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主文
一甲・丙事件原告ａの訴えのうち、再審不開始処分の取消請求に係る部
分を却下する。
二乙事件原告ｂの訴えを却下する。
三甲・丙事件原告ａのその余の請求をいずれも棄却する。
四訴訟費用は、全事件を通じて、甲・丙事件原告ａ及び乙事件原告ｂの
負担とする。
事実及び理由
第一請求
一甲事件
１甲・乙事件被告東京入国管理局長が甲・丙事件原告ａに対して平成
１４年１１月６日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項に
基づく異議の申出には理由がない旨の裁決が無効であることを確認す
る。
２甲・乙事件被告東京入国管理局長が甲・丙事件原告ａに対して平成
１５年４月１５日付けでした再審不開始処分を取り消す。
二乙事件
甲・乙事件被告東京入国管理局長が甲・丙事件原告ａに対して平成１
４年１１月６日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づ
く異議の申出には理由がない旨の裁決が無効であることを確認する。
三丙事件
甲・乙事件被告兼丙事件処分行政庁東京入国管理局長は、甲・丙事件
原告ａに対し、在留資格「日本人の配偶者等、在留期間３年の在留特」
別許可を与えよ。
第二事案の概要
一事案の骨子
甲事件は、バングラデシュ人民共和国（以下「バングラデシュ」とい
う）の国籍を有する男性である甲・丙事件原告ａが、東京入国管理局。
入国審査官から平成１６年法律第７３号による改正前の出入国管理及び
難民認定法（以下「出入国法」という）２４条４号ロ（不法残留）に。
該当する旨の認定を受け、次いで、東京入国管理局特別審理官から同認
定に誤りがない旨の判定を受け、さらに、法務大臣から権限の委任を受
けた甲・乙事件被告兼丙事件処分行政庁東京入国管理局長（以下「被告
東京入管局長」という）から出入国法４９条１項に基づく異議の申出。
には理由がない旨の裁決を受け、東京入国管理局主任審査官から退去強
制令書発付処分を受け、その後に行った、乙事件原告ｂとの婚姻の成立
を理由とする在留特別許可の付与についての再度の審査の申入れに対し
ても、上記裁決を取り消す余地はない旨の通知を受けたため、在留特別
許可を認めなかった上記裁決には重大かつ明白な違法があり、再審手続
を開始しない上記通知は違法であるなどと主張して、被告東京入管局長
に対し、上記裁決が無効であることの確認と上記通知の取消しを求める
事案である。
乙事件は、原告ｂが、原告ａの在留特別許可を認めなかった上記裁決
には重大かつ明白な違法があると主張して、被告東京入管局長に対し、
上記裁決が無効であることの確認を求める事案である。
丙事件は、原告ａが、処分行政庁である被告東京入管局長には、原告
ａに在留特別許可を付与すべき義務がある旨主張して丙事件被告国以、（
下「被告国」という）に対し、処分行政庁である被告東京入管局長が。
原告ａに在留特別許可を付与すべき旨を命ずることを求める行政事件訴
訟法３条６項１号のいわゆる非申請型義務付けの訴えに係る事案であ
る。
二関係法令の定め等
本件に関連する出入国法の規定は、次のとおりである。
２４条（退去強制）
次の各号のいずれかに該当する外国人については、次章に規定する
手続により、本邦からの退去を強制することができる。
１号から３号まで（省略）
４号本邦に在留する外国人（…略…）で次に掲げる者のいずれかに
該当するもの
イ（省略）
ロ在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦
に残留する者
（以下省略）
３９条（収容）
１項入国警備官は、容疑者が第２４条各号の１に該当すると疑うに
足りる相当の理由があるときは、収容令書により、その者を収容
することができる。
２項（省略）
４４条（容疑者の引渡）
入国警備官は、第３９条第１項の規定により容疑者を収容したとき
は、容疑者の身体を拘束した時から４８時間以内に、調書及び証拠物
とともに、当該容疑者を入国審査官に引き渡さなければならない。
４５条（入国審査官の審査）
、、１項入国審査官は前条の規定により容疑者の引渡を受けたときは
容疑者が第２４条各号の１に該当するかどうかをすみやかに審査
しなければならない。
２項（省略）
４７条（審査後の手続）
１項（省略）
２項入国審査官は、審査の結果、容疑者が第２４条各号の１に該当
すると認定したときは、すみやかに理由を附した書面をもつて、
主任審査官及びその者にその旨を知らせなければならない。
（以下省略）
４８条（口頭審理）
１項前条第２項の通知を受けた容疑者は、同項の認定に異議がある
ときは、その通知を受けた日から３日以内に、口頭をもつて、特
別審理官に対し口頭審理の請求をすることができる。
２項（省略）
３項特別審理官は、第１項の口頭審理の請求があつたときは、容疑
者に対し、時及び場所を通知して速やかに口頭審理を行わなけれ
ばならない。
４項から６項まで（省略）
７項特別審理官は、口頭審理の結果、前条第２項の認定が誤りがな
いと判定したときは、すみやかに主任審査官及び当該容疑者にそ
の旨を知らせるとともに、当該容疑者に対し、第４９条の規定に
より異議を申し出ることができる旨を知らせなければならない。
８項（省略）
４９条（異議の申出）
１項前条第７項の通知を受けた容疑者は、同項の判定に異議がある
ときは、その通知を受けた日から３日以内に、法務省令で定める
、、手続により不服の事由を記載した書面を主任審査官に提出して
法務大臣に対し異議を申し出ることができる。
２項（省略）
、、３項法務大臣は第１項の規定による異議の申出を受理したときは
異議の申出が理由があるかどうかを裁決して、その結果を主任審
査官に通知しなければならない。
４項主任審査官は、法務大臣から異議の申出が理由があると裁決し
た旨の通知を受けたときは、直ちに当該容疑者を放免しなければ
ならない。
５項主任審査官は、法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決し
た旨の通知を受けたときは、すみやかに当該容疑者に対し、その
旨を知らせるとともに、第５１条の規定による退去強制令書を発
付しなければならない。
５０条（法務大臣の裁決の特例）
１項法務大臣は、前条第３項の裁決に当たつて、異議の申出が理由
がないと認める場合でも、当該容疑者が左の各号の１に該当する
ときは、その者の在留を特別に許可することができる。
１号及び２号（省略）
３号その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認め
るとき。
２項（省略）
３項第１項の許可は、前条第４項の適用については、異議の申出が
理由がある旨の裁決とみなす。
６１条の９（出入国管理基本計画）
１項法務大臣は、出入国の公正な管理を図るため、外国人の入国及
び在留の管理に関する施策の基本となるべき計画（以下「出入国
管理基本計画」という）を定めるものとする。。
２項出入国管理基本計画に定める事項は、次のとおりとする。
１号本邦に入国し、在留する外国人の状況に関する事項
２号外国人の入国及び在留の管理の指針となるべき事項
３号前２号に掲げるもののほか、外国人の入国及び在留の管理に
関する施策に関し必要な事項
３項法務大臣は、出入国管理基本計画を定めるに当たつては、あら
かじめ、関係行政機関の長と協議するものとする。
４項法務大臣は、出入国管理基本計画を定めたときは、遅滞なく、
その概要を公表するものとする。
、。５項前２項の規定は出入国管理基本計画の変更について準用する
６９条の２（権限の委任）
出入国管理及び難民認定法に規定する法務大臣の権限は、法務省令
で定めるところにより、地方入国管理局長に委任することができる。
（以下省略）
三前提事実
本件の前提となる事実は、次のとおりである。いずれも、証拠及び弁
論の全趣旨等により容易に認めることのできる事実であるが、括弧内に
認定根拠を付記している。
１原告ａの身分事項及び入国・在留状況について
(一)原告ａは、バングラデシュにおいて、昭和○年（○年）○月○
日に出生したバングラデシュ国籍を有する男性の外国人である
（乙２。）
(二)原告ａは、昭和６３年１月３０日、新東京国際空港（現在の成
田国際空港。以下「成田空港」という）に到着し、東京入国管。
理局（以下「東京入管」という）成田支局（現在の成田空港支。
局）入国審査官から、平成元年法律第７９号による改正前の出入
国管理及び難民認定法４条１項４号所定の在留資格（現行法上の
「」。「」。）短期滞在の在留資格に相当する以下４－１－４という
及び在留期間３０日とする上陸許可を受けて本邦に上陸した乙、（
１、２。）
(三)原告ａは、その後、在留期間の更新又は在留資格の変更の許可
を受けることなく、上記上陸許可の在留期限である昭和６３年２
月２９日を超えて、本邦に不法残留した（乙２、９。）
(四)原告ａは、平成１４年１１月７日に、日本国籍を有する原告ｂ
（昭和○年○月○日生まれ）との婚姻の届出をした（乙１８。）
(五)なお、原告ａは、外国人登録法に基づく登録の申請手続をした
ことはない。また、原告ａは、不法残留及び資格外就労という出
入国法違反の罪並びに外国人登録法違反の罪を犯してはいたが、
それ以外には、バングラデシュ及び日本において、犯罪行為によ
り検挙されたことはない（乙９、弁論の全趣旨）。
２原告ａの退去強制手続について
(一)原告ａは、平成１４年７月２８日、警視庁武蔵野警察署警察官
から職務質問を受け、出入国法違反（不法残留）の容疑により現
行犯逮捕された（乙３。）
(二)東京地方検察庁八王子支部検察官は、平成１４年８月１６日、
原告ａを出入国法違反の罪により、東京地方裁判所八王子支部に
起訴した（乙３。）
(三)原告ａは、平成１４年１０月１０日、東京地方裁判所八王子支
部において、出入国法違反の罪により、懲役２年８月執行猶予３
年の刑の宣告を受け、その後、同判決は確定した（乙４、弁論の
全趣旨。）
(四)東京地方検察庁八王子支部から被退去強制容疑者通報を受けた
東京入管入国警備官は、平成１４年１０月９日、原告ａが出入国
