。また,天然魚の場合は,沖処理から始まり最終的なユーザーに対して引
き渡すまでのすべてを含む。この場合も陸上イケスによる備蓄があれば,当然含ま
れる。」(段落【0016】)
イ上記記載によれば,引用文献1が取り上げているストレス反応は,その原因
又は誘因を例示しているものであり,このことは,「その取扱,強制運動,高密度
収容,振動や光,輸送用容器内の水の溶存酸素量の低下,排泄物による水質悪化な
ど様々な刺激が加えられる。」,「高密度収容,振動や光,排泄物による水質悪化
など様々なストレッサー」といった記載から明らかである。
したがって,引用発明のストレス反応の抑止を,活魚のコルチゾール量,ヘモグ
ロビン量,ヘマトクリット値の変化を抑止し,魚の健康状態を維持することに限定
した上でする原告らの上記主張は,前提を誤っているもので,失当である。
()引用文献2(甲23)について
ア引用文献2は,「アメリカアオリイカ(軟体動物門:頭足網)のための麻酔
剤」と題する論文であって,次の記載がある。
(ア)「要旨−1.アオリイカの検体は,冷血動物に通常使用される麻酔剤とは異
なった試薬に曝された。2.いくつかの試薬が検体に影響したが,麻酔状態は,
エタノール,硫酸マグネシウムまたは塩化マグネシウムを使用したときだけ到達さ
れた。」(121頁7行∼10行)
(イ)「アオリイカの両方の性のサンプルは,ベネズエラのスクル州にあるモチマ
湾から入手された。総重量42.2グラムから290.9グラム(外套膜の長さ7.
6センチメートルから17.1センチメートル)の検体が,この研究に使用された。
実験された試薬は,その安い値段,有効性および冷血動物に関して報告された以前
の研究に基づいて選択された()。
Huf;1934;Levereta1.,1963;BradyandCarbone,1973
これらは,エタノール,塩化マグネシウム,硫酸マグネシウム,クロロホルム(ト
リクロロエタン),抱水クロラールおよび炭酸水(シュウェップスの炭酸水)とし
て二酸化炭素を含んでいた。・・・それぞれの試験のために,検体は浸かる様に溶
液の中に入れられた。・・・曝露の後,各々のイカは,90秒以内で,手または/
およびタモネットで水から取り出し,海水がかけ流されている回復用水槽へ移動さ
せることによって,活動試験に供された。」(同頁左欄第4段落∼右欄第2段落)
(ウ)「麻酔剤,通常全身麻酔剤と評されるものは,脳の感覚の中心を様々な程度
に抑制し,最終的には反射反応を除去する。過度の投薬量あるいは長時間の曝露は,
脳の極めて重大な呼吸作用と血液循環運動の中枢の困難を導き,通常死に至らせる
・・・麻酔状態にあるイカは,筋肉全体の弛緩をも示す「昏睡状態」下にあったと
定義される。麻酔状態は,肉体の硬さの不存在,触腕の柔軟性,および色素胞の筋
原線維の収縮を抑制することによる外観上の体色パターンの除去(透き通った外套
膜)である。」(同頁右欄第4段落)
(エ)「エタノールは,副作用なしで麻酔を引き起こすアオリイカにとって良い薬
剤であるとみなすことができる。おそらく,エタノールは,イカの神経インパルス
の伝道を逆転可能的に防ぐ(),神経反射を無効化し麻酔状
BradyandCarbone,1973
態になっているのは事実である。塩化マグネシウムと硫酸マグネシウムのどちらを
用いても,麻酔は,最適な結果に達することが可能である。緊張の緩みは深く,外
套膜の透明さにつながる色素胞の筋原繊維に届く。」(123頁左欄第4段落∼第
5段落)
イ上記記載によれば,引用文献2には,エタノール,硫酸マグネシウム又は塩
化マグネシウムにイカを浸したところ,イカが麻酔状態になったとの技術事項が記
載されていることが認められる。そして,その麻酔では,呼吸作用と血液循環運動
を抑制しているというのであるから,代謝抑制手段であることが明らかであり,過
度の投薬によって死亡させることがあるというのである。
ウ原告らは,引用文献2記載の発明は,エタノール,硫酸マグネシウム又は塩
化マグネシウムにイカを晒してイカに麻酔をかけ,そのイカに麻酔が効いている間
に,イカを手術して,イカから活きている神経を切除することを目的とした,神経
学の分野における技術である旨主張する。
しかし,引用文献2に,原告ら主張の記載があるとしても,その中で,イカを手
術して,イカから活きている神経を切除するという技術事項は神経学の分野に属す
るとしても,引用文献2には,エタノール,硫酸マグネシウム又は塩化マグネシウ
ムにイカを浸したところ,イカが麻酔状態になったという技術事項は,イカの手術
の前提となるが,当該手術とは独立した技術事項であって,神経学の分野における
技術であるとはいえない。
エ原告らは,補正発明は,エタノール又は塩化マグネシウムを利用して,活き
イカの代謝又は神経活動を「抑制」することを目的とし,代謝又は神経活動を完全
に停止させるものではない旨主張するが,引用文献2の技術においても,上記のと
おり,代謝抑制手段であり,過度の投薬によって死亡させることがあるというのみ
であって,補正発明と変わるところがない。
オ原告らは,例えば,引用文献2の技術のみを利用して,麻酔剤としての効果
が発生しない程度の少量のエタノール又は塩化マグネシウムを,イカが在中してい
る収容液・海水に溶解した場合であっても,容易には,イカの代謝又は神経活動を
抑制することはできないから,引用文献2の技術を利用したとしても,補正発明の
