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主文
１原告らの訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
(1)被告は仙台市児童福祉施設条例昭和４３年６月７日仙台市条例第１７，（
号）の一部を改正する条例（Ｈ２０仙議議第１１２−４２号）附則第二号及
び同第三号に基づく甲保育所及び乙保育所の廃止の施行日を定めてはならな
い。
(2)被告が仙台市児童福祉施設条例（昭和４３年６月７日仙台市条例第１７
号）の一部を改正する条例（Ｈ２０仙議議第１１２−４２号）の制定をもっ
てした甲保育所及び乙保育所を被告代表者が定める日限りで廃止する旨の処
分を取り消す。
(3)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
(1)本案前の答弁
主文同旨
(2)本案の答弁
ア原告らの各請求をいずれも棄却する。
イ訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は被告がその設置する市立保育所のうち甲保育所及び乙保育所以，，，（
下甲保育所と乙保育所を総称して本件各保育所というを仙台市長が，「」。），
定める日をもって廃止する内容の条例以下本件条例というを制定した（「」。）
ことから，本件各保育所に入所している児童の保護者である原告らが，被告代
表者が本件条例の施行日を定める処分の差止めと，被告が本件条例の制定をも
ってする本件各保育所の廃止処分の取消しを求めた事案である。
２前提事実（後掲各証拠により容易に認定できる事実，争いがない事実，明ら
かに争わない事実）
(1)当事者等
被告は，仙台市児童福祉施設条例（昭和４３年６月７日仙台市条例第１７
号）を制定し，児童福祉法５９条の４第１項及び同法３５条２項に基づく児
童福祉施設の保育所として甲保育所と乙保育所をそれぞれ設置して，児童の
保育を実施していた［争いがない。］
なお，保育所は，同法３９条１項によれば，保護者の委託を受けて，保育
に欠けるその乳児（満１歳に満たない者）又は幼児（満１歳から小学校就学
）。の始期に達するまでの者を保育することを目的とする施設であるとされる
，，，原告Ａは児童である訴外Ｃの親権者であってその監護する児童につき
被告から委任された仙台市太白福祉事務所長により，甲保育所への入所承諾
等の決定を受け，現に児童を同保育所へ入所させている者である［争いがな
い。］
，，，原告Ｂは児童である訴外Ｄの親権者であってその監護する児童につき
被告から委任された仙台市宮城野福祉事務所長により，乙保育所への入所承
諾等の決定を受け，現に児童を同保育所へ入所させている者である［争いが
ない。］
(2)被告は平成９年度に仙台市すこやか子育てプラン及び保育所整備，「」「
五カ年計画」を策定した。同計画においては，老朽化した公立保育所を順次
廃園するとともに，新しく私立保育所を設置する法人に対し，被告所有の土
地を無償貸与し，同法人が独自に建設する施設の建設費のうち９５パーセン
トを被告が補助することとされ，公立保育所の比率を下げることにより，公
私の保育所の比率を同程度にする方針が示された［争いがない］。
被告は，同計画に基づき，平成１０年３月に公立保育所を１か所廃園して
公設民営の保育所を１か所設置し，平成１２年３月に公立保育所を１か所廃
園して民設民営の保育所を４か所設置し，平成１３年３月に公立保育所を１
か所廃園して民設民営の保育所を１か所設置した［争いがない。］
(3)被告は平成１８年４月仙台市行財政集中改革計画を策定し公立保育，，，
所のあり方について，管理運営の効率化，廃止，統合など，そのあり方の見
直しに取り組んでいく旨の方針を示した［争いがない。］
(4)被告社会福祉審議会児童福祉専門分科会は平成１８年１１月公立保育，，
所の建替えについて，基本的には，建替えにあたっては民間の力を活用して
保育所を新設し，当該公立保育所は廃止するべきであるが，他方において，
中核的保育所ないし地域ネットワーク型保育所の役割を担うべき公立保育所
や，公立・民間保育所の適正配置等の事情を勘案して被告の責任において建
て替えるべき公立保育所も存在するものと考えられ，公立保育所の廃止を伴
う民間保育所の新設にあたっては，その手続等についての基本的なルールを
策定するとともに，保護者等の理解を得ながら進めていくことが重要である
とする内容の報告書をまとめた［争いがない。］
(5)被告は，平成１９年６月「今後の保育施策推進のための保育所の役割に，
（）」，，ついて方針案を策定し同年６月２８日から同年７月２７日までの間
市民からの意見公募を実施した［争いがない。］
市民からの意見総数３８６件のうち，公立保育所の建替え等にあたっては
当該公立保育所を廃止し民設民営方式を基本とする方針案に対する意見が２
５７件であり，そのうち１８１件が上記方針案に反対であるとの意見であっ
た［争いがない。］
被告は，上記の各意見を踏まえ，同年８月，ガイドラインを作成した。ガ
イドラインの概要は概ね以下のとおりである甲２乙４なお被告が上，。［，，
記の各意見を踏まえた点については明らかに争わない事実］
ア移行まで１年半以上の期間を確保した保育所建替え等整備計画を公表す
ること，建替え等の対象となる保育所の保護者に対して建替え等に至った
経緯及び移行までの今後のスケジュール等について説明会を開催し十分な
情報提供に努めること，建替え等が必要な公立保育所については民間事業
者の参入を促し保育所を新設したうえで当該公立保育所を廃止する民設民
，，，営方式を基本に整備を進めること民間保育所の運営主体は原則として
認可保育所等の児童福祉施設の運営実績があり，かつ，保育の質の維持・
向上が確保できる社会福祉法人とすること，より優良な事業者を確保する
ために原則として事業者を公募すること，運営主体となる事業者について
は被告の認可保育所の整備基準及び保育基準を満たし保育の質を維持・向
上できる事業者の選定を原則とすること，運営主体となる事業者の選定に
あたっては学識経験者等の専門家を含めた「保育施設整備に関する社会福
祉法人等選定委員会」を開催し，さらに「社会福祉法人設立認可及び施設
整備補助に関する審査委員会」において審議にあたること及び事業者名を
公表すること等がそれぞれ定められている。
イ円滑な引継ぎが行えるようにするため，運営主体となる事業者において
新保育所の施設及び事業の概要を保護者に説明するとともに，引継ぎ体制
や合同保育の実施内容等，円滑な移行に十分な配慮をした移行計画を策定
し，保護者及び市と協議したうえで同計画を決定すること，保護者・事業
者・市による「三者協議会」を設置し，引継ぎ体制や合同保育のあり方等
について十分な意見交換を行うこと，移行の際には保育士等の職員が入れ
替わること等による保育環境の変化が児童へ及ぼす影響を最小限にする必
要があるため，対象となる保育所に段階的に事業者の職員を配置し，児童
が新しい保育士に早く慣れることができるよう市職員と合同で保育にあた
る期間を設け，合同保育では継続的な保育が実現できるよう児童に配慮し
たきめ細やかな引継ぎを行っていくものとし，合同保育の期間については
６か月を目安とするものの，対象となる保育所の状況を踏まえて三者協議
会で協議のうえ決定していくこと，移行準備期間や合同保育期間において
事業者の職員の雇用が無理なくできるよう必要な支援を行うこと，引継ぎ
が移行計画にしたがって実施されているか逐次進行管理を行い，問題が生
，。じた場合には必要な改善指導等を行うこと等がそれぞれ定められている
ウ民間移行後も，引き続き一定期間は必要に応じて三者協議会を開催し，
情報の共有とより良い保育環境の確保に努めること，苦情解決の仕組みと
して，中立・公正な第三者の立場から助言を行う学識経験者等の専門家に
「」，よる第三者委員の設置を民間移行後の新しい保育所に義務づけること
事業者の保育の質の維持・向上のため，補助金・研修・人材育成の面で被
告が支援をしていくこと等が，それぞれ定められている。
エ移行までのモデルスケジュールとして移行１年半前において保育所整備
計画公表，保護者説明会開始，事業者選定，移行１年前において事業者決
，（，，），定保護者説明会事業者の紹介新保育所概要移行計画説明等実施
三者協議会開始，移行半年前において引継ぎ・合同保育開始をそれぞれ実
施することが定められている。
(6)被告は，平成１９年８月「今後の保育施策推進のための保育所の役割に，
ついて（方針）−子育て支援の充実とより良い保育環境の実現に向けて−」
と題する方針以下本件方針というを策定した同方針の内容は概（「」。）。，
ね以下のとおりである［乙３］。
ア保育を取り巻く状況