法２４条４号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとし
、、、て東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け同月１０日
これを執行して原告ａを収容し、同月１１日、原告ａを出入国法
２４条４号ロ該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した
（乙３、６、７。）
(五)東京入管入国審査官は、平成１４年１０月１５日及び同月２１
日、原告ａに対する違反審査を行い、同日、原告ａが出入国法２
４条４号ロに該当する旨認定し、原告ａにこれを通知した。原告
ａは、同日、特別審理官による口頭審理の請求をした（乙８か。
ら１０まで）
(六)東京入管特別審理官は、平成１４年１１月１日、口頭審理を実
施し、その結果、入国審査官の上記認定に誤りがない旨判定し、
原告ａにこれを通知した。原告ａは、同日、法務大臣に異議の申
出をした（乙１１から１３まで）。
(七)法務大臣から権限の委任を受けた被告東京入管局長は、平成１
４年１１月６日付けで、原告ａの上記異議の申出には理由がない
旨の裁決（以下「本件裁決」という）をした。本件裁決の通知。
を受けた東京入管主任審査官は、同月７日、原告ａに本件裁決を
告知するとともに、退去強制令書（以下「本件退令」という）。
の発付処分（以下「本件退令処分」という）をした（乙１４。。
から１７まで）
(八)東京入管入国警備官は、平成１４年１１月７日、本件退令を執
行して原告ａを同支局収容場に収容し、平成１５年１月１４日、
原告ａを入国者収容所東日本入国管理センター（以下「東日本セ
ンター」という）に移収した（乙１７。。）
(九)原告ａは、原告ｂとの婚姻の届出をしたとして、法務大臣及び
東京入管入国審査官に対し、平成１４年１２月１０日付けで、在
留特別許可の付与について再度の審査をしてほしい旨の上申書を
提出した（乙１８。）
、、、(一〇)東京入管の担当者は原告ａに対し平成１５年４月１５日
本件裁決を取り消す余地はない旨の通知（以下「本件通知」と
いう）をした（弁論の全趣旨。。）
(一一)原告ａは、平成１５年７月１４日、本件裁決が無効であるこ
との確認及び本件通知の取消しを求めて、甲事件に係る訴えを
提起した（当裁判所に顕著な事実。）
(一二)原告ｂは、平成１６年２月１９日、本件裁決が無効であるこ
との確認を求めて、乙事件に係る訴えを提起した（当裁判所に
顕著な事実。）
(一三)原告ａは、平成１６年５月２６日、仮放免許可を受け、出所
した（乙２５、２６。）
(一四)原告ａは、平成１７年４月５日、原告ａに在留特別許可を付
与すべき旨を命ずることを求めて、行政事件訴訟法１９条１項
に基づき、丙事件に係る訴えを提起した（当裁判所に顕著な事
実。）
四争点
本件の主な争点は、次のとおりである。
１原告ｂの原告適格の有無
原告ｂは、本件裁決の無効確認を求める訴えにつき、原告適格を有
するか。
２本件裁決についての重大かつ明白な違法の有無
具体的には、原告ａは、原告ｂとの長期間の交際や婚姻の手続を進
めていることなどを理由として在留特別許可を付与されるべきであっ
たのに、これを付与されずにされた本件裁決には、被告東京入管局長
の有する裁量権を逸脱するなどの重大かつ明白な違法があるというこ
とができるか。また、原告ａの口頭審理を担当した特別審理官は、原
告ｂとの婚姻の手続が進められていることを知りながら、口頭審理を
終結したが、この点について本件裁決に重大かつ明白な違法があると
いうことができるか。
３本件通知の処分性の有無
東京入管の担当者が原告ａに対してした、本件裁決を取り消す余地
はない旨の通知は、行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分そ
の他公権力の行使に当たる行為」に該当し、抗告訴訟の対象となると
いうことができるか。
４本件通知の適否
具体的には、東京入管の担当者が原告ａに対してした、本件裁決を
取り消す余地はない旨の通知は、原告両名の婚姻が成立したことを考
慮して在留特別許可を与えるべく再審手続を進めなかった点におい
て、違法なものであるということができるか。
５丙事件に係る訴えの適否
具体的には、在留特別許可がされないことにより仮に原告に重大な
損害が生ずるおそれがあるとしても、その損害を避けるためには、同
裁決又は退去強制令書発付処分の取消訴訟を提起するという方法があ
るから、丙事件に係る訴えは、救済の必要性に関する要件を欠く不適
法な義務付けの訴えであるということができるか。
６原告ａに在留特別許可を付与すべき旨を命ずることの可否
具体的には、被告東京入管局長に対し、原告ａに在留資格「日本人
の配偶者等、在留期間３年の在留特別許可を与えるべき旨を命ずる」
ことができるか。
五争点に関する当事者の主張の要旨
１争点１（原告ｂの原告適格の有無）について
（原告ｂの主張）
(一)行政事件訴訟法３６条は、無効等確認訴訟における原告適格に
ついて「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれ、
のある者その他当該処分又は裁決の無効等の確認を求めるにつき法
律上の利益を有する者」に原告適格があると定める。そして、最高
裁平成元年(行ツ)第１３０号同４年９月２２日第三小法廷判決・民
集４６巻６号５７１頁は「法律上の利益を有する者」とは、当該、
処分等により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害さ
、。れ又は必然的に侵害されるおそれがある者をいう旨判示している
(二)原告ｂは、日本国籍を有する者であるから、日本において夫婦
生活を営む権利を有し、家族結合権を有する。家族結合権は、憲法
２４条２項、世界人権宣言１２条、市民的及び政治的権利に関する
国際規約（以下「Ｂ規約」という）１７条及び２３条において保。
障されているだけでなく、平成１１年の出入国法の改正に関する国
会の附帯決議及び平成１６年の出入国法の改正に関する国会の附帯
決議においても強調されているところである。
原告ｂの夫である原告ａが送還されれば、原告ｂは、日本におい
て夫婦生活を送ることができず、家族結合権を侵害される。夫婦の
結合は、人格の重要かつ非代替的な一部を形成しているのであるか
ら、家族結合権の侵害は、当該夫婦の人格の重要な一部を破壊する
ものにほかならない。個人の人格の尊重は、憲法の要請するところ
でもあり、婚姻の保護は、憲法を始めとした諸法が保護するもので
。、、、あるしたがって原告ｂは本件裁決の無効確認を求めるにつき
法律上の利益を有する者である。
(三)被告東京入管局長は、法律上の利益を有するというためには、
手続の名あて人であること及び当該処分の根拠法が当該原告の問題
となっている権利利益を保護していることが必要である旨主張す
る。
しかし、手続の名あて人でない者であっても原告適格を有するこ
とは、判例の認めるところであり、行政事件訴訟法３６条及び９条
も、当該処分の名あて人であることを原告適格の要件とは定めてい
ない。さらに、当該処分の根拠法が当該原告の問題となっている権
利利益を保護していることが必要であるとすることは、同法３６条
等の文言に反する。原告ｂは、原告ａとの夫婦生活を送ることがで
きるのであるから、本件裁決の無効確認を求めるにつき、法律上の
利益を有するというべきである。
(四)被告東京入管局長は、出入国法が「日本人の配偶者等」の在留
資格を定めたことは、婚姻関係に対する法の保護とは無関係である
旨主張する。
しかし、婚姻関係は、個人の人格と切り離すことができない。夫
婦は、互いの存在を自らの人格の一部として互いに依存して生活し
ていくものであり、これは法律上保護された利益である。憲法、民
法、刑法、社会福祉に関する諸法等の法のあらゆる分野で、夫婦関
。、、係は保護されている在留資格制度は資格該当性の規定を通して
外国人の在留を管理しようとするものであるが、外国人の活動が千
差万別ある中で、配偶者の在留資格が定められているのは、出入国
法が日本人と外国人の夫婦の婚姻生活に配慮したからにほかならな
い。現に、在留特別許可の審査に当たっては、婚姻の信ぴょう性や
安定性が審査され、これらを満たすことが在留特別許可の基準とさ
れ、９０パーセントを超える婚姻案件について在留特別許可がされ
ているのである。このような運用実態は、出入国法が婚姻生活を保
護していることの反映にほかならない。被告東京入管局長の上記主
張は失当である。
(五)したがって、原告ｂは、本件裁決の無効確認を求める訴えの原
告適格を有する。
（被告東京入管局長の主張）
(一)外国人には、特別の条約ないし取決めがない限り、国際慣習法
上も我が国の憲法上も、我が国に在留する権利が保障されているも
のではない。本邦に在留する外国人は、出入国法に基づく外国人在
留制度の枠内でのみ、憲法の基本的人権が与えられているにすぎな
いといわざるを得ないのであって、在留の許否を決定する国家の裁
量を拘束するまでの基本的人権の保障が与えられているものと解す
ることはできない。
そして、外国人の我が国における在留が認められるか否かは、出
入国法の枠内において、法務大臣の広範な裁量権にゆだねられてい
るところ、出入国法には、在留特別許可の許否の判断に当たり、日
本人の配偶者等の在留資格を有する外国人を特別に扱うべきことを
定めた規定や、当該配偶者自身に対して何らかの手続上の権利（出
入国法４９条１項の異議申出の機会等）を付与した規定はない。退
去強制事由のある外国人に日本人の配偶者がいることは、法務大臣
が当該外国人に対して特別に在留を許可すべきか否かの判断をする
に際して斟酌される事情の一つにすぎないと解される。
したがって、出入国法が、在留特別許可との関係において、外国
人の配偶者である日本人の有する、本邦において外国人と同居し婚
姻生活を営むという権利・利益を具体的に保護すべきものとする趣
旨を含むと解することはできない。
(二)また、Ｂ規約１７条及び２３条が、上記特別の条約ないし取り
