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平成１６年(行ケ)第５８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年９月１６日
　　　　　　　　　　　　判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　大王製紙株式会社
同訴訟代理人弁理士　永井義久
同守屋昭良
　　　　　　被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
　　　　　　同指定代理人　　　　　　　山崎豊
同鈴木公子
同高木進
　　　　　　同　　　　　　　　　　　　涌井幸一
同宮下正之
　　　　　　　　　　　　主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
　　　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　請求
　特許庁が不服２００２－１４９６７号事件について、平成１６年１月５日に
した審決を取り消す。
第２　事案の概要
　１　争いのない事実
(1)　原告は、発明の名称を「使い捨て紙おむつ」とする発明について、平成９
年４月９日に出願した特許出願（特願平９－９０６９７号）の一部を分割して、平
成１１年５月２１日に特許出願（特願平１１－１４０８９８号、以下「本願」とい
う。特開平１１－３４７０６３号）をしたが、平成１４年７月９日付けで拒絶査定
を受けたので、同年８月８日、これに対する不服の審判の請求をするとともに、同
年９月９日に手続補正（以下「本件補正」という。）をした。
　　特許庁は、上記審判請求を不服２００２－１４９６７号事件として審理し
た上、平成１６年１月５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以
下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月１６日、原告に送達された。
(2)　本件補正後の本願の請求項１記載の発明（以下「本願補正発明」とい
う。）の要旨は、本件審決に記載された、以下のとおりである。
【請求項１】透液性トップシートとバックシートとの間に吸収体を有し、さ
らに製品の幅方向両側にバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて、
（１）前記吸収体の両側縁より外方であって、かつ、少なくとも股間部にお
いて長手方向に沿って；
　第１バリヤーカフスと、この第１バリヤーカフスの幅方向外側に位置する
第２バリヤーカフスと、この第２バリヤーカフスの幅方向外側に位置するガスケッ
トカフス用弾性伸縮部材とを有し、
（２）第１バリヤーカフスおよび第２バリヤーカフスは、各々の先端付近に
製品の長手方向に沿って設けられた弾性伸縮部材により、起立線から自由端に至る
自由部分が互いに分離しておりかつ着用者側にそれぞれ独立して起立するように構
成され、
（３）第２バリヤーカフスの起立線から自由端に至る幅方向長さが第１バリ
ヤーカフスの起立線から自由端に至る幅方向長さより短く、
（４）第２バリヤーカフスの起立線より外方位置にガスケットカフス用弾性
伸縮部材を設けた、
　ことを特徴とする使い捨て紙おむつ。
(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本願補正発明が、特開平４－
２１８１５９号公報（甲８、以下「引用例」という）に記載された発明（以下「引
用発明」という。）及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることがで
きたものであるから、特許法２９条２項の規定により、特許出願の際独立して特許
を受けることができないものであるとした上、本件補正は、同法１７条の２第５項
（平成１５年法律第９０号による改正前のもの）で準用する同法１２６条４項
（同）の規定に違反するものであり、同法１５９条１項（平成１４年法律第２４号
による改正前のもの）で準用する同法５３条１項（同）の規定により却下すべきも
のとし、本件補正前の本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）
