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主文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中２００日を本刑に算入する。
理由
弁護人梅田尚彦の上告趣意は，違憲をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事
実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
なお，所論に鑑み，職権で判断する。
１本件公訴事実は，要旨，「被告人は，借金苦等からガス自殺をしようとし
て，平成２０年１２月２７日午後６時１０分頃から同日午後７時３０分頃までの
間，長崎市内に所在するＡらが現に住居に使用する木造スレート葺２階建ての当時
の被告人方（総床面積約８８．２㎡）１階台所において，戸を閉めて同台所を密閉
させた上，同台所に設置されたガス元栓とグリル付ガステーブル（以下「本件ガス
コンロ」という。）を接続しているガスホースを取り外し，同元栓を開栓して可燃
性混合気体であるＰ１３Ａ都市ガスを流出させて同台所に同ガスを充満させたが，
同ガスに一酸化炭素が含まれておらず自殺できなかったため，同台所に充満した同
ガスに引火，爆発させて爆死しようと企て，同日午後７時３０分頃，同ガスに引火
させれば爆発し，同被告人方が焼損するとともにその周辺の居宅に延焼し得ること
を認識しながら，本件ガスコンロの点火スイッチを作動させて点火し，同ガスに引
火，爆発させて火を放ち，よって，上記Ａらが現に住居に使用する同被告人方を全
焼させて焼損させるとともに，Ｂらが現に住居として使用する木造スレート葺２階
建て居宅（総床面積約８４．９３㎡）の軒桁等約８．６㎡等を焼損させたものであ
る」というものである。第１審判決は，被告人が上記ガスに引火，爆発させた方法
について，訴因の範囲内で，被告人が点火スイッチを頭部で押し込み，作動させて
点火したと認定した。しかし，原判決は，このような被告人の行為を認定すること
はできないとして第１審判決を破棄し，訴因変更手続を経ずに，上記ガスに引火，
爆発させた方法を特定することなく，被告人が「何らかの方法により」上記ガスに
引火，爆発させたと認定した。
２所論は，原判決が訴因変更手続を経ずに上記ガスに引火，爆発させた方法に
ついて訴因と異なる認定をしたことは違法であると主張する。
そこで検討するに，被告人が上記ガスに引火，爆発させた方法は，本件現住建造
物等放火罪の実行行為の内容をなすものであって，一般的に被告人の防御にとって
重要な事項であるから，判決において訴因と実質的に異なる認定をするには，原則
として，訴因変更手続を要するが，例外的に，被告人の防御の具体的な状況等の審
理の経過に照らし，被告人に不意打ちを与えず，かつ，判決で認定される事実が訴
因に記載された事実と比べて被告人にとってより不利益であるとはいえない場合に
は，訴因変更手続を経ることなく訴因と異なる実行行為を認定することも違法では
ないと解される（最高裁平成１１年（あ）第４２３号同１３年４月１１日第三小法
廷決定・刑集５５巻３号１２７頁参照）。
原審において訴因変更手続が行われていないことは前記のとおりであるから，本
件が上記の例外的に訴因と異なる実行行為を認定し得る場合であるか否かについて
検討する。第１審及び原審において，検察官は，上記ガスに引火，爆発した原因が
本件ガスコンロの点火スイッチの作動による点火にあるとした上で，被告人が同ス
イッチを作動させて点火し，上記ガスに引火，爆発させたと主張し，これに対して
被告人は，故意に同スイッチを作動させて点火したことはなく，また，上記ガスに
引火，爆発した原因は，上記台所に置かれていた冷蔵庫の部品から出る火花その他
の火源にある可能性があると主張していた。そして，検察官は，上記ガスに引火，
爆発した原因が同スイッチを作動させた行為以外の行為であるとした場合の被告人
の刑事責任に関する予備的な主張は行っておらず，裁判所も，そのような行為の具
体的可能性やその場合の被告人の刑事責任の有無，内容に関し，求釈明や証拠調べ
における発問等はしていなかったものである。このような審理の経過に照らせば，
原判決が，同スイッチを作動させた行為以外の行為により引火，爆発させた具体的
可能性等について何ら審理することなく「何らかの方法により」引火，爆発させた
と認定したことは，引火，爆発させた行為についての本件審理における攻防の範囲
を越えて無限定な認定をした点において被告人に不意打ちを与えるものといわざる
を得ない。そうすると，原判決が訴因変更手続を経ずに上記認定をしたことには違
法があるものといわざるを得ない。
３しかしながら，訴因と原判決の認定事実を比較すると，犯行の日時，場所，
目的物，生じた焼損の結果において同一である上，放火の実行行為についても，上