決めに該当するか否かについても、外国人を自国内に受け入れるか
否か、これを受け入れる場合にいかなる条件を付すかは、国際慣習
法上、当該国家が自由にこれを決することができるというのが原則
であるところ、Ｂ規約は、上記国際慣習法上の原則を当然の前提と
し、その原則を基本的に変更するものとは解されないから、Ｂ規約
が憲法の諸規定による人権保障を超えた利益を保護するものではな
いことは明らかである。
さらに、原告ｂが主張する各附帯決議についても、在留特別許可
の許否の判断は、各事案ごとの個別的事情を斟酌した裁量権の行使
によるものであり、これらの附帯決議が、在留中に婚姻関係が生じ
た事案についてはすべて在留特別許可を与えることとするなどとい
うように、個別の事案についての法務大臣の在留特別許可の許否に
係る裁量権を拘束する趣旨のものでないことは明らかである。
(三)出入国法は「在留資格」の一つとして「日本人の配偶者等」、
、、、を定めているが在留資格とは出入国法が在留資格制度を採用し
外国人の身分・地位に応じて、日本で行うことのできる活動をあら
かじめ一定の類型として定めた法的地位であって、日本人の配偶者
である外国人が、在留資格である「日本人の配偶者等」に該当する
身分・地位を有することはともかく、外国人の配偶者である日本人
に法的権利・利益を付与するための規定ではない上、本件裁決の関
係条項でもない。
また、在留特別許可の許否の判断において、当該外国人が日本人
と婚姻しているか否かということは考慮要素の一つではあるが、そ
れを超えるものではないのであるから、出入国法が在留特別許可と
の関係において、当該外国人の配偶者である日本人に対し、本邦に
おいて外国人と同居し婚姻生活を営むという権利利益を具体的に保
護すべきものとする趣旨を含むものと解することもできない。
(四)以上のとおり、出入国法は、当該外国人とその日本人の配偶者
が我が国において同居する利益等を保護することを目的として、法
務大臣の裁決及び主任審査官の退令発付処分に対し法律上制約を課
しているものとは解されないから、本件において、原告ａに対して
された本件裁決及び本件退令処分によって原告ｂの法律上保護され
た利益が侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあるということ
はできない。
そうすると、原告ｂには、本件裁決を争う法律上の利益は存しな
いというべきである。仮に原告ａに在留特別許可が付与されれば、
原告ｂが我が国において原告ａと同居することが可能になるとして
も、そのような原告ｂの利益は、原告ａの在留が許可されることに
よって受ける反射的な利益ないし事実上の利益にすぎない。
したがって、原告ｂは、本件裁決の無効確認請求に係る訴えにつ
いての原告適格を有しないというべきである。
２争点２（本件裁決についての重大かつ明白な違法の有無）について
（原告両名の主張）
(一)出入国法は、在留資格制度を採用しており、出入国法所定の在
留資格に該当する外国人に対しては、原則として、在留資格が付与
されることとされている。在留特別許可についても、これと同様に
解釈するのが相当であり、出入国法５０条１項柱書きは法務大臣に
個別的な在留特別許可の権限を与えた規定であり、同項３号は法務
大臣に一般的な在留特別許可事由を定める権限を与えた規定である
とそれぞれ解すべきである。このように解釈するのが、在留特別許
可の付与に関する入管実務にも適合する。
一般的な在留特別許可事由の定立に当たり、法務大臣は、家族の
結合権の尊重を義務付けたＢ規約１７条及び２３条、婚姻の尊重を
定めた憲法２４条１項「日本人の配偶者等」という在留資格を定、
めた出入国法の趣旨、日本人や永住者等との身分関係を有する外国
人に対する在留特別許可の判断に際し人道的観点を十分配慮すべき
ものとする出入国管理基本計画等に従う必要がある。そうすると、
日本人の配偶者であるという事実は、在留特別許可の事由に当たる
というべきである。
地方入国管理局長は、法務省内の一部局である入国管理局の更に
下の８地方入国管理局の一つの長にすぎず、その時々の政治・経済
・社会等の諸事情や外交政策等の諸般の事情を総合的に考慮する能
力もなければ、政治的配慮をする資格もない。したがって、在留特
別許可に関する地方入国管理局長の権限の行使は、自由裁量ではな
く、事実を正確に把握した上で、各種の通達や先例、出入国管理基
本計画等に従って、在留特別許可をすべきであり、事実認定等に誤
りがある場合には、裁量権の逸脱濫用として違法となるというべき
である。
外国人が法務大臣に異議の申出をする際には「口頭審理及び証、
拠に現れている事実で退去強制が著しく不当であることを信じるに
足りるもの」を不服の理由として示さなければならない（出入国管
理及び難民認定法施行規則４２条４号。そうすると、口頭審理を）
主宰する特別審理官としては、在留特別許可の事由である、日本人
との婚姻の事実を審理の対象とし、口頭審理にその事実が顕出され
るようにしなければならず、在留特別許可の事由が存在することを
知りながらこれを顕出させなかったり、在留特別許可の事由が成立
することを知りながらそれを待たずに口頭審理を終結することは許
されない。
本件において、原告ａは、口頭審理及びそれに先立つ手続におい
て、原告ｂと約１０年間にわたり真摯に交際していること、婚姻す
る予定であること、婚姻届を提出したが不受理になったことを述べ
ていたのであるから、当該事案を担当する特別審理官としては、婚
姻の成立を待ち、その事実を顕出させた上で、口頭審理を終結すべ
きであった。それにもかかわらず、本件を担当した特別審理官は、
婚姻の成立を待つことなく、口頭審理を違法に終結した。このため
に、原告ａは、法務大臣等に対して在留特別許可の事由である原告
ｂとの婚姻の事実を主張することができず、原告ｂとの婚姻の成立
の事実は、本件裁決の判断の基礎とされなかった。
以上のとおり、本件においては、在留特別許可の事由である原告
ｂとの婚姻の事実を口頭審理に顕出させないという重大な違法があ
り、そのため、本件裁決が判断の基礎とすべき事実を基礎としなか
ったという違法な結果が生じている。この違法は重大かつ明白なも
のであるから、本件裁決は無効である。
また、被告東京入管局長は、原告両名の婚姻が成立する予定であ
ることを知っていたのであるから、重要な事情である原告両名の婚
姻につき、補正を指示すべきであった。補正を指示せず、在留特別
許可を付与しなかったことは、補正指示義務に違反する。そして、
この違法は、処分の結果を左右する顕著なものであるから、本件裁
決は無効と解すべきである。
(二)本件において、原告ａに在留特別許可が与えられなかった理由
は、①原告ａには、女児の面前で下半身を露出するという公然わい
せつ行為を行った疑いがあり、原告ａの口頭審理を担当した特別審
理官は、この疑いを真実であると決め付けて、原告ａの素行が善良
でないと判断したこと、②口頭審理及び本件裁決の当時には、原告
両名の婚姻が成立していなかったこと、③原告ｂは、原告ａが身柄
拘束を受けた後に婚姻届を提出しているが（ただし、書類不備のた
め不受理とされている、このような身柄拘束後に婚姻届を提出。）
するといういわゆる「駆込み婚」の場合には、送還忌避目的の婚姻
であると判断され、婚姻の真正が否定される場合があり、本件にお
いても、担当の特別審理官は、婚姻が真正でないか、仮に真正であ
ったとしても安定性を欠くと判断したことであると推測される。
、、、しかし上記①及び③については事実の基礎を欠くものであり
また、上記②については、婚姻の成立を待って判断すべきであった
のであるから、これも事実の基礎を欠く場合と同視されるべきであ
る。
したがって、本件裁決は、重大かつ明白な違法があり、無効であ
る。
（被告東京入管局長の主張）
(一)原告ａは、在留期限である昭和６３年２月２９日を超えて本邦
に不法残留するものであり、出入国法２４条４号ロ所定の退去強制
事由に該当する。したがって、原告ａの法務大臣に対する異議の申
出に理由がないことは明らかである。
(二)在留特別許可は、退去強制事由に該当することが明らかで、当
然に本邦から退去を強制されるべき者に対し、特別に在留を認める
処分であって、その性質は、恩恵的なものというべきである。そし
て、在留特別許可の判断をするに当たっては、当該外国人の個人的
事情のみならず、その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情、
外交政策、当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的
に考慮すべきものである。このように、在留特別許可に係る法務大
臣等の裁量の範囲は極めて広範なものであって、極めて例外的にそ
の判断が違法となり得る場合があるとしても、それは、在留特別許
可の制度を設けた法の趣旨に明らかに反するなど極めて特別な事情
が認められる場合に限られる。
(三)原告ａは、要するに原告ｂと婚姻したことを理由に在留特別許
可が付与されるべきであると主張するものであるが、日本人との婚
姻ないし交際関係があるというだけで、上記特別な事情が存すると
評価し得るものではない上、原告両名との関係に係る具体的事情を
見ると、在留特別許可の判断において格別積極的に斟酌しなければ
ならないような事情は皆無である。
そもそも、出入国法は、在留特別許可を行うか否かの判断に関し
て、特定の事項を取り上げてその判断の際には必ず考慮しなければ
ならない事項として定めるなどの規定は置いておらず、また、出入
国法のその他の規定を検討してみても、その判断において、日本人
の配偶者である外国人について、そうでない者と区別して、一律に
特別の取扱いをすべき法的地位を付与しているとは解されない。
さらに、一般に、退去強制事由に該当する外国人について、日本
人と婚姻関係にあるといった事情は、不法残留の継続という違法状
態の上に築かれたものであって、当然に法的保護に値するものでは
なく、在留特別許可を付与するか否かを判断する際の一事情にすぎ
ないものである。
(四)原告両名の具体的関係について見るに、原告両名の婚姻届が受