が、引用発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたも
のであるから、同法２９条２項の規定により、特許を受けることができないとし
た。
　２　原告主張の本件審決の取消事由の要点
　本件審決は、本願補正発明と引用発明との相違点についての判断を誤り（取
消事由１）、本願補正発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由２）ものである
から、違法として取り消されるべきである（原告は、本願補正発明の進歩性の判断
を争うものであり、本件補正が却下された場合の、本願発明の進歩性の判断につい
ては、独自の取消事由を主張するものではない。）。
(1)　相違点の判断の誤り（取消事由１）
　　本願補正発明と引用発明との相違点が、本件審決認定のとおり、「本願補
正発明は、第２バリヤーカフスの幅方向外側であって、その起立線より外方位置
に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けているのに対し、引用例１（注、引用
例）に記載されたものは、第２バリヤーカフス（第１フラップ１５）の幅方向外側
であって、その起立線より外方に位置するベースフラップ部分に、ガスケットカフ
ス用弾性伸縮部材を設けていない点」（５頁）であることは認める。また、「吸収
体の両側縁外方にバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて、横漏れ防止機能を良
好にするために、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を、ベースフラップの、バリヤ
ーカフス起立線より外側位置に設けて、ガスケットカフスを形成したものは、例え
ば、引用例の【従来の技術】に紹介されている特開昭６２－２５０２０１号公報を
初めとして（記載事項１参照）、特開平６－１４９６０号公報、特開平７－３２８
０６７号公報、特表平８－５１２２２４号公報及び特開平５－２９３１３４号公報
等に示すように周知である」（５頁）こと（以下「本件周知技術」といい、特開昭
６２－２５０２０１号公報、特開平６－１４９６０号公報、特開平７－３２８０６
７号公報、特表平８－５１２２２４号公報及び特開平５－２９３１３４号公報をま
とめて「本件周知例」といい、各別には「周知例１」ないし「周知例５」とい
う。）も認める。
　　しかし、本件審決が、本件周知技術を前提として、「引用例記載のものに
おいて、横漏れ防止機能を、より良好にするために、ベースフラップ１４の、第２
バリヤーカフス（第１フラップ１５）起立線（分岐縁２２）の外側位置に、ガスケ
ットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガスケットカフスを形成し、相違点に係る構
成のようにすることは、当業者が容易に想到し得たことである」（６頁）と判断し
たことは、以下のとおり、誤りである。
ア　引用発明は、横漏れ防止のため、二重のバリヤーカフスを有するもので
あるが、ガスケットカフスを設けることを示唆していないだけでなく、引用例の段
落【００２３】に、「分岐縁２２、２５が存在しない場合に比較して弾性部材２
１、２４の弾性収縮力がベースフラップ１４の外側部に強く伝達し該外側部に皺を
発生することが少ない」と記載されているから、ベースフラップに皺が発生するの
を少なくすることを目的としているのであって、皺を発生させるガスケットカフス
を設けないことを必須とするものである。
　　そもそも、引用発明は、ガスケットカフスを設けないで、二重のバリヤ
ーカフスの構造で横漏れ防止機能を完結させたものであり、二重のバリヤーカフス
の構造に、更にガスケットカフスを設けることは困難である。
イ　また、本件周知技術は、いずれも、単一のバリヤーカフスの外側にガス
ケットカフスを設けたものであり、バリヤーカフスを二重とする示唆もない。
ウ　以上のとおり、本件審決は、引用発明と本件周知技術とを組み合わせる
契機が存在しないにもかかわらず、これをあると判断しており、誤りである。
(2)　顕著な作用効果の看過（取消事由２）
　　本願補正発明は、幅方向内側から順に、第１バリヤーカフス、第２バリヤ
ーカフス及びガスケットカフス用弾性伸縮部材を有する基本構成のもとで、前示本
願補正発明の要旨（２）～（４）の構成を組み合わせて採用したことにより、横漏
