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【判決要旨】
横浜市がその設置する市立保育所４園を廃止し民営化したことが違法であるとされた事
例。
平成１８年５月２２日判決言渡
平成１６年（行ウ）第４号横浜市立保育園廃止処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成１７年１２月１４日
判決
原告別紙原告目録〔省略〕記載のとおり
〔６７名〕
代理人弁護士海渡雄一
同猿田佐世
同金髙望
横浜市中区港町一丁目１番地
被告横浜市
代表者市長中田宏
代理人弁護士村瀬統一
同大和田治樹
同谷山哲也
主文
１別紙原告目録１(2)及び２(2)記載の原告ら〔卒園した児童原告及びその保護
者原告〕の，被告が横浜市保育所条例の一部を改正する条例（平成１５年横浜
市条例第６２号）の制定をもってした横浜市丸山台保育園，同鶴ヶ峰保育園，
同岸根保育園及び同柿の木台保育園を平成１６年３月３１日限り廃止する旨の
処分の取消しを求める訴えを却下する。
２別紙原告目録１(1)及び２(1)記載の原告ら〔卒園していない児童原告及びそ
の保護者原告〕の，被告が横浜市保育所条例の一部を改正する条例（平成１５
年横浜市条例第６２号）の制定をもってした横浜市丸山台保育園，同鶴ヶ峰保
育園，同岸根保育園及び同柿の木台保育園を平成１６年３月３１日限り廃止す
る旨の処分の取消しを求める請求を棄却する。ただし，同処分は違法である。
３被告は，別紙原告目録１(1)及び(2)記載の原告ら〔保護者原告〕（ただし，
同目録１(2)記載の原告Ａを除く。）に対して，それぞれ別紙認容金額一覧表
〔省略〕に記載の各金額〔一世帯当たり１０万円〕及びこれに対する平成１６
年２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４別紙原告目録１(1)及び(2)記載の原告ら〔保護者原告〕のその余の請求並び
に同目録１(2)記載の原告Ａ並びに同目録２(1)及び(2)記載の原告ら〔児童原
告〕の損害賠償を求める請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，以下のとおりとする。
(1)別紙原告目録１(1)記載の原告ら〔在園児童の保護者原告〕に生じた費用
は，これを１０分し，その１を同原告らの負担とし，その余を被告の負担と
する。
(2)別紙原告目録１(2)記載の原告ら〔卒園児童の保護者原告〕（ただし，原
告Ａを除く。）に生じた費用は，これを１０分し，その９を同原告らの負担
とし，その余を被告の負担とする。
(3)別紙原告目録２(1)記載の原告ら〔在園児童原告〕に生じた費用は，これ
を５分し，その１を同原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
(4)別紙原告目録１(2)記載の原告Ａ及び同目録２(2)記載の原告ら〔卒園児
童原告〕に生じた費用は，同原告らの負担とする。
(5)被告に生じた費用は，これを３０分し，その１を別紙原告目録１(1)記載
の原告ら〔在園児童の保護者原告〕の，その１０を別紙原告目録１(2)記載
の原告ら〔卒園児童の保護者原告〕（ただし，原告Ａを除く。）の，その１
を別紙原告目録２(1)記載の原告ら〔在園児童原告〕の，その６を別紙原告
目録１(2)記載の原告Ａ及び同目録２(2)記載の原告ら〔卒園児童原告〕の負
担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告が横浜市保育所条例の一部を改正する条例（平成１５年横浜市条例第６
２号）の制定をもってした横浜市丸山台保育園，同鶴ヶ峰保育園，同岸根保育
園及び同柿の木台保育園を廃止する旨の処分を取り消す。
２被告は，原告らに対し各２０万円及びこれに対する平成１６年２月２０日か
ら支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告が，その設置する市立保育所のうち４つの保育所を平成１６年
３月３１日をもって廃止する内容の条例を制定し，その施行に伴ってこれらの
保育所は民間の社会福祉法人が運営することとなったところ，当該廃止された
各保育所に入所していた児童及びその保護者である原告らが，被告に対して，
上記条例の制定は抗告訴訟の対象たる処分に該当し，原告らの保育所選択権等
を侵害するものであって違法であるとして，これによる「廃止処分」の取消し
を求めるとともに，国家賠償法１条１項に基づき上記処分等により被った精神
的損害についての賠償を求めている事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，証拠により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア被告は，児童福祉法（以下，単に「法」ともいい，関連する条文は，い
ずれも平成１６年法１５３号による改正前のものを指す。）３５条３項の
規定に基づき，横浜市保育所条例（昭和２６年３月横浜市条例第７号。以
下「本件条例」という。）を制定し，本件条例により，法３９条が規定す
る保育所である横浜市丸山台保育園（以下「丸山台保育園」という。），
横浜市鶴ヶ峰保育園（以下「鶴ヶ峰保育園」という。），横浜市岸根保育
園（以下「岸根保育園」という。）及び横浜市柿の木台保育園（以下「柿
の木台保育園」といい，これら４つの保育園を併せて「本件４園」とい
う。）を設置して，これら本件４園において児童の保育を実施していた。
イ別紙原告目録１(1)及び(2)記載の原告らは，同目録別表〔省略〕の同原
告らに対応する児童氏名欄に記載の児童を，それぞれ記載の保育所に，同
表保育実施期限欄記載の時期までの予定で入所させていた当該児童らの保
護者であり（以下「保護者原告ら」という。），同目録２(1)及び(2)記載
の原告らは，それぞれに記載の保育所に入所して保育の実施を受けていた
児童（以下「児童原告ら」という。）である。
(2)事実経過
ア法８条３項に基づき設置された横浜市児童福祉審議会は，平成１４年度
から「保育サービスの充実に向けて保育所のあり方と行政の役割はどうあ
るべきか」という問題についての審議を重ねていたが，平成１５年２月２
８日付けで，横浜市長に対し，保育サービスの直接供給主体から保育サー
ビスに関する基盤整備に重点的に取り組んでいくことが今後の行政の果た
すべき役割として求められている，といったことなどを内容とする意見具
申（甲３４号証，乙２号証。以下「本件意見具申」という。）をした。
イ本件意見具申を受けて，被告は，同年４月２３日に「今後の重点保育施
策（方針）」（乙３号証の１。以下「重点保育施策」という。）を策定し，
公表した（甲６号証，乙３０号証）。
重点保育施策では，「多様な保育ニーズに応えるサービスの展開」，
「保育の質の向上」等とともに，重点施策の一つとして，延長保育，一時
保育，休日保育等の様々な保育ニーズに柔軟に対応することを目的とする
「市立保育所の民営化」が掲げられていた。
そして，同施策には，上記民営化に向けての移管計画として，平成１６
年度から，市立保育所の多い区から順に各区１園ずつ移管し，年４園程度
を民営化する計画が示され，その民営化される保育所は，各区ごとに施
設・設備の管理状況，敷地面積，利便性，児童の入所状況を調査し，これ
を点数化して評価の高い保育所を候補とし，近隣の民間保育所の設置状況
を勘案して選定するとの説明があり，平成１６年度に実施する保育所とし
て本件４園が挙げられていた（なお，被告は，民営化について「移管」と
の表現を用いており，この点は必ずしも正確ではないが，混乱を避けるた
めに，本判決でもこの表現を用いる。）。
ウまた，被告は，福祉局長名義で，本件４園に入所している児童の保護者
らに対し，当該各保育所を平成１６年４月１日から民営化するとの方針を
通知する平成１５年４月２３日付け文書（甲７号証，乙２３号証の１）を
送付した。
さらに，被告は，丸山台保育園及び鶴ヶ峰保育園については平成１５年
４月２５日に，岸根保育園については同月２６日に，柿の木台保育園につ
いては同年５月１０日に，それぞれ保護者らに対する第１回目の説明会を
実施し，その後も各保育所ごとに何回かの説明会が開催された（甲１２号
証，９６号証の２。なお，原告らが「話し合い」と呼ぶものも含めて，以
下「保護者説明会」と総称する。）。
エ被告は，同年７月１日，「横浜市立保育所の民間移管にかかる法人選考
委員会」（以下「法人選考委員会」という。）を設置して，市立保育所を
民間の法人に移管する際の条件等について協議し，移管保育所の定員構成，
受け入れ年齢，年間行事等を継承すること等の移管条件を決定した（乙１
０号証）。
オ被告は，同年９月から説明会を開催して，本件４園の移管を受ける社会
福祉法人の募集を開始し，同年１１月１７日，法人選考委員会による選考
を経て，丸山台保育園については社会福祉法人白百合会，鶴ヶ峰保育園に
ついては社会福祉法人ちとせ会，岸根保育園については社会福祉法人山百
合会，柿の木台保育園については社会福祉法人あすみ福祉会（以下，上記
各法人を「本件各社会福祉法人」という。）を，それぞれ当該市立保育所
の移管先として選定し，これを発表した（甲８号証，乙２３号証の８，３
０号証）。
カ同年１２月５日，横浜市長は横浜市議会に本件条例の一部を改正する条
例案を提出し，同月１８日，「横浜市保育所条例の一部を改正する条例」
（平成１５年横浜市条例６２号。以下「本件改正条例」という。）が可決
された。
本件改正条例は，被告が設置する保育所を掲げる本件条例の別表から本
件４園の記載を削除するという内容のものであり，その附則において，平
成１６年４月１日から施行するものとされた。
キ本件４園は，平成１６年４月１日の本件改正条例の施行により，被告の
保育所としては廃止され，それぞれ本件各社会福祉法人に移管された。本
件各社会福祉法人は，それぞれ移管を受けた保育所の設置認可を受けた上
で，同日以降，本件４園の施設を使用して児童の保育を開始した（以下，
本件４園の施設を使用して本件各社会福祉法人が運営する各保育所を「本
件各新保育所」という。また，本件４園が廃止され，その運営が本件各社
会福祉法人に移管されたことを「本件民営化」という。）。
ク本件各新保育所の運営
(ｱ)被告と本件各社会福祉法人は，平成１６年３月１６日付けで，本件
各新保育所の運営に関し，それぞれ「保育所運営に関する覚書」（乙６
ないし９号証。以下「本件各覚書」という。）を締結したが，その内容
は，上記エ記載の法人選考委員会が定めた移管条件と一致している。
(ｲ)本件４園の施設については，被告から本件各社会福祉法人に対し，
建物は有償譲渡，土地は無償貸与，備品は無償譲渡された。
なお，平成１５年度における児童数は，若干の変動があるが，丸山台
保育園が１０７人前後，鶴ヶ峰保育園が６０人前後，岸根保育園が１０
０人前後，柿の木台保育園が１５２人前後であった。
(ｳ)平成１６年４月１日以降，本件４園において被告の嘱託職員又はア
ルバイト職員として勤務していた職員のうちの合計３５人が本件各社会
福祉法人に雇用された。
その内訳は，丸山台保育園が９名（うち保育士資格を有する者２名），
鶴ヶ峰保育園が３名（同０名），岸根保育園が９名（同４名），柿の木
台保育園が１４名（同３名）である。
２争点
(1)本件改正条例制定の処分性（争点１）
(2)本件改正条例制定の違法性（争点２）
(3)本件改正条例制定手続の違法性（争点３）
(4)国家賠償請求の成否（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件改正条例制定の処分性）について
【原告らの主張】
ア本件４園の廃止は本件改正条例により本件条例を改正することによって
行われているが，このような条例による措置であっても，当該条例の制定
自体によって，その適用を受ける特定の個人の具体的な権利義務に直接の
影響が及ぶ場合には，その条例の制定自体が抗告訴訟の対象である処分に
該当すると解すべきである。
したがって，本件改正条例の制定が抗告訴訟の対象となるか否かは，本
件改正条例によって原告ら個々人の具体的な権利，利益が直接に侵害され
ているかどうかの問題ということができるが，以下のとおり，本件におい
ては，他に行政庁の具体的処分を経ることなく，本件改正条例の制定によ
って原告ら個々人の権利，利益が侵害されているから，本件改正条例の制
定は抗告訴訟の対象である処分に該当する。
(ｱ)「保育所において保育を受ける権利」の侵害
すべての児童は，憲法１３条，２５条，２６条，児童の権利に関す
る条約（平成６年５月１６日条約第２号。以下「子どもの権利条約」と
いう。）３条及び児童福祉法（第一章・総則）に基づき「健全に発展す
ることを保障される権利」を有している。この権利は広い概念であるが，
その中には「保育所において保育を受ける権利」が包摂されている。厚
生労働省の定める児童福祉施設最低基準（甲１５号証，乙５号証）や厚
生省児童家庭局による「保育所保育指針（児発第７９９号）」が示すと
ころは，この児童の「保育所において保育を受ける権利」の内容をなす
ものである。
本件改正条例は，児童原告らの有する上記「保育所において保育を受
ける権利」を侵害するものである。
(ｲ)「保育所選択権」の侵害
ａ平成９年の児童福祉法の改正（平成９年法律第７４号による改正。
同法による改正後の児童福祉法を「平成９年改正法」ということがあ
る。）は，当時の小泉純一郎厚生大臣が「保育所について，市町村の
措置による入所の仕組みを保護者が保育所を選択する仕組みに改め
る」と述べ，「措置から契約へ」の売り文句の下に実行されたもので
ある（甲４５ないし４７号証，１１０号証，証人甲）。
上記平成９年改正法によって，保護者は，入所申込書を提出して特
定の保育所を利用する契約の申込みをし，これに対して，市町村が保
育に欠ける乳幼児であるかどうかの事実確認をした上で，その保育所
の受け入れ能力がある限りは，市町村はこの利用契約の申込みに応じ
なければならないとする制度が確保され（以下，このようにして締結
される契約を「保育所利用契約」という。），この契約の内容として，
保護者には，保育所の選択権が認められたのである。
被告が提出した厚生省（現厚生労働省）による「児童福祉法の解
説」（乙２４号証）にも，同法２４条３項について，保護者の保育所
選択権を認めたとの記載がある（１７７頁）。
ｂまた，上記改正では，法２４条５項において情報提供義務が定めら
れ，これを受けた法施行規則２４条は，保育所の施設や設備の状況に
関する事項のみならず，①保育所の入所定員，入所状況，職員の状
況及び開所している時間，②保育所の保育の方針，③その他保育所
の行う事業に関する事項についての情報も提供すべきものとしている。
そして，厚生省児童家庭局長通達「児童福祉法等の一部を改正する法
律の施行に伴う関係政令の整備に関する政令などの施行について（平
成９年９月２５日児発５９６号）」（甲５６号証）では，上記情報提
供の内容をさらに細かく，詳細に定めている。
このように法２４条５項，法施行規則２４条及び関係通達により，
保育所は種々の情報を開示することが義務とされ，保護者はこれらの
情報を見ながら保育所を選択するのである。このような情報開示の制
度も原告らの「保育所選択権」を定めるものである。
ｃ上記のようにして原告らに認められた保育所選択権の内容は以下の
とおりである（甲１１０号証，証人甲）。
①選択（希望）した保育所に入所する（希望しない保育所に入所決
定されない）権利
②選択（希望）した保育所に入所した後に，市町村の一方的な決定
により他の保育所に転園させられない権利（その意に反して転園さ
せられない権利）
③定められた保育の実施期間が満了するまで，選択（希望）した保
育所での保育を受ける権利（小学校就学の始期まで当該保育所に就
園する権利）
ｄ本件改正条例の制定は，上記のような原告らの保育所選択権を侵害
するものである。
(ｳ)手続上の権利の侵害
ａ何らかの理由により，保育所における保育環境に大きな変化を生じ
させる場合には，最低限，事前に保護者に対して十分な説明がされ，
保護者の納得を得て行われなければならない。このような手続を経ず
に行われる保育環境の大幅な変更は，保護者における上記手続上の権
利を侵害するものである。
殊に，本件改正条例の制定による本件４園の廃止は，以下ｂに述べ
るように「保育の実施の解除」に該当するから，法３３条の４に定め
るところに従って児童の保護者に対する説明及び保護者からの意見聴
取という手続を経る必要がある。
保護者原告らには上記手続上の権利が保障されており，本件改正条
例の制定による本件４園の廃止は上記手続上の権利を侵害するもので
ある。
ｂ本件改正条例の制定が保育の実施の解除に該当することについて
(a)本件民営化は，①入所している特定の保育所からいったん退所
し，②改めて，希望する他の保育所に入所を申し込み，これが認
められて入所するということであり，改正条例の制定による上記①
は保育の実施の解除を意味する。
(b)すなわち，法２４条２項は，保育の実施について「前項に規定
する児童について保育所における保育を行うこと」と定義している。
そして，「保育所における保育」は，保護者からの申込みに基づき，
市町村がこれを決定して行われ（同条１項）るが，この決定は申込
書に記載された保育所ごとに行われる(同条３項)。したがって，保
育の実施は，申込書に記載された特定の保育所ごとに行われるもの
である。
(c)被告の横浜市保育所保育実施条例(昭和６２年３月５日条例１号。
甲２号証)も，その１条で保育の実施が法２４条１項に基づくこと
を明らかにしている。
また，保育所入所行政の実際についてみても，保育の実施を希望
する保護者が提出する入所申込書には入所希望保育所名を記入する
ことになっており，その後の，入所申込みの審査，選考は，希望保
育所ごとに行われ，市町村は，保育の実施を決定した児童ごとに保
護者に対して保育所入所承諾書を交付し，あわせて入所保育所に対
しても当該入所承諾書の写を送付するが，この入所承諾書には入所
保育所名，保育の実施期間などが記載されている(平成９年９月２
５日児発５９６号厚生省児童家庭局長通知。甲５６号証)。この保
育所入所行政の仕組みは，横浜市保育所保育実施条例施行規則(昭
和６２年３月２５日規則１５号。甲３号証)に規定するところでも
ある。
このように，市町村は，保育所を特定した入所申込みについて審
査(選考)し，小学校入学直前までの入所の可否の決定を行い，保育
の実施を行うのであり，保育の実施は特定の保育所におけるそれと
して決定されるのである。
(d)以上のとおりであるから，特定の保育所での保育を廃止するこ
とは「保育の実施の解除」に当たる。
イよって，本件４園の廃止を定める本件改正条例の制定は抗告訴訟の対象
となる処分に該当する。
【被告の主張】
ア本件改正条例の制定は抗告訴訟の対象たる処分には該当しない。
条例制定の処分性については，過去の裁判例（東京高裁平成８年１１月
２７日判決）が「地方公共団体の行う条例の制定は，通常は，一般的，抽
象的な規範を定立する立法作用の性質を持つものであり，そのような条例
を制定する行為は，原則として個人の具体的権利義務に直接の効果を及ぼ
すものではなく，抗告訴訟の対象となる処分ということはできない。」と
判示するとおり，原則として処分性は否定され，例外的にそれが個々人の
具体的な権利義務に直接の効果を及ぼす場合に限り処分性が肯定されるに
過ぎない。
イ上記の点につき，原告らは，本件改正条例の制定により，「保育所にお
いて保育を受ける権利」，「保育所選択権」及び「手続上の権利」が侵害
された旨主張するが，以下のとおり，いずれも理由がない。
(ｱ)「保育所において保育を受ける権利」について
児童原告らは，子どもの権利条約の規定等から同原告らには上記権利
が保障されている旨を主張しているが，これらの抽象的な条約の規定等
が同原告らが主張する「保育所において保育を受ける権利」という具体
的な権利ないし利益を保障しているとは解されない。
(ｲ)「保育所選択権」について
ａ原告らは，原告らには保育所選択権という権利が保障されている旨
主張する。
しかし，法２４条１項は，保育に欠ける乳幼児等についての市町村
の保育所における保育の実施義務を定めているに過ぎず，市町村が保
育を実施すべき義務を負うところの「保育所」については特段の限定
をしていないから，これが児童福祉法上の「保育所」を意味するもの