理されたのは、本件裁決後の平成１４年１１月７日であり、本件裁
決時には、原告両名は婚姻関係にすらなかった。また、原告ａが逮
捕されるまでの原告両名の関係は、同居もしておらず、月に１回会
っていた程度であり、具体的な婚姻の予定もなく、今回原告ａが逮
捕されたことにより婚姻の手続を進めたというのであるから、上記
逮捕の事実がなければ、上記時期に婚姻届を提出するに至っていな
かったと考えられる。
(五)原告ａは、外国人登録法３条１項に基づく新規登録申請をして
、。、おらずこれは同法１８条１号に定める罰則規定に抵触するまた
原告ａは、雇用主のｃに不法残留の事実を隠ぺいして会社に採用さ
れていることや、原告ａの旅券を保管しているｃ夫人から、正規に
再度入国した上で就労するよう助言されたにもかかわらずこれに応
じなかったことからすれば、原告ａは不法残留の事実を積極的に隠
ぺいした上で不法就労に従事し、本国の家族に送金していた者であ
り、在留状況は悪質といわざるを得ない。
(六)原告ａは、本国バングラデシュで出生して成育し、本国内で生
活を営んできたものであって、今回来日するまで我が国とは何らか
かわりはなかった。原告ａは稼働能力を有する成人であり、本国に
は両親のほか兄弟姉妹等の親族が同居しており、バングラデシュに
帰国したとしても、本国での生活に特段の支障があると認めること
はできない。
(七)これらの事実に照らせば、原告両名の関係を在留特別許可の許
否の判断において格別積極的に斟酌しなかったからといって、裁量
権の明白な逸脱、濫用となるものではなく、本件裁決には何らの違
法もない。
(八)なお、原告両名は、東京入管における原告ａの口頭審理におい
て担当の特別審理官が十分に原告両名の言い分を聴取しなかったな
ど手続の不備を主張するが、本件の口頭審理には、原告ｂのみなら
ず代理人であるｄ弁護士までも立ち会っており、原告ｂやｄ弁護士
が資料や言い分を補充したいと考えたのであれば、本件裁決までの
間に書面等を提出することも可能であったのにこれをしていないの
である。また、仮に、原告ａが退去強制手続について不明な点があ
ったのであれば、自分の代理人であるｄ弁護士に確認したはずであ
るのにこれもしていないのである。これらの点からみても、本件の
口頭審理が適法にされたことは明らかである。
３争点３（本件通知の処分性の有無）について
（原告両名の主張）
(一)出入国法には、再審についての明文の規定はないが、法務省入
国管理局制定の「違反審判要領」第６章第３節「裁決の見直しに伴
う措置」第１の１は「法務大臣は、…(中略)…案件によっては、、
裁判所における審理の過程において新たな事情が判明した場合など
は、裁決を見直し、在留特別許可の許否について再検討することも
あり得る。…(中略)…裁決の見直しは、行政法でいう裁決の取消し
に当たり、裁決の撤回ではない」と規定する。。
異議の申出には理由がない旨の裁決を受けた当事者は、法務大臣
に対し、再審申請（入管実務では「再審情願」と呼ばれる）を、。
することができる。実務上、再審申請があると、法務大臣は、再審
の開始（すなわち裁決の見直し）が認められるか否かを検討し、こ
れが認められる場合には、再審開始決定をし、主任審査官に在留特
別許可をする旨通知する。再審開始決定が出されると、それを受け
た主任審査官は、特別審理官に対し、改めて口頭審理を行うことを
命ずることとなる。再審申請者は、口頭審理において改めて違反判
、、、、定を受けると再度法務大臣に対し異議の申出をし法務大臣は
申請者に在留特別許可を行うこととなる。以上のとおり、実務上、
再審開始決定は、在留特別許可をすることを前提としている。
これに対し、再審開始決定事由となるべき新たな事情がない場合
は、法務大臣は、主任審査官に再審不開始決定を通知する。通知を
受けた主任審査官は、申請者に対し、再審不開始決定のあった旨を
通知する。この通知は、実務上、口頭で行われている。
(二)行政行為は、当該行為の対象となる個人の権利なし法的地位の
保護の観点から、合法的かつ権利保護的でなければならない。した
がって、行政行為の時点で判明していなかった事情を考慮すると、
合法的ないし権利保護的であるとはいえない事態に陥った場合、行
政庁は、当該行政行為を取り消さなければならない。この取消しの
義務は、特定の条文に基づくものではなく、法による行政、法の支
配の観念から直接的に導かれるものである。入管実務上の「再審申
請「再審開始決定「再審不開始決定」は、このような一般的」、」、
法理から導かれるものであり、入管実務も、このような法理の存在
を前提に運用されているものと理解すべきである。
在留特別許可は、特別に在留を許可すべき事情があるときにされ
なければならない。したがって、新たな事情により、在留を特別に
許可すべき事情が認められる場合には、再審開始決定をしなければ
ならない。
(三)行政事件訴訟法３条２項は、抗告訴訟の対象を「行政庁の処分
その他公権力の行使に当たる行為」と定める。異議の申出には理由
がない旨の裁決を受けた者がした再審申請について、これを不許可
とする処分は、当該外国人に対する公権力の行使として行われるの
であって、抗告訴訟の対象となる「公権力の行使に当たる行為」で
ある。
さらに、仮に、再審不開始決定が、単なる事実行為であったとし
ても、公権力の行使に当たる「行為」の中には、湖水埋立て、道路
開設工事、県営土地改良事業、受刑者の身柄移送のような事実行為
も含まれるとするのが判例であり、登記官が不動産登記簿の表題部
に所有者を記載する行為も抗告訴訟の対象となる行政処分に当たる
とされている。
また、仮に、再審不開始決定が、被処分者の再審を受けるという
手続的利益を侵害する決定にすぎないとしても、手続的法益を侵害
する行政行為も抗告訴訟の対象となるとするのが判例であるから、
このことは、再審不開始決定が抗告訴訟の対象となるというこれま
での結論を左右するものではない。
(四)被告東京入管局長は、出入国法は再審を予定していない旨主張
するが、前述のとおり、再審は、出入国法の趣旨から導かれる制度
であり、合法的かつ権利保護的でなければならないという行政行為
、。、の性質から導かれるものであるから上記主張は誤りである仮に
出入国法が再審を予定していないとすれば、違反審判要領に基づき
再審を行っていること自体、出入国法が予定しない違法な行政行為
であるといわなければならない。
なお、出入国法には規定がない制度として、上陸許可取消制度が
あるが、実際にこの制度が運用されており、入国管理局は、その処
分性を認めているようである。
(五)また、被告東京入管局長は、再審不開始処分が何ら原告両名の
権利ないし法律上の利益に影響を及ぼすものではない旨主張する。
しかし、原告ａは、在留特別許可事由があるときは、在留特別許可
を与えられ、退去強制が著しく不当であるときは、法務大臣に異議
を申し出ることができる法的地位にあり、再審が認められれば、在
留資格を得て日本に在留することができるのである。そして、再審
が開始されれば、在留特別許可の事由や異議事由の有無が審査の対
象とされるのである。したがって、原告ａの法律上の利益に何ら影
響がないとする被告東京入管局長の主張は誤りである。
(六)行政が、法律ないしその内部基準に基づき、組織として、対象
とされる者に対し、その者の重要な利益についての最終的な行為を
行った場合、その行為は、処分性を有すると解すべきである。対象
とされる者の重要な利益は、必ずしも権利である必要はない。在留
特別許可不許可処分は、対象とされる者の権利に関するものではな
いが、処分であることに争いはないのである。再審の要件の内部基
準に合致する者は、再審手続を受けた上で、在留特別許可を得るの
であるから、再審が開始されるか否かは、対象とされる者にとって
重要な利益に関するものであることは間違いない。そして、再審が
不開始となれば、当該再審手続において在留特別許可がされないこ
とが行政上の最終判断とされるのであるから、再審不開始決定は、
行政処分である。
（被告東京入管局長の主張）
(一)原告ａは、在留特別許可の付与につき再度の審査をしてほしい
旨の上申書に対して入国管理局が本件裁決を取り消す余地はない旨
通知したことについて、被告東京入管局長によって再審不開始決定
なる行政処分がされたとして、その取消しを求めている。
(二)しかしながら、出入国法上、法務大臣等の裁決及び退去強制令
書発付処分について、処分後の事情変更を理由に再審査の申請を認
めた定めはなく、退去強制令書の発付を受けた外国人は直ちに本邦
外に送還されることが予定されているのであるから（出入国法５２
条３項、５項、そもそも、出入国法は、そのような再審査の手続）
を予定していない。したがって、再審査の申請なるものは、単なる
情願にすぎず、外国人は、法務大臣等に対し、その情願に対する決
定等の応答を求める権利を有するものではない。そうすると、原告
ａの上記上申書の提出に対してされた通知は、何ら原告ａの権利な
いし法律上の利益に影響を及ぼすものではないから、抗告訴訟の対
象たる行政処分に当たらず、その取消しを求める訴えは不適法であ
り、却下を免れない。
４争点４（本件通知の適否）について
（原告ａの主張）
(一)原告ａと原告ｂは、本件裁決の翌日である平成１４年１１月７
日に婚姻の届出をし、同年１２月７日に受理された。したがって、
本件裁決後に、原告ａについて「日本人との婚姻」という新たな事
情が発生したのであるから、これがないものとしてされた再審不開
始決定は違法である。
(二)被告東京入管局長は「日本人との婚姻」は在留特別許可事由、
ではないとするもののようである。しかし、これは、日本人と婚姻
したほとんどの外国人に在留特別許可をしている入管実務に反し、
、「」行政の平等原則に反するのみでなく出入国法が日本人の配偶者
である法的地位を有する外国人の在留資格該当性を認め、この法的
地位を保護していることに反している。
しかも、入国管理局は、日本人と婚姻し、その婚姻が真摯かつ安
定したものである場合には、在留特別許可を認めるとの基準を自ら
設けているのである。このように、外国人に有利に考慮すべき事項
について、実務上、明示的又は黙示的に基準が設けられ、それに基