れ防止効果が顕著に現れるほか、本願に係る明細書（甲３、以下「本願明細書」と
いう。）に記載される（甲３【００２４】～【００３０】）下記ア～キの利点がも
たらされる。
　　このような作用効果は、引用例又は引用例と周知技術との組合せから到底
予想できるものではない特有のものであり、本件審決は、本願補正発明の顕著な作
用効果を看過したものである。
ア　第１バリヤーカフス１０のほか、第２バリヤーカフス２０があるため
に、第１バリヤーカフス１０によって阻止できなった体液（軟便も含む）を、第２
バリヤーカフス２０で阻止できる。
イ　ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・（６Ａも含めて）の収縮
力によって、第２バリヤーカフス２０の自由部分はより大きく起立するので、例え
ば図２のｈ２＞ｈ１にあるときには、第１バリヤーカフス１０によって阻止できな
った体液（軟便も含む）を第２バリヤーカフス２０で阻止する機能がより顕著に現
れる。
ウ　第２バリヤーカフス２０の自由部分はより鉛直（図２基準）方向に起立
するので、第１バリヤーカフス１０の自由部分と第２バリヤーカフス２０の自由部
分との間隔又は空間が（展開状態より）大きくなり、第１バリヤーカフス１０によ
って阻止されずにこれを越えた体液をその間において保持できるようになり、第２
バリヤーカフス２０で阻止する機能が顕著に現れる。
エ　前記イ及びウの結果、第２バリヤーカフス２０のバリヤーカフス用弾性
伸縮部材２２の収縮力を弱めても差し支えなくなるので、着用者に対する過度の圧
迫から解放できる。
オ　ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・（６Ａも含めて）は、第
２バリヤーカフス２０の起立効果を高めるほか、それ自体で、製品の脚回り部分を
着用者にフィットさせ、また、仮に第２バリヤーカフス２０を体液が越えたとして
も、そこで阻止できるとともに、第２バリヤーカフス２０が液分で湿潤したとき、
それ以上の外方への湿潤を阻止し、防湿性を高める。さらに、ガスケットカフス用
弾性伸縮部材６，６・・・の収縮力作用領域が着用者の脚回り部分にフィットする
ので、第１バリヤーカフス１０の自由部分と第２バリヤーカフス２０の自由部分
が、それ以上に外側に折り返されてはみ出ることがなく、かつ、常に内側に向いて
起立し、本来のバリヤーカフスの機能を良好に発揮する。
カ　ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・を付加することで、上記
の機能が十全に発揮されるため、第１バリヤーカフス１０の自由部分の幅方向長さ
より第２バリヤーカフス２０の自由部分の幅方向長さは小さくでき、かつ、コスト
の上昇は殆どなく、しかも、全体の機能とのバランスからして、コスト的には極め
て優れたものとなる。具体的には、第１バリヤーカフス１０の自由部分の幅方向長
さを３０～５０mmとしたとき、第１バリヤーカフス１０の起立線と第２バリヤーカ
フス２０の起立線との間の易変形領域が、第２バリヤーカフス２０の自由部分と連
動するので、第２バリヤーカフス２０の自由部分の幅方向長さは、第１バリヤーカ
フス１０の自由部分の幅方向長さより２０～４０mm小さくできる。
キ　第１バリヤーカフス１０の起立線と第２バリヤーカフス２０の起立線と
の間を離すことで、ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・の収縮力によっ
て、第１バリヤーカフス１０と第２バリヤーカフス２０との間にポケット（各バリ
ヤーカフスの自由部分間の空間）ができ、第１バリヤーカフス１０で阻止できなか
った体液（軟便も含む）を第２バリヤーカフス２０で阻止する機能が顕著に現れ
る。具体的には、第１バリヤーカフス１０の起立線と第２バリヤーカフス２０の起
立線とは１０～４０mm離間させることが望ましい。
　３　被告の反論の要点
　　本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は、いずれも理由
がない。
　(1)　取消事由１について
ア　一般に、紙おむつの横漏れ防止手段として、ガスケットカフスとバリヤ
ーカフスとが周知であるが、ガスケットカフスは、主に紙おむつを脚回りに密着さ
せることにより横漏れを防ぐものであるのに対し、バリヤーカフスは、主にその内