であることは明らかである。そして，児童福祉法上の「保育所」には，
公立の保育所のみならず，同法３５条４項の認可を受けた民間の保育
所も含まれるから，２４条１項により市町村に課せられた義務は，設
置主体の相違を問わない「保育所における保育の実施」を規定してい
るものである。
したがって，市町村の保育の実施義務を定める２４条１項から，原
告らが主張する保育所選択権が保障されていると解釈することはでき
ない。
ｂこれに対し，原告らは，法２４条１項に「保護者からの申込みがあ
ったとき」と規定されていること等を根拠に，同項の市町村の保育の
実施義務を「特定の保育所にて保育を行うこと」と解釈すべきである
旨主張する。
しかし，同項の「保護者からの申込み」が保育の開始要件を定めて
いるに過ぎないことは条文の規定上からも明らかであり，他に特段の
意味を読み込むことは困難である。法２４条の規定は，保育に欠ける
乳幼児等を有する保護者が入所を希望する保育所等を記載して保育サ
ービスの提供を申し込んだ場合には，市町村は，所定の条件に合致す
る限りは，保育所における保育の実施をしなければならないとして，
保護者の申込みに対する応諾義務を定めたものである。平成９年改正
法によって，保育所入所をめぐる法律関係が，それまでの保護者の申
請に基づく市町村の措置（行政処分）という制度から契約関係に変更
されたとしても，それは従前の運用を法制化したに過ぎない。法２４
条の規定からは，保護者が入所申込みに当たり希望する保育所を申込
書に記載することになったこと，市町村に保育の応諾義務があること，
保護者が表明した希望について市町村は可能な範囲で尊重すべきこと
が読みとれるが，同条がこの域を超えて，原告らの主張するような内
容を有する保育所選択権なるものを保障したとは解し得ない。
以上からすれば，原告らが主張する保育所選択権なるものは，法２
４条が市町村の保育応諾義務を課していることにより事実上享受し得
る反射的利益に過ぎないものというほかはなく，これを法によって具
体的に保障された法的権利ということはできない。
(ｳ)手続上の権利保障について
ａ保護者原告らは，本件４園の廃止が法３３条の４に規定する「保育
の実施の解除」に当たるとの前提で，本件改正条例の制定により同条
に定める保育の実施の解除理由の説明及び意見聴取という手続上保障
された権利が侵害された旨主張している。
ｂしかし，「保育の実施」については，同法２４条２項において「前
項に規定する児童について保育所における保育を行うこと」と定義し
ている。ここでいう「前項に規定する児童」とは，保護者の労働又は
疾病その他政令に定める基準に従い条例で定める事由により保育に欠
ける乳幼児等である。したがって，法３３条の４の規定により保護者
に対してあらかじめ理由を説明し，その意見を聴かなければならない
「保育の実施の解除」とは，保育の実施理由（法施行令９条の３，横
浜市保育所保育実施条例２条）の消滅等によって，保育所で保育を行
うことを解除する場合を指すものであることは明らかである。
そして，法２４条２項が「保育所における保育を行うこと」と規定
し，「保育所」に関して特段の限定等を加えていないことからすれば，
上記「保育所」が設置主体の相違を問わない児童福祉法上の保育所
（公立保育所及び認可を受けた民間保育所）を指していることも明ら
かである。
以上のことからすれば，法３３条の４の規定は，保育の実施を解除
する場合の手続を定めた規定であるが，同条の適用を受ける「保育の
実施の解除」とは，現在保育所において保育を行っている児童に対し
て，今後，保育所における保育を行わないこととする場合を意味して
いるのであり，本件のように，設置運営主体が変更されるだけで引き
続き認可保育所における保育が継続される場合をいうものではないこ
とは明らかである。
ちなみに，厚生労働省でも「市立保育所の民営化」が法３３条の４
の保育の実施の解除には該当せず，したがって再度保育の実施決定を
行う必要がない旨の見解を示している（乙２２号証）。
ｃこの点，保護者原告らは，法２４条２項の「保育所において保育を
行うこと」について，同条１項に「保護者から申込みがあったとき」
と規定されていること等をもって「特定の保育所にて保育を行うこ
と」と解釈すべきである旨を主張するが，上記のとおり，このような
解釈には無理がある。
ウ以上のとおり，本件４園の廃止を定める本件改正条例の制定が抗告訴訟
の対象としての処分性を有しないことは明らかである。
よって，本件改正条例の取消しを求める原告らの請求は不適法であり，
却下を免れない。
(2)争点２（本件改正条例制定の違法性）について
【原告らの主張】
ア前記(1)の【原告らの主張】アの(ｱ)及び(ｲ)において述べたとおり，児
童原告らないし原告らは，「保育所において保育を受ける権利」ないし
「保育所選択権」を有しており，本件改正条例の制定により本件４園を廃
止したことは，児童原告らないし原告らの上記各権利を侵害するものであ
って，違法であるから取消を免れない。
イ保育所廃止に係る設置者の裁量権
(ｱ)公の施設の廃止については，その利用者の権利と関係づけて検討さ
れねばならず，利用者の権利の侵害を裁量権の範囲を制限する要素と考
えることは行政法学における定説といってよい。
殊に，継続的利用関係にある就学施設などは，道路や歩道橋と同一に
論じることはできないのであり，地方公共団体が設置する保育所につい
ては，それが公の施設であり，地方自治法の適用があるにしても，その
一方で，保育所については児童福祉法が適用されるのであり，保育所の
廃止については当然同法の規律による制限があるというべきである。
(ｲ)保育所の設置について，法３５条３項は，「市町村は都道府県知事
に届け出て，児童福祉施設を設置できる。」と定め，さらに，法２４条
１項では「市町村は児童の保育に欠けるところがある場合において，保
護者から保育の申込みがあつたときは，それらの児童を保育所において
保育しなければならない」と市町村の保育義務が規定されている。この
保育義務を履行するためには，保育所が必要なだけ存在している必要が
あり，もしそれが不足する場合，市町村は保育所を設置し，あるいは，
定員確保などの整備をしなければならないのであり，市町村の保育所設
置，整備についての裁量はそれほど広範なものではない。
(ｳ)そして，本件は，現に保育所に児童が在籍しており，保護者が選択
した保育所で保育の実施を受ける権利が存続している期間中に保育所が
廃止されたという事案であり，利用中の者の権利の侵害が問題となる。
法は，市町村の設置する保育所の廃止については都道府県知事への届
出（法３５条６項）以外の規定は置いていないが，設置義務と表裏の義
務として，市町村の区域内にいわゆる待機児童が大量にいる場合等に保
育所を廃止することが裁量権の行使として妥当でないことは明らかであ
り，保育所廃止についての設置者の裁量は広範なものではない。
また，保育所の廃止については，他の公の施設とは異なり，市町村は，
上記のとおり，法２４条１項により保育所において保育する義務が課さ
れているから，その廃止の裁量はさらに狭められるというべきである。
このように考えれば，保育所の設置は市町村の広い裁量にゆだねられ
ているという理解は必ずしも適切ではないのであり，上記のような場合
の公の施設である保育所の廃止については，市町村の裁量権は一定程度
狭められていると考えなければならない。
ウ長期的視点で計画的に行われるべき保育の必要性
(ｱ)保育所保育指針（平成１１年１０月２９日児発７９９号・甲３５号
証）は，平成９年改正法を受けて制定され，法２４条，３９条によって
児童に保障されている児童福祉法上の権利を具現化するものである。
上記保育所保育指針は，「保育の内容」について示しており，その中
では保育の目標，保育の方法，保育の環境などが定められている。そし
て，保育士と子どもの関わり合いが保育の中心であるとするとともに
（第２章第２節），保育は長期の計画性を持ってなされねばならず，保
育の内容の一貫性が重要であることが規定されている（第１１章）。
(ｲ)また，被告は「よこはまの保育」（甲５０号証）という指針を発行
し，被告における保育の基準を定めている。この「よこはまの保育」は，
被告自身が策定し，ときに国の定める基準よりも条件を加配するもので
あるから，同指針は被告を拘束するものである。
「よこはまの保育」においては，「保育者の仕事は『見通しを持って
保育する』こと」であるとされ，保育者のこの「見通し」と「ねらい」
を表わしたものが保育の計画であるとして，計画性のある保育の重要性
が述べられ，また，「保育者の存在は保育環境そのものです」「一瞬一
瞬の子供と保育者との関わりが保育のすべてであるといっても過言では
ない」として，保育者と子どもとの関わり合いの重要性が述べられてい
る。
このように，被告の保育指針でも，０歳から６歳までを見通した長期
的保育計画に従い，子どもたちの保育環境を整えて保育は行われるべき
であり，ここにいう保育環境においては，保育士（保育者）と子どもの
関わり合いが一番重要であると述べられているのである。
(ｳ)このように，被告は，保育所保育指針や「よこはまの保育」で定め
られているように，一貫性を持ち長期的視点を持って保育を計画的に行
われなければならない義務を負っているのであり，この点も上記の保育
所廃止に係る市町村の裁量を判断するについて配慮されるべき事項であ
る。
エ本件における具体的な事情
本件における下記(ｱ)ないし(ｵ)の事情は，本件４園の廃止に係る被告の
裁量の範囲を検討するについて十分にしんしゃくされなければならない。
(ｱ)原告らは保育所選択権を行使して本件４園を選択したものであるこ
と
原告らは，保育所を選択する際に，以下のように，その保育方針，保
育の年間計画，保育士の対応，個性，などを十分に吟味して本件４園を
選んだのであり，原告らは保育所選択権を行使し，本件４園を選択した
のである。
被告の担当者であった福祉局児童福祉部保育運営課の丙（以下「丙課
長」という。）は，保育所の選択は交通の便を第一義的に考える旨を証
言し，また，同じく被告の担当者である戊係長は，民営化の説明会の当
時から，保育所については認可と無認可の区別しかないと発言している
が，認識不足も甚だしいというべきである。子どもたちは，保護者とい
る時間よりも，保育所にいる時間の方が長く，保育士は子どもにとって
第二の親たる存在なのであり，保育所は第二の家なのである。保護者が
保育所を選択するに際し，保育所の住所地や施設建物もその選択要素と
なるが，何よりも，保育者集団が形作る保育の方針，保育内容こそが，
その第一の要素となっている。保育士は毎年少しずつ入れ替わるが，保
育内容は受け継がれていき，その受け継がれ続ける保育の内容を見て，
保護者は保育所を選択しているのである。
ａＢは，インターネット等で情報を収集し，公立園であることを優先
して三つの公立保育所に絞った後，岸根保育園を園外から見学してい
たところ，園内から保育士が「こんにちは」と声をかけてくれた。他
の２園ではこのような声かけはなかったことから，Ｂは，岸根保育園
は保育士が非常によく訓練されており，経験豊富なのだと好感を抱き，
岸根保育園に子どもを入所させることにした（証人Ｂ）。
ｂ原告Ｃが，家の隣に公立の保育所があったにもかかわらず丸山台保
育園を選んだのは，実際に丸山台保育園を見に行ったときの体験に基
づく。丸山台保育園では，静かで明るい環境の中で，園庭で遊んでい
る子どもたちが非常に落ち着いていた。また，園長に話を聞いたこと
からも同園に好意を抱き，そういった事前調査を通じて丸山台保育園
には子どもを安心して預けられると判断した。
原告Ｃは，長男を通わせてみて，丸山台保育園の保育士が献身的で
細かいところに目が行き届いていたため，長女も同園に通わせたいと
考え，年度途中では入園できないことから，妻が産休を６か月で切り
上げ新年度に合わせて申し込み，第三希望までの欄がある申込書には，
第二，第三希望は記入せず，第一希望欄にのみ丸山台保育園と書いて，
やっとのことで長女も丸山台保育園に通わせた。
ｃ原告ｄの母親であるＤは，長男をＸ保育所に通わせながらも，毎年，
鶴ヶ峰保育園への転園希望を出していた。それは，自然にあふれ，ア
ットホームな家庭的雰囲気の園であるとの評判を聞いていたからであ
った。
ｄ原告兼原告e法定代理人親権者父Ｅは，園長から，保育方針，内容
を聞き，柿の木台保育園を選択し，入園希望を出した。年度初めには
入園許可が出なかったが，入園希望を維持し続けて，欠員が出たとこ
ろで入園させた。原告Ｅは，柿の木台保育園の「みんな自分色」とい
う保育が気に入っており，子どもを３人とも同園に入れている。
原告Ｅの３番目の子どもは，Ｙ保育所であればすぐに入れるという
連絡をもらったが，Ｙ保育所を見学に行ったところ，その保育方針が
気に入らなかったため，無認可の保育所に１年間通わせて，その翌年
に第一希望の柿の木台保育園だけを申込用紙に書いて柿の木台保育園
に入園させることができた。
(ｲ)民営化による保育内容の変更
ａ本件民営化の前後で本件４園の保育方針や保育内容は激変している。
被告は本件民営化に当たって，保育内容や行事などについて急激な変
更がないようにするとの説明を原告らに繰り返ししていたが（甲７号
証の１の２，２の３，３の２），これは全くの虚偽であった。
本件各新保育所で生じている変化は，①現場の保育士の対応によ
るもの，②本件各社会福祉法人の方針や政策によるもの及び③被告
の直接的な責任によるものに分類されるが，その具体的内容は別紙１
ないし３〔省略〕に記載のとおりである。
ｂ①現場の保育士の対応による変化は，別紙１に具体的に記載した
とおりであり，民営化後は概して経験のない保育士が多く，余裕のな
い中で十分な保育ができていないことに起因するものである。これは，
民営化により人員削減が行われ，人件費の格差から若い層の保育士が
中心となっていることによるものであって，これでは，十分な保育は
不可能である。また，経験ある保育士と若年層がバランスを持って混
ざり構成されていないと保育の蓄積の伝承はありえないし，人員が確
保されていないと，保育士も余裕がなくなり，辞める者も多くなって
安定した保育を行うことが不可能となっている。
また，民営化後は，保育の根本である父母と保育所との信頼関係が
決定的に破壊されている。信頼関係のない中，保護者が望まず，対話
もなされずに民営化が行われたために，保育士と自分の子どもの状態
について語り合って有益なアドバイスをもらうという，そういった関
係が失われてしまった。保護者と保育所との信頼関係は，それ自体が
子どもの保育環境として必須のものであり，またさまざまな保育環境
を整えるべく保護者と保育所が協力するために最も重要なものである
が，被告の拙速な保育所民営化は，この良好な保育の基本となるべき
保護者と保育所，保育士との信頼関係を破壊したのである。
上記のような問題点は，現場の保育士個人の能力の問題に帰せられ
るものではない。これらは，被告が，資格があるものが引き継ぐのだ
から問題はないとの一点張りで引き継ぎを十分に行わず，経験豊かな
保育士を置かずに民営化を強行した結果生じたものであり，被告に責
任がある。
ｃ②本件各社会福祉法人の方針や政策による変化は，別紙２に具体
的に記載したとおりであり，民営化後は本件各新保育所で大きく保育
方針が変化するとともに，安全面，衛生面の著しい低下が進み，児童
の負傷等の重大な事故が多発している。これらの事故は，性急に本件
民営化が断行され，引き継ぎも十分になされないまま，ほとんどの保
育士が入れ替わり，かつ経験豊富な保育士が殆どいなくなったことに
よって発生したものである。
また，本件各新保育所では不合理な保育の方針や差別等のために保
育士間の信頼関係も失われており，このような状況下で，市立園や他
園から採用された保育士と，社会福祉法人出身の保育士とが信頼し合
って保育所を作り上げていくことなど不可能である。
これらはすべて，準備不足のまま強行された被告の拙速な民営化に
より生じたものであり，保育水準を低下させ，「安全でない状態」を
作り出した被告の行為の違法性は著しく高いものである。
ｄ③被告の直接的な責任による変化は，別紙３に具体的に記載した
とおりであり，本件各新保育所では，子どもの怪我や脱走が多発して
おり，子どもの脱走については先に保育所の民営化を行った大東市等
でも報告されており，十分に予見し得るものであった。にもかかわら
ず，被告は必要な対策を行うどころか緊急連絡先すら引き上げる等，
子どもの安全を無視した行為を行ったのである。
(ｳ)本件民営化が子どもに与えた影響
ａ本件民営化に伴って，本件４園のすべての職員が平成１６年４月１
日を境に一斉に入れ替わった。また，運営主体が本件各社会福祉法人
となることで保育方針も大幅に変化した。
保育所に通う年齢の児童は可塑性に富み，多感な時期を過ごしてい
るから周囲の環境の変化に影響されやすい。保育所は日中すべての時
間を児童が過ごす場所であり，その環境や指導方針はその後の人格形
成に決定的ともいえる大きな影響を与える。
ｂ保育所では，朝の受け入れから夕方の保護者の迎えまで，保育士は
保護者の代わりとして，ありとあらゆることを行い，保護者は子ども
の命，心と体の健康，生活のすべてを保育士に預けている。保育士は
自己の人格そのもので幼児と接し，その場面に応じて各児童にあわせ
た保育計画を立て児童らの保育を行なうのである。
幼い児童にとって保育士は父母の代理であり，簡単に入れ替えの効
く存在ではない。したがって，児童に接している保育士を短期間の内
に全面的に取り替えるような措置は，子どもたちへの影響を考えると
絶対に認められないことなのである。
仮に民営化を認めるとしても，少なくとも３年以上の期間をとって，
順次施設の管理者，保育士の入れ替えを行うべきであり，このような
配慮を欠いた本件４園の廃止を内容とする本件改正条例は，子どもた
ちへの影響にかんがみても，児童福祉法１条，２条，児童福祉施設最
低基準２条，２４条，３９条，及び子どもの権利条約３条１ないし３
項，１８条２，３項のそれぞれに違反する違法なものである。
ｃ本件民営化後，子どもたちに保育所に行きたがらない，体調を崩す，
赤ちゃん返りするなどの変化が現れている。その具体的な内容は別紙
４〔省略〕に記載のとおりである。
上記のような行動は民営化前の保育所では見られなかったことであ
る。子どもたちが自ら学び，成長をして，行わなくなっていた幼児的
行為を再び行うようになっており，このことからも，民営化が子ども
たちの成長に著しい悪影響を及ぼしていることが明らかである。
そして，このような現象は決して一時的なことではない。民営化に
よる保育の質の変化がトラウマとして残り長期的にも影響を与え続け
るし，また，今後の人生を支えていくはずであった「保育所時代」が
喪失したという点でも，子どもたちに悪影響を与え続ける。本件民営
化は，子どもたちに深刻な悪影響を与え，トラウマを生じさせた。ま
た，体験の連続性を断ち切り，成長へ大きな障害を与えたのである。
(ｴ)被告がした措置の不十分性
被告が本件民営化に際してした配慮は，以下に述べるように，全く不
十分であり，保育はあらゆる面で全般的に変化し，子どもたちへ著しい
悪影響を及ぼした。
ａ引き継ぎについて
(a)岸根保育園
岸根保育園では，保育士による具体的な引き継ぎはされていない。
保護者は不安でたまらず，信頼の置けない被告を除き，平成１６
年２月末に保護者と社会福祉法人との二者協議を行ったところ，二
十項目以上の引継事項のうち，４分の１程しか終了していなかった。
引き継ぎがされていた４分の１は，容易に形式的に引き継ぎのでき
る行事関係であって，子どもたちの特性など保育の質の部分につい
ての引き継ぎはされていなかった（証人Ｂ）。
(b)丸山台保育園
丸山台保育園では，平成１６年１月に入ってから６名の職員が引
き継ぎに来ただけであり，うち４名は１日か２日だけ，残り２名も
５日，７日といった短い期間の訪問に過ぎなかった（甲６５号証）。
わずかな保育士が保育所を訪れ，現場に入らず見学をしていただけ
であり，同年２月に入ってから少人数が現場に入るという状況であ
った。
同月２０日には，社会福祉法人と保護者間で共同保育の話し合い
がされたが，法人側も，「保育士どうしの関係を築くのに時間を費
やすだけで，到底間に合わないでしょう」と述べ，「このまま４月
を迎えると，絶対に子どもに影響が出るのは間違いない」という発
言もあった。保護者から法人に対し，このままでは問題だから延期