づく運用がされているときは、平等原則の要請からして、特段の事
情がない限り、その基準を無視することは許されない。
(三)被告東京入管局長は、在留特別許可をするか否かを決定する際
に、法務大臣が様々な事情を考慮することから広範な裁量が認めら
れ、出入国法が婚姻関係を法律上保護すべき利益として、裁量権の
行使に制約を課しているとはいえない旨主張する。
しかし、①憲法、刑法、民法等の諸法が法律婚を保護しているこ
と、②出入国法が日本人の配偶者の法的地位に在留資格該当性を与
えて保護していること、③出入国法の根幹が在留資格制度であり、
在留を認めるか否かに当たって、日本人の配偶者たる法的地位を考
慮すべきであるのは当然であること、④出入国法は、上陸許可審査
に当たって、日本人と婚姻関係にある者については、国内情勢等一
般的な要素の考慮を禁止していること（出入国法７条１項２号、）
⑤憲法が法律婚を保護し、Ｂ規約１７条が家族の結合権を保護して
いること、⑥出入国管理基本計画等において、日本人や永住者等と
の身分関係を有する外国人に対する在留特別許可の判断に際しては
人道的観点を十分配慮すべきものとされていること、⑦地方入国管
理局長は、外交政策等の諸般の事情を総合的に考慮して裁量を行使
する立場にないことなどからすると、被告東京入管局長の上記主張
は失当である。
（被告東京入管局長の主張）
被告東京入管局長が原告ａに在留特別許可を付与しなかったことに
ついて、違法はない。原告両名の上記主張は、すべて争う。
５争点５（丙事件に係る訴えの適否）について
（原告ａの主張）
(一)原告ａは、在留資格を有しないため、在留特別許可が与えられ
ない場合には、本国へ送還される。そして、原告ａは、長期入国拒
否事由に該当するので、退去強制後、本邦に再入国することは不可
能である。
したがって、被告東京入管局長が原告ａに在留特別許可を与えな
ければ、原告両名の夫婦としての結合が一生阻害されるという重大
な損害が生じ、その損害を回復することはできない。
(二)日本人と婚姻した不法残留の外国人が、日本に適法に在留する
ためには、在留特別許可を受ける以外には代替手段はない。
(三)以上によれば、丙事件に係る訴えは、適法というべきである。
（被告国の主張）
(一)丙事件に係る訴えは、原告ａに対し在留特別許可を付与すべき
旨を命ずることを求めるものであるところ、このような訴えは、行
政事件訴訟法３条６項に規定された義務付けの訴えの二つの類型の
うちのいわゆる非申請型の義務付けの訴え（同項１号）である。
(二)この非申請型の義務付けの訴えについては、行政事件訴訟法３
７条の２において訴訟要件等が定められているが、その１項におい
て「その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り、提、
起することができる」とされており、救済の必要性が訴訟要件と定
められている。
そこで、この点について検討すると、法務大臣が在留特別許可を
すべきであるにかかわらず、これがされないとして在留特別許可の
付与を求める義務付けの訴えは、要するに、在留特別許可がされる
ことなく、出入国法４９条１項の異議の申出に理由がない旨の裁決
がされたことに裁量権の逸脱、濫用が認められるか否かを争点とす
るものであるから、同裁決又はこれを前提とする退去強制令書発付
処分の取消訴訟を提起して、これに勝訴すれば、その目的を達する
ことができるのである。そうであるとすれば、在留特別許可がされ
ないことにより仮に原告に重大な損害が生ずるおそれがあるとして
も、その損害を避けるために同裁決又は退去強制令書発付処分の取
消訴訟を提起するという方法があるというべきであるから、在留特
別許可の付与を求める義務付けの訴えは、救済の必要性に関する要
件を欠く不適法な訴えというべきである。
なお、原告ａは、本訴において、本件裁決又は本件退令処分の取
消訴訟を提起しておらず、本件裁決の無効確認訴訟を提起している
にすぎないが「損害を避けるため他に適当な方法がない」場合か、
否かは、制度的にそのような方法が用意されているか否かという観
点から定型的に判断されるべきであり、他に適当な救済手段がある
のにこれを行使しなかった場合まで含むものとは解されない。
(三)以上のとおり、丙事件に係る訴えは不適法であり、却下を免れ
ない。
（）６争点６原告ａに在留特別許可を付与すべき旨を命ずることの可否
について
（原告ａの主張）
(一)法務大臣に対する異議の申出は、退去強制が著しく不当である
ときにすることができる。在留特別許可は、退去強制が著しく不
当である場合にされるものであるから、日本人との婚姻という在
留特別許可の類型の最も典型的な事情があった原告ａに対して
は、在留を特別に許可すべきであった。
(二)さらに、再審については、原告両名のように裁決後に婚姻が成
立した場合、再審が開始されて在留特別許可がされるのであるか
ら、原告ａに対しては、再審を開始して、在留特別許可を与える
べきであった。
(三)そのほか、前記２及び４において主張したとおり、被告東京入
管局長のした各処分は、いずれも違法であり、無効又は取消しを
免れない。
(四)よって、被告東京入管局長は、原告ａに対し、在留資格「日本
人の配偶者等、在留期間３年の在留特別許可を与えるべきであ」
る。
（被告国の主張）
被告東京入管局長が原告ａに在留特別許可を付与しなかったことに
ついて、違法はない。原告ａの上記主張は、すべて争う。
第三争点に対する判断
一認定事実
前記前提事実に加え、証拠（甲１から５まで、９、１１の１、１２の
１、１３の１、４８、５１、５３の１から３まで、５４、５５、５６の
５、６０、６６、乙２、３、５、８、９、１１から１３まで、１６、１
８、２０、２５、原告ｂ、原告ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると、以
下の事実を認めることができる。
１原告ａの来日前の生活状況と来日に至る経緯
原告ａは、昭和○年（○年）○月○日、バングラデシュのダッカ市
（。、。）当時の名称現在は市の分割によりナラヤンゴン市となっている
。、、において出生した原告ａの兄弟姉妹は原告ａを含めて８人であり
父が病気がちであったこともあって、家族の生活は苦しかった。この
ため、原告ａは、地元の５年制の初等学校を卒業後、家業の農業を手
伝うなどしていたが、１５歳のころからは、縫製工場で稼働するよう
になった。
原告ａは、２０歳を過ぎたころ、日本に働きに行ったという人物の
話をしばしば耳にするようになり、自らも海外に出稼ぎに行きたいと
考えるようになった。そして、原告ａは、２２歳のころ、日本から帰
国したばかりの男性を訪問し、これが切っ掛けとなって、日本に働き
に行くことを決意した。
その後、原告ａは、家族から援助を得て渡航費用を用意し、１年ほ
、、。ど後に帰国する予定でバングラデシュを出国して日本に向かった
２原告ａの来日当初の生活状況
原告ａは、バングラデシュ人の男性二人と共に、昭和６３年１月３
０日、成田空港に到着し、在留資格「４－１－４」及び在留期間３０
日とする上陸許可を受けて、本邦に上陸した。原告ａを含む３人は、
ＪＲ中央本線α駅において、迎えに来ていたバングラデシュ人男性と
落ち合い、東京都武蔵野市内のアパートに行った。
原告ａは、そのアパートで、他のバングラデシュ人男性たちと共に
約１か月間生活しながら、就職先を探した。その後、原告ａは、バン
グラデシュ人男性から、β会社（以下「β」という）での仕事の紹。
介を受けて、他のバングラデシュ人男性たちと共に、βの社長を務め
るｃ（以下「ｃ社長」という）の所有するアパートに住み、βに建。
設作業員として勤務するようになった。
原告ａは、給与の中から、バングラデシュに住む家族に仕送りをし
ていたが、その額は当初の１年間で約２０００米ドルであった。その
ほか、原告ａは、渡航費用の援助を受けた兄に対して１０００米ドル
を返済した。
３原告ａとｃ社長夫妻との交際状況
原告ａたちがβで働くようになってから１年後には、他のバングラ
デシュ人男性たちはいずれもβを退職したが、原告ａのみは、ｃ社長
の下での仕事を続けた。原告ａは、そのまじめな人柄や仕事ぶりから
ｃ社長に信頼されるようになり、技能の面でも、βの主要な取引先か
ら高い評価を受けるようにまでなった。
平成２年初めころ、ｃ社長が上記アパートを取り壊すことになった
ため、原告ａは、武蔵野市γ所在のｃ社長の自宅の離れに移り、ｃ社
長の自宅で、ｃ社長夫妻と共に食事もとるようになった。ｃ社長夫妻
は、子供がいないこともあって、原告ａと家族同様の付き合いをする
ようになり、共に近所の銭湯に行ったり、京都や奈良を始めとする各
地に一緒に旅行に行くなどしたほか、平成３年ころからは、原告ａの
浪費が目立つようになったため、その給料の管理までするようになっ
た。
４原告ｂの生立ちと生活状況
原告ｂは、昭和○年○月○日、群馬県吾妻郡δで出生した。原告ｂ
の父は会社員として、母は美容師として、それぞれ働いており、両親
の希望もあったことから、原告ｂは、将来は美容師になろうと考える
。、、、ようになったそして原告ｂは地元の高等学校の卒業後に上京し
東京都中野区内にある理容美容専門学校に１年間通学した後、１年間
のインターンを経て、平成４年１２月に美容師の免許を取得した。
こうして、原告ｂは、東京都新宿区内にある美容院で働くようにな
った。
５原告両名が出会ったころの原告両名の交際状況
平成５年９月ころ、東京都杉並区εに住んでいた原告ｂは、上記美
、「」容院で美容師として働きながらεにあるコンビニエンスストアζ
でアルバイトをしていた。そのころ、同店近くの工事現場で働いてい
た原告ａは、同店で弁当や飲料をしばしば購入していたため、原告ｂ
と顔見知りになり、互いに言葉を交わすようになった。間もなく原告
ｂは同店でのアルバイトを辞めたが、原告ａは、原告ｂを慰労すると
して、原告ｂを食事に誘い、ηの居酒屋「θ」で共に飲食をした。
その後、原告両名は、仕事が終わってから電話で話をしたり、休日
にはι公園、κ、λ等に出掛けるなどして、交際するようになった。
しかし、原告ｂの仕事の終わる時刻が遅かったため、原告両名は、週