側に収容部を形成し、収容部で排泄物を堰き止め、保持することにより横漏れを防
ぐものである（周知例１（甲９）参照）。
　　そこで、両者の機能が異なることから、より良好に横漏れを防止するた
めに、ガスケットカフスとバリヤーカフスの両者を併用しようという契機が存在す
ることは、明らかなことであって、格別併用を妨げる事情も存在しない。
　　そして、このような契機は、バリヤーカフスを複数備える紙おむつにお
いても同様に存在するものであり、バリヤーカフスを複数備えれば、ガスケットカ
フスが不要であるというものでもない。
イ　引用例の段落【００２３】の記載は、第１及び第２分岐フラップ１５，
１６が、それぞれの分岐縁２２，２５を支点ラインとして起立する場合は、分岐縁
２２，２５が存在しない場合に比べ、ベースフラップ１４の外側部に皺を発生する
ことが少ないという事実を、単に述べたにとどまるものであり、皺が発生すると問
題があるとか、皺を生じないようにすべきであるといった記載は、引用例には見出
せない。
　　したがって、引用例の当該記載は、引用発明の紙おむつのベースフラッ
プにガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けることの、阻害要因とは到底なり得な
いものである。
ウ　バリヤーカフスを有する紙おむつにガスケットカフスを形成するに当た
り、バリヤーカフスが単一でなければ、ガスケットカフスを形成することが困難で
あるといったような事情も特に見あたらないのであるから、本件周知技術に基づい
て、引用発明の第２バリヤーカフス（第１フラップ１５）起立線（分岐縁２２）の
外側位置に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガスケットカフスを形成
し、相違点に係る構成のようにすることは、当業者が容易に想到し得たことであ
る。
　　しかも、周知例４（甲１２）には、側方ストリップ２３の起立部（部分
２８）と、カバーシート３とからなる二つの縦フラップによって、「二重バリヤ」
を形成しているおむつにおいて、カバーシート３の起立部の外側に弾性股素子１０
を設けて、ガスケットカフスを形成したものが記載されている。また、周知例５
（甲１３）には、第１フラップ部１７と第２フラップ部１８とからなる二重のバリ
ヤーカフスを有するオムツにおいて、「着用者の脚回りを締め付ける弾性糸からな
る複数本の弾性部材２４」（段落【００１３】）を設け、ガスケットカフスを形成
したものが記載されている。これらのバリヤーカフスは、本願補正発明のバリヤー
カフスのように、「起立線から自由端に至る自由部分が互いに分離して」いるもの
ではないが、二重のバリヤーカフスであることには違いはないから、周知例４及び
５には、二重のバリヤーカフスの外側にガスケットカフスを設けたものも例示され
ている。
　　なお、二重のバリヤーカフスを備えるおむつにおいても、ガスケットカ
フスを形成したものは周知である（乙１、２）。
(2)　取消事由２について
　　原告が、本願補正発明に顕著なものとして主張する、上記作用効果ア～ウ
及びオ～キは、いずれも、引用発明又は本件周知技術により、当業者が当然期待し
得た程度の作用効果にすぎない。また、上記作用効果エは、特許請求の範囲の記載
に基づかないものであるから、本願補正発明の顕著な作用効果ということはできな
い。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の判断の誤り）について
(1)　本願補正発明と引用発明との相違点が、本件審決認定のとおり、「本願補
正発明は、第２バリヤーカフスの幅方向外側であって、その起立線より外方位置
に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けているのに対し、引用例１（注、引用
例）に記載されたものは、第２バリヤーカフス（第１フラップ１５）の幅方向外側
であって、その起立線より外方に位置するベースフラップ部分に、ガスケットカフ
ス用弾性伸縮部材を設けていない点」（５頁）であることは、当事者間に争いがな
い。
　　また、本件周知例（甲９～１３）に、「吸収体の両側縁外方にバリヤーカ
フスを有する紙おむつにおいて、横漏れ防止機能を良好にするために、ガスケット
カフス用弾性伸縮部材を、ベースフラップの、バリヤーカフス起立線より外側位置
に設けて、ガスケットカフスを形成」（５頁）するという本件周知技術が開示され