民間保育所は，延長保育や一時保育等，利用者の求める保育ニーズへの
対応がなされてきたこと，施設の新設・増設，定員の弾力化等，待機児童
の解消に寄与してきたこと等について評価されるべきである。
公立保育所は，保育の質の向上に取り組むとともに，障害者保育や児童
虐待の防止等に積極的に取り組んできたこと等について評価されるべきで
ある。
保育所の運営に係る経費を公立保育所と民間保育所で比較すると，人件
費等の影響により，公立保育所のほうが約３割多くの経費を要している。
イ保育施策推進のための方向性
被告は，今後，より充実した保育施策を効率的に展開するためには，公
立保育所と民間保育所の特徴をより一層活かした取組みが重要になると考
えており，民間活力を活用して待機児童の解消を図りつつ，公立保育所の
役割を考慮して，保育所機能の充実に努めていくこととしている。
ウ公立保育所の建替え等について
建替え等にあたっては，効率的な運営と柔軟性，機動性をより発揮しう
る民間の力を活用して保育所を新設し，当該公立保育所を廃止する民設民
営方式を基本とする。民間保育所では対応できない場合には公設公営方式
によるものとし，耐用年数に至っていない鉄筋コンクリート造や比較的新
しい木造の公立保育所については，民間事業者への移管がふさわしいと判
断された場合には，既存の施設を民間事業者が運営する譲渡（移管）方式
とする。
建替え等にあたっては，策定したガイドラインにより，保護者等の理解
を得ながら進めていく。
(7)被告は，平成１９年８月「乙保育所建替え整備計画について」と題する，
計画を策定した。同計画の内容は概ね以下のとおりである［乙５］。
ア施設の状況等
乙保育所（仙台市宮城野区○○○○所在）は，昭和４２年に建築され，
木造の公立保育所としては築４０年を迎える最も古い建物であり，早急に
建替えが必要な施設の一つである。定員は９０人であるところ，平成１９
年４月時点で８６名の入所児童がいる。
乙保育所を含む学区内には３歳未満児を中心に同月時点で３６名の待機
児童がおり，将来的にも需要が見込まれるため，整備にあたっては定員数
の増員を図る必要がある。
イ建替え等の手法
乙保育所の近隣に市有地が存在しないことから，事業者の所有する土地
を用いる方法か乙保育所の敷地を利用しての現地建替えの方法のいずれか
を条件に事業者を公募し，民間保育所の創設後，乙保育所を廃止する。
(8)被告は，平成１９年８月「甲保育所建替え整備計画について」と題する，
計画を策定した同計画の内容は概ね以下のとおりである乙６乙２３の。。［，
３の１］
ア施設の状況等
甲保育所（仙台市太白区○○○○所在）は，昭和４９年に建築された木
造の公立保育所であり，老朽化に伴う建替えの必要性に加え，富沢駅周辺
土地区画整理事業においても移転新築の必要がある。
定員は１００人であるところ，平成１９年４月時点で１０５名の入所児
童がいる。
甲保育所周辺地域には，平成１８年に９０人規模の民間保育所を創設し
たものの，甲保育所を含む学区内には３歳未満児を中心に平成１９年４月
時点で２６名の待機児童がおり，将来的にも需要が見込まれるため，整備
にあたっては定員数の増員を図る必要がある。
イ建替え等の手法
区画整理事業の中で，現在より南方２００メートルの場所に新たな保育
所用地を確保しているので，適正な定員規模の民間保育所の創設を条件に
事業者を公募し，民間保育所の創設後，甲保育所を廃止する。
(9)被告は平成１９年１１月２８日被告行財政改革推進会議において今，，，
後１０年間で２０か所程度の公立保育所を廃止する方針を明言しつつ，公立
保育所が果たしてきた役割が大きかったことを認め，それを尊重しながら両
立を図っていく方針を示した［争いがない。］
(10)被告は平成２０年３月公立保育所の民間移管に伴う私立保育所設置，，「
及び運営主体の募集，選定について」と題する概要を定めた［乙７。］
また同年５月２８日平成２０年度公立保育所施設建替えに伴う私立，，「
認可保育所設置運営法人の募集要項」を定めた。同募集要項の内容は概ね以
下のとおりである［乙８］。
ア応募資格
本件各保育所の建替えに伴い，各定員１２０人規模の認可保育所の設置
及び平成２１年１０月１日からの保育所の運営ができること及び認可保育
所等の児童福祉施設の運営実績があり，かつ，保育の質の維持及び向上が
確保できる社会福祉法人であることが応募資格となっている。
イ応募要件
(ア)保育内容
本件各保育所が，現在実施している保育サービス，行事，給食，衛生
管理，健康管理等について，その内容を引き継いで行うこととし，新保
育所において新たに保育期間の延長（月曜日から金曜日までの保育時間
を１２時間以上，土曜日の保育時間を１１時間以上とすることが望まし
い給食の主食提供一時・特定保育及び産休明け保育の各サービスを），，
実施することが望ましいものとされている。
(イ)職員の資格及び配置
職員については，事業者が直接雇用する者を配置することとされてい
る。また，廃止の対象になる公立保育所に勤務していた臨時職員等が民
間移管後の新保育所で就労を希望する場合には，その採用に配慮するこ
ととされている。
①施設長に関する要件
保育所において保育士又は栄養士として１０年以上勤務した経験を
有する者であり，かつ，専任の施設長又は主任保育士として３年以上
勤務した経験を有する者。
②主任保育士に関する要件
保育所において常勤の保育士として５年以上勤務した経験を有する
者。
③保育士に関する要件
児童福祉施設基準（昭和２３年厚生省令第６３号）３３条２項に規
定する保育士数については，常勤の保育士を配置し，かつ，上記常勤
の保育士のうち，保育所での保育士経験年数を有する者の割合は，概
ね，５年以上の者が３割以上，その者を含め３年以上の者が６割を超
えた配置とする。
なお，退職等により保育の仕事に従事していない期間が継続して６
年以上ある場合は，復職後からの経験年数で算定する。
④フリー保育士（保育所において，組又はグループを専ら担当しない
常勤の保育士で，施設長ではない者）に関する要件
常勤の保育士を１名以上配置する。
⑤栄養士に関する要件
常勤の栄養士を１名以上配置する。
⑥調理員に関する要件
３名以上配置し，うち２名以上は常勤の調理員とする。
⑦看護師に関する要件
１名以上配置することが望ましい。
(ウ)保育室等の施設整備
１２０人定員規模の施設で，入所児童のおよそ３割以上は３歳未満児
を入所させることができる構造及び設備を有することとされているほか
乳児室，遊戯室，駐車場等についての要件が定められている。
(エ)三者協議会の設置・開催
円滑な引継ぎ・合同保育のあり方について意見交換を行うため，保護
者，法人及び被告により構成する「三者協議会」を設置することとし，
新保育所設置後も一定期間，三者協議会を設置し，より良い保育環境の
確保や向上を図るための協議を行うこととする。
(オ)引継ぎ・合同保育の実施
両保育所の保育内容等を円滑に引き継ぐため，新保育所設置前後にお
いて被告が指定する期間，三者協議会で協議のうえ，引継ぎ・合同保育
等を行うこととする。
ウ審査方法
法人の応募書類に基づき，保育所の設置運営に対する考え方等について
のヒアリング及び公認会計士による資金計画等の審査を行う。その後，被
告職員及び学識経験者による外部委員から構成される保育施設整備等に関
する選定委員会において，保育所の設置運営を行う法人としての適性，保
育所運営内容，施設整備計画，財政力等を審議し，被告と保育所設置へ向
けた協議を行う法人を選定する。
同選定委員会において選定された法人は，保育所建設に対する被告から
の補助金交付候補者となるため，社会福祉法人設立認可及び施設整備補助
に関する審査委員会での審議を経て，最終的な設置運営法人に決定する。
(11)上記募集要項に従い，乙保育所の廃止及び新保育所の設置に関しては３
つの社会福祉法人からの応募があった被告は保育施設設備等に関する選。，「
定委員会設置要綱（以下「選定委員会設置要綱」という）に基づき，３名」。
の外部委員を加えた１３名の委員からなる保育施設整備等に関する選定委員
会以下選定委員会というを開催し応募法人との面接審査及び選定（「」。），
の評価基準に基づく採点をもとに検討を加え，最終的に，平成２０年９月２
５日，社会福祉法人Ｘ会を選定した。被告は，同年１１月２８日，Ｘ会に対
し，平成２０年度仙台市私立保育所施設整備費補助金として６０８９万４０
００円の交付を予定している旨を通知した乙１０乙１１乙３６の１及。［，，
び２，乙３７の１，乙３７の２の１及び２，乙３７の３］
また，甲保育所の廃止及び新保育所の設置に関しては４つの社会福祉法人
からの応募があった。被告は，選定委員会設置要綱に基づき，選定委員会を
開催し，応募法人との面接審査及び選定の評価基準に基づく採点をもとに検