するなどの意見を被告に言って欲しいという声が上がったが，法人
も，引き継ぎが十分になされていないことを認めつつ，「移管条件
で４月１日というのは決まってます」「子どもの状況に合わせて保
育士を残していいなんていうことも聞いていないし，言えないんで
す」と述べていた（原告Ｃ）。
(c)柿の木台保育園
柿の木台保育園で実際に共同保育が行われたのは平成１６年３月
に入ってからであった（原告Ｅ）。同年の１月及び２月には保育士
はほとんど来園しておらず，被告が主張する共同保育の予定は全く
実践されていない（原告Ｅ）。
移管先法人であるあすみ福祉会からも，今回のスケジュールは厳
しいため延期して欲しいと被告に提案がされたほどである（甲７５
号証，原告Ｅ）。
(d)鶴ヶ峰保育園
鶴ヶ峰保育園でも十分な引き継ぎはなされておらず，他園同様の
状況であった。
ｂアフターケアについて
(a)被告は，嘱託職員，アルバイトの継続雇用，臨床心理士，保育
士及び看護師の巡回，本件４園の元園長又は保育士による対応，三
者協議会の設置等により民営化後のアフターケアを実施したことに
より，保育内容に変化はなく，子どもたちへの悪影響はなかった旨
主張している。
(b)しかし，臨床心理士，保育士，看護師の巡回は，利用者である
原告らには全く伝えられておらず，いつ誰がどのような形で巡回し
たのかの報告を聞いたことも，現実にそれを体験したこともない。
ただ単に巡回したということだけでは，たとえ元園長経験者の嘱
託保育士が巡回したとしても，その嘱託保育士は当該園の園長であ
った者ではないのであり，子どもたちにとっては慣れない他人がや
ってきているだけに過ぎない。嘱託保育士が子どもたちの性格を知
っているわけでもなく，子どもたちが同嘱託保育士に懐いているわ
けでもない。
これらの巡回が少しでも意味を持つとしたら，本件新保育所の保
育士や保護者らに状況をインタビューし，適切な報告書が作成され
て，改善が図られる必要があるが，巡回した者による意味のある報
告等は極く少なく，丙課長の後任者である丁（以下「丁課長」とい
う。）は，現状を全く把握しておらず，改善案を提示することもな
かった。丁課長は，形式的な報告を読むだけであり，ときに具体的
な問題点が書かれていても，専門家であり保育士がいるから被告と
しての対応は不要であると述べているに過ぎない（証人丁）。
月に二，三回，本件各新保育所を回り，物言わぬ子どもたちを一
瞬だけ覗いている元園長ら（当該園の園長ではない）には，子ども
たちの変化が分かるはずもなく，丁課長は平成１６年度は７回，平
成１７年度は半年で一度保育所に行ったのみであり，訪問して話を
するのは園長と保育士１名と主任のみなのである。保護者と話をし
たことも児童と触れあったこともほとんどない状態で，民営化後の
状況を被告が把握できるはずはないのである（甲１１２号証，証人
丁，証人Ｂ）。
(c)三者協議についても，被告の強硬な民営化実現の過程で，保護
者は被告への信頼を完全に失ったことから，現在，実施されていな
い。一部を除いては，この三者協議の実施は今後も不可能である。
ｃ保護者の努力
被告は状況が落ち着いたと主張するが，せめて少しだけでも状況が
落ち着いた側面があるとすると，それは，保護者と本件各社会福祉法
人の努力があったからである。熱心な法人の保育士や保護者が民営化
さえなければ必要ではなかった時間を割き，話し合い，努力を重ねて
何とか保育の質を最低限度維持しているのである。
ｄ以上のとおり，本件民営化で保育の変化を最小限に留めるとして被
告が執った手段はすべてほぼ無意味であり，保育の著しい変化は否定
すべくもない。
(ｵ)民営化する理由が乏しいことについて
ａ被告は本件民営化の理由として，①多様な保育ニーズへの迅速か
つ柔軟な対応，②待機児童の解消，③本件意見具申の３点を挙げて
いるが，丙課長の説明（証人丙）からすれば，④財政的な面で余裕
がなく一年で民営化を実施しなければならなかったという事情があっ
たもので，財政難こそが本件民営化の一番の理由と考えられる。
しかし，いずれにせよ，以下詳述するとおり，被告が主張する民営
化の理由には全く根拠がなく，ましてや，このように異常に性急な手
続で保育所を民営化しなければならないような行政上の必要性は全く
見いだせない。
ｂまず，鶴ヶ峰保育園を始め，本件４園では民営化を求める声はなか
った（甲１２号証の３）し，被告は市民の保育ニーズを全く把握して
いない。
柿の木台保育園の第１回保護者説明会において，被告から「多様な
保護者のニーズ」の根拠として挙げられたのは，「２４時間型緊急一
時保育事業モデル実施のための実態調査」の結果であった。しかし，
そもそもこの調査は民営化に関する調査を目的としたものではなかっ
た（証人丙）。そこで保護者から，この調査結果は本件民営化の参考
とはならず，民営化の理由にはならないとの指摘がされところ，被告
は，「市長への手紙」において様々な保育ニーズが見受けられると回
答を変えたのである。しかし，さらに悪質なことには，被告はその時
点で「市長への手紙」を集計すらしていなかった。すなわち，全く実
体のない数字を提示して，保護者のニーズとして提案したのである。
なお，その後発表された，「市長への手紙」の集計結果の回答（平成
１５年７月２９日付・８月９日配布）は，４５件中２６件が「保育所
の増設」，６件が「保育時間の延長」を希望するもので，待機児童の
解消については１件しか回答がなかった（甲３２号証）。
ｃ被告は多様なニーズに応えるために本件民営化をしたのではない。
例えば，「障害児保育」も被告のいう「多様なニーズ」には含まれ
るが，岸根保育園においては，民営化以前の説明会において，被告が
基本的な他都市調査すら怠っていたことが明らかになっている（証人
Ｂ）。障害児保育についての調査が不十分なまま本件民営化が実施さ
れているのである。被告は，真に障害児のための保育をしようという
姿勢で本件民営化を行ったのではない。
これまでの市立園の時代でも多様なニーズに応えるべく努力されて
きており，障害児保育の導入などが積極的に行われてきている。同様
の改訂を行えば，一時保育，延長保育等を実施するのは市立園でも容
易に可能である（証人乙，同丙）。にもかかわらず，被告は，その努
力を怠り，問題をすべて民営化に丸投げしたのである。
ｄ民営化の効果
鶴ヶ峰保育園では，夜９時までの延長保育が実施されるようになっ
たが，これを利用する者はわずかであり，逆に土曜保育や，今までの
延長保育ですら，多くの保護者は，民営化後の保育所には危なくて預
けられないとして利用していない（証人Ｄ）。
被告は，一時保育のニーズがあったことを強調するが，柿の木台保
育園では，民営化後１年半経っても一時保育は行われていない（原告
Ｅ）。また，同保育所では夕方の保育時間が１時間延長されたが，こ
れを利用しているのは１５０人中わずか１名である。
以上のように，被告が理由としてあげる「保護者のニーズ」は何ら
根拠なく持ち出されたものに過ぎないばかりか，そのニーズが仮にあ
ったとしても，民営化によって解決できるものではないのである。
ｅ財政難による民営化が理由のないことについて
(a)民営化による経費削減は，人件費の削減によって生じる。
被告は，本件民営化によっても保育の質は変わらず，保育士の年
齢構成も変わらないと原告らに約束していたが，現実には，民営化
後の保育士は低年齢で構成されており，経験の豊かな保育士が減少
している。これをもって，民営化の方が費用が削減できるなどと述
べるのは言語道断である。
(b)本件民営化による財産の移動は，「適正な対価」なくして建物
を安価で売却し，備品を無償譲渡し，土地を無償貸与するというも
のである。すなわち，それら処分行為はすべて被告の財政に損害を
与えるものであり，財政難による経費の削減はおろか，それに反す
る行為にほかならない。
この点，被告に先がけ，財政難を理由に保育所の民営化を計画し
た千葉県八千代市では，一園を民営化した後，経費は下がらず反対
に増えているため，民営化のメリットがないとして他園についての
民営化計画を取りやめているのである。
ｆ待機児童の解消について
被告は，民営化の目的として待機児童の解消を特に強調するが，担
当部局は民営化が待機児童解消につながるものではないと市議会で答
弁し（甲４４号証），説明会でもその旨答えている（甲１２号証の
２）。丙課長も待機児童の問題は，被告が抱えている保育行政の問題
点の一つであり，民営化に直接つながるものではないと述べている
（証人丙）。なお，先に民営化を行なっている堺市においても，民営
化が待機児童の解消につながらないことが認められている（甲３３号
証）。
待機児童の実態について，被告は，数だけは把握をしているが，解
消のための要望調査を十分に行なっていない。待機児童には入所申請
をしながら第一希望の保育所に入れないために他に空きがあっても待
機している児童も含まれるのであり，保護者の要望の正確な調査なく
して待機児童の解消は不可能である。
被告はかかる実態調査を十分に行なわずに，何ら解決策とならない
民営化をもって待機児童の解消を図ろうとしたのである。
ｇ本件意見具申について
被告は今回の民間化を含む今後の重点保育施策を策定したことにつ
いて，本件意見具申を根拠として挙げるが，同具申は本件民営化の根
拠とはならない。
本件意見具申は，「運営主体の変更による子ども達への影響につい
て十分配慮していくことが保育に関わるものの責務」とし，「入所児
童の保護者の意見・要望を聞きながら，保育の向上を図るという共通
の目的になった信頼関係の下に進めること」としているのである。
これに対し，被告の方針は，「最大の目標は来年（平成１６年）４
月１日実施」「保護者との信頼関係がなくても実施する」というもの
であり（甲４１号証），同具申に沿わないものである。この姿勢は既
にくり返し主張したように，アンケートの集計結果として誤った数字
を故意に示したり，保護者が説明会を開かせないなどとの虚偽の情報
を一方的に広報誌に掲載するなど（甲２５号証）の点にも現れている。
ｈ以上，被告の挙げる民営化の理由は，すべて正当な根拠とはなり得
ない。
被告は，人件費を削って保育の質を落とし，財政難を解決するため
に本件民営化を行った。また，単に被告横浜市の市長である中田氏の
人気取りと独自の価値観の実現のために本件民営化を行ったのである。
本件民営化の決定には会議は開かれておらず，中田市長が独断で決定
している。
百歩譲って，ある程度民営化の必要性を認めたとしても，発表から
１年も経ず，準備も不十分なままに強行する必要があったのかという
ことの説明にはならない。被告の本件民営化が必要とする説明は，十
分な準備期間を設けて，今回のような問題が生じないような配慮をし
た上で民営化を進めることがなぜできないのかの論証とはなっていな
いのである。
被告の中田市長は，保護者から早急な民営化への強い反対の声が上
がっており，のみならず，法人選考委員会の委員からも，移管先法人
からも，民営化は延期した方が良いのではないかという意見が出てい
るにもかかわらず，独断でその意見を無視し，平成１６年４月１日の
強行実施を行ったのである。
オまとめ
以上述べたとおり，原告らは，就学直前まで選択した保育所で保育を受
ける権利を有しており，この権利を十分に行使すべく，見学を重ね，さま
ざまな観点から保育所を吟味して，本件４園を選択した。
しかし，本件民営化において，その選択した本件４園の保育環境は激変
し，保育士もすべて変わり，保育方針もすべて変わってしまった。その変
化たるや施設が同じであるだけであって，かつての本件４園は完全に失わ
れてしまったのである。
被告は，一定の場合には市立保育所を廃止し得る権限を有するというが，
本件の廃止に合理的理由はない。特に，１年の間にすべてを行うという拙
速な民営化には全く理由が見いだせない。
本件民営化は，原告らの保育所選択権を侵害するものであり，被告の保
育所廃止の裁量権を逸脱するものとして違法である。
なお，以上述べたことからすれば，本件改正条例の制定による本件４園
の廃止は，児童へ大きな悪影響を与える保育環境の根本的変化を断行する
ものであって，原告らの保育所選択権を侵害するものとして違法であるに
とどまらず，児童福祉法２４条，３９条及び子どもの権利条約３条，１８
条２・３項によって保障され，児童福祉施設最低基準２条，保育所保育指
針によって明確にされた児童原告らの「保育所において保育を受ける権
利」をも侵害するものであって，この点でも違法である。
【被告の主張】
ア(ｱ)本件４園の廃止は，これが公立保育所の廃止であることから，「公
の施設の廃止」に該当する。
公の施設に関しては，これをどのように設置し配置するかは，財政事
情や様々な要因等を総合的に考慮した上での高度に政策的な判断を必要
とするものであるから，地方公共団体の裁量的判断にゆだねられ，個々
の利用者に特定の施設の設置やその存続を求める権利が当然に認められ
るわけではない。
(ｲ)法令上も，「公の施設の廃止」に関しては，地方自治法２４４条の
２第２項が「普通地方公共団体は，条例で定める重要な公の施設のうち
条例で定める重要なものについて，これを廃止・・・するときは，議会
において出席議員の３分の２以上の者の同意を得なければならない。」
と規定しているほかは，特段の制限を設けていない。
また，児童福祉法上も，３５条６項が「市町村は，児童福祉施設を廃
止しようとするときは，その廃止の１月前までに，厚生労働省令で定め
る事項を都道府県知事に届け出なければならない。」と規定し，これを
受けて，同法施行規則３８条１項２号が「法第３５条第６項に規定する
命令で定める事項は，次のとおりとする。一廃止又は休止の理由，二
入所されている者の処置」と規定しているとおり，むしろ，保育所等
の児童福祉施設について入所者がいる時点でも廃止される場合があるこ
とを前提とした廃止手続を定めている。
以上の法令の規定等からすれば，公立保育所のような「公の施設」の
廃止については，行政庁の広範な裁量にゆだねられているものと解釈す
べきことは明らかであり，その目的や内容において，一見して著しく不
合理であることが明白で裁量権の逸脱，濫用となるような場合を除き，
その廃止が違法の評価を受けることはない。
(ｳ)原告らは本件民営化により「保育所において保育を受ける権利」や
「保育所選択権」が侵害されたと主張するが，原告らにそのような具体
的権利が保障されているとは解されないことは，既に述べたとおりであ
る。
殊に，原告らの主張する保育所選択権なるものは法文上も明確ではな
く，法２４条１項が市町村に保育の応諾義務を課していることの反射的
効果として享受し得る事実上の利益に過ぎない。保護者と市町村との契
約関係は公法上の附合契約であり，その性質上，保育所選択権なるもの
の具体的内容として，保育所設置者の変更等，契約条件の変更を制限す
るまでの内容を含むものではない。
なお，原告らがその主張の拠とする甲証人の見解は，継続的な利用関
係にある公の施設の廃止について理由の如何を問わず，違法になる旨述
べているものと解されるが，そのように解すべきことについての法令上
の根拠が明らかでないばかりか，保育所の廃止についての行政裁量を認
めない見解に等しく，児童福祉法上も入所者がいる場合に保育所が廃止
されることがあり得ることを前提とした規定（前記法３５条６項，同施
行規則３８条１項２号）を置いていることとの整合性を図り得ないもの
であって，本件改正条例の適法性を論ずる際の解釈指針とはなり得ない。
イ本件４園廃止（本件民営化）の合理性
(ｱ)本件４園は，市立保育所の民営化に伴い廃止されたものであり，そ
の目的は以下のとおりである。
(ｲ)すなわち，現在においては，就業形態の変化や女性の社会進出の増
加により，延長保育や一時保育，休日保育など様々な保育ニーズがあり，
地域で求められる保育ニーズに迅速かつ柔軟に対応することが求められ
ている。市会や市長への手紙でも保育所の民営化について議論がされ，
このような状況を踏まえて，平成１４年度から，学者，弁護士，保育関
連の有識者で構成される横浜市児童福祉審議会において「保育サービス
の充実に向けて保育所のあり方と行政の役割はどうあるべきか」につい
て審議が行われ，平成１５年２月２８日に同審議会から横浜市長宛てに
本件意見具申が提出された。本件意見具申には，「本市が今後とるべき
施策の方向」の一つとして，「公立保育所の民営化」が掲げられ，「保
育サービスの実施状況で述べたように民間事業者の方が市の直営施設よ
りも多様化した近年の保育ニーズに柔軟かつ迅速に応えることが可能で
す。また，本市の財政状況は大変厳しい状況ですが，引き続き定員拡大
をはじめとする保育施策を充実させていく必要があることから，保育水
準を下げることなく，保育コストの有効配分に努め，更なる保育施策等
の充実を図ることが求められています。そこで，民間保育所が公立保育
所に比べて『柔軟かつ効率的に運営が期待できる』点に着目し，今後は
公立保育所の民営化について児童福祉を増進するという観点を踏まえて
実施していくことが必要であると考えます。」との意見が示された（乙
２号証の１２頁ないし１３頁）。
これを受けて，被告は，同４月２３日に重点保育施策（乙３号証の
１・２）を公表し，その重点項目の一つに「市立保育所の民営化」を掲
げたのである。
先に述べたとおり，現在では様々な新しい保育ニーズに応える必要
があるが，予算による制約などがあり，迅速性に欠ける傾向のある市立
保育所ではこれらニーズに十分に応えることは難しいことから，民間保
育所の柔軟性や即応性に着目して現に地域にある保育ニーズに速やかに
対応することを目的として市立保育所の民営化を実施することとしたも
のである。
ちなみに，乙４号証は，厚生労働省のホームページに掲載された，
学識者で構成される「次世代育成支援施策の在り方に関する研究会」の
意見であるが，ここにも「私営保育所の方が延長保育等の特別保育の実
施率が高いなど利用世帯の多様なニーズに応えている一方で，公営保育
所は，多様なニーズへの対応が不十分で，かつ，保育士の年齢が高いこ
ともあって費用がかかるなど費用対効果という面で問題がある。『民が
できることは民で』という官民の役割分担の観点を踏まえると，今後と
も公設民営形式の推進や公営保育所の民営化など民間活力の導入を進め
ていくことが適当である」と記載されている。
また，原告らも訴状にて指摘するとおり，平成１３年１１月の児童
福祉法の改正により，５６条の７が新設され，同１項が「保育の実施へ
の需要が増大している市町村は，公有財産（地方自治法第２３８条第１
項に規定する財産をいう。）の貸付けその他の必要な措置を積極的に講
ずることにより，社会福祉法人その他の多様な事業者の能力を活用した
保育所の設置又は運営を促進し，保育の実施に係る供給を効率的かつ計
画的に増大させるものとする。」旨規定し，児童福祉法上も民営化を促
進する規定を置いている。
(ｳ)子どもの成長の早さを考慮すると，現在サービスを利用している人
だけでなく，サービスを利用していない人にも必要な保育サービスを素
早く提供しなければならず，そのためには，迅速かつ効率的に対応する
ことが必要となる。そこで，被告は，このように多様な保育ニーズに円
滑かつ迅速に応えることを目的として，平成１６年４月１日より民営化
を実施することとしたものである（乙３０号証，証人丙）。
なお，公立保育所の民営化に関しては，被告では本件民営化以降，平
成１７年度に４園の民営化を実施し，１８年度も４園の民営化を予定し
ており，また，本訴で明らかとなっている大阪の大東市，高石市，千葉
の八千代市のほか，複数の他自治体においても民営化が実施されている。
(ｴ)このように本件民営化に伴う本件４園の廃止措置には合理的な理由
がある。
ウ本件民営化の経緯
(ｱ)被告は，丸山台保育園，鶴ヶ峰保育園，岸根保育園，柿の木台保育
園の４園を本件民営化の対象保育所に選定した。これら４園を本件民営
化の対象保育所に選定した理由は次のとおりである。
まず，これら保育所のある区は市立保育所の数が多いということで
これら４区を選定し，選定区内においては，被告で設定した評価項目の
うち，評価点の高い保育所を民営化の対象とするということで選定した。
ちなみに，評価項目としては，まず一つは施設規模，すなわち敷地面積
や建物の残存年数等を考慮要素とし，最寄り駅等からの至便性と距離も
考慮要素とし，さらに，過去３年間の子供の充足率，定員の関係もあり，
大きな定員割れをしているところは経営面等の観点から難しい問題もあ
るため，その意味で過去３年間の定員の充足率も考慮要素とした。