ていることも、当事者間に争いがない。
(2)　原告は、本件審決が、本件周知技術を前提として、「引用例記載のものに
おいて、横漏れ防止機能を、より良好にするために、ベースフラップ１４の、第２
バリヤーカフス（第１フラップ１５）起立線（分岐縁２２）の外側位置に、ガスケ
ットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガスケットカフスを形成し、相違点に係る構
成のようにすることは、当業者が容易に想到し得たことである」（６頁）と判断し
たことが誤りであると主張するので、以下検討する。
ア　まず、原告は、引用例の段落【００２３】に、「分岐縁２２、２５が存
在しない場合に比較して弾性部材２１、２４の弾性収縮力がベースフラップ１４の
外側部に強く伝達し該外側部に皺を発生することが少ない」と記載されているか
ら、引用発明は、ベースフラップに皺が発生するのを少なくすることを目的として
いるのであって、皺を発生させるガスケットカフスを設けないことを必須とするも
のであると主張する。
　　そこで、検討するに、引用例（甲８）の段落【００２３】には、「前記
構成を有するオムツ１０の組み立て状態においては、図１，２，３に示すように、
第１及び第２フラップ１５，１６は、それぞれの自由縁２８，２９に位置する弾性
部材２１，２４の弾性収縮力によりそれぞれの分岐縁２２，２５を支点ラインとし
て上方向（着用者の身体側）へ起き上がる。このとき、第１及び第２フラップ１
５，１６が、ぞれぞれの分岐縁２２，２５の部位で倒Ｔ字状に、ベースフラップ１
４に交差又はベースフラップ１４に対して屈折していることから、弾性部材２１，
２４の弾性収縮力が、そのままの強い力で、分岐縁２２，２５からベースフラップ
１４の外側方向へ伝達することが少ない。従って、分岐縁２２，２５が存在しない
場合に比較して弾性部材２１，２４の弾性収縮力がベースフラップ１４の外側部に
強く伝達して該外側部に皺を派生することが少ない。」と記載されている。
　　上記記載によれば、引用発明において、第１及び第２フラップ１５，１
６が、それぞれの分岐縁２２，２５を支点ラインとして起立することから、分岐縁
２２，２５が存在しない場合と比較して、弾性部材２１，２４の弾性収縮力が、そ
のままの強い力でベースフラップ１４の外側部に伝達されない結果、該外側部に皺
を生じることが少ないという客観的事実が開示されているものと認められる。しか
し、上記記載によって、引用発明が、ベースフラップに皺が発生するのを少なくす
ることを目的としていると認定することは困難であり、引用例全体の他の記載をみ
ても、引用発明の目的を上記のように解する根拠は見出せない。かえって、引用発
明の実施例を示す図２には、ベースフラップ１４の外側部に皺のあるオムツ１０が
開示されていることからも、引用発明自体が皺の発生を問題にしていないものと推
測される。
　　したがって、原告の上記主張は、到底採用することができない。
　　また、原告は、引用発明が、二重のバリヤーカフスの構造で横漏れ防止
機能を完結させたものであり、二重のバリヤーカフスの構造に、更にガスケットカ
フスを設けることは困難であると主張する。
　　しかしながら、使い捨て紙おむつは、排泄物を吸収・収容するものであ
り、厳重にその漏れを防ぐべきものであることは技術常識といえるから、引用発明
の紙おむつが、二重のバリヤーカフスを備えるものであるとしても、排泄物の漏れ
防止効果を一層高めるために、二重のバリヤーカフスに加えて、更にその外側にガ
スケットカフスを設けることは当業者が容易に想到し得る事項である。また、引用
例の記載を子細に検討しても、二重のバリヤーカフスによって、横漏れ防止機能を
すべて完結させた（すなわち、他の横漏れ防止手段を採用できない。）と認めるべ
き事項は認められず、更にガスケットを設けることにより格別の不都合が生じるよ
うな事項も認められない。
　　したがって、原告の上記主張は、合理的な根拠を欠く独自の見解であ
り、これを採用することはできない。
イ　さらに、原告は、本件周知技術が、いずれも、単一のバリヤーカフスの
外側にガスケットカフスを設けたものであり、バリヤーカフスを二重とする示唆も
ないと主張する。
　　しかしながら、本件周知技術は、バリヤーカフスの外側位置にガスケッ
トカフスを設けることに関するものであり、当該バリヤーカフスが単一であるか二