１回程度しか会うことができなかった。原告両名が会った際には、原
告ｂが原告ａの家を訪れることもあり、同年１１月ころには、横浜で
のデートの後に二人でｃ社長宅を訪れ、原告ａが、ｃ社長夫妻に、原
告ｂを交際相手として紹介した。
平成６年の初めころ、原告ｂは、ｃ社長から原告ａの家の合い鍵を
渡され、それ以後、原告ａの家に自由に出入りするようになった。ま
た、原告両名がｃ社長宅を訪れ、ｃ夫妻と共に４人で食事をしたこと
もあった。
こうして、原告両名は親しく交際をするようになったが、上述のと
おり、原告ｂの多忙が原因で、週１回程度しか会うことができなかっ
たため、同年春ころ、原告ｂは、それまで勤めていた美容院を辞め、
ηの美容院に勤務することになった。ηの美容院に移ってからは、原
、、、、告ｂは仕事が終わるとεにあった自宅にいったん帰りそれから
原告ａの家に行って、そこに泊まるという生活を送るようになった。
このころから、原告両名は、いずれは結婚をしたいと思うようにな
り、将来的には結婚をしようと話すようになった。しかし、原告ａが
原告ｂに不法滞在であることを打ち明けていなかったこと、原告ａが
不法滞在者は日本人との結婚ができないと思い込んでいたこと、原告
ｂが外国人である原告ａとの結婚に両親が反対するであろうと考えて
いたことなどから、原告両名の結婚話は、一向に進展することなく、
具体化しなかった。
このように、二人の結婚話は進展することがなかったが、二人の交
際が続いていたため、ｃ社長夫妻は、原告ｂとも家族同様に付き合う
ようになり、ｃ社長夫妻が原告ａと旅行に行く際には、原告ｂも同行
するようになった。
６原告ｂの帰郷とその後の原告両名の交際状況
美容師である原告ｂの母は、群馬県内の自宅で美容院を経営してお
り、かねてから、その美容院を手伝うことを原告ｂに望んでいた。さ
らに、原告ｂの母は、原告ｂにあらかじめ説明することなく、原告ｂ
が帰郷して美容院を手伝うことを前提に、金融機関から資金を借り入
れて、自宅兼美容院の改築を行った。このため、原告ｂは、平成７年
に帰省した際に、両親から美容院の手伝いを懇願され、やむなく帰郷
に同意した。
こうして、原告ｂは、母の経営する美容院で働くため、帰郷するこ
とになり、同年９月、原告ａに、２年ほどで東京に戻る旨告げて、群
馬県内の実家に戻った。
、、実家に戻った原告ｂは東京の友人宅に遊びに行く旨両親に告げて
月に１、２回程度上京し、原告ａの家に泊まるという生活を続けた。
また、毎年の正月には、１週間ほど原告ａの家に泊まり、共に過ごし
た。さらに、原告両名及びｃ社長夫妻は、毎年の盆には軽井沢を訪れ
たほか、平成１４年４月には、皆で沖縄へ旅行に行き、観光地をタク
シーで訪れるなどした。
このようにして、原告両名のいわゆる遠距離交際が続いたが、原告
ｂは、前記借入金の返済の問題もあって、実家の手伝いをやめて東京
に戻りたい旨を両親に切り出すことができず、また、両親から反対さ
れると思われた原告ａとの結婚の問題についても、打ち明けることが
、。、、、、できないまま７年近くが過ぎたこの間原告ｂは５６回ほど
縁談を持ちかけられたことがあったが、これらの話をすべて断った。
７原告ａの逮捕とそのころの原告両名の交際状況
原告ａは、平成１４年７月２８日、東京都三鷹市内にあるμ公園に
おいて、付近で発生した公然わいせつ事件の犯人と服装や容貌が似て
いたため、警視庁武蔵野警察署の警察官から職務質問を受けた。そし
て、職務質問の結果、不法残留の事実が発覚し、原告ａは、出入国法
違反（不法残留）の容疑により現行犯逮捕された。
逮捕の数日後、原告ｂは、ｃ社長から原告ａの逮捕の事実を知らさ
れ、原告ａが不法残留していたことを知った。原告ｂは、急きょ上京
し、原告ａの勾留場所を訪ねて、原告ａと面会した。面会の際に、原
告ｂは、不法残留の外国人でも日本人との結婚が可能であることを身
柄拘束中に知ったとする原告ａから、結婚の申込みを受けたため、原
告ａと結婚したい旨を両親に伝えると原告ａに言った。
こうして、実家に戻った原告ｂは、両親に、原告ａと１０年近く交
際しており、結婚したいと思っていること、及び原告ａが不法残留で
逮捕されたことを伝えた。原告ｂから話を聞かされた両親は、非常に
驚いた様子であったが、最終的には、原告ａとの結婚を認めた。
その後、原告ｂは、再び原告ａと面会し、両親から結婚を認めても
らった旨を伝えた。こうして、原告両名は、法律上の婚姻をすること
を約束した。
８原告両名の結納と婚姻手続の進捗状況
、、原告ａはｃ社長が原告ａの刑事弁護のために依頼した弁護士から
原告両名が結婚すれば原告ａの在留資格が認められる可能性があるこ
とを聞かされ、原告ｂ及びｃ社長夫妻に婚姻の手続を任せることにし
た。
これを受けて、ｃ社長の妻が、婚姻の手続に必要な原告ａの独身証
明書等を入手するため、在日バングラデシュ大使館に赴いたが、原告
ａ本人が出頭しなければ独身証明書等の発行には応じられないとの理
由で、独身証明書等を入手することはできなかった。そこで、ｃ社長
の妻は、原告ａの両親あてに、英語で、独身証明書等の入手を依頼す
る旨の手紙を書いて送付したが、独身証明書等は到着しなかった。
こうして、婚姻の手続は全く進まないまま、原告ａの公判の日を迎
え、平成１４年１０月１０日、原告ａは、東京地方裁判所八王子支部
、。、において懲役２年８月執行猶予３年の刑の宣告を受けた原告ａは
判決宣告後直ちに収容令書を執行され、東京入管に収容された。原告
ａは、東京入管に収容されてから、バングラデシュの両親にあてて、
２、３回、独身証明書等を早く送付してほしい旨の手紙を出した。し
かし、独身証明書等は、なかなか到着しなかった。
同年１０月１４日、ｃ社長の発案により、νホテルにおいて、原告
両名の結納が行われた。結納には、原告ｂ、原告ｂの両親、原告ａの
両親の代理としてのｃ社長夫妻の合計５人が出席し、ｃ社長が結納金
を立て替えて、ｂ家側に渡した。
、、、。翌１５日原告ｂは婚姻届の提出のため武蔵野市役所に赴いた
しかし、原告ａの独身証明書等が添付されていなかっため、婚姻届は
、、。受領されずまた不受理証明書の発行も受けることができなかった
９原告ａの東京入管における審理と原告両名の婚姻
平成１４年１０月１０日に東京入管に収容された原告ａは、同日、
違反調査を受け、原告ｂと結婚を前提に交際しており、既に婚姻手続
を進めているので、今後も日本に滞在したい旨述べた。その後、原告
ａは、同年１０月１５日及び同月２１日に違反審査を受け、入国審査
官に同様の説明をした。
同年１１月１日、東京入管において、原告ａのほか、代理人のｄ弁
護士及び立会人の原告ｂが出席して、口頭審理が実施された。原告ａ
は、特別審理官に対し、婚姻届を提出したが独身証明書等が添付され
ていなかっため受領されなかったことなどを述べた。特別審理官は、
同日、原告ａが退去強制事由に該当するとの入国審査官の認定に誤り
、。、、がない旨判定しこれを原告ａに告知したこれを受けて原告ａは
同日、法務大臣に異議の申出をした。
同年１１月７日、原告ａの独身証明書等の書面が到着した。原告ｂ
は、直ちにこれらの書面を添えて、原告ａとの婚姻届を武蔵野市役所
に提出し、受理照会の扱いで、婚姻届は受領された。
同日、同月６日付けの本件裁決が原告ａに告知され、本件退令が執
行されて、原告ａは引き続き東京入管収容場に収容された。
、、同年１２月７日受理照会となった上記婚姻届の受理決定が出され
同年１１月７日付けで婚姻届は受理されることとなった。これを受け
て、同年１２月１０日付けで、原告ａの代理人のｅ弁護士及びｄ弁護
士は、法務大臣及び東京入管入国審査官あてに、原告ａに在留特別許
可を与えるか否かを再度審議してほしい旨の上申書を提出した。
１０原告ａの仮放免に至る経緯
平成１５年１月１４日、原告ａは、東日本センターに移収された。
原告ａは、同月１６日に仮放免の申請をしたが、同年２月２４日に不
許可の通知がされた。
原告ａは、同年３月１３日、再度の仮放免の申請をしたが、同年４
月１５日、本件裁決を取り消す余地はない旨の本件通知がされ、同月
２１日付けで仮放免の不許可の決定を受けた。
このころ、ｃ社長は、原告ａが住んでいた離れを柱だけを残して全
、。面的に建て替え新婚夫婦の新居にふさわしいような建物に改築した
その後も、原告ａは、同年７月１４日、同年９月１２日、同年１１
月１７日と再三にわたり仮放免の申請を繰り返し、ついに平成１６年
５月２６日、仮放免許可を受けて、出所した。
１１原告両名の現在の生活状況
出所後、原告ａは、上記のとおり改築されたｃ社長宅の離れに原告
ｂと同居し、武蔵野国際交流協会の日本語教室に通って、日本語の勉
強に励んでいる。また、原告ｂは、財団法人武蔵野市福祉公社のヘル
パーとして働いている。
そして、平成１６年１０月２３日には、νホテルにおいて、原告ｂ
の両親及び兄弟、ｃ社長夫妻、原告ｂの友人等が出席して、原告両名
の結婚披露宴が執り行われた。
二争点１（原告ｂの原告適格の有無）について
１処分の取消訴訟の原告適格については、行政事件訴訟法９条１項が
規定しているところ、同項にいう「当該処分又は裁決の取消しを求め
るにつき法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利
若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるお
それのある者をいう。そして、当該処分を定めた行政法規が、不特定
多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめ
ず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきも
のとする趣旨を含むと解される場合には、このような利益も上記法律
上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然
的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告
適格を有すると解するのが相当である（最高裁昭和５７年(行ツ)第４
６号平成元年２月１７日第二小法廷判決・民集４３巻２号５６頁、最