討を加え，最終的に，同年９月２５日，社会福祉法人Ｙ会（以下，Ｘ会とＹ
会を総称して新保育所運営法人というを選定した被告は同年１１「」。）。，
月２８日，Ｙ会に対し，平成２０年度仙台市私立保育所施設整備費補助金と
して６０８９万４０００円の交付を予定している旨を通知した乙１３乙。［，
，，，，］１４乙３６の１及び２乙３７の１乙３７の２の１及び２乙３７の３
(12)被告は，平成２０年１０月から平成２２年３月までの１年半を移行期間
と位置づけ，以下のような施策を講じることとしている［乙１５］。
ア平成２０年１０月から平成２１年３月まで（引継ぎ準備期間）
(ア)引継ぎ・合同保育の実施に向け，保育所ごとの移行計画（合同保育
への法人職員配置計画，実施内容等に関する計画）を作成するなど準備
を行う。
(イ)具体的には，三者協議会において移行計画の作成に向けた協議，園
長及び主任保育士予定者等による公立保育所訪問及び行事等視察，民間
への移行を踏まえた平成２１年度年間指導計画（案）の作成を行う。
(ウ)三者協議会を月１回程度開催し，引継ぎ・合同保育の体制・実施内
容等について協議することとし，協議の進捗状況に応じて保護者説明会
を開催して三者協議会での協議状況を報告することとしている。
イ平成２１年４月から同年９月まで（引継ぎ・合同保育実施期間）
(ア)新保育所の職員は，上記移行計画に基づき，公立保育所における合
同保育を中心とした業務を行い，公立保育所の保育サービスを把握し，
児童や保護者との信頼関係を形成する。また，被告は，法人職員向け研
修を実施するとともに，引継ぎ・合同保育の進行管理を行い，必要に応
じて調整・助言指導を行う。
(イ)具体的には，新保育所職員は，①事務の引継ぎや実地における業務
の把握（事務書類・マニュアル類等について書面・口頭による引継ぎ，
保育や給食の場における実践，行事への参加等による業務の実施状況等
の把握②合同保育公立保育所の各クラスにおいて公立保育所保育士），（
と連携・協力しながら日々の保育を実施③会議・研修被告が主催す），（
る研修・公立保育所会議への参加，合同保育の進捗状況確認のための会
議を定期的に開催）といった業務を行う。
(ウ)三者協議会を月１回程度開催し，引継ぎ・合同保育の進捗状況報告
・確認を行うとともに，課題等に関して解決に向けた協議を行うことと
している。また，協議の進捗状況に応じて保護者説明会を開催して三者
協議会での協議状況を報告することとしている。
ウ平成２１年１０月から平成２２年３月まで（移行後支援期間）
(ア)旧公立保育所の職員が定期的に新保育所を訪問し，助言・指導を行
，。うことにより移行前の保育内容の継承と一層の保育の質の向上を図る
(イ)具体的には，旧公立保育所長・主任保育士による定期的な新保育所
の訪問，被告保育課・保育指導課による移行後の状況確認を行う。
(ウ)三者協議会を月１回程度開催し，移行後の保育所運営状況，児童の
状況等報告・確認等を行うとともに，課題等に関して解決に向けた協議
を行うこととしている。
(13)三者協議会について
三者協議会は，父母の会から選出された保護者３名程度，新保育所設置運
営法人から３名程度，被告から３名程度により構成され，平成２０年１１月
から平成２２年３月まで設置される予定である［乙１６。］
被告は，本件各保育所に児童を入所させている保護者全員に対し，三者協
議会の協議内容が記載された「三者協議会だより」を配布している［乙２７
の２，乙２８の２，乙３０の１及び２，乙３８の１及び２，乙４６の２，乙
４８の２，乙５０の２，乙５２の２，乙５４の２，乙５６の２，乙６３。］
ア乙保育所における三者協議会の開催状況
(ア)委員構成［乙２４の３の１，なお訴外安部の姓名につき弁論の全趣
旨］
①保護者代表
原告Ｂ，訴外Ｅ
②Ｘ会
訴外Ｆ理事長，訴外Ｇ理事，訴外Ｈ
③被告子供未来局職員
訴外Ｉ子育て支援部長，訴外Ｊ保育指導課指導係長，訴外乙保育所
長Ｋ
(イ)開催状況及び協議内容
①第１回（平成２０年１１月２９日［乙２４の２］）
構成メンバーの顔合わせと今後の三者協議会の進め方について
②第２回（平成２０年１２月１３日［乙２４の２］）
合同保育の実施期間，実施体制，職種ごとの業務内容等について
③第３回（平成２１年１月１７日［乙２７の１］）
引継ぎ・合同保育の実施体制，移行計画の策定，父母の会で実施し
た保護者に対するアンケートの回答，新保育所において行われる新サ
ービスについて
④第４回（平成２１年２月７日［乙３８の１］）
移行計画，応募要件への対応状況，父母の会のあり方について
⑤第５回（平成２１年２月２８日［乙４０の１］）
平成２１年４月から９月までの移行計画，平成２１年１０月から平
成２２年３月までの移行計画，布団のレンタル及び主食の提供につい
て
⑥第６回（平成２１年５月９日［乙５０の１］）
引継ぎ・合同保育等に関する今後のスケジュール，平成２１年１０
月以降の定員増，学童保育，わらべ歌について
⑦第７回（平成２１年６月６日［乙５４の１］）
引継ぎ・合同保育等に関する今後のスケジュール変更，引継ぎ・合
同保育等に関する保護者アンケート，平成２１年１０月の引越し，新
保育園における大型遊具・散歩コース・男性職員の配置について
⑧第８回（平成２１年７月４日［乙５８］）
引継ぎ・合同保育等に関する保護者アンケート，平成２１年１０月
の引越し，移行調査，遊具等の引渡し，Ｘ会の保育士の顔写真入り職
員紹介，新保育サービスの利用申込みについて
⑨第９回（平成２１年７月３１日［乙６５］）
乙保育所移行後支援計画仮称丙保育所の保育需要見込みについ，（）
て
イ甲保育所における三者協議会の開催状況
(ア)委員構成［乙２５の３の１］
①保護者代表
，，，，，，，原告Ａ訴外Ｍ訴外Ｎ訴外Ｌ訴外Ｏ訴外Ｐ訴外Ｑのうち
いずれか３名が出席
②Ｙ会
訴外Ｒ理事，訴外Ｓ，訴外Ｔ
③被告子供未来局職員
訴外Ｕ保育課長，訴外Ｖ保育指導課主幹，訴外甲保育所長Ｗ
(イ)開催状況及び協議内容
①第１回（平成２０年１２月２２日［乙２５の２］）
三者協議会の進め方，引継ぎ・合同保育の実施体制について
②第２回（平成２１年１月１７日［乙２８の１］）
引継ぎ・合同保育の実施体制，移行計画の策定，移行後支援のあり
方について
③第３回（平成２１年２月１４日［乙３８の２］）
移行計画，新保育所において行われる新サービス，保護者の意見に
ついて
④第４回（平成２１年２月２８日［乙４０の２］）
移行計画，新保育所において行われる新サービスについて
⑤第５回（平成２１年３月１４日［乙４６の１］）
移行計画，布団のレンタル及び３歳以上児の主食提供，平成２１年
１０月以降の定員増，新保育所移行後の被告の支援体制，同年１０月
の引越しの進め方について
⑥第６回（平成２１年４月２５日［乙４８の１］）
引継ぎ・合同保育等に関する今後のスケジュール，これまでの引継
ぎ・合同保育，移行後の支援について
⑦第７回（平成２１年５月３０日［乙５２の１］）
引継ぎ・合同保育等に関する保護者アンケート，これまでの引継ぎ
・合同保育について
⑧第８回（平成２１年６月２７日［乙５６の１］）
引継ぎ・合同保育等に関する保護者アンケート，これまでの引継ぎ
・合同保育（仮称）丁保育園のクラス名等について，
⑨第９回（平成２１年７月２５日［乙６４］）
甲保育所移行後支援計画仮称丁保育園の保育需要見込みについ，（）
て，これまでの引継ぎ・合同保育について
(14)保護者説明会について
ア乙保育所における保護者説明会の開催状況及び協議内容
(ア)第１回（平成１９年８月２５日［乙１７の１］）
今後の保育施策の方針，ガイドライン，平成１９年度公立保育所建替
え等整備計画について
(イ)第２回（平成１９年１０月１４日［乙１８の１］）
今後の保育施策の方針，ガイドライン，平成１９年度公立保育所建替
え等整備計画，第１回保護者説明会での意見・質問に対する仙台市の考
え方について
(ウ)第３回（平成２０年３月８日［乙１９の１］）
今後の保育施策の方針及びガイドラインの概要，障害児保育事業等，
運営主体の募集・選定，今後のスケジュールについて
(エ)第４回（平成２０年４月１２日［乙２０の１］）
保育所にかかる運営経費，事業者の公募，今後のスケジュールについ
て
(オ)第５回（平成２０年５月１４日［乙２１の１］）
保育所設置運営法人の応募条件，今後のスケジュールについて
(カ)第６回（平成２０年７月２４日［乙２２の１］）
事業者の応募要件及び応募状況，今後のスケジュール，建替えに伴う
仮設保育所の概要について
(キ)第７回（平成２０年１０月２９日［乙２３の１］）
新保育所設置運営法人の決定，これまでの経過及び今後のスケジュー
ル，仮園舎の建設スケジュール及び引越し，公立保育所から新保育所へ
の移行，三者協議会について
(ク)第８回平成２１年１月３１日乙３１なお流会の事実につき弁（）［，