記台所に充満したガスに引火，爆発させて火を放ったという点では同一であって，
同ガスに引火，爆発させた方法が異なるにすぎない。そして，引火，爆発時に被告
人が１人で台所にいたことは明らかであることからすれば，引火，爆発させた方法
が，本件ガスコンロの点火スイッチを作動させて点火する方法である場合とそれを
も含め具体的に想定し得る「何らかの方法」である場合とで，被告人の防御は相当
程度共通し，上記訴因の下で現実に行われた防御と著しく異なってくることはない
ものと認められるから，原判決の認定が被告人に与えた防御上の不利益の程度は大
きいとまではいえない。のみならず，原判決は被告人が意図的な行為により引火，
爆発させたと認定している一方，本件ガスコンロの点火スイッチの作動以外の着火
原因の存在を特にうかがわせるような証拠は見当たらないことからすれば，訴因の
範囲内で実行行為を認定することも可能であったと認められるから，原審において
更に審理を尽くさせる必要性が高いともいえない。また，原判決の刑の量定も是認
することができる。そうすると，上記の違法をもって，いまだ原判決を破棄しなけ
れば著しく正義に反するものとは認められない。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号，１８１条１項ただし書，刑法２１
条により，裁判官千葉勝美の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文
のとおり決定する。
裁判官千葉勝美の反対意見は，次のとおりである。
私は，原審が訴因の変更手続を経ずに「何らかの方法により引火，爆発させた」
と認定し有罪としたことには訴訟手続に違法があるとする点について，多数意見と
見解を同じくするものである。しかし，多数意見が，結論として，この違法をもっ
ていまだ原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものとは認められないとする
点については，賛成することができない。
以下，１及び２においては，まず，訴因変更手続の要否の問題を生じさせるに至
った原審の審理・判決について，私が考える問題点を指摘し，３においては，反対
意見として，多数意見に賛成できない理由を述べることとする。
１本件において，台所に充満したガスに着火させた具体的な方法については，
第１審判決は，被告人が点火スイッチを頭部で押し込み，作動させて引火，爆発さ
せたと認定したため，原審においては，この点が証拠上認定できるかを中心に審理
が行われ，結局，原判決は，この行為は証拠上認定することができないと判断して
いる。ところで，被告人の頭を使った点火スイッチの作動が認定できないとされる
場合であっても，そのことから直ちに被告人が上記ガスに着火させたこと自体が全
て否定されるわけではなく，他の方法により放火がされることもあり得るところで
ある（例えば，単純に手などで点火スイッチを押し込んで着火させた等）。そし
て，原審は，ガスへの引火が被告人の関与しない冷蔵庫の部品から出る火花その他
の火源等によるものとは認定できず，被告人が意図的な行為により引火，爆発させ
たこと自体は認定できるとしているのである。そうであれば，原審としては，検察
官に対して，これまで具体的な着火方法として主張している「頭を使った点火スイ
ッチの作動」以外の着火方法の追加主張や，従前の主張の変更（例えば，点火スイ
ッチを作動させて着火させたとだけ主張し，作動させた具体的方法は限定しない
等）等があるか否かについて，あらかじめ求釈明や証拠調べにおける発問等を行
い，その対応に応じて的確な争点の設定をした上で審理を進めるべきであったとい
うべきである。（なお，記録によれば，本件においては，多数意見が指摘するとお
り，本件ガスコンロの点火スイッチの作動以外の着火原因の存在を特にうかがわせ
るような証拠は見当たらないのであるから，点火スイッチを作動させてガスに着火
させたという訴因のままの実行行為を認定することが十分に可能であったと思わ
れ，そうであれば，あえて具体的な作動方法を特定しないことにしてそれを前提に
審理をすることが十分に考えられるところである。）
２ところが，原審は，頭で点火スイッチを作動させた点は認められないことか
ら，訴因変更手続はもちろん，検察官による具体的着火方法の主張の追加・変更等
をさせずに，いきなり上記ガスに「何らかの方法により引火，爆発させた」と認定
している。このような原審の審理方法及び有罪認定は，刑事裁判の審理等の在り方
からして，次のような問題があると考える。
まず，一般的には，このような犯罪事実の認定であっても，犯行の日時，場所，
目的物，生じた結果は特定されており，原審の認定した罪となるべき事実は，現住
建造物等放火罪の構成要件に該当するかどうかを判定するに足りる程度に具体的に
明らかになっているので，この点で不十分な点があるとはいえない。