以上の考慮要素等を総合的に評価し，順位付けを行った結果，本件
４園を今回の民営化の対象とするのが適当と判断した（乙３０号証，証
人丙）。
(ｲ)その後，被告は本件４園の保護者を対象として，平成１５年４月２
５日に丸山台保育園や鶴ヶ峰保育園で開催した説明会を始めとして，４
園で合計１１回の保護者説明会を開催した。説明会の中には最長１３時
間にも及ぶものがあり，また，説明会以外にも全保護者に対し，計１１
回にわたり，福祉局長名による文書を始めとしたお知らせ（乙２３号
証）を送付し，その他，出張相談やＦＡＸによる相談にも応ずるなど，
被告としては，十分な説明を尽くし，極力保護者の理解を得られるよう
努めた（乙３０号証，証人丙）。
(ｳ)同年９月には移管を受ける社会福祉法人に対する説明会を開催し，
その募集を行ったところ，市内市外を含めて１８の社会福祉法人から応
募があったが，学識者等からなる法人選考委員会において厳選された結
果，本件各社会福祉法人（社会福祉法人白百合会，社会福祉法人ちとせ
会，社会福祉法人山百合会，社会福祉法人あすみ福祉会）が移管先に決
定し，同年１１月１７日に発表された（乙２３号証の８）。
(ｴ)そして，本件４園の廃止を定めた本件改正条例は住民の代表により
構成された横浜市会で十分な議論がなされた上，平成１５年度第４回市
会の本会議（平成１５年１２月１８日）において，賛成多数により可決
されたのである。
エ本件民営化の内容
(ｱ)公民間で保育条件，内容につき格差が生じないこと
保育所等の児童福祉施設については，児童福祉法４５条１項を受けた
厚生省令（昭和２３年１２月２９日厚生省令第６３号。乙５号証。この
うち第３２条ないし第３６条）により児童福祉施設最低基準が定められ，
民間保育所であってもかかる児童福祉施設最低基準を満たす認可保育所
であるという点で，保育条件・保育内容や保育士等職員の配置基準につ
いて公民間では格差はない。
乙６ないし９号証は，本件民営化に先立って被告と本件各社会福祉法
人との間で取り交わされた「保育所運営に関する覚書」であるが，これ
に記載されているとおり，従前の保育条件，保育内容の継承が条件とさ
れているほか，幼児に対する主食の提供，延長保育サービスの実施，一
時保育事業の実施を条件として上乗せしており，民営化によって保育条
件，保育内容に格差が生じないばかりか，むしろ充実した保育サービス
の提供が受けられるものとなっている。
(ｲ)適正な職員配置数及び職員の質の確保
職員の配置等に関して，移管先法人に被告法外基準に基づく保育士等
及び経験者の確保を義務付け（乙６ないし９号証），移管後においても
実際にこれに基づく適正な職員配置数や人材の確保が図られている（乙
３１号証）。
(ｳ)園児を取り巻く環境（物的施設，交友関係）にも大幅な変化が生じ
ないこと
ａ本件民営化においては，「財産の交換，譲渡，貸付け等に関する条
例」に基づき，被告は従前の本件４園の敷地を移管先法人に無償で貸
与するとともに，建物・備品も譲渡しており，児童は従前の施設を移
管後も引き続き，そのまま利用している（乙６ないし９号証，３１号
証）。
ｂまた，他保育所に転園した一部児童を除き，通園園児の顔ぶれにも
変更はなく，児童間の交友関係も維持されている（乙３１号証）。
(ｴ)移管先法人の質の確保
移管先法人は，いずれも学識経験者や市民代表者等から構成された法
人選考委員会（乙１０号証の添付資料７，８参照）における厳正な審査
により選考した社会福祉法人である。移管先法人は，既に保育所運営を
行っている法人であって，営利を目的としない社会福祉法人である以上，
利潤追求により児童の福祉が疎かにされる虞もなく，地域で質の高い保
育の実践が立証できる法人である。これら移管先法人については，被告
は，移管後も法人監査や保育所の監査を行い，経営状況や保育内容等に
ついて助言，指導を行っている。
(ｵ)移管に当たり引き継ぎが十分に行われていること
被告は，本件４園のすべてにおいて，平成１５年１１月下旬から民間
移管前日の平成１６年３月３１日までの５か月間，移管先法人の雇用予
定職員が参加する等して共同保育を実施した。この共同保育の内容は，
本件４園の園長を含む現役の園長８名が既に民営化を実施している八千
代市等の自治体における引継内容を調査，検討した上で策定したもので
あり，平成１５年１１月下旬から平成１６年３月３１日まで実施されて
いる。これらの共同保育の実施により，被告は運営主体の変更による影
響が生じないような十分な配慮をしたといえる。
(ｶ)民営化後の児童に対する手当ても十分に施したこと
被告においては，運営主体変更による影響がないよう，①嘱託職員や
アルバイトの継続雇用の確保，②臨床心理士の巡回，③園長経験者の
巡回，④看護士の巡回，⑤本件４園の元園長又は保育士による対応，
⑥三者協議会の設置等，民営化後の児童に対する手当ても十分に施した
（乙３０号証，３１号証）。
(ｷ)その他
その他，移管に当たり，被告は，①障害児保育に対する配慮もし（乙
１４号証の１ないし５，乙１５号証ないし１８号証，乙３０号証），ま
た②他の市立保育所に転園することが可能となるような配慮もした（乙
１９号証，３１号証）。
オまとめ
以上に述べた本件民営化の目的・内容，民営化に至る経緯等にかんがみれ
ば，本件４園の廃止措置に裁量権の逸脱・濫用がないことは明白である。
(3)争点３（本件改正条例制定手続の違法性）について
【原告らの主張】
ア本件改正条例の制定により本件４園を廃止したことが，保育の実施の解
除に該当することは，既に述べたとおりである。
イしたがって，被告は本件４園を廃止するについては，法３３条の４に定
める保護者に対する説明及び意見聴取の手続をする必要があった。
(ｱ)すなわち，法３３条の４は，市町村長，福祉事務所長は，「次に掲
げる措置又は保育の実施を解除する場合には，あらかじめ，当該各号に
定める者に対し，当該措置又は保育の実施の解除の理由について説明す
るとともに，その意見を聴かなければならない。」として，同条３号で
「第２４条第１項の規定による保育の実施，当該保育の実施にかかる児
童の保護者」を定めており，市町村が，保育の実施を解除する場合には，
事前に，当該保育の実施に係る児童の保護者に対し，保育の実施の解除
の理由について説明するとともに，その意見を聴かなければならないと
している。
また，上記法３３条の４の規定に基づく「福祉の措置及び保育の実施
等の解除に係る説明に関する省令」（甲１８号証・平成６年９月２７
日・厚生省令第６２号）は，２条１項において，市町村長，福祉事務所
長は，「説明等を行うに当たっては，あらかじめ説明等の相手方となる
べき者に対し，予定される措置又は保育の実施等の解除の内容及び理由
並びに説明等の期日及び場所を通知しなければならない。」とし，同条
２項で「前項の通知をするときは，説明等の期日において意見を述べ，
又は説明等の期日への出頭に代えて意見書を提出することができる旨を
教示しなければならない。」と規定している。そして，同省令５条１項
は，「説明等の期日において，予定される措置又は保育の実施等の解除
の内容及び理由を当事者に説明し，当該措置又は保育の実施等の解除に
ついての当事者の意見を聴かなければならない。」として意見の聴取を
義務付けている。また，同省令８条は，行政庁に対して，説明等の経過
を記載した調書を作成することを義務付け，同９条は「行政庁は，措置
又は保育の実施等の解除の決定をするときは，前条第１項の調書の内容
を十分に斟酌してこれをしなければならない」と定めている。
(ｲ)福祉の措置の解除又は保育の実施の解除については，これまでサー
ビスを受けて生活していた者がその終了後どのように生活していくかと
いう点について，本人や関係者との双方向的な話し合いを通じて確認し
た上で結論を出すことが必要という特徴を有しており，また現にそのよ
うな手続が行なわれていることから，最初の通知の段階から不利益処分
の内容が確定しているという行政手続法による手続がなじまない。この
ため保育の実施の解除処分の特徴を踏まえた，事前の意見聴取の手続を
児童福祉法において定めると共に，一般法たる行政手続法の関係規定の
適用を排除したものである（最新「児童福祉法の解説」時事通信社）。
上記(ｱ)の各規定の趣旨は上記のようなものであり，措置の決定前に
関係者の意見聴取を行い，施策の妥当性を検討し，双方向的な話し合い
を経てから結論を出すことが求められているのである。
(ｳ)しかるに，本件民営化の過程において上記のような説明手続は執ら
れていない。
本件民営化においては，保護者も保育所職員も，平成１５年４月２３
日に突然民営化の話が押し付けられた。その通知は，被告横浜市福祉局
長名で送付され，「横浜市では，平成１６年４月１日から・・・『横浜
市柿の木台保育園』の運営を民間法人（社会福祉法人等の公共的団体）
へ移管する準備を進めております」という内容であった。既に，本件４
園の民営化は決定しており，準備までも進められているという状況であ
った。
もっとも，上記の点に関して説明会等が形式的には開催されているが，
既に同年４月１日の時点で民営化については決定されており（証人丙），
その後の説明会は法３３条の４の規定にいう説明及び意見の聴取には当
たらない。
被告は，本件４園につき合計１１回の説明会を行なったというが，被
告の関係者が保護者らと顔を合わせたのは７回のみであり，それ以外は，
被告が一方的に説明会と称して来園したに過ぎない。同年４月及び５月
に開催された説明会も，極めて形式的なものであり，保護者の意見が聴
かれる場面は一度もなかった。
さらに，説明会の調書も適正に作成されておらず，被告の対応は，上
記省令８条にも反するものである。説明会後に議事録が配布されたが，
それは被告の都合の悪い部分が記載されていなかったり，説明部分が恣
意に変更されたりしており，保護者からの抗議に対して，被告は調査を
して，調査結果と訂正版を出す旨を述べていたが，現在に至っても調査
結果も訂正版も出されていない（同年９月１３日開催の被告と保護者と
の話し合い，及び１０月２４日に開催された保護者と法人選考委員会と
の話し合いの議事録は未だ発行されていない。）。
(ｴ)なお，平成１６年４月１日以降の保育について，被告は「保育所入
所継続書類」のみを提出させ，何ら変更手続を行わせなかった（甲１１
４号証）。
被告は，例年どおりの書式を保護者に配布し，その提出を要請し，保
護者等はこれを提出せざるを得なかった。被告は，保護者原告らに対し，
他の市立園へ転園しやすいことを説明することもなく，例年どおりの手
続をさせたのであり，保護者原告らは，同継続書類を提出しなければ，
翌春より自分の子どもをどこへも預けることができなくなってしまうこ
とから，他に選択肢を奪われ強制的に同申込書を提出したのである。し
たがって，「保育所継続申込書」を提出したからといって，自ら希望し
て本件４園から退所したものでないことは明らかである。被告は，入所
継続という手続で，保育所の転園手続きを行ってしまったのであり，被
告は保護者原告らを騙したに等しい（証人甲）。
ウ以上のとおり，本件民営化に伴う被告の処分は，保育の実施の解除が児
童及びその保護者に与える多大な影響を考慮して定めた法の規定を一切無
視するものであり，法３３条の４並びに同省令２条１項，２項，同５条１
項，８条及び９条に反し，保育の実施の解除の際に保護者原告らに保障さ
れた説明を受け，意見を述べる権利を侵害するものであって違法である。
さらにいえば，本件民営化における移管先法人の決定過程は不透明であ
り，保護者には何ら情報が知らされず，意見の聴取も一切なされていない。
この点も上記説明義務違反の内容として加えられねばならない。
【被告の主張】
本件改正条例の制定により本件４園を廃止したことが，保育の実施の解除
に該当するものでないことは，既に述べたとおりである。
したがって，原告らの上記主張は，その前提を欠くものであって失当であ
る。
ちなみに，本件民営化については，被告において法３３条の４に規定する
説明及び意見聴取をする義務はないというものの，保育所の運営主体が変更
することにかんがみて，平成１５年４月２５日の丸山台保育園及び鶴ヶ峰保
育園における説明会を始めとして合計１１回（保護者欠席の８回は含んでい
ない）の保護者説明会を開催してきたし，同じく１１回にわたって福祉局長
名による文書を始めとしたお知らせ（乙２３号証）を送付する等，被告は本
件民営化を円滑に進めるために保護者に対して十分な説明を尽くしている。
(4)争点４（国家賠償請求の成否）について
【原告らの主張】
ア本件民営化が児童に与える影響については，他の市町村の例からも事前
に明らかであった。したがって，被告は，本件４園を拙速に民営化しては
ならない注意義務，仮に民営化するにしても，十分な引き継ぎの期間をと
り，また，保育内容，保育の実施に当たる職員に継続性が保たれるような
措置を講じた上で，保育水準が低下しないような方法で民営化すべき義務
を負っていたというべきである。
イ被告の故意，過失
原告である本件４園の保護者らは，拙速な本件４園の廃止が児童にもた
らす悪影響を懸念し，被告による説明会の席で，被告福祉局職員らに対し，
繰り返し児童の利益を最優先課題として慎重に取り組むよう要請してきた
ほか，中田市長に対しても書簡を提出した。
にもかかわらず，被告は原告らの意向を無視し，自ら計画した本件４園
廃止をスケジュールどおり進めることに固執し，民営化を平成１６年４月
１日に強行した。既に述べたとおり，被告による性急，拙速な本件４園の
廃止及びそれに向けた一連の民営化の過程，そして実施された民営化の結
果生じた保育所の廃止，新しい保育所での保育は，原告らの権利を著しく
侵害するものである。このような頑なな行政姿勢によって原告ら父母と児
童に耐え難い苦痛と不安を与え，ひいては，将来に心理的なトラウマとし
て後遺症を残す可能性があることは明らかであった。
よって，被告による原告らの権利侵害行為について，担当の公務員らに
故意か，少なくとも過失があったことは明らかである。
ウ原告らの損害
(ｱ)本件民営化は，保護者原告らの保育を受けさせる権利，保育所選択
権を侵害するものである。
保護者原告らは，本件民営化により，自らが必死の思いで情報を収集
し，引っ越しをし，産休を早く切り上げるなどまでして選択した本件４
園が廃止され，保育方針，保育内容，保育環境が全く異なる他園に移さ
れるという多大な損害を被った。保護者原告らは子どもたちが望ましく
ない保育環境に置かれ，トラウマを生じさせるなどの悪影響を受けてい
るという事実に不安を募らせ大きな精神的打撃を受けている。
(ｲ)本件民営化の過程で必要な手続が執られなかったことも保護者原告
らに大きな精神的な苦痛を与えた。
本件民営化が強行される過程で，保護者原告らは，最愛の子どもを人
質に取られながら，この問題を放り出すわけにいかず，必死の思いで少
しでもよい保育環境を子どもたちに与えようと，奔走した。子どものこ
とを全く考えていない本件民営化について，情報収集をし，他の保育所
と連絡を取り，仕事と育児・家事の合間から時間を作り出して，会議に
参加したのである。保護者会のお知らせを配るのに仕事を休まなければ
ならなくなったということもあった。普段から仕事を持つ中で，子ども
が眠った後に保護者同士が連絡を取り，休みも寝る間もなく時間を割か
ざるを得なかったこと，このことだけに１年間を棒に振ったことは，保
護者原告にとって極めて重大な損害である（甲１１３号証）。
そして，安心して保育所に預けられないので，他に兄弟を作ることを
やめた保護者，家を買い直して他の市立保育所に転園した保護者，共働
きで，せっかく保育所に子どもを預けているのに，その園に子どもを預
けることを躊躇せざるを得ず，預ける期間を最も短時間にするように努
力している保護者，土曜の保育を辞めた保護者などもいる。保護者会が
説明会を妨害したと広報され，恐怖をもった保護者も少なくない。
上記のように，保護者原告らにとって，本件民営化は，結果はもちろ
んのことその過程も著しい精神的損害を与えるものであった。
また，本件民営化の手続過程の杜撰さによっても，保護者原告らは大
きな精神的打撃を受けた。
(ｳ)上記(ｱ)及び(ｲ)の保護者原告らの精神的損害は計り知れず，その損
害額は１人当たり２０万円を下ることはない。
(ｴ)児童原告は，本件民営化により，幼児返りをする，保育所を脱走す
る，大怪我をする，病気になる，チック症状を繰り返しトラウマになる，
将来の精神的よりどころを失う，などの多大な損害を被った。
(ｵ)上記(ｴ)の事実は，児童原告らの保育所選択権を侵害し，また安定し
た保育を受ける権利をも侵害するものであって，その損害額は児童原告
１人当たり２０万円を下らない。
【被告の主張】
ア原告らは，本件民営化により，多大な精神的損害を被ったとして，被告
に対し，国家賠償請求をしている。
しかし，既に述べたとおり，本件で原告らが主張する保育所選択権等の
権利ないし利益といったものに法的な権利性を承認し得る余地はなく，国
家賠償請求の違法性を基礎づける程度の権利侵害自体がない。
また，本件４園の廃止が「公の施設」の廃止に該当し，裁量権の逸脱，
濫用がない限りは違法の評価を受けないこと，本件４園の廃止が裁量権の
逸脱，濫用とはならないこと，その廃止手続に児童福祉法上の手続違反も
ないことも既に述べたとおりであり，被告の執った措置にいずれの意味に
おいても違法な点はない。
イ原告らは，本件４園の廃止の違法を基礎づける間接事実などとして，本
件民営化後の状況等を盛んに述べているが，これらの事項は，以下のよう
に不正確なものが多く，いずれにしても本件４園廃止の違法性を基礎づけ
る事情とはなり得ない。
(ｱ)原告らは，民営化後の本件各新保育所において，児童の怪我等が大
幅に増加したかのように主張している。
原告らの上記主張は，情報公開により被告から開示を受けた民営化前
後の事故報告書の件数の比較によるものであるが，この事故報告書のみ
をもって民営化前の事故件数とするのは適当ではない。すなわち，民営
化前には，被告は，事故報告書のほか，独立行政法人スポーツ振興セン
ターの災害共済給付制度の共済給付の対象となる事故についての災害報
告書を各保育所から提出させており（乙３７号証），事故報告書は各保
育所の園長の判断で備忘録的な意味合いで作成していたに過ぎない（乙
３１号証，証人丁）。したがって，民営化前の事故件数のことをいうの
であれば，事故報告書のみならず，かかる災害報告書の件数をも考慮に
入れなければならない。また，民営化後に提出された事故報告書の中に
は，民営化前であれば保育所内で対処し事故報告書の作成にまで至らな
かった件数も含まれている（乙３１号証，証人丁）。これらの事情を考
慮すれば，本件各新保育所において，民営化前と比べて，児童の事故件
数が大幅に増加したなどとはいえないことは明らかである。
(ｲ)その他の民営化後の本件各新保育所の状況に関する原告らの主張は，
事実に反するもの，民営化と因果関係がないもの，民営化直後に生じた
事象でその後改善がなされているもの，一部で生じている事象を殊更一
般化しようとするものなどが殆どである（乙３２号証）。
そして，原告らが述べる保護者アンケートの集計結果は本件各新保育
所の大半の保護者の意見を反映しているものではない。例えば，甲１０
５号証のアンケートの回答者数は約１３０世帯のうち４７件に過ぎない
のであり，民営化後の移管先法人の保育内容を評価する保護者の意見等
も相当数存在する。
第３争点に対する判断
１争点１（本件改正条例制定の処分性）について
(1)ア本件改正条例が制定され，本件条例１条２項に基づき被告が設置する
保育所を定めている別表から本件４園の記載が削除されたことにより，本
件４園が平成１６年３月末日をもって廃止されたことは当事者間に争いが
なく，原告らの請求の第１は，このような本件改正条例の制定を行政事件
訴訟法３条２項所定の「処分」ととらえて，その取消しを求めるものであ
る。
イところで，条例の制定は，通常は，一般的，抽象的な法規範を定立する
立法作用としての性質を有するものであり，原則として個人の権利義務に
直接の効果を及ぼすものではないから，それ自体が抗告訴訟の対象である
上記行政事件訴訟法３条２項所定の「処分」に該当するものとは解されな
い。
もっとも，条例という形式によるものではあっても，他に行政庁による
具体的な処分を待つまでもなく，それ自体によって，その適用を受ける特
定の個人の権利義務や法的地位に直接の影響を及ぼす場合には，例外的に