論の全趣旨］
出席者が１名であったため流会
(ケ)第９回（平成２１年３月１９日［乙４２］）
三者協議会の開催状況，引継ぎ・合同保育の開始，新保育所における
保育サービスについて
(コ)第１０回（平成２１年７月３１日［乙６６の１］）
保護者アンケートの集計概要，移行に伴う今後のスケジュール（仮，
称）丙保育所への移行にあたってのお知らせ等
イ甲保育所における保護者説明会の開催状況及び協議内容
(ア)第１回（平成１９年８月２５日［乙１７の２］）
今後の保育施策の方針，ガイドライン，平成１９年度公立保育所建替
え等整備計画について
(イ)第２回（平成１９年１０月１４日［乙１８の２］）
今後の保育施策の方針，ガイドライン，平成１９年度公立保育所建替
え等整備計画，第１回保護者説明会での意見・質問に対する仙台市の考
え方について
(ウ)第３回（平成２０年３月８日［乙１９の２］）
今後の保育施策の方針及びガイドラインの概要，障害児保育事業等，
運営主体の募集・選定，今後のスケジュールについて
(エ)第４回（平成２０年４月１２日［乙２０の２］）
保育所にかかる運営経費，事業者の公募，今後のスケジュールについ
て
(オ)第５回（平成２０年５月１７日［乙２１の２］）
保育所設置運営法人の応募条件，今後のスケジュールについて
(カ)第６回（平成２０年７月２４日［乙２２の２］）
事業者の応募要件及び応募状況・今後のスケジュールについて
(キ)第７回（平成２０年１０月２９日［乙２３の２］）
新保育所設置運営法人の決定，これまでの経過及び今後のスケジュー
ル，仮園舎の建設スケジュール及び引越し，公立保育所から新保育所へ
の移行，三者協議会について
新保育所設置運営法人の紹介
(ク)第８回（平成２１年１月３１日［乙３２］）
三者協議会の開催状況，引継ぎ・合同保育の基本的な実施体制，学識
経験者の意見を踏まえた１０月移行の考え方
(ケ)第９回（平成２１年３月１９日［乙４３］）
三者協議会の開催状況，引継ぎ・合同保育の開始，新保育所における
保育サービスについて
(コ)第１０回（平成２１年７月３１日［乙６７の１］）
保護者アンケートの集計概要，移行に伴う今後のスケジュール（仮，
称）丁保育園への移行にあたってのお知らせ等
，，（），(15)甲保育所は民間に移行した後は丁保育園仮称となる予定であり
同保育園の住所は仙台市太白区○○○○である［乙６７の１。］
乙保育所は，民間に移行した後は，丙保育所（仮称）となる予定であり，
同保育所の住所は仙台市宮城野区○○○○である［乙６６の１。］
(16)被告代表者である仙台市長は，平成２０年１２月３日から開催された被
告市議会平成２０年第４回定例会において，本件各保育所を廃止する内容の
本件条例を提出し，本件条例は，同年１２月１８日，被告市議会において可
決された以下本件民営化という争いがないなお本件条例が可（，「」。）［。，
決された事実については明らかに争わない事実。］
３争点
(1)被告代表者の本件条例の施行日を定める行為が行政庁の処分その他公権「
力の行使に当たる行為」に該当するか
(2)本件条例が行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当する「」
か
(3)本件条例に違法性が認められるか
４争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)について
ア原告らの主張
本件条例の施行日を定めることは，原告らの法的権利・利益に直接影響
を及ぼす時期を確定するものであるから，行政事件訴訟法３条７項所定の
行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為なお条文の引用にお「」（，
いて裁決決定その他の行為についての記載は省略する以下同じに，，。。）
該当する。
イ被告の主張
本件条例の内容は，仙台市児童福祉施設条例の別表中の本件各保育所の
項をいずれも削るとともに，その施行日を被告代表者の定める日とするも
のである。したがって，被告代表者が本件条例の施行日を定め，その定め
られた日に本件条例が施行されることによって，仙台市児童福祉施設条例
が改正されて本件各保育所が廃止されるということであって，本件各保育
所の廃止は，あくまでも仙台市児童福祉施設条例が改正されたことに基づ
くものである。
また，原告らが両保育所においてその子らに保育を受けさせる権利ない
し法的利益に影響があるとしても，それは，本件条例の施行によって直接
もたらされたものというべきではなく，本件各保育所の法令上の存立の根
拠が失われることになる結果として，間接的に生じたものにすぎない。
したがって，被告代表者の行為は，本件各保育所を廃止することそのも
のではなく，本件条例の施行日を定めることであるにすぎないから，行政
事件訴訟法３条７項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」
に該当しない。
(2)争点(2)について
ア原告らの主張
条例という形式によるものではあっても，他に行政庁による具体的な処
分を待つまでもなく，それ自体によってその適用を受ける特定の個人の権
利義務や法的地位に直接の影響を及ぼす場合には，例外的に当該条例の制
定をもって処分と解するべきである。そして，本件条例は，原告らの保育
所選択権に直接影響を及ぼすものであるから，行政事件訴訟法３条２項の
「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当する。
イ被告の主張
(ア)取消訴訟の対象となる行政処分は，直接権利義務を形成し又はその
範囲を具体的に確定することが法律上認められているものであることを
要するのであって，当該行為による法律行為の形成又は変動が間接的又
は一般的・抽象的である場合には，取消訴訟の対象となる行政処分には
該当しないというべきである。本件条例は，公の施設である本件各保育
所を廃止することを含む一般的・抽象的な効果を生じさせる立法である
にすぎない。また，原告らが両保育所においてその子らに保育を受けさ
せる権利ないし法的利益に影響があるとしても，それは本件条例によっ
て直接もたらされたものというべきではなく，本件各保育所の法令上の
存立の根拠が失われることになる結果として，間接的に生じたものにす
ぎない。
(イ)違憲ないし違法な条例は当然に無効とされるべきであるから，行政
処分に一般的に認められている公定力や不可争力を条例について認める
ことは相当でない。
(ウ)地方公共団体の議会の固有の立法作用に基づく条例をもって，行政
庁の行為であると解することは，文言解釈としても無理がある。
(エ)実効的な権利救済という観点からしても，条例の取消訴訟を抗告訴
訟として認める必要性は乏しい。
(オ)小括
したがって，本件条例は，行政事件訴訟法３条２項の「行政庁の処分
その他公権力の行使に当たる行為」に該当しない。
ウ被告の主張に対する原告らの反論
(ア)本件条例は，特定の保育所を廃止することを目的とした条例である
ところ，保護者らは，特定の保育所で保育を受けさせる法的な利益を有
しており，また，児童らは，特定の保育所において，保育期間中にわた
って保育の実施を受けることができるという法的な利益を有しているも
のであって，保育所が廃止されてしまえば，その特定の保育所で保育を
受けさせる法的利益及び保育を受ける法的利益が直接・具体的に侵害さ
れるものである。これは，本件条例によって直接に廃止の効力が生じ，
他の行政庁による具体的な処分を待つまでもなく，原告らが当該保育所
，，において保育を受けることが不可能になるのであって本件条例以外に
条例に基づく行政庁の執行手続と想定される行為は存在していないこと
からも明らかである。以上によれば，本件条例は，法の執行として行う
処分と実質的に同視することができる。
そもそも，処分性の有無の判断は，規定が一般的か個別具体的かとい
う不明瞭な形式論ではなく，国民の具体的権利義務に直接影響を及ぼす
か否かで判断されなければならないものである。
(イ)条例が絶対無効であろうと，公定力・不可争力により取り消されう
るものにすぎないのであろうと，裁判によってその無効・取消しが確定
するまでは条例が有効であることを前提にして事態が進展してしまうこ
とに変わりはない。
(ウ)さらに，当該保育所が廃止された場合，廃止を取消す以外に当該施
設で保育を受ける法的利益を回復する救済方法は存在しない。条例が無
効であることを前提にして，いつまでも無効を主張できるとしても，上
記のように廃止を取消す以外に当該施設で保育を受ける法的利益を回復
する救済方法は存在しないのであるから，権利救済にとって意味をなさ
ない。
(3)争点(3)について