高裁平成元年(行ツ)第１３０号同４年９月２２日第三小法廷判決・民
集４６巻６号５７１頁参照。）
そして、行政事件訴訟法９条２項は「裁判所は、処分又は裁決の、
相手方以外の者について前項に規定する法律上の利益の有無を判断す
るに当たっては、当該処分又は裁決の根拠となる法令の規定の文言の
みによることなく、当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において
考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するものとする。この場合
において、当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては、当該法
令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参
酌するものとし、当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては、
当該処分又は裁決がその根拠となる法令に違反してされた場合に害さ
れることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程
度をも勘案するものとする」と定め、処分等の相手方以外の第三者。
の原告適格を基礎づける「法律上の利益」の有無を判断する際の考慮
事項をも規定している。そこで、個々の事件において、原告適格の有
無を検討するに当たっては、行政事件訴訟法９条２項に掲げられた上
記各事項を十分に参酌、勘案して、原告の法律上保護された利益の存
否を判断すべきことになる。
２以上を前提に、出入国法４９条１項に基づく異議の申出は理由がな
い旨の裁決の無効確認を求める訴えにおいて、この裁決の対象者の配
偶者である者が原告適格を有するかについて検討すると、後述するよ
うに、在留特別許可を付与するか否かの判断は、法務大臣の極めて広
範な裁量にゆだねられていると解するのが相当であり、法務大臣が出
入国法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決をするに
当たって、容疑者が日本人又は永住資格者等の配偶者であるか否かと
いうことは、主要な考慮要素の一つにはなり得るが、それを超えるも
のではないというべきである。また、出入国法２条の２、出入国法別
表第２所定の「在留資格」の一つとして「日本人の配偶者等」が定、
められているが、この在留資格とは、出入国法が、外国人の地位・身
分に応じて、在留中、日本で行い得る活動と在留期間をあらかじめ定
めておく制度を採用していることとの関係で必要な分類概念であっ
て、当該外国人自身の立場に着目した規定であり、当該外国人の配偶
者たる日本人の権利、利益を保護するための規定ではない上、上記裁
決の関係条項でもないことは明らかである。そのほか、外国人の配偶
者である日本人の婚姻関係上の権利、利益や介護上の利益等を保護す
べきものとする趣旨を含むと解される出入国法の規定やこれと目的を
同じくする関係法令の規定は存在せず、上記裁決の関係法令が上記婚
姻関係上の権利、利益や介護上の利益を保護すべきものとする趣旨を
含むと解すべき根拠はない。そうすると、その余の検討に進むまでも
なく、出入国法が在留特別許可又は上記理由がない旨の裁決との関係
において、外国人の配偶者である日本人の有する本邦において当該外
国人と同居し婚姻生活を営む権利、利益や、扶養ないし介護上の利益
等を具体的に保護すべきものとする趣旨を含むと解することはできな
い。
したがって、行政事件訴訟法９条２項を参酌、勘案しても、外国人
の配偶者である日本人が、婚姻生活の維持や同居の必要性等を主張し
て出入国法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決の無
、。効確認を求める訴えにつき原告適格を有するということはできない
、、、、、、３この点につき原告ｂは個人の婚姻関係はＢ規約憲法民法
出入国法その他の諸法において保護されている旨主張する。
確かに、婚姻関係が人間社会の基盤の一つであって、一般に尊重さ
れるべきものであり、Ｂ規約、憲法及び民法において、これを保護す
、。、る趣旨の規定があることは原告ｂの主張するとおりであるしかし
我が国に在留する外国人は、法に基づく外国人在留制度の枠内におい
てのみ憲法に規定される基本的人権の保障が及ぶにすぎないところ
（最高裁昭和５０年(行ツ)第１２０号同５３年１０月４日大法廷判決
・民集３２巻７号１２２３頁、最高裁昭和２９年(あ)第３５９４号同
３２年６月１９日大法廷判決・刑集１１巻６号１６６３頁参照、前）
記のとおり、本件裁決の関係法条は、婚姻関係上の権利、利益を保護
する趣旨を含むと解することはできないのである。
さらに、外国人を自国内に受け入れるか否か、また受け入れた場合
にいかなる条件を付するかは、国際慣習法上、当該国家が自由にこれ
を決することができるのが原則であるところ、Ｂ規約においても、こ
の原則を排斥する旨の規定が存しない上、Ｂ規約１３条１項が、外国
人に対して法律に基づく退去強制手続を容認していることも考え合わ
せると、Ｂ規約は、この国際慣習法上の原則を前提としているものと
解すべきであり、これを基本的に変更するものと解することはできな
い。したがって、Ｂ規約は、在留の許否を決定する前記国家の裁量を
拘束するものではないと解すべきである。そうすると、出入国法の規
定が前記のようなものである以上、これを超えて、Ｂ規約が、外国人
の配偶者の婚姻関係上の権利、利益を保護しているということはでき
ない。
原告ｂは、原告ａについて、本件裁決ではなく、在留特別許可がさ
れていれば、本邦において原告ａと同居して婚姻生活を営むことがで
きるわけであるが、既に述べてきたとおり、当該処分との関係におい
ては、このような原告ｂの利益を原告ｂ個人の権利、利益として保護
すべきものと解する法条はないのであるから、このような利益は、原
告ａが在留特別許可を付与されたことによる反射的な利益というほか
ない。
以上のとおり、この点に関する原告ｂの主張は、いずれも採用する
ことができない。
４以上によると、原告ｂは、本件裁決の無効確認を求める訴えの原告
適格を有しないから、本件訴えのうち、原告ｂの提起した部分は不適
法であるといわざるを得ない。
三争点２（本件裁決についての重大かつ明白な違法の有無）について
１まず、被告東京入管局長の裁量権について検討する。
(一)憲法２２条１項は、日本国内における居住・移転の自由を保障
するにとどまっており、憲法は、外国人の日本へ入国する権利や在
留する権利等について何ら規定しておらず、日本への入国又は在留
。、を許容すべきことを義務付けている条項は存在しないこのことは
、、国際慣習法上国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく
特別な条約がない限り、外国人を受け入れるかどうか、受け入れる
場合にいかなる条件を付するかについては、当該国家が自由に決定
することができるとされていることと考えを同じくするものと解さ
れる。したがって、憲法上、外国人は、日本に入国する自由が保障
されていないことはもとより、在留する権利ないし引き続き在留す
ることを要求する権利を保障されているということはできない。こ
のように外国人の入国及び在留の許否は国家が自由に決定すること
ができるのであるから、我が国に在留する外国人は、出入国法に基
づく外国人在留制度の枠内においてのみ憲法に規定される基本的人
権の保障が与えられているものと解するのが相当である（前掲最高
裁昭和５３年判決、前掲最高裁昭和３２年判決参照。）
、、、(二)出入国法２条の２７条等は憲法の上記の趣旨を前提として
外国人に対し原則として一定の期間を限り特定の資格により我が国
への上陸、在留を許すものとしている。したがって、上陸を許され
た外国人は、その在留期間が経過した場合は当然我が国から退去し
なければならないことになる。そして、出入国法２１条は、当該外
国人が在留期間の更新を申請することができることとしているが、
この申請に対しては法務大臣が「在留期間の更新を適当と認めるに
足りる相当の理由があるときに限り、これを許可することができ
る」ものと定められている。これらによると、出入国法において。
も、在留期間の更新が当該外国人の権利として保障されていないこ
とは明らかであり、被告東京入管局長は、更新事由の有無の判断に
つき広範な裁量権を有するというべきである（前掲昭和５３年最高
裁判決参照。）
(三)また、出入国法５０条１項３号は、４９条１項所定の異議の申
出を受理したときにおける同条３項所定の裁決に当たって、異議の
申出が理由がないと認める場合でも、法務大臣は在留を特別に許可
することができるとし、出入国法５０条３項は、上記の許可をもっ
て異議の申出が理由がある旨の裁決とみなす旨定めている。
しかし、①前記のように外国人には我が国における在留を要求す
る権利が当然にあるわけではないこと、②出入国法５０条１項柱書
及び同項３号は「特別に在留を許可すべき事情があると認めると、
」、きに在留を特別に許可することができると規定するだけであって
この在留特別許可の判断の要件、基準等については何ら定められて
いないこと、③出入国法には、そのほか、上記在留特別許可の許否
の判断に当たって考慮しなければならない事項の定めなど上記の判
断を覊束するような規定は何も存在しないこと、④在留特別許可の
判断の対象となる者は、在留期間更新の場合のように適法に在留し
ている外国人とは異なり、既に出入国法２４条各号の規定する退去
強制事由に該当し、本来的には退去強制の対象となる外国人である
こと、⑤外国人の出入国管理は、国内の治安と善良な風俗の維持、
保健・衛生の確保、外交関係の安定、労働市場の安定等、種々の国
益の保持を目的として行われるものであって、このような国益の保
持の判断については、広く情報を収集し、時宜に応じた専門的・政
策的考慮を行うことが必要であり、時には高度な政治的判断を要す
ることもあり、特に、既に退去強制されるべき地位にある者に対し