当該条例の制定行為をもって処分と解するのが相当である場合のあること
も否定できない。そこで，本件改正条例の制定が上記処分に該当するか否
かについては，本件改正条例の制定という行為が，他に行政庁による具体
的な処分を待つまでもなく，その適用を受ける特定の個人の権利義務や法
的地位に直接の影響を及ぼすものであるか否かの検討を要することになる。
ウ原告らも，基本的には上記と同様の見地に立って，本件改正条例の制定
「保育所選択権」，「保育所において保育を受は，原告らの児童原告らの
保護者原告らの「手続上の権利」を直接侵害すると主張しける権利」及び
ているので，以下，順次これらの点について検討する。
なお，前記第２，１に認定したところから明らかなように，本件改正条
例の制定は，被告の掲げた市立保育所の民営化（本件民営化）という方針
に沿って，その一環として本件４園を廃止するというものであって，被告
の計画としては，上記４園の廃止後，新たに認可された社会福祉法人等に
よって当該保育所の運営が引き継がれることを当然の前提としていたもの
であるが，本件改正条例自体は本件４園を廃止するとの効果しか有しない
のであるから，以下のことは，このようなものとしての本件改正条例を検
討するものである。
(2)ア原告らの保育所選択権の侵害について
「市町村は乳幼児の保育に欠けるところがある場(ｱ)法２４条１項は，
合において，保護者から保育の申込みがあつたときは，それらの児童を
市町村の保育義保育所において保育しなければならない」旨を規定し，
務を定めている。
そして，同条の規定をみると，１項において，市町村は，保育に欠け
る乳幼児について，保護者からの申込みがあったときは，それらの乳幼
児を保育所において保育しなければならないとした上で，２項において，
上記申込みは，入所を希望する保育所その他厚生労働省令の定める事項
を記載した申込書を市町村に提出して行うものと定め，３項において，
市町村は，一の保育所について，申込書に係る児童のすべてが入所する
場合には当該保育所における適切な保育の実施が困難となることその他
のやむを得ない事由がある場合においては，当該保育所に入所する児童
を公正な方法で選考することができるとしている。
また，同条４項は，一定の場合に，必要があると認めるときは，市町
村は児童の保護者に対し，保育の実施の申込みを勧奨しなければならな
いことを定め，同条５項において，市町村は，１項に規定する保護者の
保育所選択等に資するため，厚生労働省令の定めるところにより，保育
所の設置者，設備及び運営の状況等に関する情報の提供を行わなければ
ならないことを定めている。
(ｲ)上記の点をより子細にみると，法２４条２項に規定する申込書の記
載内容及び５項に定める提供すべき情報については児童福祉法施行規則
２４条，２５条に定めがあるが，平成９年法改正時に発せられた厚生省
児童家庭局長通知「児童福祉法等の一部を改正する法律の施行に伴う関
係法令の整備に関する制令等の施行について」（平成９年９月２５日児
発５９６号。甲５６，１２４号証）では，この点をより具体的に説明し
ている。上記通達では，「入所者の選考は基本的には保育所に対する申
込者が当該保育所の定員を超える場合に行うこととし，入所を希望する
保育所への受入れが可能である場合には当該保育所に入所させること」，
「市町村は保育の実施を決定した児童ごとに，保護者に対して「保育所
入所承諾書」を交付すること」といったことのほか，保育所入所申込書，
保育所入所承諾書，保育所入所不承諾通知書等の書式が示されており，
上記保育所入所申込書の書式には「保育の実施を希望する期間」欄が設
けられ「小学校就学始期に達するまでの４の保育の実施を必要とする理
由に該当すると見込まれる期間の範囲内で記入して下さい」と注記され
ており，保育所入所承諾書には，「申込みのありました保育所への入所
について次のとおり承諾します。」とあって，入所する保育所名ととも
に保育の実施期間が記載されることになっている。
そして，上記通達に示されている扱いは，横浜市保育所保育実施条例
施行規則（甲３号証）及び横浜市保育所保育実施事務取扱要領（乙２５
号証）に基づき，被告においても同様に実施されているものと認められ
る。上記取扱要領では，保育の実施期間は，小学校に就学するまでの範
囲で保護者が希望する期間とするとされている。
(ｳ)以上の各規定等からすると，乳幼児は保護者が申し込んだ保育所に
おいて保育の実施を受けることになり，選考が行われる場合でも，当該
申込みに係る保育所ごとに行われるのであって，保護者が申込みをして
いない保育所で保育の実施を受けるということはないことになる。そし
て，市町村から保育所入所承諾書には，具体的な保育所名とともに，保
育の実施期間が記載され，これを承諾するとされるのである。
このような仕組みからすると，法２４条は，保護者に対して，その監
護する乳幼児にどの保育所で保育の実施を受けさせるかを選択する機会
を与え，市町村はその選択を可能な限り尊重すべきものとしていると認
められるのであって，この保育所を選択し得るという地位を保護者にお
ける法的な利益として保障しているものと解するのが相当である。
(ｴ)これに対して，被告は，法２４条１項は，保育所における保育の実
施義務を定めているに過ぎず，平成９年改正法により，保育所入所をめ
ぐる法律関係が，それまでの保護者の申請に基づく市町村の措置（行政
処分）から契約関係に変更されたとしても，それは従前の運用を法制化
したものであって，原告らが主張する保育所選択権なるものは，法２４
条が市町村の保育応諾義務を課していることにより事実上享受し得る反
射的な利益に過ぎない旨主張する。
しかしながら，法２４条は，上記改正により現行の２項ないし５項が
追加されたものであるが（その後，２項及び４項，５項については改正
がある。），それ以前の同条は，市町村が児童の保育に欠けるところが
あると認めるときは，当該児童を保育所に入所させて，保育する措置を
採らなければならない旨を規定していたところ，平成９年改正法は，前
述のように，この保育所の入所関係を保護者からの特定の保育所を指定
した申込みに基づくものとし，「保育所に入所させて保育する措置を採
保育所において保育しなければなららなければならない」との文言を「
市町村はやむを得ない事由のない限りは当該申込ない」と改め，また，
みのあった保育所において保育の実施をすることを承諾すべきものとし
たのであって，その保護者の選択等に資するために一定の情報提供義務
まで定めているのである。被告は，保護者が保育所を選択できるのは，
法が市町村に保育応諾義務を課していることの反射的な利益に過ぎない
と主張するが，そもそも法がいかなる理由から市町村の応諾義務を定め
ているかを考えるならば，上記被告の主張は皮相的に過ぎるというべき
である。法は，児童の保育を実施する保育所を定めるについて，保護者
の選択というものを事実上の参考ということではなく，可能な限り尊重
すべきものとして市町村に応諾義務を課したものであり，保護者に保育
所選択に関する一定の主体的な地位を認めたものというべきである。
平成９年改正法の趣旨については，国会審議における政府関係者も
「市町村の措置による入所の仕組みを，保育所に関する情報の提供に基
づき保護者が保育所を選択する仕組みに改め」とか，「保護者の申し込
みの権利と市町村のの保育サービス提供義務を法律上位置づけ，市町村
との間で契約により保育サービスの提供を受ける権利を有することとし
た」ものである等と繰り返し説明している（甲４５，４６号証）し，立
法関係者が関与したことがうかがわれる文献にも上記と同趣旨の記載が
ある（乙２４号証）。これらのことも上記の理解に沿うものである。
(ｵ)以上のことからすれば，法２４条は，保護者に対して，その監護す
る乳幼児が保育の実施を受けるべき保育所を選択し得るという地位を一
つの法的利益として保障したものと認めるのが相当である。
そして，入所時における保育所の選択は，入所時だけの問題ではなく，
その後の一定期間にわたる継続的な保育の実施を当然の前提としたもの
であるし，入所後に転園や退園を求めるのは自由であるというのでは入
所時の選択は空疎なものとなるから，法が入所時における保育所の選択
を認めていることは，必然的に入所後における継続的な保育の実施を要
請するものということができる。そして，入所に当たっては，前記のと
おり，具体的な保育の実施期間を前提として利用関係が設定されるので
あるから，この保育期間中に当該選択に係る保育所を廃止することは，
このような保護者の有する保育所を選択し得るとの法的利益を侵害する
ものと評価することができる。
なお，原告らは，児童原告らも保育所選択権を有している旨を主張し
ているが，既に述べたとおり，保育所を選択し得るという法的利益は法
２４条に基づいて保護者に対して保障されたものであり，これを児童原
告らの権利ということは困難であるから，児童原告らにも保護者原告ら
と同じ法的利益が保障されているという趣旨とすれば，この主張は採用
できない（この点は後記イで検討する。）。
また，保育所入所後の利用関係について，法２４条の２項，３項にお
いて「申込書」といった表現が用いられ，これに応じる場合には市町村
において「保育所入所承諾書」を交付する等とされ，これに沿った運用
がされている（甲３号証，１２３号証，１２４号証，乙２５号証）。ま
た，平成９年の法改正時には「保護者の申し込みの権利と市町村の保育
サービス提供義務を法律上位置づけ，市町村との間で契約により保育サ
ービスの提供を受ける権利を有することとした」ものであると説明され
（甲４６号証の１），立法関係者が関与したことがうかがわれる文献に
も同趣旨の記載がある（乙２４号証）。
これらのことから，法は入所後の保育所利用関係を保護者と市町村と
の契約（保育所利用契約）として構成しているようにもみえるし，実務
的にはそのような理解に立った運用がされているものといえる。しかし
その一方で，保護者からの入所申込みに応じない場合の決定や保育の実
施を解除する措置は，いずれも行政処分として運用されており（保育所
入所不承諾通知書には異議申立てができる旨が記載される。甲３号証，
１２３号証，１２４号証），このような運用は一貫しないように思われ
る。そして，保護者からの申込みに対しては，市町村において，当該児
童に保育に欠けるところがあるかどうかの認定や，場合によれば選考も
実施し，１年に１回は保育の実施の要件を認定して，その要件が消滅し
た児童については保育の実施を解除する（乙２５号証）ともされている。
このようなことからすれば，保育所入所後の利用関係を直ちに契約関係
といい得るかは疑問であるというべきであるから，以下における本案に
ついての検討も含めて，本件改正条例の制定が保護者原告らの契約上の
地位を侵害するとの前提での検討は行わないこととする。
「保育所において保育を受ける権利」の侵害についてイ児童原告らの
(ｱ)原告らは，すべての児童は，憲法１３条，２５条，２６条，子どもの
権利条約３条及び児童福祉法（第一章・総則）に基づき「健全に発展す
ることを保障される権利」を有しており，その中には「保育所において
保育を受ける権利」が包摂されているとし，厚生労働省の定める児童福
祉施設最低基準や厚生省児童家庭局による「保育所保育指針（児発第７
９９号）」は，この児童の「保育所において保育を受ける権利」の内容
児童原告らをなすものである旨主張し，本件改正条例の制定は，これら
「保育所において保育を受ける権利」を侵害すると主張している。の
規定をみても，これらは，(ｲ)しかし，原告らの指摘する上記各法令等の
児童の福祉や国，地方公共団体の責務等のいずれも抽象的な理念を掲げ
るものであって，これらの各規定等から直ちに，原告らが主張するよう
な，児童の「保育所において保育を受ける権利」といった具体的な権利
ないし法的な利益が保障されいると認めることは困難である。
もっとも，保育所における保育ということについては，児童福祉法が
上記総則規定を受けて，その２４条１項で，前記のとおり，市町村の保
育所における保育義務を定めており，その反面として児童に対して「保
育所において保育を受ける権利」を保障しているものと認められる。
(ｳ)本件改正条例は，現に原告児童らが保育の実施を受けている保育所
を廃止するというものであるから，当該児童らは当該保育所での保育は
受けられなくなるが，上記の市町村の義務に照らすならば，そのことは，
直ちに当該児童らが保育所における保育が受けられなくなることを意味
するものではない（本件でも代替の保育所の設置が想定されている。）
し，新たな保育所で行われる保育が必然的に保育内容において劣るとい
う根拠もない。
しかしながら，保育所における保育は，一定の保育方針の下における
物的設備や人的体制等を前提として実施されるものであり，保護者の協
力を含め，これら諸条件がその保育の質を決定づけるものと考えられる
ところであり，保育所における保育であれば，どの保育所であっても児
童が受ける利益は共通，等質であるとはいえない。前述したように，法
が保護者に対して保育所の選択を認めているのも保育所により保育の質，
内容が異なり得るものであり，その違いに一定の意味があることを前提
としているものと解される。そして，児童は，保育の対象であるととも
に，その利益を享受する主体であり，保護者による保育所の選択も児童
が心身ともに健やかに育成されることを旨として行われるべきものであ
るから（法１ないし３条），現に児童が保護者の選択した特定の保育所
で保育の実施を受け，また，将来保育期間中にわたって受け得るという
利益は，保護者が保育所を選択したことによる反射的な利益に過ぎない
と把握するのは相当でない。そうだとすれば，児童が特定の保育所で保
育の実施を受けており，また，将来保育期間中にわたって受け得るとい
う利益は，法的に保護された利益と解するのが相当である。
本件改正条例は，本件４園を廃止するという効果を有するものであり，
現に保育の実施を受けている当該保これにより，児童原告らに対して，
育所（本件４園）で保育の実施を受けることを不可能とするものである
から，上述した児童の特定の保育所において保育の実施を受けるという
法的利益を侵害するものといえる。
原告らの前記主張は，上記の限度で理由があるものと認められる(ｴ)
（なお，以下においては，上記アで述べた保護者の有する保育所を選択
し得るとの利益と上記の入所中の児童が当該保育所において保育の実施
を受け得るとの利益を併せて，「児童及び保護者の特定の保育所で保育
の実施を受ける利益」という。）。
ウ保護者原告らの「手続上の権利」について
(ｱ)原告らは，保育環境に大きな変化を生じさせる場合には事前に保護
者に対する説明とその納得を得ることが必要であり，本件改正条例の制
定により本件４園を廃止することは，①保護者原告らの上記手続上の
権利を侵害するものであり，②殊に，本件改正条例の制定による本件
保育の実施の解除」に該当するか４園の廃止は法３３条の４に定める「
ら，本件改正条例の制定は，同条に定める保護者に対する説明及び保護
者からの意見聴取という保護者原告らの手続上の権利を侵害すると主張
している。
平成１６年３(ｲ)しかし，本件改正条例が定めていることは，本件４園を
月末日をもって廃止するということであって，そのための手続に関して
は何ら規定するものではない。したがって，仮に，原告らが主張してい
るような手続上の権利というものが認められるとしても，本件改正条例
は，その効果として，そのような権利を消滅させたり，その内容を変更
する等，その権利自体に何らかの影響を及ぼすものではない。
原告らが上記に主張していることは，条例の制定によって保育所の廃
止を定める行為が，一般的にその保護者の手続上の権利を害するという
ことではなく，本件において適法な手続が行われていないことをいうに
過ぎないものと解されるのであって，このような事情があることをもっ
て条例制定行為の処分性が基礎づけられるというのは当を得ない。
したがって，原告らの上記主張は，本件改正条例の制定が処分性を有
する根拠としては採用できない。
(ｳ)しかし，上記の手続上の権利侵害ということとは別に，原告らが指
摘している「保育の実施の解除」ということについてみると，本件改正
条例は，本件４園を平成１６年３月末日をもって廃止することを定める
ものであるから，これが法３３条の４に定める保育の実施の解除に当た
ることは否定できないと思われる（この点，被告は民営化の場合には保
育の実施が解除されるわけではない旨主張するが，それは事実上，新た
な保育所において引き続き保育が実施されるということに過ぎないので
あって，このような場合にいかなる手続が必要かについての議論はあり
得ても，本件４園における保育の実施が解除されることを否定し得るも
のではない。）。
そうだとすれば，法は，保育の実施の解除を行うについては，解除理
由を説明し，保護者の意見を聴かなければならないとし（法３３条の
４），行政手続法１２ないし１４条の適用がある旨を規定している（法
３３条の５）。このことからすれば，法は保育の実施の解除をもって不
利益処分と位置づけていることは明らかであって，この点からも本件改
正条例の処分性は裏付けられるというべきである。
エ本件改正条例制定の処分性についてのまとめ
上記アないしウで検討したとおり，児童及び保護者の特定の保育所で保
育の実施を受ける利益は，いずれも法律上保護された利益であり，本件改
正条例の制定は，このような利益を他に行政庁による具体的な処分による
ことなく，必然的に侵害するものである。また，本件改正条例は本件４園
における保育の実施を解除するものであり，法はこれを不利益処分と位置
づけていると解される。
これらのことからすると，本件改正条例の制定は，行政事件訴訟法３条
２項所定の「処分」に該当するものと解するのが相当である。
(3)その他の訴訟要件について
ア児童原告らは，本件改正条例の制定によって，本件４園の中で自らが保
育の実施を受けていた保育所における保育の実施を受ける利益を害された
旨を主張するものであるから，そのうちで，未だ保育期間が満了していな
い児童原告らは本件改正条例の制定の取消しを求めるについて，原告適格
及び訴えの利益を有するといえる。他方，既に保育期間が満了した児童原
告らは，本件改正条例を取り消しても，本件４園のいずれかにおいて保育
の実施を受ける地位を回復することにはならないし，その他，同条例制定
の取消しを求める法的利益があるとも認められないから，その訴えの利益
は既に失われたものといわなければならない。
別紙原告目録２(2)に記載の児童原告らは，上記の理由で訴えの利益を
有しないものと認められるから，これら児童原告らの本件改正条例制定の
取消しを求める訴えは不適法である。
イ保護者原告らのうち，現時点で未だその監護する児童の保育期間が満了
していない者（複数の児童のうち，１人でも保育期間が経過していない児
童のいる者を除く。）は，本件改正条例の制定の取消しを求めるについて，
原告適格及び訴えの利益を有するといえる（これらの保護者原告らの中に
は配偶者の名義により入所の申込みし，被告からの承諾があった者が含ま
れているが，この場合には夫婦協議の上で保育所を選択したものと推認す
べきであるから，これに該当する保護者原告らについても原告適格及び訴
えの利益があるものと認めるのが相当である。）。
そして，保護者原告らのうち，既にその監護する児童の保育期間が経過
した者については，本件改正条例を取り消しても，当該児童が本件４園の
いずれかにおいて保育の実施を受ける地位を回復することにはならないし，
その他，同条例制定の取消しを求める法的利益があるとも認められないか
ら，その訴えの利益は既に失われたものというべきである。
別紙原告目録１(2)に記載の保護者原告らは，上記の理由で訴えの利益
を有しないものと認められるから，これら保護者原告らの本件改正条例制
定の取消しを求める訴えは不適法である。
(4)本件改正条例制定の取消しを求める訴えの適法性についてのまとめ
以上の次第であるから，本件改正条例制定の取消を求める訴えは，別紙原
告目録１及び２の各(1)記載の原告らが提起した訴えとしては適法であり，
その余の原告らの訴えとしては不適法である。
２争点２（本件改正条例制定の違法性）について
次いで，前記１でその訴えが適法と判断された原告らの主張に基づいて，本
件改正条例制定の違法性について検討する（本項で「原告ら」とあるのは上記
原告らの趣旨である。）。
(1)本件４園の廃止と原告らの利益の侵害との関係