しかしながら，頭でスイッチを押し込んだという事実が認定できない場合であっ
ても，点火スイッチを作動させたという訴因の範囲内では認定が可能である場合に
は（前記のとおり，本件ではそれが可能であったと思われる。），そのように，求
釈明等により検察官の主張の修正を促し，争点を点火スイッチを作動させたかどう
かという訴因の範囲内として攻撃防御を尽くさせ，証拠上可能であれば，訴因どお
りの認定（点火スイッチを作動させて着火させたというもの）をすべきであり，そ
のような求釈明等の手当をしないまま，いきなり，着火方法を全く特定しないで，
「何らかの方法により」着火させたとするべきではない。
そもそも，本件のような放火事件で，「何らかの方法により」着火させたという
認定がされるのは，通常は，放火の実行行為はあったが，具体的な方法が全く不明
である場合や，着火させた方法として考えられるものが多数あり，そのうちどの方
法を採ったかは証拠上決め手がなく，いずれとも特定できない場合などであろう。
しかし，本件では，ライターやマッチを使って点火した等の考え得る他の方法によ
り着火させたとはうかがわれず，冷蔵庫の部品からの火花等によることもあり得な
いとすれば，考えられる着火方法としては，点火スイッチを作動させて着火させる
ことである。したがって，本件は，着火方法が全く不明であったり，考えられる方
法が多数ありそのうちどの方法を採ったのか決め手がないという場合ではない。原
審としては，そのように検察官側からの主張の修正を促す等により，対応できるは
ずであり，訴因の内容を更に限定したりせず，そのまま攻撃防御を尽くさせ，その
上で，証拠上可能な場合にはそのような認定をすべきである。
加えて，被告人の防御という観点からみても，「何らかの方法により」という認
定がされることになるのであれば，被告人としては，防御方法としては，①具体的
な着火方法を特定して主張されない以上防御ができない旨を主張して争うか，ある
いは，②被告人の関与しない他の原因による着火の可能性がある点をより真剣に反
論していくことになり，防御の仕方，内容が異なってくる可能性があり（なお，上
記②の点では，被告人は，原審では冷蔵庫の部品からの火花による着火を原因とし
て挙げてはいるが，頭でスイッチを押し込んだ点の反論に力が入っていたはずであ
り，他の原因の存在について十分な防御がされていたとはいえない。），その負担
もより大きくなろう。訴因記載の着火方法の有無を争点とすることが可能であるの
であれば，それを基に審理を進めるよう対応すべきものであり，原審が，このよう
な方法について検討することなく，いきなり「何らかの方法で」という認定をした
のであれば，刑事裁判の審理の在り方からして疑問であると考える。
３ところで，本件の処理については，多数意見は，本件ガスに引火，爆発させ
た方法が，本件ガスコンロの点火スイッチを作動させて点火する方法である場合と
それをも含め具体的に想定し得る「何らかの方法」である場合とで，被告人の防御
は相当程度共通し，上記訴因の下で現実にされた防御と著しく異なってくることは
ないものと認められるから，原判決の認定が被告人に与えた防御上の不利益は大き
いとまではいえない点や，証拠の関係からすると，訴因の範囲内での実行行為を認
定することも可能であり，原審において更に審理を尽くさせる必要性が高いとはい
えず，原判決の刑の量定も是認できることを理由に，この違法は，いまだ原判決を
破棄しなければ著しく正義に反するものとは認められないとしている。証拠からう
かがわれる本件の内容によれば，私も，原審で更に審理を尽くさせる実質的な必要
性が高いといえるかは疑問があり，訴訟経済や当事者の負担の点からすると，理解
できる見解ではある。しかし，刑事訴訟手続における審理の基本構造は，訴因を基
に検察官と弁護人とが攻撃防御を尽くし，適正な手続に基づいて審理を尽くすとい
うものであるから，訴因の変更の要否についての手続的な過誤は，それが，被告人
に不意打ちを与えるものとして，違法とされ，訴因変更手続を経るべきであるとさ
れた以上は，この過誤は刑事裁判における手続的正義に反する重大なものというべ
きであり，被告人の納得も得られないところである。さらに，前記のとおり，被告
人の防御方法，内容が変わり得るものである以上，適正な手続に従った十分な防御
がされたということもできない。
以上によれば，私は，多数意見が，原判決につき，訴因の変更をしなかった法令
違反を認めながらそれが著しく正義に反しないものと評価したことは，訴因を対象
として攻撃防御を尽くすという刑事裁判の手続的正義の観点から賛成することはで
きず，当審としては，原判決を破棄し，原審に差し戻すべきであると考える。
(裁判長裁判官竹内行夫裁判官古田佑紀裁判官須藤正彦裁判官
千葉勝美)

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