ア原告らの主張
(ア)原告らの法的利益について
児童福祉法２４条は，保護者に対してその監護する児童にどの保育所
で保育の実施を受けさせるかを選択する機会を与え，市町村はその選択
を可能な限り尊重すべきものとされていることから，保護者には，保育
所を選択する権利が保障されているものと解すべきである。そして，こ
の保育所選択権には，当該保育所に入所した後，一定期間にわたる継続
的な保育の実施を受ける権利ないし法的利益も含まれる。また，保育所
選択権の前提として，保護者には，保育所を選択する際の基礎情報の提
供を受け，適切な説明を受ける権利が保障される（以下，これらを総称
して「保育所選択権等」という。。）
保育所選択権等は，自己決定権，教育の自由，宗教の自由などの憲法
上の基本的人権及び子どもの権利条約に基づくものであり，児童福祉法
２４条は，このような憲法上の人権及び子どもの権利条約を具体化した
ものである。
なお，保育所において実際に保育を受ける主体は児童であるから，法
が保育所選択権を権利として保障し，その内容として保育所を選択した
後の保育の実施を受ける権利を含めている以上，実際に利益を享受する
主体である児童に対してもこれらの保障が及ぶことは当然である。
(イ)法的利益の侵害について
①判断基準
以上のような権利の重要性に鑑みれば，保育所を民営化するにあた
っての行政裁量は極めて狭いものであると解するべきであり，具体的
には本件民営化の目的，保護者らの同意の有無，民営化公表までの経
緯，行政庁の負う配慮義務の履行の程度，移管時期，侵害される利益
及び被害の重大性，緊急の必要性等の諸事情を総合的に考慮し，保育
所廃止及びそれに伴う民営化という行政庁の判断が，真に合理的であ
り，かつ，そのような判断に伴う利益侵害を正当化しうるだけの真に
合理的な理由があり，これを補うべき代替的措置が十分に講じられて
いる場合に限り，行政裁量の範囲内と評価できるものと解すべきであ
る。
②本件民営化の目的等
被告は，限られた財政の中では，本件各保育所の老朽化に伴う建替
，。，え等を民間に委ねた方が経済的に効率的であるとしているしかし
公立保育所においても非正規雇用の保育士が増えており，人件費を抑
制した自治体では，児童一人あたりの運営費について，民間保育所が
公立保育所を上回っているところもある。また，質のよい保育は社会
全体の利益になるものであるから，保育の経済的効率性を考える際に
は，単に収入支出のみならず，保育のもたらす社会全体の経済的利益
も考慮する必要がある。したがって，本件民営化によって財政の効率
化が図られるという主張には理由がない。
また，多様な保育のニーズを充たすことは自治体においても可能で
あるから，保育のニーズの多様性という観点からも本件民営化を理由
づけることはできない。
さらに，本件民営化を推進することで，自治体の児童に対する公的
投資のレベル，保育分野の法制の状態及びその質，施設の量及び質，
職員の採用・訓練・条件のレベル，職員と児童の比率等が後退してし
まう可能性があり，市場化がなされれば，その傾向は一層顕著なもの
になるところ，本件民営化は，現在入所している児童の利益に対する
配慮がなされていないのであって，現在入所している児童・保護者に
は何らメリットがない。
③新保育所の運営主体
被告の定めるガイドラインには抽象的な選定基準しか定められてお
らず，また，被告が主張する選定結果の理由も抽象的であって，どの
ような選定手続を経て新保育所運営法人が選定されたのか不透明であ
る。
また，募集の開始から新保育所運営法人の決定まで，わずか３か月
の期間しかなかったことは拙速としかいいようがない。
さらに，選定手続の中で行われた意見交換についても，わずか１時
間半の抽象的な意見交換にすぎなかったうえ，経済的観点からの検討
はなされているものの，新保育所運営法人が児童の保護養育にふさわ
しいか否かという観点からの議論はなされていない。
そして，被告は，どのような事業者が保育所を運営するのかという
点が原告らにとって最大の関心事であったにもかかわらず，選定委員
会から原告らの保護者を排除していた。
④保護者への説明状況等
被告は，原告らに対して保護者説明会を実施してきたが，実態は被
告が決定した事項を伝達するだけのことであり，質疑応答においても
具体的な説明は何らなされていない。本件民営化は，必然的に保育士
や保育内容の変更を伴うものであるところ，これらが児童に与えるデ
メリットについて検証せず，保護者らに対して説明もしていない。と
りわけ，本件民営化の時期を１０月とすることについては，多くの保
護者から疑問・不安・反対の声が寄せられているにもかかわらず，そ
れらを払拭するだけの客観的・科学的な説明はなされていない。
市民意見募集の結果によれば，約８９．１パーセントの市民が本件
民営化に否定的，疑問的な意見を有しており，甲保育所において実施
されたアンケート結果によれば，約７割の保護者が民営化について明
確に反対している。また，本件訴訟には参加しなかったが，本件民営
化や１０月の民間への移行に関して，反対していたり，疑問を抱いて
いる保護者は多数存在する。
⑤引継ぎ・合同保育の実施内容等
引継ぎ・合同保育の期間は，最低でも１年は必要であり，被告が予
定している６か月間は極めて不十分な期間である。引継期間が３か月
であった横浜市の検証結果において，保護者の約９割が民間移行後の
保育園の運営に満足しているとされているが，アンケートに回答した
保護者のうち，民営化される以前から当該保育園に在園していた児童
の保護者は全体の４２パーセントしかいなかったうえ，その保護者が
実際にどのような回答をしているかは不明であるから，横浜市の検証
結果をもって，被告が計画している６か月の引継・合同保育を正当化
することはできない。なお，横浜市では，今後の民営化について引継
期間を１年としている。
そもそも，保育は人と人との関係で成り立つものである以上，保育
士が入れ替わることを前提とする保育事業の引継は，保育の本質と相
容れないものである。平成１９年４月の時点において，乙保育所に入
所している児童数は８４名，甲保育所に入所している児童数は１０５
名であるところ，仮に保育事業を引き継ぐ場合には，この児童ら全員
について，一人一人の性格，健康状態やアレルギーの有無等の情報に
加え，これまでの保育士と児童との愛着関係や成長状況等についても
把握する必要がある。しかるに，わずか６か月の期間，週に４回だけ
新保育所運営法人の保育士が公立保育所に派遣されただけで，これら
の引継ぎを完了することは不可能である。
さらに，新保育所運営法人が被告に提出した共同保育の計画は，そ
の時々の到達目標を示したものにすぎず，その目標も抽象的なものに
すぎないのであって，新保育所運営法人が実際にどのような保育を行
い，どのように個々の児童の特性を引き継ぎ，どのように不可避的に
生じる保育環境の変化による弊害を最小限とする努力を行うのかとい
う点については何ら明確になっていない。同様に，本件民営化の前後
を通じて，保育内容のうち何が変わらず何が変わるのか，保育内容の
追加・変更に関する被告の検証はどのようになっているのかという点
についても，具体的に明らかにされていない。
⑥民間保育所への移行時期
被告が徴した学識経験者の意見は，１０月の民間への移行に肯定的
な評価とはいえず，複数のデメリットを指摘しているが，被告はこれ
らのデメリットについて具体的かつ十分な検討をすることなく，１０
月の民間への移行に向けて計画を進めている。
通常，保育は４月からスタートし，１年を周期として保育指導計画
が組まれ，基本的に１年間は同じ環境が保障されているからこそ，児
童らは安定して個性を育むことが可能になる。このような１年周期の
保育計画の中では，年度途中の１０月に保育環境が激変することはお
よそ想定されていない。
また，本件民営化は，在園中の児童にとっては大きな心理的負担と
なるうえに，１０月の移行となれば，４月の進級に伴う心理的負担の
ほかに，１０月にも担任の保育士との別れなどによる心理的負担を負
うことになり，これは児童にとって極めて酷であって，児童の最善の
利益を図った対応とは認められない。
さらに，１０月頃には運動会等の行事もあり，そのような中で民間
への移行を実施する合理性は見い出せない。特に，年長児は，本件民
営化後の新しい保育所に移行後，わずか半年しか新しい保育所や先生
と過ごせずに卒園を迎えることになるところ，卒園までの貴重な半年
間を不安と混乱の中で過ごし，保育所での生活に児童らなりの終止符
を打つことができないまま卒園していくことが，児童らのその後の成
長や周囲の大人達との信頼関係の形成に悪影響を及ぼすことは必至で
ある。
そして，被告は，本件民営化について，木造建物の早期建替えの必