ア本件４園は，被告が設置し，運営していた保育所であるから，地方自治
法２４４条にいう「住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供する
ための施設」，すなわち「公の施設」に該当する。このような公の施設を
廃止することについては同法２４４条の２がその手続を規定しているほか
は同法上に特段の制限規定はない。
また，児童福祉法においても，３５条６項が「市町村は，児童福祉施設
を廃止しようとするときは，その廃止の１月前までに，厚生労働省令で定
める事項を都道府県知事に届け出なければならない。」と規定して，児童
福祉施設が廃止される場合のあることを当然の前提としているが，その廃
止を制約する事由等についての明文の規定は置かれていない。そして，上
記３５条６項の規定を受けた同法施行規則３８条１項は「法第３５条第６
項に規定する命令で定める事項は，次のとおりとする。」として，その２
号において「入所させている者の処置」を挙げているから，児童福祉法は
入所者がいる児童福祉施設の廃止を予定しているものともいえる。
イ他方，前述したように，法は，児童及び保護者の特定の保育所で保育の
実施を受ける利益を法的な利益として尊重すべきことを規定しているもの
と解される。したがって，これらの利益を侵害し得ないものと考えるなら
ば，市町村は，入所児童の保護者の同意が得られない限りは，その設置す
る保育所を廃止することはできないということになるが，上記諸利益の保
障を，そこまで絶対的なものと解するのが適切かは疑問なしとしない。上
記の児童及び保護者の各利益は，平成９年改正法において認められるに至
ったものであるが，これらの利益が保育所の廃止をも制約する絶対的なも
のであることを明示した規定は存しない。また，本件中には，これらの関
係について立法段階でどのように考えられていたかを示す的確な証拠はな
いが，上記法改正時に児童福祉施設の廃止を定める法３５条６項について
特段の検討がされたような形跡はない。一定の利益を保障する以上は，そ
れができ得る限り尊重されるべきは当然としても，公の施設であるからに
は，基本的には住民全体の利益に沿う利用がされるべきであり，保育所の
利用は長ければ６年間にも及び，その間には選択された当該保育所を取り
巻く諸情勢に変化が生じることも避け難いし，もともと入所時に定める保
育期間も当該時点における見込みという性質を有するものである。市町村
の有する限られた資産等の有効利用ということを考えると，保護者が入所
時にする保育所の選択や当該保育所において保育の実施を受ける利益とい
うものを当該保育所の廃止についての絶対的制約事由とまで解することは
相当でない。
エ以上のことからすれば，市町村の設置する保育所の廃止については，設
置者の政策的な裁量判断にゆだねられているものと解するのが相当であり，
これら児童や保護者の同意が得られない限りその廃止が違法となるとまで
は解し得ない。
(2)本件４園の廃止に係る被告の裁量権について
上記のとおり，市町村が設置している保育所の廃止についての判断は，ア
保育所を取り巻く諸事情を総合的に考慮した上での当該市町村の政策的な
裁量判断にゆだねられているものと解される。
もっとも，一応上記のようにいえるとしても，保育所廃止に係る判断は，
もとより無制約に許容されるわけではないのであり，当該施設が保育所で
あるという施設の性質や入所中の児童や保護者の前記利益が尊重されるべ
きことを踏まえた上で，その廃止の目的，必要性，これによって利用者の
被る不利益の内容，性質，程度等の諸事情を総合的に考慮した合理的なも
のでなければならないことは当然である。
被告は，公の施設の廃止は当該地方公共団体の広範な裁量にゆだねられイ
ているから，その目的や内容において，一見して著しく不合理であること
が明白で裁量権の逸脱，濫用となるような場合を除き，違法の評価を受け
ることはないと主張する。
しかし，公の施設といっても種々のものがあり，その廃止による利害も
様々であることからすれば，「公の施設」というだけで，一律にそのよう
に論じることは相当でない。
これを保育所の廃止ということについてみれば，その保育所としての性
質からして，利用者の日々の生活と密接に結びついており，長期間にわた
る継続的な利用関係が想定されていること，その廃止が利用者に与える影
響は，児童及び保護者のいずれに対しても，一般的には深刻なものがある
と考えられること，法は市町村に対して必要な保育所の設置義務を定めて
いること（２４条），そして，再三述べるように，法は，児童及び保護者
の特定の保育所で保育の実施を受ける利益利益を尊重すべきものとしてい
ること等のことが挙げられるのであり，これらの点にかんがみるならば，
その廃止について被告が主張するように市町村の広範な裁量にゆだねられ
ているとは解し得ない。
(3)そこで，以下においては，上述したところに従い，本件４園を廃止すると
の本件改正条例の制定が被告の有する裁量権の範囲を逸脱，濫用したもので
あるかどうかについて検討する。
そして，上記の点は，本件改正条例の制定を処分とみて，その裁量権の逸
脱，濫用を検討するものであるから，その判断は，当該行為がされた時点，
すなわち本件改正条例が横浜市会で可決された平成１５年１２月１８日の時
点を基準とし，その時点での事実関係及びその時点で予測し得た諸事情を前
提として検討することになる（原告らは本件改正条例制定後の事情について
も多岐にわたる主張をしているが，上記の限度で検討の対象となるものとい
うべきである。）。
(4)本件民営化公表までの経緯
ア背景事情（乙２号証，３０号証，証人丙）
(ｱ)横浜市における保育所は，昭和３０年代には民間のものが圧倒的に
多かったが（昭和４１年で，公立１３施設・定員８６１人，民間５７施
設・定員４６２５人），その後の人口増加にもかかわらず民間保育所の
進出は少なく，公立保育所（ほとんどが市立保育所）を中心として保育
所の整備が進められてきた（昭和５０年で，公立６２施設・定員４２８
５人，民間８５施設・定員８４１１人。昭和６０年で，公立１２１施
設・定員９３１０人，民間１０７施設・定員１万１１０２人。平成１０
年で，公立１２４施設・定員１万０２６８人，民間１０３施設・定員１
万０８０１人）。
(ｲ)このような中で，保育所への入所申込者は平成２年以降増加傾向に
あったが，被告ではこれに応じ切れず，いわゆる待機児童が多数発生し
た。また，女性の就労形態や保護者の子育てに対する意識も変化し，延
長保育などの多様な保育サービスが求められるようにもなった。
一方，被告の財政状況は，一般会計の予算規模が平成１１年度から５
年連続で前年度を下回り，今後急速に回復することは見込めない状況に
あったため，限られた予算の中で，上記の課題を克服していく必要があ
った。
(ｳ)被告では，上記待機児童の解消に向けて，平成９年度から「緊急保
育計画」，平成１３年度から「よこはま子育て支援計画」を進め，かな
りの数の待機児童を解消したが，それでも１０００人を越える，全国的
にも高水準の待機児童が存在するため，平成１４年度からは市の総合計
画である「中期政策プラン」の中で，平成１８年４月１日の保育所待機
児童数ゼロを目標とした保育所等整備計画が策定された。
これらの政策は，基本的には，市有地を無償貸与する等して民間保育
所の設置を誘導するもので，その結果，同市における民間保育所の数は，
平成１０年の１０３施設（定員１万０８０１人）から，平成１１年には
１０６施設（同１万１１３０人），平成１２年には１１１施設（同１万
１７１４人），平成１３年には１２０施設（同１万２１７２人），平成
１４年には１３１施設（同１万３３６７人），平成１５年には１４０施
設（１万４２２５人）と顕著に増加した。
イ本件意見具申とその後の経過
「保育サービスの(ｱ)上記アのような状況下で，平成１４年６月以降，
充実に向けて保育所のあり方と行政の役割はどうあるべきか」について
平成１５年２月２８日に横浜市審議していた横浜市児童福祉審議会は，
長に対して（甲３４号証，乙２号証）。本件意見具申をした
本件意見具申では，幾つかの検討事項の中の一つとして，保育所にお
ける主な保育サービスの実施状況等について公立保育所（その大部分は
市立保育所）と民間保育所の現状が比較され，①延長保育については，
１８時３０分を超えて開所しているのは公立保育所の１７％，民間保育
所の７３％であり，公立保育所では平成１４年度から２０か所で（全部
で１２７か所）朝，夕の保育時間を３０分ずつ拡大して７時から１９時
まで開所することになったが，民間保育所では４０％が１９時を超えて
開所し，２１時まで開所している園もあること，②一時保育の実施率
は，公立保育所では０％であるが民間保育所では３２％となっているこ
と，③障害児保育は，公立保育所では全園が実施しているが民間保育
所では４２％に止まること等のことを踏まえて，障害児保育や地域活動
のように公立保育所が積極的に取り組んでいる保育サービスもあるが，
民間保育所は公立保育所と比べて相対的に多様な保育ニーズに応えてい
ると報告されている。
また，保育需要への柔軟な対応という観点から入所率（入所者数を定
員で除したもの）の比較がされ，公立保育所では９８．３％，民間保育
所では１０５．２％であるとした上で，民間保育所の方が柔軟な対応が
されているとの指摘もあり，さらに運営経費の比較では，定員１２０人
規模の保育所でモデル的に計算すると，民間保育所は公立保育所に比べ
て運営経費が１７％下回っていると報告されている。
本件意見具申は，上記のような分析を踏まえ，今後被告では待機児童
の解消に向けた定員拡大や多様な保育ニーズに応えていく必要があるが，
これまでのような税収の増加は見込めないとし，その方策として，「民
間施設で十分対応が可能な場合は，漸次民営化していくべきであり，公
立保育所についても民営化を進めていくことが必要である。」と述べて
いる。
(ｲ)本件意見具申を受けて間もなくの平成１５年４月２３日，被告は重
点保育施策（乙３の１）を作成し，公表した。
この重点保育施策では，大きな施策目標として，①多様な保育ニー
ズに応えるサービスの展開，②保育の質の向上，③市立保育所の民営
化，④障害児保育の全園展開の４項目が挙げられている。そのうちの
一つである「市立保育所の民営化」については，(ｱ)延長保育や一時保
育など様々な保育ニーズが要望されていることから，地域で求められる
保育ニーズに柔軟に対応することを目的として，市立保育園の民営化を
進めること，(ｲ)移管先の法人については，学識経験者，市民代表者等
からなる移管法人選考委員会（仮称）により，保育目標及び保育内容等
を選考項目として総合的に考慮して決定すること，(ｳ)移管条件として，
移管される市立保育園で実施している保育内容及び新たな保育サービス
の実施を義務付けること等のことが説明され，(ｴ)民営化の計画及びス
ケジュールとして，平成１６年４月から実施するものとし，初年度に民
営化を実施する保育所として既に本件４園が示されていた。
(5)本件改正条例が可決された平成１５年１２月１８日ころまでの状況
ア保護者との関係について
(ｱ)被告は，前記重点保育施策で本件民営化の方針を明らかにした後，
福祉局長名義で，本件４園に入所している児童の保護者らに対し，当該
各保育所を平成１６年４月１日から民営化するとの方針を通知する平成
１５年４月２３日付け文書（甲７号証，乙２３号証の１）を送付した。
その上で，被告は，丸山台保育園及び鶴ヶ峰保育園については同月２
５日に，岸根保育園については同月２６日に，柿の木台保育園について
は同年５月１０日に，それぞれ各保護者らに対する第１回目の説明会を
実施し，その後も，本件４園の民営化について，合計１１回にわたって
保護者説明会を実施した（甲１２号証，９６号証の２，乙３０号証，証
人丙）。
上記説明会では，いずれの保育所でもほぼ共通して，保護者らから本
件民営化を決定する前に保護者の意見を聴かなかったことや本件民営化
の決定が唐突に過ぎる等の不満や本件民営化に対する不安，実施まで時
間的余裕がないことに対する危惧等が述べられた。
上記保護者説明会での質疑等をより具体的にみると，保護者からは，
①本件民営化を決定する前に保護者の意見を聴くべきではなかったの
か，本件民営化の話は唐突にすぎる，②本件民営化の計画は保護者ら
の反対によって変更されることがあるのか，民営化の時期を少し先にす
べきである，③本件民営化の理由や本件４園を対象に選んだ理由を明
確に説明すべきである，④市立の保育所のままでは多様な保育ニーズ
に応えられない理由は何か，⑤被告は，保育ニーズを把握しているの
か，⑥現在本件４園で行われている保育の内容は引き継がれるのか，
障害児保育について問題は生じないのか，⑦平成１６年１月から３月
に共同保育を実施するというのでは，時期的にも期間的にも不適切，不
十分ではないか，同じ横浜市内にある笹山保育園は６年かけて民営化し
ているが，参考にすべきではないか，⑧児童に悪影響が出ないことを
最優先に考えて欲しい，といった意見が述べられている。
これに対して，被告の担当者は，上記の質疑等にほぼ対応するものと
して，①本件民営化は本件意見具申を受けた上でのものである，②保
護者の意見も踏まえて進めていくが，本件民営化の実施時期を変更する
被告としては本件民営化は決定事項であるが，最ことは考えていない，
③本件民営化の目的は多様な終的には市会の判断によることになる，
保育ニーズに応えるためである，本件４園を選定した理由は重点保育施
待機児童の問題は，平成１８年までに策に説明してあるとおりである，
なくするということで，本件民営化ではなく，別途，保育所の整備，新
④市立保育所では均一的なサービスが要請される設で対応していく，
等のことから，柔軟，迅速な対応に欠ける面がある，民営化で対応する
平成１４年４月から２４時方法が最良と判断した，⑤保育ニーズは，
間緊急保育事業を行うについて無作為抽出により２４００人からアンケ
ート調査を行ったほか，市長への要望の手紙等によって把握している，
⑥移管先の社会福祉法人には保育水準を下げないような移管条件を付
ける，移管後には園長経験者等の保育士の資格を有する者に定期的に巡
回してもらい，指導するというシステムを作る，スケジュールとし⑦
ては，平成１５年８月に移管先の法人の募集を開始し，１０月に決定し
て，そこから引き継ぎを開始し，平成１６年の１月から３月の期間を共
同保育の期間とすることを考えている，民営化した他の市町村に赴いて，
移管先の園長から聴取り等の調査をし，３か月の引継期間で可能と判断
した，今後，専門家である保育士を調査に赴かせ，保護者からも意見を
聴取する予定である，共同保育の開始時期を前倒しすることは考え得る，
重点保育施策に定めた施策内容を全体としてみれば，何年もかけて実行
していくのでは遅すぎ，１年で実行するのが適当と判断した，笹山保育
園の場合は，他の市町村における民営化と比べても例外的である，⑧
本件民営化により児童に何の影響もないとは考えていないが，なるべく
デメリットが生じないように措置していく，等と答えている（甲１２号
証，９６号証の２）。
(ｲ)上記保護者説明会と並行して，被告は上記平成１５年４月２３日付
け福祉局長名義の文書（甲７号証，乙２３号証の１）のほか，同局長名
で合計１０通の書面（甲８号証，乙２３号証の２ないし１１）を保護者
に送付して，その中で被告の財政状況，社会福祉法人に対する移管条件，
移管先社会福祉法人の選考状況，移管先社会福祉法人の概要，引き継ぎ
のための共同保育の予定，保護者・移管先法人・市立保育所（被告福祉
局を含む。）から成る三者協議会設置の提案，本件改正条例が可決され，
本件民営化が正式に決定されたこと等を説明したほか，「民間移管につ
いてのＱ＆Ａ」といった冊子も同封して本件民営化についての理解を求
めた。
(ｳ)一方，本件４園に児童を入所させてる保護者らの多くは，被告が本
件民営化を押し進めていることに対して，各保育所で本件民営化問題の
対策委員会を設置する等して本件民営化に対する取り組みを開始した。
そして，平成１５年７月中旬には本件４園での第２回目ないし３回目の
保護者説明会が予定されていたが，保護者らは，同月７日に横浜市長に
対してした陳情への回答が示された後に開催してほしい旨を要望し，い
ずれの説明会にも出席しなかった（甲２２号証，２３号証，２４号証の
１・２，２５号証，２６号証，６５号証，８３ないし８５号証，９６号
証の２，１１２号証，乙２３号証の２，３，３０号証，証人丙）。
被告は，上記保護者らの対応を「説明会開催を拒否している」と評し，
その旨を公表した（甲１０４号証，原告Ｅ）。
平成１５年９月１３日には柿の木台保育園で保護者説明会（原告らの
いう「話し合い」）が開催されたが，被告のそれまでの対応の是非をめ
ぐって紛糾し，せっかく他の市町村で行われた民営化の実情調査に赴い
た保育士（園長）らも出席していたが，その説明を聞くような建設的な
場とはならなかった。この保護者説明会は夜を徹して行われた（甲９６
号証の２）。
また，被告は，平成１５年８月ころから，移管先法人が決定した後に
共同保育の課題や移管先法人への要望等を協議する場として，被告，移
管先法人及び保護者の三者から成る三者協議会の設置を呼びかけていた
が（乙２３号証の４，５），この点は互いの信頼関係が構築されず実現
しなかった。
(ｴ)以上の保護者との関係をみると，以下の点が指摘できる。
ａ被告の担当者は，保護者らの疑問等に対して根気強く，丁寧に応え
ているが，平成１６年４月１日をもって本件４園を民営化するとの方
針を変更することはないとの前提であるために，これらの説明は，結
局のところ被告の上記方針を了解して欲しいということに尽きており，
保護者らがこの点を了解しない限りは，それ以上の建設的な話し合い
は困難であった。
ｂ保護者説明会では，何故本件民営化を行うのかという点が一つの焦
点となっているが，この点について，被告担当者は，多様な保育ニー
ズに応えるためであり，市立の保育所のままでは柔軟な対応に欠け，
困難である旨を説明しているが，必ずしも保護者らの納得は得られて
いない。
ｃ保護者説明会でもう一つの焦点であった本件民営化の時期について
も，「子どもの成長を考慮すると，現在必要な保育サービスは素早く
提供しなければならない」といった説明が繰り返され，他の民営化し
た市町村の例からも「３か月間の引き継ぎ」で支障はない旨が説明さ
れているが，これらの点についても保護者らの納得は得られていない。
殊に，上記引継期間の点については，被告の担当者らが民営化した保
育所の関係者（行政，園長，保護者）からの聞き取り調査を行ったと
されているが，その調査結果が具体的に説明されているわけではない。
ｄ保護者にとって本件民営化は突然の話であり，既に決定したことと
して説明されているだけに反発も強く，被告との間で感情的な対立に
まで至っている。一連の経緯に照らしてみると，このような結果にな
ったことについて一概に保護者を非難することはできない。
イ移管先法人の選定等について
(ｱ)被告は本件民営化を推進するため，平成１５年７月１日，法人選考
委員会を設置して市立保育所を民間の法人に移管する際の条件等につい
て協議し，移管のための条件を決定した（乙１０号証）。
「横浜市立保育所の移管を受ける社会福祉法人募集要項」によれば，
移管の対象となる保育所は本件４園であり，平成１６年４月１日を移管
期日とし，保育所建物は有償譲渡，保育所備品は無償譲渡，保育所用地
は無償貸与とされ，条件として，①移管保育所の定員構成，受け入れ
年齢，年間行事等を継承すること，②一定の受け入れ児童数枠を確保
した障害児保育を実施すること，③日曜日，祝日，１２月２９日ない
し１月３日以外は休園しないこと，④幼児の主食代・延長保育サービ
スの実施に伴う夕食代等の被告があらかじめ認めた実費徴収以外の費用
負担を保護者に求めないこと，⑤入所児童数に応じて，被告が定めた
法外基準に基づく保育士等を確保するとともに，一定の経験のある保育
士等を確保すること，⑥幼児に対する主食の提供，延長保育サービス
（午前７時から午後８時）の実施及び一時保育を従前の保育内容に上乗
せして実施すること，⑦被告が指定する引継期間において，当該保育
所に勤務する職員（保育士等）を配置できること，⑧三者協議会に参
加すること，等のことが定められていた（乙１０号証）。
(ｲ)次いで，被告は，同年９月から社会福祉法人に対する説明会を開催
して，移管先社会福祉法人の募集を開始し，同年１１月１７日，１７の
社会福祉法人からの応募があった中で，法人選考委員会による選考を経