重であるかにより、その適用が左右されるものではない。しかも、二重のバリヤー
カフスの構造を有する引用発明に、更にガスケットカフスを設けることに困難性が
ないことは、前示のとおりである。なお、特開平２－１７４８４５号公報（乙１）
及び特開平９－２４０６３号公報（乙２）によれば、二重のバリヤーカフスの外側
位置に更にガスケットカフスを設けることも、本願の出願当時、周知であったもの
と認められる。
　　したがって、いずれにしても原告の主張を採用する余地はない。
ウ　結局、上記ア、イの各主張を前提とした上、引用発明と本件周知技術と
を組み合わせる契機が存在しないにもかかわらず、これが存在すると判断した本件
審決は誤りである旨の原告の主張は、上記前提の主張自体を採用することができな
いから、理由がない。
　　むしろ、引用発明において、二重のバリヤーカフスの構造が、横漏れ防
止機能のために設けられたことは、原告も認めるところである。また、本件周知技
術が、横漏れ防止のために、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を、バリヤーカフス
の外側位置に設けて、ガスケットカフスを形成させるものであることは、前示のと
おりである。
　　そうすると、バリヤーカフスを有する紙おむつである引用発明につい
て、軟便を含む体液などの排泄物の横漏れ防止の観点から、本件周知技術を適用
し、バリヤーカフスの外側位置にガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガス
ケットカフスを形成することは、当業者にとって容易に想到できることであり、そ
の適用を困難とする事由がないことは明らかである。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
　　原告は、本願補正発明が、前示発明の要旨に記載の構成を組み合わせて採用
したことにより、横漏れ防止効果が顕著に現れるほか、本願明細書に記載される前
記ア～キの利点がもたらされるものであり、このような作用効果は、引用例又は引
用例と周知技術との組合せからは予想できない特有のものであると主張する。
　　しかしながら、第１バリヤーカフス及び第２バリヤーカフスを有し、第２バ
リヤーカフスの自由部分の幅方向長さが第１バリヤーカフスの自由部分の幅方向長
さより短い引用発明（以上の構成は、当事者間に争いのない、本願補正発明との一
致点である。）に、本件周知技術を適用してガスケットカフス用弾性伸縮部材を配
置すれば、原告が本願補正発明に顕著な作用効果として主張する前記ア～ウ及びオ
～キが生じることは、当業者が容易に予測できるものであって、顕著な作用効果と
はいえないから、当該作用効果により本願補正発明の進歩性を裏付けることはでき
ない。また、第２バリヤーカフスのバリヤーカフス用弾性伸縮部材の収縮力を弱め
ることは、本願補正発明の特許請求の範囲に記載のない事項であるから、原告が本
願補正発明に顕著な作用効果として主張する前記エは、本願補正発明が常に有する
固有の効果ということはできず、この作用効果により本願補正発明の進歩性を裏付
けることもできない。
　　したがって、原告の上記主張もこれを採用することはできない。
３　結論
　そうすると、本願補正発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受ける
ことができないものであり、本件補正は却下すべきものであるところ、本件補正前
の本願発明が、引用発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすること
ができたものであることは、前記説示と同様であるから、特許を受けることができ
ないものであり、これと同旨の本件審決には誤りがなく、その他本件審決にこれを
取り消すべき瑕疵は見当たらない。
　よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文の
とおり判決する。
　　　東京高等裁判所知的財産第１部
　　　　　　　　　裁判長裁判官　　　　　　北　　山　　元　　章
　　　　　　　　　　　　裁判官　　　　　　清　　水　　　　　節
　　　　　　　　　　　　裁判官　　　　　　上　　田　　卓　　哉

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