要性や多様な保育ニーズに応えることを理由としているが，これらの
理由によれば，あえて１０月に民間へ移行しなければならない必要性
及び緊急性は全くないことは明らかである。
そもそも，保育は，人格形成に決定的に重要な時期に行われるもの
であるから，現在入所している保育所がなくなり，別の保育所に変わ
って，保育士も入れ替わるとすれば，児童達の心に傷をつけ，安定し
た発達成長の妨げになることは避けられない。したがって，原則とし
て，保護者の都合以外の理由による別の保育所への移動は認められる
べきではない。仮に，民営化の理由及び必要性があるとしても，入所
中の児童が全員卒園するのを待って公立保育所を廃止すればよいので
あって，入所中の児童らを無理やり民間の保育所に移動させる必要性
はない。
⑦条例施行日の定めの違法性
本件条例により市長に委任されている内容は，本件各保育所が廃止
される期日すなわち原告らの保育所利用権が消滅させられる期日を定
めることであるにもかかわらず，本件条例には，この期日が平成２０
年１２月２３日以降であることしか定められておらず，いつまでに期
日を定めなければならないかという点については何ら限定が付されて
いない。すなわち，原告らが有している本件各保育所の利用権の終期
が未定な状態であり，原告らをはじめとする保育所利用者は不安定な
状態に置かれている。このような行政立法への委任は委任の範囲の限
界を超えており，違法である。
⑧本件民営化を補う代替的措置
被告は，保護者の同意が得られていない本件民営化に際して，保護
者の法的利益の侵害を正当化しうるだけの合理的理由と，これを補う
べき代替的措置を講じなければならないところ，被告は実質的に何ら
の代替的措置も講じていない。たしかに，被告は保護者らに対し，他
の公立保育所への保育所移行調査を行ってはいるものの，移行先とさ
れている公立保育所はいずれも通園することが現実的には困難な場所
にあり，しかも，優先的な入所は保障されていないのであって，きわ
めて不十分である。
⑨小括
以上の検討からすれば，原告らの保育所選択権が侵害されているこ
とは明らかであるから，本件条例は違法である。
イ被告の主張
(ア)原告らの法的利益について
平成９年に改正された児童福祉法は，同法２４条において，保護者に
対し，保育所について選択の機会を与え，市町村はその選択を尊重すべ
きものと規定し，児童及びその保護者に対し，保育所の選択について一
定の法的利益を認めたものではあるが，これをもって権利と捉えること
は正しい理解とはいえない。
すなわち，①入園者の現存する児童福祉施設の廃止を容認している法
令には廃止の制限に関する規定が置かれておらず，②公の施設は基本的
には住民全体の利益に適う有効利用がなされるべきであり，③保育所の
利用は長ければ６年間にも及び，当該保育所を取り巻く諸情勢に変化が
生じることは避けがたいところであり，④入所時に定める保育期間は入
所時における見込期間にすぎないのであるから，原告らは，その選択に
係る保育所において一定の期間保育を実施することを請求できる権利を
有するものではない。
(イ)法的利益の侵害について
①判断基準
公立保育所は，地方自治法２４４条に定める公の施設に該当し，本
件各保育所の廃止は，保育所を取り巻く諸事情を総合的に考慮し，住
民を代表する議員によって構成される市議会の議決による条例の改正
によって行われている。
したがって，本件各保育所の廃止が無効とされるのは，議会に委ね
られた政策的な裁量判断に基づく広範な条例制定権の逸脱にあたるよ
うな極めて例外的な場合に限定されるべきである。
②本件民営化の目的等
乙保育所は築４０年，甲保育所は築３３年を経過した木造建物であ
ること等の理由から早期の建替えを実施する必要があったところ，建
替えの機会に，被告の財政状況等を踏まえ，被告が作成したガイドラ
イン及び本件方針等に則り，民間の力を活用して保育所を新設し，市
立保育所としては廃止することとしたのであって，合理性を有するも
のである。
③新保育所の運営主体
民間の保育所への移行については，一定の保育水準の確保が前提と
なっており，新保育所運営法人においても，これまでの保育水準が維
持されることは確実な状況にある。被告は，選定委員会設置要綱に基
づく選定委員会を開催し，応募法人との面接審査及び選定の評価基準
に基づく採点結果をもとにして，複数の応募者の中から新保育所運営
法人を選定しているところ，上記選定の過程において，新保育所運営
法人は，保育所の運営実績があるだけではなく，社会福祉法人として
福祉施設の運営に長年の実績があり，本件各保育所での保育サービス
を継承し，保育の質を維持・向上していくことができると判断されて
いる。
④保護者への説明状況等
民間への移行の２年以上前の平成１９年８月２５日から本件各保育
所の保護者に対して説明会を実施してきており，今後も保護者説明会
を実施していく予定であることから，保護者への説明は十分に行われ
ている。横浜市の同種事案の原告数が６７名であるのに対し本件では
原告数が２名であることや，説明会への出席者数が少ないことからも
明らかなように，本件においては，基本的な事項について大方の保護
者から理解が得られている。
さらに，民間への移行にあたっては，被告職員，父母の会から選出
された各保育所の保護者，新保育所運営法人から構成される三者協議
会が設置され，平成２０年１１月から平成２２年３月まで協議が行わ
れる予定である。三者協議会においては，合同保育のあり方等につい
て保護者側から意見が出されるなど，実質的な協議が行われている。
⑤引継ぎ・合同保育の実施内容等
被告は，平成１９年８月，本件方針及びガイドラインを策定したう
えで本件各保育所の建替え整備計画を策定した。そして，平成２１年
４月から９月までの６か月間を引継ぎ及び合同保育期間として，各ク
ラスごとに本件各保育所の保育士と，新保育所運営法人の保育士によ
る合同保育を行う予定としている。なお，他の政令指定都市の合同保
育期間と比較においても期間に不足するところはない。しかも，本件
では，平成２０年１２月２６日の本件条例の制定から廃止予定日の平
成２１年１０月１日まで９か月余の期間がある。さらに，民間への移
行後においても，平成２２年３月までの６か月間は移行後支援期間と
して，円滑な移行が行われるよう十分な措置が講じられている。
なお，被告が作成した引継ぎ・合同保育実施状況報告書によれば６
か月の引継期間で十分に引継ぎが可能であることが理解できる。
⑥民間保育所への移行時期
移行時期についても，①クラスの児童と保育士とが共に異動する４
月よりも，１０月の方が児童に対する影響が緩和されるうえ，職員も
落ち着いて移行の業務に対応することで，児童に十分目を向けること
が可能になるとともに，②半年間で慣れ親しんだ保育士とともに１０
月の安定期に移行を迎えることで，合同保育の効果も高くなることか
ら，移行時期を１０月にすることには十分な合理性がある。
⑦条例施行日の定めの違法性
被告代表者による施行期日の指定に最終期限が定められていない趣
旨は，本件条例が保育所を廃止するものであることに鑑み，本件各保
育所の現場の状況，建設工事の進捗状況等を的確に把握し，条例の適
切な執行にあたるべき市長の合理的な判断に委ねることにあるのであ
って，条例制定権を有する議会の合理的な裁量に基づく委任である。
⑧小括
以上によれば，本件条例が，議会に委ねられた政策的な裁量判断に
基づく広範な条例制定権の逸脱にはあたらないことが明白である。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)抗告訴訟は個人の具体的な権利ないし法的利益への侵害に対する救済方，
法であることから，差止訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行
使に当たる行為」に該当するといえるためには，行政庁の行為が，個人の具
体的な権利ないし法的利益を侵害していることが前提となる。
(2)しかるに被告代表者が本件条例の施行日を定める行為はその定められ，，
た日に本件条例が施行されることにより，本件各保育所が廃止されるという
仙台市児童福祉施設条例の改正内容が実施されるということにとどまるので
あって，本件各保育所の廃止の効果それ自体は，あくまでも本件条例に基づ
くものであるから，被告代表者が本件条例の施行日を定める行為は，それ自
体で個人の具体的な権利ないし法的利益に影響を及ぼすという完結した効力
を有するものではなく，独立に抗告訴訟の対象となるものではない。
(3)以上のとおり被告代表者が本件条例の施行日を定める行為は差止訴訟，，
の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当しな