て，本件各社会福祉法人を移管先として選定した（甲８号証，乙２３号
証の６・８，証人丙）。
(ｳ)上記の移管先法人の選定手続，移管条件及び結果として選定された
社会福祉法人については，本件証拠上特段の問題があったとは認められ
ない。
ウ本件改正条例の制定について
同年１２月５日に，横浜市長は横浜市議会に本件条例の一部を改正する
条例案を提出し，同月１８日に本件改正条例が可決されて，本件４園は平
成１６年３月末日をもって，被告の設置する保育所としては廃止されるこ
ととなった（甲１１号証）。
エ上記の経過にかんがみると，被告は，移管先の法人を選定する等して平
成１６年４月１日の本件民営化に向け着々と準備を進めてきたということ
ができる。
しかし，その一方で，本件改正条例が制定された時点でもなお，本件民
営化については保護者の大方の納得が得られたとはいい難い状況であった
といわざるを得ない。前記アで述べたとおり，保護者説明会における状況
をみても，長時間に及んでいるものも少なくなく，中には夜を徹して行わ
れたものも見受けられるし，福祉局長名義の書面も多数回にわたっており，
被告の担当者は，その時点，時点において可能な説明は尽くしていたもの
といえる。しかし，被告の説明は，あくまで平成１６年４月に本件民営化
を実施するという前提でのものであるから，これに疑問，不安を抱いてい
る保護者との間で，同じ土俵の上に立った建設的な話し合いは困難であっ
たというほかはないし，その疑問，不安を解消させるだけの具体性のある
説明がされていたともいい難い。
本件民営化の目的について(6)
ア原告らは，本件民営化の原因は被告の財政問題にあると主張し，被告は，
多様な保育ニーズに応えることが目的であり，財政問題の解決は主たる目
的ではない旨主張している。
イ本件民営化は，前述のとおり，本件意見具申を受けて公表されたもので
ある。
本件意見具申は，児童福祉等に造詣の深い委員が，９回にわたる保育部
会と４回の総会を経て行った提言であり，被告にとって重く受け止めるべ
き性質，内容のものであったと認められる。
「次世代育成支援施策の在り方に関するそして，厚生労働省が所管する
研究会」の平成１５年８月７日付けの提言（乙４号証）でも「運営の効率
「私営保育所の方が延長保育等の特別保育の実施率が高化」という項目で
いなど利用世帯の多様なニーズに応えている一方で，公営保育所は，多様
なニーズへの対応が不十分で，かつ，保育士の年齢が高いこともあって費
用がかかるなど費用対効果という面で問題がある。『民ができることは民
で』という官民の役割分担の観点を踏まえると，今後とも公設民営形式の
推進や公営保育所の民営化など民間活力の導入を進めていくことが適当で
ある。」と報告されている。
公立保育所の民営化ということは，上記のようなことにも徴するならば，
保育所における柔軟な対応を推進し，また，運営を効率化する上で考慮す
べき一つの施策であったものといえる。
ただ，本件意見具申にしても，上記研究会提言にしても，保育所におけ
る柔軟な対応を推進するということだけではなく，保育所の運営の効率化
という観点を踏まえて保育所の民営化を提言しているものと認められるこ
とからすると，被告が主張しているように，多様な保育ニーズに応えるこ
とを主たる目的として保育所の民営化を推進するということは若干趣旨が
異なるように思われるが，重点保育施策の内容を一般に説明するために作
成されたものと思われる「ヨコハマの保育サービスがさらに充実します」
と題する冊子（乙３号証の２）にも，市立保育園の民営化として，その保
育内容に関し，移管する園ではこれまでの保育サービスに加え，「保育時
間の延長」「一時保育」「幼児への主食の提供」等を新たに行います，と
いった説明のあることに照らしても，本件民営化において，多様な保育ニ
ーズに応えるという目的があったことは否定できないというべきである。
多様な保育ニーズに応えるためのものではウ(ｱ)原告らは，本件民営化は
なく，被告の財政難を解決するため，あるいは市長の人気取りと独自の
全く必要性のないものであった価値観の実現のために行われたもので，
と主張している。
(ｲ)原告らは，上記主張の根拠として種々主張しているが，主要なもの
市民の保育ニーズを的確に把握しておらず，結果としては，①被告は
的にみても，新たに導入されたサービスはほとんど利用されていないこ
と，②市立の保育所であっても，多様な保育ニーズに応え得ること，③
民営化が待機児童の解消につながるものではないこと，といった点が挙
げられる。
本件意見具申でも言及され(ｳ)しかしながら，上記①の点については，
ている被告が平成１４年８月に行った「２４時間型緊急一時保育事業モ
デルのための実態調査」は，２４００人を対象にしたアンケート調査で
あり，１３０８件の回答が寄せられたというのであるから，これだけを
とってみても，被告において市民の保育ニーズについて相応の調査をし
ていたものといえる。原告らは，同調査は民営化そのもののを調査の対
象としたものではないと主張するが，だからといって同調査が市民の保
育ニーズを反映したものでないということはできない。
この調査によれば，最も要望の多かったのは認可保育所の増設･定員増
であった（１２６件，１９・７％）が，次いで一時保育・緊急保育の充
実（８１件，１２・７％）があり，その他，病児保育の充実や延長保育･
夜間保育の充実といったことにも少なからぬ要望があったことが明らか
である。
その他，原告らは，被告が横浜市長に対して寄せられた手紙での要望
を整理，集計していなかったとか，既に民営化を実施した他の市町村へ
調査に行きながら障害児保育の点を調査していなかった等の点を挙げる
が，そのような事実があったとしても，それらのことから本件民営化の
目的を推測することには論理の飛躍があるように思われる。
また，本件民営化後の延長保育等の利用状況についても，証人Ｄや原
告Ｅの供述のみからでは正確なところは把握できないのであり，これら
の断片的な供述を基にして本件民営化により利用可能となった保育サー
ビスについて，もともとニーズがなかったと結論づけることはできない。
上記②の点についてみると，市立の保育所のままでも，制度的(ｴ)次に，
には，本件民営化が目的として掲げているような多様な保育ニーズに応
えることは不可能ではないと思われる。その意味では，多様な保育ニー
ズに応えるということと，保育園を民営化するということは論理必然の
関係にはない。
この点について被告は，市立の保育所のままで多様な保育ニーズに応
えようとすれば，すべての市立保育所で均一なサービスが要請されると
いった事情や，予算化等行政上の手続が必要とされるといった事情があ
って，柔軟な対応は困難である旨を主張しており，保護者説明会等でも
同様の説明が繰り返されてきたことが認められる（甲１２号証，９６号
証の２，乙３０号証，証人丙）。これらの説明は，一般論としては理解
できないでもないが，多様な保育ニーズに応えるといっても，それほど
臨機の措置が求められているわけでもないから，民営化の計画と同様に，
毎年計画的に多様なサービスを行う市立の保育園を増やしていくといっ
た対応がとれない理由としては必ずしも釈然としない。
ただ，一応上記のようにいえるにしても，被告が指摘する上記のよう
な事情を踏まえて，多様な保育ニーズに応えるために民営化を推進する
というのも一つの選択肢であって，原告らが主張するように，多様な保
育ニーズに応えるためには必ずしも民営化する必要はなかったとしても，
そのことから直ちに，本件民営化の目的が多様な保育ニーズに応えるた
めではなかったとまでいうことはできない。
上記③の点については，被告も本件民営化が待機児童の解消を(ｵ)また，
直接の目的としたものとは説明していない。
むしろ，被告の担当者は，保護者説明会において，被告の保育所行政
には二つの大きな柱があり，一つは１０００名を超える待機児童の解消
であり，他の一つが重点保育施策であるとし，待機児童の問題について
は，平成１８年４月にゼロを目標に，平成１５年度に新たに１９園を設
置する等，新設保育所設置で対応していく計画である旨を説明している
ことが認められる（甲１２号証の１ないし４）。
したがって，待機児童解消の問題との関連で本件民営化の目的を論じ
ることは当を得ない。
本件民営化の目的(ｶ)以上のことからすれば，原告らが指摘する点は，
多様な保育ニーズに応えることにあったのではないことを裏付けるまが
での事情とは認められない。
エ財政問題について
(ｱ)被告は，本件民営化を推進した目的は財政難の解消といったことで
はない旨を主張している。
(ｲ)しかしながら，本件意見具申は，被告の財政が大幅な税収増を見込
めない状況下にあることを説明し，その一方で，被告には待機児童の解
消に向けた定員拡大や多様な保育ニーズに応えていく必要があることを
説くものであり，その提言する市立保育所の民営化がこのような被告の
財政事情を前提としていることは明らかである。
そして，保護者説明会でも，被告の担当者は本件民営化の背景事情の
一つとして被告の財政問題があることを否定してはいないし，具体的に，
市立保育園を１園民営化することで被告の財政負担が約３３００万円，
４園で１億３２００万円軽減されるといった説明もしている。また，被
告が作成した「民間移管についてのＱ＆Ａ」（乙２３号証の４）には，
本件民営化の目的はコスト削減を考えたものではないとしながらも，１
２０人定員の保育所を民営化した場合の運営費は約１億６３００万円と
試算され，市立の保育所の場合には運営費が１億９６４０万円であると
いった説明がされているし，被告福祉局長が保護者に宛てた平成１５年
８月８日付け書面（甲２３号証の３）には，被告の一般会計が平成１１
年度から５年連続で前年度を下回っており，現在のサービス水準を維持
した場合には平成１８年度までの累計で８６０億円の財源が不足する見
通しであることが説明され，待機児童の解消等のために福祉局の予算を
増やすことが認められる状況にはないことが述べられている（保護者説
明会でも本件民営化により削減された費用が結果的には待機児童解消の
費用に回るとの説明がされている。甲１２号証の６）。
以上のようなことからすれば，本件民営化が決定された背景事情とし
て上記のような説明にみられる被告の財政問題があったことは明らかと
いうべきである（乙３０，証人丙）。
しかしながら，上記財政問題を改善するのが目的で本件民営化が推進
されたのかということになると，本件証拠上，この点は定かでないとい
うほかはないし，事柄の性質からして，あまり一面的に割り切ってとら
えることも妥当ではないであろう。むしろ，本件意見具申の趣旨や上記
被告関係者の説明に照らすならば，被告においては，上記のような財政
事情から予算の増額が望めない中でも，多様な保育ニーズに応える必要
があるということで本件民営化を推進したものと考える方が素直な見方
というべきである。
なお，上記財政問題の点は，被告においても本件民営化の目的であっ
たと主張しているわけでもないし，保護者に対しても積極的にその旨を
説明してきたわけでもないから，本件民営化を正当化する事情としてそ
れほど重視することは適切でない。その意味で，本件ではかかる事情は
背景事情として考慮するにとどめる。
オ以上のことを総合するならば，本件民営化の目的は，被告の置かれた財
政状況の中で，多様な保育ニーズに応えていくことにあったと認めて差し
支えないものと考えられる。
(7)本件民営化の内容
ア保育の質の確保について
本件改正条例が制定された時点でみれば，移管先法人における保育の質
児童福祉施設最の確保については，その設置する本件各新保育所において
低基準（昭和２３年１２月２９日厚生省令第６３号。乙５号証）の定める
法人選考委員会が定めた前記移管条件を満足するもので内容はもとより，
あることが当然の前提となっていたものと認められる（乙２３号証の３）。
そして，保育環境の面でいえば，保育所の運営主体が変更することによ
る保育士の入れ替わり等，本件民営化に伴い必然的に生じる変化は避け難
いものの，その保育所施設はそのまま移管先法人に譲渡又は貸与される予
定であったし，入所児童についても基本的に変更はないものと想定されて
いたといえる。
確かに，保育所を民営化することで経費が節約されるということは，主
に人件費の減少を意味していると考えられるから，移管後の保育所におい
て保育士等の若年化が進むであろうことは容易に想定できるが，移管条件
として，被告の法外基準に基づく職員数を確保することや，一定の経験を
有する保育士を一定割合確保することが定められていることからすれば，
この点を格別に憂慮しなければならない状況であったとは認められない。
したがって，上記のような事情と前記上記移管先法人の選定過程とにか
んがみれば，本件改正条例が可決された時点で本件各社会福祉法人による
保育の質が具体的に懸念されるような状況があったとは認められない。
イ民営化の時期について
(ｱ)重点保育施策を公表した時点から被告は，平成１５年４月２３日に
平成１６年４月１日に本件民営化を実施するとの姿勢を崩して一貫して
本件改正条例はこの点を追認したものといえる。おらず，
(ｲ)被告が本件民営化実施の時期を平成１６年４月１日と定めた理由は
必ずしも明確ではないが，この点，被告は前記第２，３(2)【被告の主
張】イ(ｲ)のように，子どもの成長の早さを考慮すると，迅速に対応す
る必要があった旨を主張し，保護者説明会でも同様の説明が繰り返され，
福祉局長の送付文書や「民間移管についてのＱ＆Ａ」（乙２３号証の
４）でも基本的に同趣旨のことが述べられている。
上記の説明は，必ずしも理解しやすいものではないが，子どもの成長
が早いといっても，一人の子どもを対象にしているわけではないのであ
るから，要するに，必要な施策は早期に行うべきであるという以上のこ
とを述べているとは解されない。
また，平成１５年１０月３日付け福祉局長名義の書面（乙２３号証の
５）には，「市の財政がひっ迫する中で財源の有効活用を直ちに実施す
ることが行政の責務」とあり，上記のように本件民営化の時期を定めた
については，このような事情もあったものと思われる（証人丙も同旨の
ことを述べている。）。
(ｳ)本件改正条例は，平成１５年１２月１８日の時点で平成１６年４月
１日を本件民営化の実施時期と定めたわけであるが，この時期は，前記
(5)でみたように，移管先の社会福祉法人は既に決定しているものの，
保護者からは民営化についての理解は得られておらず，被告において，
移管に伴い発生する諸事項を協議する場として予定している三者協議会
の設置を呼びかけるも，その目途も立っていない状況下にあった。
被告としては，平成１６年４月１日を本件民営化の実施時期として，
これまで種々の手続を積み重ねてきており，移管先法人の都合もあるか
ら，この予定を軽々に変更できない事情はあったというべきであるが，
このようなことを除けば，「多様な保育ニーズに応える」という本件民
営化の目的からすれば，上記のように「子どもの成長が早い」といって
も，特別に本件民営化を急ぐべき理由があったとは認められない。
(ｴ)ａ被告は，引き継ぎ，共同保育の期間として３か月あれば民営化に
支障はないと判断した旨を保護者等に再三説明している。被告の上記
説明の根拠は，まず，重点保育施策を公表する前の段階で，被告の職
員が民営化を実施した市町村（尼崎市，堺市，守口市）に赴き，移管
先法人の園長からの事情を聴取したこと，及び，その後に専門家であ
る保育士（園長）を尼崎市，堺市，八千代市へ調査に赴かせ，その保
護者を含めて事情を聴取をしたことであるとし，このような調査の結
果，上記のように判断されたとしている（甲１２号証，９６号証の２，
１０４号証，乙２３号証の４「民間移管についてのＱ＆Ａ」）。
そして，上記の調査結果等を踏まえて，具体的なスケジュールとし
ては，平成１５年１１月に移管先法人が決定した後に保育の引き継ぎ
及び共同保育を実施することとし，１１月は「保育園全体の雰囲気を
把握し，子どもたちや保護者の皆様にご挨拶をして顔なじみになって
もらうこと」を目標に移管先法人の園長，主任保育士１，２名が週に
２日ほど保育に入ることとされ，その後，月ごとに接触の度合いを深
め，平成１６年３月には，「保育の補助として積極的に保育に関わ
る」，後半には「移管先法人の保育士がリーダーとして保育を行う日
を設ける」予定であるとされており，被告としては上記のような計画
で引き継ぎ及び共同保育を実施することで特段の支障なく民営化が実
施できると考えていたことが認められる（甲１０号証，乙２３号証の
７，３０号証，証人丙）。
しかしながら，このような説明ないしスケジュールの設定は，被告
の担当者ないし調査に赴いた園長らがそのように判断したというだけ
であって，その前提となる調査結果等が明らかにされているわけでも
ないし，調査先の選定がどのようにして行われたのかも明らかではな
い。例えば，上記聞き取り調査の対象となった尼崎市でも民営化につ
いては保護者に異論があったことがうかがわれるが（甲１２の７），
これらの意見がどのように評価され，上記のような判断に至ったのか
が説明されないと保護者らの納得を得ることは困難なように思われる。
ｂ被告が予定していた引き継ぎ及び共同保育の内容は，平成１５年１
１月中旬ころに保護者らにも明らかにされたものと認められるが（乙
２３号証の７），その内容は，事務引き継ぎや様子観察も重要なこと
には違いないが，肝心の，何時から，何名の保育士等が，どのくらい
の頻度で児童と接触するというのかが必ずしも明確ではない。したが
って，結果的にみて，被告の丙課長はほぼ予定どおりに引き継ぎ及び
共同保育が実施されたと認識している（乙３０号証，証人丙）のに対
して，保護者原告らは，そのように認識していない（証人Ｂ，原告Ｃ，
原告Ｅ等）。
ｃ本件証拠上でうかがわれる限度で他の市町村等における民営化につ
いてみてみると，横浜市保土ヶ谷区にあった神奈川県社会福祉事業団
が運営していた笹山保育園の場合は，平成１０年に平成１４年度から
の民営化が発表されたことを契機として，その後，保護者と同事業団
及び神奈川県とで継続的に話し合いが行われ，移管先の社会福祉法人
についての保護者の要望等も取り入れられた上で平成１５年４月に民
営化が実施されたが，保育士については同年から平成２０年までの６
年間をかけて漸次入れ替えていくこととされている（甲７７号証）。
また，相模原市では，平成１３年度に策定した「相模原市公立保育所
活性化・民間移管計画」に基づいて平成１７年度から１０年を目途に
公立保育所を４園民営化する計画を公表しているが，最初に民営化さ
れる橋本保育園でも平成１４年度に移管先法人が決定され，３年後の
平成１７年４月１日から実施されている（甲９０ないし９４号証）。
被告は，聞き取り調査した結果，３か月間の引き継ぎでスムースに
移管できたと判断された例として，八千代市の「おおわだみなみ保育
園」，堺市の「三原台保育園」，尼崎市の「キンダーメーソン・タチ
バナ保育園」を挙げているが（乙２３号証の４「民間移管についての
Ｑ＆Ａ」），その判断の当否を検証し得ないことは上記のとおりであ
る。
他方，３か月の引継期間で民営化された別の例としては，高石市の
東羽衣保育所（平成１４年４月１日民営化）や大東市の上三箇保育所
（平成１５年４月１日民営化）があるが，これらの保育所では少なか
らぬ混乱があったことがうかがえるのであり（甲１７，４３の１ない
し７，８２号証），このような事例も参考にされる必要があったよう
に思われる。
ｃこのようにみてくると，被告が説明している引き継ぎ，共同保育の
期間として３か月あれば民営化に支障はないと判断は，それほど明確
な根拠のあることとは認められない。そして，保護者の納得が得られ
ていないという状況を前提にすれば，むしろその判断は疑問というべ
きである。
(ｵ)本件民営化は，本件意見具申に基づいて行われたものとされている。
前述のとおり，本件意見具申は被告のとるべき施策の一つとして公立保
育所の民営化を挙げているが，その実施については，既に入所している
児童に配慮し，保育内容・行事などの保育環境について急激な変更は行
わないこと，民営化に関する情報公開を積極的に行い，入所児童の保護
者の意見・要望を聴きながら，保育の向上を図るという共通の目的に立
った信頼関係の下に進めること，といった留意事項も同時に示している。
また，平成１６年の１月段階ではあるが，柿の木台保育園の移管を受
けるあすみ福祉会の理事長は，保護者に対して，被告と保護者との間の