効果を得ることはできない旨主張する。
しかし,審決は,「引用発明において,活魚のストレス反応を抑止する手段とし
て,引用文献2に記載されている,活きイカの代謝または神経活動を抑制する代謝
抑制剤(麻酔剤)として効果のある,エタノール又は塩化マグネシウム(マグネシ
ウム塩)を加えて,補正発明のようにすることは,当業者が容易に想到しうること
にすぎない。」と説示しているのであって,引用文献2記載の発明が補正発明と同
等であるとしているのではない。
()特開平10−165039号公報(甲20。平成8年12月5日出願)には,
活魚をオイゲノールによって仮死状態にするなどして活魚を保存及び輸送する技術,
特開平10−276612号公報(甲21。平成9年3月11日出願)及び特開平
11−220974号公報(甲22。平成10年2月5日出願)には,安全な活魚
の保存及び輸送のため,活魚に冬眠誘導物質を投与して擬似冬眠を誘導する技術が
開示されていることが認められるので,化学物質を加える代謝抑制手段を用いた活
魚の保存又は輸送方法は周知技術であると認められる。
そうすると,引用発明において,活魚のストレス反応を抑止する手段として,引
用文献2に記載されている,活きイカの代謝又は神経活動を抑制する代謝抑制剤
(麻酔剤)として効果のあるエタノール又は塩化マグネシウム(マグネシウム塩)
を加えて補正発明のような構成にすることは,当業者が容易に想到し得ることであ
ると認められる。
5取消事由5(顕著な作用効果の看過)について
()本件明細書の発明の詳細な説明には,「従来,海洋性の活魚介輸送を研究す
る当業者の多くは,充分な酸素が供給される場合に,高密度,長時間輸送を制約す
る重要な要因として排泄アンモニアを指摘してきたが,発明者らの研究から,活き
イカの場合は,第1の要因が実はpHであるという意外な事実が判明した。pHが
約6.8以下又は9以上になると,イカの酸素/二酸化炭素生体膜透過機能が働か
なくなり,恒常性を維持できなくなる。上記本発明によれば,海水からなる収容液
の溶存酸素レベルを2mg/リットル以上に維持することにより,活きイカの生存
に必要とする酸素の供給がなされると共に,pHを6.8乃至9の範囲に制御する
ことにより,活きイカの酸素・二酸化炭素生体膜透過機能が正常に働き恒常的に活
きイカの生存を図ることができるから,当業者にとって公知のpH維持手段を利用
してpHを6.8乃至9の範囲に制御するだけで,20∼24時間に亙って100
∼300kg/m3の密度で活きイカを保存し輸送することができる。」(段落
【0006】,【0007】),「また,本発明は,上記の活きイカの保存又は輸
送方法とその装置において,代謝抑制手段が収納液に1%以下の濃度でエタノール
を加えることからなる活きイカの保存又は輸送方法とその装置を提供するものであ
る。代謝抑制手段としてエタノールを用いた場合,1%以下の濃度で長時間の生存
結果が得られた。」(段落【0016】)などの記載があって,収容液の溶存酸素
レベルを2mg/リットル以上に維持すること,pHを6.8乃至9の範囲に制御
すること,代謝抑制剤としてエタノール又はマグネシューム塩を加えることにより,
活きイカを長時間生存させつつ輸送し得るという作用効果があることが開示されて
いる。
()前記のとおり,相違点1ないし3に係る補正発明の構成は,いずれも,引用
発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものであり,また,引用発明において,
活魚のストレス反応を抑止する手段として,引用文献2に記載されている,活きイ
カの代謝又は神経活動を抑制する代謝抑制剤(麻酔剤)として効果のあるエタノー
ル又は塩化マグネシウム(マグネシウム塩)を加えて補正発明のような構成にする
ことは,当業者が容易に想到し得ることであるところ,上記作用効果においては,
上記構成から容易に予想し得る範囲内のものというべきである。
()原告らは,補正発明は,①収容液・海水の溶存酸素レベルの維持,②pH値
の制御,及び,③活きイカの代謝又は神経活動の抑制効果という3つの効果を各別
に達成することは実現可能であってとしても,一つの方法によって実現できるとは,
当業界においては,予測し得なかった旨主張する。
しかし,上記記載によれば,上記①,②及び③は三つの作用効果が合わさったと
いうにとどまるのであって,容易に予想し得る範囲を超えるものとはいえない。
()原告らは,補正発明は,エタノール,塩化マグネシウムの配合割合,濃度に
よっては,イカに麻酔剤としての効果ではなく,イカの代謝又は神経活動を抑制す
る効果があると発見したこと,しかも,その配合割合,濃度がイカの種類ごとに異
なる特定の数値でなければならないことを発見したことに進歩性がある旨主張する。
しかし,補正発明は,エタノール及び塩化マグネシウムの配合割合,濃度につい
て限定されている発明ではないのであって,原告らの上記主張は,特許請求の範囲
の記載に基づかないものであり,失当である。
6そうすると,審決の認定判断に誤りはなく,原告ら主張の取消事由はいずれ
も理由がないから,原告らの請求は棄却を免れない。
知的財産高等裁判所第1部
裁判長裁判官塚原朋一
裁判官宍戸充
裁判官柴田義明

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