い。
したがって，本件請求は訴訟要件を欠き，不適法である。
２争点(2)について
(1)原告らの主張する保育所選択権等
ア原告らは，本件条例によって原告らの保育所選択権等が侵害されると主
張するところ，抗告訴訟は，個人の具体的な権利ないし法的利益への侵害
に対する救済方法であるから，原告らに具体的な権利ないし法的利益が認
められないのであれば，原告らの主張は失当となる。そこで，まず，原告
らの主張する保育所選択権等の性質について検討する。
イ前提となる法令の定め等
(ア)児童福祉法２４条１項は，乳幼児の保育に欠けるところがある場合
において，保護者から保育の申込みがあったときは，市町村が当該児童
らを保育所において保育しなければならないとして，市町村の義務を定
めている。
また，同条において，上記の申込みは入所を希望する保育所等を記載
した申込書を市町村に提出して行うこと２項当該保育所における適（），
切な保育の実施が困難となることその他のやむを得ない事由がある場合
においては当該保育所に入所する児童を公正な方法で選考することがで
きること３項市町村は必要があると認めるときは児童の保護者に対（），
して保育の実施の申込みを勧奨しなければならないこと４項市町村（），
は保護者に対して保育所の設置者，設備及び運営の状況等に関する情報
の提供を行わなければならないこと（５項）が，それぞれ定められてい
る。
(イ)児童福祉法施行規則２４条１項は，児童福祉法２４条２項に規定す
る申込書の記載内容について，以下のとおり定めている。
①法２４条１項の規定による保育の実施を希望する保護者の氏名，
居住地，生年月日及び職業
②保育の実施に係る児童の氏名及び生年月日
③保育の実施を希望する理由
また，児童福祉法施行規則２５条は，児童福祉法２４条５項に規定す
る市町村が提供すべき情報について，以下のとおり定めている。
①保育所の名称，位置及び設置者に関する事項
②保育所の施設及び設備の状況に関する事項
③次に掲げる保育所の運営の状況に関する事項
ａ保育所の入所定員，入所状況，職員の状況及び開所時間
ｂ保育所の保育の方針
ｃ保育の実施に係る費用
ｄ保育所への入所手続に関する事項
ｅ市町村の行う保育の実施の概況
(ウ)児童福祉法３５条６項は，市町村が児童福祉施設を廃止し又は休止
しようとするときは，その廃止又は休止の日の１か月前までに，必要な
事項を都道府県知事に届け出なければならないと定めている。
また，児童福祉法施行規則３８条１項は，児童福祉法３５条６項に定
める必要な事項を，以下のとおり定めている。
①廃止又は休止の理由
②入所させている者の処置
③廃止しようとする者にあっては廃止の期日及び財産の処分
④休止しようとする者にあっては休止の予定期間
ウ検討
(ア)以上の各法令の定めからすると，原則として，児童は，保護者が申
し込んだ保育所において保育の実施を受けることが可能となっており，
保護者が申し込んだ保育所において保育の実施を受けることができない
のは，やむを得ない事由がある場合に限定されている。また，入所につ
いて選考が行われる場合においても，その選考は当該申込みに係る保育
所ごとに行われるのであるから，保護者が申込みを希望していない保育
所で，児童が保育の実施を受けるということは想定されていないところ
である。
また，市町村は，保護者に対して，保育所の入所定員，入所状況，職
員の状況及び開所している時間等の情報を提供しなければならないとこ
ろ，保護者は，当該申込みに際し，上記提供情報によって保育所の状況
や保育内容等を検討したうえで，特定の保育所を選択・希望するものと
考えられる。
このように，児童福祉法２４条は，保護者に対し，その監護する児童
に関して，どの保育所で保育の実施を受けさせるかを選択する機会を与
え，市町村はその選択を可能な限り尊重すべきものとしているというこ
とができるのであるから，保育所を選択し得るという地位を保護者の法
的利益として保障しているものと解するのが相当である。また，上記の
法的な利益を実効あらしめるためには，入所が認められた保育所におい
て，保護者が児童に保育を受けさせることができる地位ないし児童が保
育を受けることができる地位についても，法的な利益として保障が及ぶ
ものと解すべきである（以下，これらの法的利益を総称して「原告らの
法的利益」という。。）
(イ)もっとも，児童福祉法３５条６項は，保育所を含む児童福祉施設を
廃止する手続を定めているところ，関係法令において保育所の廃止に保
護者の同意等を必要とする規定はないことに加え，児童福祉法施行規則
３８条１項２号は，入所者が現に存在している保育所についても廃止さ
れる可能性があることを前提にした規定と解されることから，原告らの
法的利益といえども，絶対的に無制約なものではなく，市町村の合理的
な裁量によって制約されるべき性質を有するものである。
なお，原告らは，原告らの法的利益は，自己決定権等の憲法上の人権
によって保障される権利であると主張する。しかしながら，保育はあく
まで行政等によって行われる福祉サービスを前提としているのであるか
ら，その前提を度外視してもなお保障される権利であるとすることはで
きない。もとより，保育の実施により児童の福祉が増進されることにつ
いては疑う余地がない事実であることから，市町村が保育についての福
祉サービスの内容を検討するに際しても，上記のような児童の福祉に密
着した事柄である旨に配慮した合理的な裁量であることが求められるこ
とになる。
(ウ)小括
そうすると，児童福祉法等により，原告らには，上記の意味において
具体的な法的利益が保障されているものというべきである。
(2)原告らの法的利益に対する制約の態様
被告は，本件条例が，原告らの法的利益に影響を与えるとしても，それは
本件条例によって直接もたらされたものではなく，本件各保育所の法令上の
存立の根拠が失われることになる結果として，間接的に生じたものにすぎな
いと主張する。
しかしながら，条例の名宛人が具体的に特定されていないとしても，当該
保育所が廃止されてしまえば当該保育所での保育の実施が不可能になること
に照らせば，少なくとも本件各保育所に在園している児童及び保護者との関
係においては，本件各保育所の廃止を内容とする条例によって，原告らの法
的利益が直接かつ具体的に制約されることは明らかである。
したがって，本件条例によって，原告らの法的利益は直接かつ具体的に制
約されているものと解すべきである。
(3)救済方法としての取消訴訟の適否
アもっとも，本件条例によって原告らの法的利益が直接かつ具体的に制約
されるとしても，論理必然的に取消訴訟の提起が可能になるものではない
と解される。すなわち，取消訴訟は，法によって定められた権利回復手段
であることから，法定の要件を満たさない限り，適法に訴訟提起ができな
いことはもとより当然である。そこで，本件訴訟が行政事件訴訟法の要件
を満たす適法なものであるか否かが，原告らの法的利益の性質及び制約の
有無に加えてさらに検討されなければならない。
イ(ア)行政事件訴訟法３条２項において，処分の取消しの訴えとは「行政
庁の処分その他公権力の行使に当たる行為の取消しを求める訴訟をい
うとされているそこで行政庁の処分その他公権力の行使に当たる」。，「
行為」に条例が含まれるか否かを検討する。
(イ)「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，法が認め
た優越的な地位に基づき，行政庁が法の執行としてする権力的意思活動
をいうと解される。しかるに，通常，条例は，地方議会において，住民
の代表者たる議員の審議を経て成立する一般的・抽象的な法規範であっ
て，立法そのものである。したがって，条例が，行政庁の法の執行に対
する権利回復手段である取消訴訟の対象に含まれると直ちに解すること
はできない。
(ウ)また，法が取消訴訟を含む抗告訴訟を定めた趣旨は，行政庁の行為
には専門性・迅速性の観点から立法により一定程度の裁量が認められて
いる反面，必ずしも厳格な審議が尽くされる性質のものではないうえ，
行政庁の誤った判断により権力が濫用されて市民の権利利益を侵害する
可能性も否定できないことから，司法において行政庁の行為が法に適合
しているか否かを判断することによって，行政庁の行為による市民の権
利侵害を防止することにあると解される。
しかるに，条例は，立法機関である地方議会において住民の代表であ
る議員による審議を重ね，最終的に出席議員の過半数の賛成があった場
合に成立するものであることに鑑みると，地方議会が制定した条例をも
って，行政庁の行為と全く同一視することは相当でない。
したがって，法が抗告訴訟を定めた趣旨からも，条例が取消訴訟の対
象に含まれると直ちに解することはできない。