信頼関係がどうしても構築されないのであれば，同年４月１日の本件民
営化の実施を延期すべきであると考えていること，他の移管先法人の園
長にも同様の意見があり，被告にも伝えていること，ただ，あすみ福祉
会としては２月からの態勢を整えているので４月１日の民営化実施は不
可能とは考えていない旨を話しており（甲７５号証，証人丙，原告Ｅ），
本件民営化の実施に当たり，被告と保護者との間の信頼関係が構築され
ていないことを危惧していたことがうかがわれる。
ウ本件民営化に向けて被告の予定していたその他の措置について
上記の引き継ぎ及び共同保育のほか，被告は，本件民営化により児童等
に悪影響を与えないように，①本件４園で保育の実施に当たっていた嘱
託職員及びアルバイトを本件各社会福祉法人に継続雇用してもらうよう要
請すること，②本件民営化後しばらくの間，(ｱ)臨床心理士を週に１回
の割合で巡回させ，保育士等の指導に当たらせること，(ｲ)市立保育所の
園長経験者３名を訪問巡回させ，専門的な立場から指導に当たらせること，
(ｳ)市立保育所の看護士を巡回させ，健康や医療面での相談に当たらせる
こと，(ｴ)個別対応が必要な児童に対しては，本件４園の園長又は保育士
が本件各新保育所を訪問し，児童らの状況を聴取し，指導すること，等の
他の市立保育所に転園することが可能と措置をとり，そのほかにも，③
と主張している。なるような配慮もした
本件改正条例制定の適否という観点からすると，同条例はこれらの施策
が実施されることを前提として可決されたものかどうかが問題となるが，
これらの施策が何時決定され，保護者らに対してどのように説明されたも
のかは，本件証拠上必ずしも明らかではない。被告としては，本件民営化
に向けての具体的な諸事項を協議する場として三者協議会を設置し，そこ
でこれら種々の施策を協議することを予定していたものと認められるから，
これらの施策は三者協議会の設置の目途が立たないために，本件改正条例
の制定後に被告において決定した可能性が否定できない。つまり，本件改
正条例が，このような具体的な施策が行われることを前提としたものであ
ったかどうかについては疑問なしとしない。
この間の事情をみてみると，三者協議会については，被告から保護者に
対して比較的早い段階から設置が提案されており（乙２３号証の４），こ
の中で本件民営化に当たっての要望等を協議することが予定されていたも
のであるが，前記のとおり，この三者協議会設置の点は実現していない。
そして，その他の施策については，例えば，岸根保育園での保護者説明会
（平成１５年４月段階。甲１２の７）では，看護士を置くとか，医師を派
遣するとか，色々とあると思うので他都市のことも参考に詰めていきたい，
といった説明があり，平成１５年１０月３日付け福祉局長名義の書面（乙
２３号証の５）には，上記②(ｴ)について，現時点での一つの例であると
して紹介されている。このように，本件改正条例が前記各施策が行われる
ことを前提としたものかどうかは明確でないが，他方で，上記の担当者の
説明振りからしても，これに類する何らかの施策が行われることは想定し
ていたといって差し支えないようにも思われる。
なお，結果的にみると，上記①及び②の施策は実施されたものと認めら
れるが（乙３１号証，証人丁），③の転園が可能となる措置とは，他の市
立の保育所に転園を希望する場合には，通常の場合の扱いとは異なって，
新規の入所希望者と比較して劣後しないものとして取り扱うこととしたと
いうものであるが（乙１９，３０号証），原告Ｅの供述に照らすと，この
ような取扱いが保護者に説明されていたかについては疑問がある。また，
三者協議会の設置が実現していないことは上記のとおりである。
エ本件民営化が入所児童に与える影響等について
(ｱ)前記アのとおり，本件改正条例が可決された時点で，本件４園の運
営を引き継ぐ本件各社会福祉法人による保育の質が具体的に懸念される
ような状況があったとは認められない。
しかし，このような制度的な問題はともかく，現実に保育士が入れ替
わるという保育環境の変化が入所児童へ与える影響は軽視し得ないもの
と思われるが，このようなことが，一時的な混乱といったことで終息す
るものか，将来的に何らかの悪影響を残すものか（悪影響を残す児童が
発生するか）といったことは証拠上も明確ではないし，これらのことを
現時点で的確に把握することは困難と思われる。
(ｲ)ただ，本件民営化が実施された場合，平成１６年４月１日を境にし
て保育士等の大部分が入れ替わることになる。例えば，保護者の転勤等
で児童が保育所を変わる等のことは珍しいことではないが，このような
場合は，一定の保育環境が確立している保育所に当該児童が入っていく
のであり，受け入れる保育所側も当該児童に対して特別の配慮をするこ
とが可能である。民営化の場合には，移管先保育所の保育環境が十分に
確立していないところに，本件４園でいえば６０人から１５０人もの児
童が同時に新たに受け入れられるのであり，保育所側でも個々の児童の
把握に困難があることは否定できない。この保育環境の変化に対する個
々の児童の反応は様々であると思われるし，将来的な予測は困難として
も，少なくとも民営化後相当の期間にわたって相乗的な混乱が起こるで
あろうことは容易に想像できる。
(ｳ)上記のような保育環境の変更について，保育環境を急激に変化させ
ることは児童の成長に悪影響を与えるとの専門家の指摘がある（甲７６
号証，８７号証）。また，長年保育士を務めてきた乙は保育の連続性が
絶たれることの問題点を指摘している（甲１１１号証，証人乙）。
被告では，「よこはまの保育」（甲５０号証）という冊子を作成し，
その保育指針を示しているが，この中では長期的視点に立った計画的な
保育の重要性が説かれている。また，その保育の連続性を保つ趣旨もあ
保育士職員配置換要綱（甲１６号証）では，当該職場におって，被告の
ける保育士の配置換えはその職員数の３０％までとする旨が定められて
いる。
このようなことにかんがみるならば，保育所の民営化ということにつ
いては，慎重な対応が要求されるものと思われる。
(8)本件改正条例制定後の事情について
原告らは，本件改正条例制定後の事情として，①本件各新保育所への引
き継ぎについて被告のとった措置は結果的に全く不十分であった旨，②本
件アフターケアも児童や保護者の目に見える実質的なものではな民営化後の
く，保育環境の変化を補い得るようなものではなかった旨，あるいは，③
本件民営化により，本件４園での保育内容，保育環境は大幅に変更され，児
童らに様々な悪影響が出ている旨，その他，本件改正条例制定後における被
告の対応には種々の問題があった旨を主張している。
しかし，これら本件改正条例制定後の事情については，基本的に本件改正
条例の制定を違法と評価すべき事情とはなり得ないものというべきであり，
これらの事情のうち，本件改正条例制定前から予測され，あるいは予測すべ
き事情の主要なものについては，それが本件改正条例制定時においてどのよ
うに評価されるかを中心に既に述べたとおりである。
(9)まとめ
以上検討してきたことをまとめると，以下のようにいうことができる。
ア本件民営化は，被告の置かれた財政状況を前提として，その中で待機児
童の解消を図るとともに，多様な保育ニーズに応えていくことを目的とし
たものと認められる。多様な保育ニーズに応える必要があるということと
保育所の民営化ということは必ずしも必然的な関係にあるものではないが，
所与の条件下において，必要とされる行政課題に対して，民営化でもって
対処するということも一つの選択肢であることは否定できないというべき
であるから，このこと自体を違法とまでいうことはできない。
イしかしながら，入所児童がいる保育所を民営化するについては，当該保
育所で保育の実施を受けている児童及び保護者の特定の保育所で保育の実
施を受ける利益を尊重する必要があり，その同意が得られない場合には，
そのような利益侵害を正当化し得るだけの合理的な理由とこれを補うべき
代替的な措置が講じられることが必要であると解される。
ウ上記代替措置として，本件４園の廃止に伴って移管先として本件社会福
祉法人が選定されており，その選定手続を含め，この移管先に特段の問題
があったとは認められない。そして，その他の措置として，上記(7)ウで
述べたような措置も検討されていたものと認めることができるから，被告
としては現実的に対応できる範囲の措置をとる用意があったものと評価で
きる。
エしかし他方で保護者との関係をみてみると，本件改正条例制定時点にお
いて，本件民営化について大方の保護者の承諾が得られているとはいい難
い状況であった。のみならず，これら保護者と被告との関係は，本件民営
化に向けて建設的な話し合いが期待できるという状況にはなく，早急に信
頼関係の回復が見込める状況にもなかったといわざるを得ない。
保護者らが態度を硬化させていた根本的な理由は，被告において，１年
後に本件民営化を実施するということは行政的には決定事項であり，変更
できないものとして対応していたため，この点について協議の余地がなか
った点にあるものと認められる。
公立保育所を民営化するについて，保護者全員の同意が必要とまでは解
されないが，本件民営化について保護者らが上記のような対応をとったこ
とについては，突然に本件民営化が公表されたことや上記の被告の対応等
に照らすと，一概に理不尽なものということはできず，また，それが極く
一部の保護者の意向であったとも認められない。
オ上記のような事態は，本件民営化について，本件４園を選択した保護者
の同意が得られていないということのほかに，円滑に民営化が実施される
ことを危惧させる事情ともいえる。
本件民営化に向けての具体的協議の場として予定されていた三者協議会
は，本件４園のいずれについても設置にも至っていない。そして，被告が
主張していた３か月の引き継ぎ及び共同保育期間ということについては，
十分な根拠があるとはいえないし，保護者の納得が得られていない状況下
では，なおさらのことといえる。
カこのような状況下にあった平成１５年１２月１８日の時点で，平成１６
年４月１日に本件民営化を実施しなければならないといった特段の事情が
あったとはいえない。「多様な保育ニーズに応えるため」「子どもの成長
が早い」といった被告が説明してきた理由は，他方で種々の不利益を被る
可能性のある児童，保護者の存在することを思えば，このような状況下で
の早急な民営化を正当化する根拠としては不十分といわざるを得ない。
このような民営化は，児童及び保護者の特定の保育所で保育の実施を受
ける利益を尊重したものとは到底いえない。
キ以上のことからすれば，本件４園を民営化するという判断自体について
は，なお裁量の範囲内のことと解する余地もないではないが，被告が，本
件改正条例の制定によって，上記民営化を平成１６年４月１日に実施する
（平成１６年３月末日をもって本件４園を廃止する。）としたことは，そ
の裁量の範囲を逸脱，濫用したものであり，その余の点（争点３）につい
て検討するまでもなく，違法であると認めるのが相当である。
(10)事情判決の理由
上記のとおり，本件改正条例の制定は，その裁量権の行使に逸脱，濫用が
あり違法と解されるから，その制定行為（処分）を取り消すのが原則である。
しかしながら，本件４園が廃止されてから既に２年余りが経過しており，
既に保育所の建物，敷地は売却ないし貸与され，保育士等もそれぞれ新たな
職場で勤務しているものと推測されるから，上記取消しによって法的には被
告の設置する保育所としての地位を回復するとしても，現実問題として従前
の保育環境が復活するわけではない。
そして，その一方で，上記期間の経過によって，本件各新保育所では新た
な保育の環境が形成されるとともに，新たに同保育所で保育の実施を受ける
に至った児童も存在するものと考えられる。現時点で本件改正条例の制定を
取り消すことは，これらの新たな秩序を破壊するものであり，無益な混乱を
引き起こすことにもなりかねない。
そこで，本件改正条例の制定を取り消すことは公の利益に著しい障害を生
じるものであり，公共の福祉に適合しないものと認められるから，行政事件
訴訟法３１条１項を適用して，本件改正条例の制定が違法であることを宣言
することにとどめ，原告らの請求は棄却することとした。
３争点４（国家賠償請求の成否）について
(1)原告らは，被告の公務員は，本件民営化が児童原告らに与える悪影響に
かんがみ，原告らに対して，①本件民営化を拙速に行ってはならない注意
義務，及び②仮に，本件民営化を実施する場合には，十分な引き継ぎの期
間を設ける等して，保育の内容や保育の実施に当たる職員の継続性が保たれ
るような措置を講じ，保育水準が低下しないような方法で民営化すべき義務
を負っていたにもかかわらず，これらの注意義務に違反した旨主張している。
原告らの上記主張は判然としない部分もあるが，その損害に関する主張と
本件４園を廃止したことの違法，(ｲ)も併せ検討すると，大別すれば，(ｱ)
本件民営化を進める過程における被告担当公務員の対応の違法（多忙な中で
本件民営化に対する対応を余儀なくされたこと，被告の担当者において原告
らの意向を尊重した対応をしてくれなかったこと等），(ｳ)本件民営化の実
施に伴ってとった措置の違法（十分な引き継ぎや民営化実施後の手当てをせ
ず，児童を劣悪な保育環境に置いたこと等）の３点をいうものと解される。
そして，原告らは，個々人に対する個別の違法行為や固有の損害を主張す
るものではないから，上記の請求は，原告ら保護者原告らなり，児童原告ら
に対する共通した違法行為を原因として，これにより，これら原告らが共通
して被った損害の賠償を請求するものと解される。
(2)本件４そこで，検討するに，既に述べたことからすれば，被告において
を廃止することが直ちに原告らに対する不法行為になるとまでは解されな園
いが，被告としては，平成１６年４月１日以降も保育期間が満了しない児童
らが本件４園で保育の実施を受ける予定であったのであるから，仮に本件４
園を廃止，民営化する場合には，これによる児童への悪影響を最小限にとど
めるに必要な措置をとり，また，そのような観点に立って民営化の実施時期
を定めるべき注意義務を負っていたものといえる。
そして，本件改正条例の制定により，本件４園を廃止，民営化する時期を
平成１６年４月１日としたことが，その裁量権を逸脱，濫用したもので違法
と解されることは前述したとおりであり，上記の注意義務に照らすならば，
この点は国家賠償法上も原告らに対する違法行為となるものと解される。
しかして，原告らは上記の違法のほかにも，本件民営化を進める過程にお
ける被告担当者の対応（上記(ｲ)）を違法と主張するが，これらの点は，被
告の公務員による個別，具体的な発言や対応を問題とするものではない以上，
結局は，本件４園の民営化を平成１６年４月１日に実施したことと別個の不
法行為を構成するものとは認められない。被告の担当公務員が，本件４園の
民営化をスケジュールどおり進めることを最大の目標として保護者らと対応
した等のことは，本件改正条例制定行為に係る事情として考慮すれば足りる
ものと解される。
また，原告らは，本件民営化の実施に伴う措置等の違法（上記(ｳ)）も主
張している。上記主張は，仮に本件民営化を実施するにしても，被告の担当
公務員は児童に与える悪影響を最小限にとどめるに必要な措置をとるべき義
務に違反し，これによって原告らに更なる精神的な苦痛等を与えたとの趣旨
に理解される。しかし，原告らは，上記義務違反に該当する事実として引き
継ぎや民営化後の手当て等の不手際，不十分さを種々主張しているが，三者
協議会も設置されず，保護者らとの信頼関係が回復できない状況下では被告
の担当公務員がとり得る措置や，とった措置の実効性に一定の限界が存する
ことは否定できないし，その中で，前記(7)ウでみたような措置がとられて
いることからすれば，一概にその対応を批判することはできない。原告らは，
民営化後の本件新保育所における保育環境が劣悪である等のことを種々主張
するが，その提出する断片的な証拠からだけでは，本件新保育所に共通して
一定の保育環境の悪化が生じているとまで認定することは困難である（例え
ば，丸山台保育園では，他の３園に比して良好な関係が形成されていること
がうかがわれる。原告Ｃ）。結局のところ，引き継ぎや共同保育，あるいは
民営化後における前記(7)ウでみたような措置等に必ずしも十分でない点が
あったとしても，その根本原因は，平成１６年４月１日に本件民営化を実施
すると定めた点にあるものというべきであって，その条件下で行った被告担
当公務員の対応に格別の問題があったということはできないし，本件証拠上，
原告らに対する共通の不法行為と目すべき事実も見いだせない。したがって，
原告らの主張する上記(ｳ)の点も，平成１６年４月１日に本件民営化を実施
したことと別個の不法行為を構成するものとは解されない。
(3)以上のとおりであるから，本件では，平成１５年１２月１８日の段階で本
件民営化を決定した本件改正条例の制定を違法行為としてとらえれば足り，
被告は，この本件改正条例の制定及びこれに起因する諸事情により原告らが
共通に被ったと認められる損害を賠償すべきであるということになる。
そして，上記損害を保護者原告らについてみると，これら保護者原告らは，
共通して，平成１５年４月後半に突然に本件民営化の計画を知らされて以来，
被告の担当者らに対して反対の意思を表明してきたものの，結局は本件改正
条例の制定により本件民営化は予定どおり実施され，これに対する憤りや，
引き継ぎ，共同保育の期間が十分でなかった等のことから児童の保育環境の
悪化を心配し，心を痛めたものと認められる（同原告らは，本件新保育所に
おける保育内容の悪化も主張するが，上記のとおり，原告らに共通したもの
として，この点を認定できるまでの的確な証拠はない。）。これら保護者原
告らの精神的な苦痛を慰謝する額としては，１世帯につき金１０万円を基準
として，別紙認容金額一覧表のとおりと認めるのが相当である（なお，保護
者原告Ａについては，その監護するaの保育期間は平成１６年３月３１日ま
でであったから，もともと同原告に対する違法行為があったとは認められず，
その請求は理由がない。また，保護者原告Ｆ１及び同Ｆ２については，その
監護する児童原告ｆ１が上記同様の事情にあるので，同児童原告の保護者と
しての請求部分は理由がない。したがって，上記両保護者原告の請求は，同
じくその監護する児童原告ｆ２の保護者としての請求部分のみ理由があ
る。）。
また，児童原告らも損害の賠償を請求しているが，確かに，本件改正条例
の制定により，その保育環境に一定の変更が生じたとはいえ，これにより，
個々の児童原告らがどのような影響を受けたのかは明らかでないし，また，
これら児童原告らの年齢を考えるならば，その被った精神的な苦痛といった
ものを，全児童原告らに共通のものとして定型的に把握することも困難であ
る。したがって，これら児童原告らの損害賠償の請求は，理由がないものと
解するのが相当である。
(4)まとめ
よって，本件損害賠償の請求については，保護者原告らについては，別紙
認容金額一覧表に記載の限度でその請求には理由があるが，同原告らのこれ
を超える請求部分並びに保護者原告Ａ及び児童原告らの請求は，いずれも理
由がない。
第４結論
以上の次第であるから，本件改正条例制定の取消しを求める訴えについては，
別紙原告目録１(1)及び２(1)記載の原告らの請求は棄却するものの，同処分の
違法を宣言することとし，その余の原告らの本件改正条例制定の取消しを求め
る訴えは不適法であるから却下することとする。そして，本件損害賠償を求め
る訴えについては，別紙原告目録１(1)及び(2)記載の原告ら（ただし，同目録
１(2)記載の原告Ａを除く。）につき，別紙認容金額一覧表に記載の限度でそ
の請求に理由があるから，その限度でこれを認容することとし，同原告らのこ
れを超える請求部分並びに上記Ａ及び児童原告らの請求は，いずれも理由がな
いから棄却することとする。
よって，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，
６４条及び６５条１項各本文を適用し，仮執行の宣言は相当でないから付さな
いこととして，主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官河村吉晃
裁判官植村京子
裁判官高橋心平

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