(エ)さらに，条例が取消訴訟の対象となるということは，条例が取り消
されるまでは有効であるという公定力及び出訴期間が経過した場合には
何人も条例の瑕疵を争うことができないという不可争力を認めることを
意味すると解されるところ，条例は，一般的・抽象的な法規範であり，
対象となる住民の全てに一律にその効力を及ぼすものである以上，瑕疵
がある場合には当然に無効であるという性質を有するものと解されるこ
とから，条例の効力が取り消されるか否かが不明確なままの状態や，瑕
疵があっても条例の効力をおよそ否定し得ない状態を想定するというこ
とは，法の予定するところではないというべきである。
(オ)そして，法は，条例によって住民の権利が侵害されている場合，本
来的には政治的方法での救済を予定しているものと解される。これは，
地方自治法において，議会における条例の改廃の議決の議決に当該普通
（），地方公共団体の長が異議ある場合の再議に付する手続同法１７６条
選挙権を有するものによる条例の制定又は改廃の請求同法７４条議（），
会の解散請求同法７６条議員の解職請求同法８０条等の手段が（），（）
具体的に規定されていることからも明らかである。
ウ小括
以上の検討によれば条例は原則として行政庁の処分その他公権力，，，「
の行使に当たる行為」に該当しないと解するのが相当である。
(4)例外的に取消訴訟を認めるべき場合の検討
アもっとも，地方議会は，国会と異なり，行政庁が行う重要な契約，財産
の取得又は処分に関する議決権を有するなど，立法機関としての性質に加
えて執行機関としての性質を併有していると解されることから，条例も行
政処分に近い性質を有している場合がありうる。また，条例に対して取消
訴訟を認めなければ，明らかに著しい権利侵害が生じるような場合には，
例外的に取消訴訟の対象とする余地もあると解される。
そこで，当該条例によって法的利益を直接かつ具体的に制約されている
ことに加え，①当該条例を実質的に行政庁が法の執行として行う処分と同
視できる場合，もしくは，②権利侵害の程度が著しく，かつ，取消訴訟の
他に適切な権利救済方法がおよそ存在しないような場合においては，条例
を，例外的に「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に含まれ
ると解釈して，取消訴訟の対象とすることも許容されるべきである。
イ検討
(ア)そこで検討するに，当該条例を実質的に行政庁が法の執行として行
う処分と同視できる場合とは，当該条例によって限られた特定の者に対
してのみ具体的な効果が生じることが規定上明らかにされている場合
や，要件等の規定の仕方が一応抽象的になっているものの，実際には特
定の者に対してのみ効果を生じさせることを目的として条例が制定さ
れ，他の者に適用される可能性がない場合等をいうと解するのが相当で
ある。
そして，本件条例は，たしかに原告らの法的利益を直接かつ具体的に
制約する側面を有しているものの，同時に，本件各保育所に児童を入所
させていない住民一般に対しても，廃止後は本件各保育所を利用できな
いという効果を生じさせるものである。また，本件条例は，本件各保育
所に入園している児童及びその保護者に対してのみ効果を生じさせるこ
とを目的として制定されたものではなく，財政状況の改善や民営化によ
る多様な保育ニーズへの対応等，住民全体の福祉の増進を目的としてい
るものと解される。
したがって，本件条例は，実質的に行政庁が法の執行として行う処分
と同視できる場合には該当しないというべきである。
(イ)①次に，本件条例により，権利侵害の程度が著しく，かつ，取消訴
訟の他に適切な権利救済方法がおよそ存在しない状況が，原告らに生
じているか否かを検討するに，原告らの法的利益は重要なものである
ことは上記(1)で検討のとおりである。
②しかしながら他方，前提事実(14)で認定のとおり，被告は，本件各
保育所につき，民間への移行の２年以上前から継続して保護者説明会
を実施しており，保護者に対して，本件民営化に関する資料等を提供
するとともに，移行計画の進行状況等を伝えている。また，前提事実
(13)で認定のとおり，三者協議会において合同保育のあり方や民間へ
の移行後の保育内容等につき実質的な協議が重ねられており，保護者
。，の意見に配慮して民間への移行を進めていることが窺われるさらに
前提事実(5)，同(6)，同(12)で認定のとおり，被告は，公立保育所の
民営化に際して，公立保育所の民営化に関するガイドライン及び本件
方針等を定めており，本件各保育所の民間への移行に関しては，ガイ
ドラインや本件方針の趣旨を踏まえ，合計１年半の移行期間を，引継
，，，ぎ準備期間引継ぎ・合同保育実施期間移行後支援期間に区分して
保育内容の引継ぎ等が効率的に実施されるよう計画されている。
そして，保育所に児童を入所させる保護者にとっては，保育所が立
地する場所が極めて重要な要素であると解されるところ，前提事実(1
5)で認定のとおり，乙保育所については本件民営化の前後を通じて保
育所の所在地に変更は生じない。また，甲保育所については本件民営
化の前後を通じて所在地に変更が生じるものの，それによる移動距離
は２００メートル程度にとどまる。したがって，本件民営化により，
児童の送迎等に関して著しい不利益が生じたり，児童の通所そのもの
が困難になるといった事情までは想定しがたい。
以上の諸事情を総合考慮すれば，本件条例の制定当初において，仮
に，原告らに何らかの混乱や不利益が生じていたとしても，本件記録
から，被告がおよそ原告らの意向を無視したり，定められた手続を踏
まなかったというような事情が窺われない以上，原告らの権利侵害の
程度が著しいという状況にあったと認めることはできない。
③さらに，現時点での状況を検討するに，本件各保育所に入所してい
る児童については，前提事実(12)で認定のとおり，平成２１年９月現
在において，本件各保育所の保育士と，新保育所運営主体の保育士と
の合同保育を実施している期間中であるところ，合同保育が開始され
てから既に６か月が経過しようとしているのであって，児童も新保育
所運営法人の保育士に馴染んだ頃であると推測される。また，新保育
所運営法人の保育士も，同年１０月以降は正規の担任として児童を受
け持つのであるから，児童との関係を深めてきている時期であること
は容易に推認できる。このような状況において，本件民営化が中止さ
れた場合には，児童にとって大きな心理的負担を生じさせることも想
像に難くないところである。
また，本件民営化が中止になれば，新保育所で始まる予定であった
延長保育等の新たな保育サービスを前提に同年１０月以降の生活を計
画していた保護者らに対して多大な混乱を生じさせることが想定され
る。さらに，本件民営化の中止により，新保育所と契約関係に入る予
定であった業者等と新保育所との間に混乱等が生じる可能性は否定で
きないし，同年１０月以降，保育士等のスタッフとして誰を配置すべ
きかも不明確になることから，少なからず保育現場に混乱が生じるこ
とは必至である。
このように，合同保育が開始されてから６か月が経過しようとして
いる現時点においては，児童及び保護者に，本件条例が取り消されな
い利益もまた生じているものと解されることから，少なくとも取消訴
訟の対象となるか否かという観点からは，原告らの権利侵害の程度が
著しいという状況にあると認めることはできない。
④小括
以上の事情を総合考慮すれば，本件条例によって，原告らの権利が
著しく侵害されているとは認められない。
(ウ)仮に，権利侵害の程度が著しいという状況があったとしても，原告
らの法的利益について，民事訴訟や当事者訴訟等の訴訟形式で争う余地
は否定されないのであって，取消訴訟の他に適切な権利救済方法がおよ
そ存在しないという場合に該当するとまではいえない。
ウしたがって，本件請求は，例外的に本件条例を「行政庁の処分その他公
権力の行使に当たる行為」に該当すると解釈して，取消訴訟を認めるべき
場合にはあたらない。
(5)総括
本件条例は，行政事件訴訟法３条２項に定める「行政庁の処分その他公権
力の行使に当たる行為」に該当しない。
したがって，本件請求は訴訟要件を欠き，不適法である。
３結論
以上の検討によれば，その余の点について判断するまでもなく，本件訴えは
いずれも不適法であるから却下することとし，訴訟費用の負担につき行政事件
訴訟法７条，民事訴訟法６１条，同６５条１項本文を各適用の上，主文のとお
り判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官沼田寛
裁判官安福達也
裁判官佐藤雅浩

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