てされる在留特別許可の許否の判断に当たっては、このような考慮
が必要であることを総合勘案すると、上記在留特別許可を付与する
か否かの判断は、法務大臣の極めて広範な裁量にゆだねられている
と解すべきである。そして、その裁量権の範囲は、在留期間更新許
可の場合よりも更に広範であると解するのが相当である。したがっ
て、これらの点からすれば、在留特別許可を付与するか否かについ
ての法務大臣の判断が違法とされるのは、その判断が全く事実の基
礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるな
ど、法務大臣が裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した場合に限られる
というべきである。
そして、以上のことは、法務大臣から権限の委任を受けた地方入
国管理局長についても同様に当てはまるところというべきである。
２そこで、以上の判断の枠組みに従って、原告ａに在留特別許可を付
与しないとした被告東京入管局長の判断に裁量権の逸脱又は濫用があ
るといえるか否かについて検討する。
(一)前記前提事実及び認定事実によると、原告ａは、在留期限であ
る昭和６３年２月２９日を超えて本邦に不法に残留し、東京地方裁
判所八王子支部において、懲役２年８月、執行猶予３年の判決の宣
告を受け、その後、同判決は確定しており、出入国法２４条４号ロ
に該当すること、原告ａは、当初から不法就労の目的を有していた
にもかかわらず、これを秘して入国したこと、本件裁決まで、１４
年間余りの長期間にわたり、出入国法及び外国人登録法に違反して
不法残留を続けていたこと、その間、不法就労を継続していたこと
が認められる。
そうすると、原告ａは、出入国法及び外国人登録法違反以外の犯
罪を犯しておらず、むしろ、ｃ社長夫妻を始めとする周囲の者たち
からは高く評価されていることを考慮しても、この間の本邦におけ
る在留状況は不良というほかなく、かつ、このような入国経緯及び
不法残留・不法就労の期間が極めて長期に及んでいることは、我が
国の出入国管理行政の適正を著しく害するものといわざるを得な
い。
(二)これに対し、原告ａは、二人は１０年近い交際期間を経て真正
に婚姻したのであるから、在留特別許可を付与しなかった本件裁決
は、前提となる事実を誤っているか、又は被告東京入管局長の裁量
権を逸脱する違法な処分である旨主張する。
確かに前記認定事実によれば、本件裁決の時点において、原告両
名は婚姻の意思を固めて、婚姻の手続を進めており、本件裁決後で
はあるが現に原告両名の婚姻届が受理されていることが認められ
る。そして、既に認定した事実経過や原告ａ及び原告ｂ各本人尋問
の結果に照らすと、原告両名の婚姻は真正なものであり、原告両名
は、長い交際期間を経た上、婚姻前も、婚姻後も、深い愛情によっ
。、、て結ばれている関係にあったということができるまた本件では
本件裁決の日付けが原告両名の婚姻の届出及び受理の日の前日であ
（、。）、って原告ａに通知されたのは届出及び受理の日の当日である
異議申立ての後本件裁決までの期間がわずか５日であることからす
ると、原告ａの異議申立てにつき、もう少し慎重な審理が行われて
いれば、これに対する裁決前に、原告両名の婚姻の届出及び受理が
されていたということもできる。さらに、前記認定事実によると、
本件裁決に至る原告ａに対する退去強制手続における取調べ、口頭
、、、審理等の際に原告ａは原告ｂと１０年もの長期間交際しており
結婚する予定であって、そのための手続を進めていること、そのた
め日本に滞在したいことを述べており、原告ｂもこれを希望してい
ることを原告東京入管局長は了知していたと認めることができる。
さらに、これに加えて、前記認定事実によると、原告ａは、仮放免
後、原告ｂの両親や原告ａのいわば親代わりのようになって原告ａ
の面倒を見ているｃ夫妻に祝福されて結婚式を挙げ、ｃ夫妻が原告
両名のために改築して用意してくれていた離れの家に原告ｂと同居
して、夫婦としての生活を送っていること、今後ともｃ夫妻が原告
両名を支えていく予定であること、原告ｂは、長年の恋愛関係がよ
うやく実り、今般、原告ａと末長く夫婦として暮らしていく決意で
あることを認めることができる。これらの点に、原告ａの我が国に
おける行状等を加えて総合勘案すると、少なくとも現時点において
は、原告ａに対して在留特別許可を与えるのが相当であるという考
え方も十分成り立つところと考えられる。
(三)しかし、他方、前述したところからすれば、不法残留をしてい
た外国人が出入国法４９条３項に基づく法務大臣等の裁決の時点に
おいて、日本人と婚姻していたのか、あるいは婚姻の手続を進めて
いたのかなどといった事実は、在留特別許可を付与するか否かの判
断に当たって、当該外国人と我が国との結び付き、我が国における
生活の安定及び滞在の継続の見込み、当該外国人自身にとっての便
益等を検討する上での重要な検討資料ではあるが、最終的な判断を
する上では、主要な事情の一つではあるものの、それが一定の要件
ないし基準に類した重みのあるものとまではいえず、考慮要素の一
つにすぎないというべきである。そして、このことは、本件の場合
も同様である。しかも、本件では、異議申立て及び本件裁決の時点
では、婚姻の受理はされていなかった上、原告ｂが帰郷した平成７
年９月以降、原告両名は、盆や正月を除いては、１か月に１、２回
程度泊まりに行くのみであって、原告ａが仮放免の許可を受けて出
所するまで、同居したことはないのである。また、既に認定した事
実経過に照らすと、原告両名が婚姻届を提出するに至った経緯につ
いても、原告ａが出入国法違反（不法残留）容疑で現行犯逮捕され
た時点で、原告ａがバングラデシュに強制送還されることをおそれ
て、急いで届出をしたものといわざるを得ない。そのほか、前記認
定に係る原告両名の交際の経緯、交際状況等を考え合わせると、原
告両名の関係が、本件裁決当時、安定的に相当期間、継続していた
ものであって、特に重視すべきものであるということが明らかにな
っていて、被告東京入管局長も、そのように判断するのが妥当であ
ったということはできない。
さらに、在留資格を有して在留している者ではない外国人の在留
の継続は違法状態の継続にほかならないのであるから、それが長期
間平穏に継続されたからといって直ちに法的保護を受け得る筋合い
のものではない。そうすると、原告両名が知り合ったのは、原告ａ
が不法残留状態になった後のことであるから、このような違法状態
の上に築かれた原告両名の関係は、通常の男女の関係と比べれば、
やはり重視すべき程度には違いがあるといわざるを得ない。
また、前記認定事実に照らすと、せっかく結婚して同居すること
ができるようになった原告両名としては、このまま、現在のような
日本での同居の継続を望むのは当然であり、原告ａが本国に送還さ
れれば、原告ｂが同伴することには、それなりの困難があることが
認められ、もし同伴することができないときは、原告ｂとしては、
非常に辛い立場になるものと考えられる。しかし、原告ｂが原告ａ
と共にバングラデシュに行くことも、全く不可能というわけではな
い上、そもそも、原告ｂが原告ａと親しくなった当時も、婚姻の当
時も、原告ａには、在留資格がなかったのであるから、このような
困難や辛さのみを強調することはできない。
(四)以上によると、前記のとおり、在留特別許可を付与するか否か
について被告東京入管局長に与えられた裁量権が極めて広範なもの
であることを前提に、原告ａの入国の経緯が不良であることを考え
合わせると、原告両名の交際状況や原告ａが周囲の者たちから高く
評価されていること、原告ｂの心情に同情すべき点があること等を
総合考慮しても、本件裁決の時点においては、原告ａに在留特別許
可を付与しなかった本件裁決が、その判断が全くの事実の基礎を欠
き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、裁
量権の範囲を逸脱し又は濫用した場合に当たることが明らかであっ
たということはできない。そのほか、原告ａに在留特別許可を付与
しなかったことが、裁量権の逸脱又は濫用に当たることが明らかで
あったと認めるに足りる証拠はない。
３(一)原告ａは、在留特別許可を付与するか否かの決定に当たって、
当該外国人が、日本人と真正に婚姻している場合には、在留特別許
可を付与すべきでないという特段の事情がない限り、在留特別許可
が付与されるのが相当であり、現在の実務の運用であるなどとも主
張する。
しかし、前記のように在留特別許可に関する被告東京入管局長の
裁量権は極めて広範なものであり、本件裁決については、既に判示
したとおり、本件裁決の時点においては、裁量権の逸脱又は濫用の
場合に該当することが明らかであったと認めることはできない。そ
、、うすると仮に本件裁決に実務の運用に反する点があったとしても
本件裁決の無効確認を求める請求の成否に影響するものではないと
いうべきである。したがって、上記主張は、採用することができな
い。
(二)加えて、原告ａは、東京入管における原告ａの口頭審理におい
て担当の特別審理官が十分に原告両名の言い分を聴取しなかったな
ど手続の不備を主張する。
しかしながら、本件の口頭審理には、原告ｂのみならず代理人で
あるｄ弁護士までも立ち会っており、原告両名やｄ弁護士が担当の
特別審理官による審理期日の指定や審理指揮について異議を述べた
形跡は何らうかがわれない。また、前記認定事実に照らすと、原告
両名やｄ弁護士が資料や言い分を補充したいと考えたのであれば、
本件裁決までの間に書面等を提出することも十分に可能であったと
いうことができるが、そのような書面等が提出された事実はうかが
われない。さらに、前記認定事実に照らしても、本件の口頭審理の
当時、婚姻届に添付する原告ａの独身証明書を入手することができ
るのか、あるいはできるとしていつ入手し得るのかなどの点は、全
く不明であったといわざるを得ず、これらの点が明らかであったと
認めるに足りる証拠はない。そうすると、原告両名の婚姻の成立ま
で口頭審理の終結を待たなければならないとすることは、到底困難
である。
したがって、原告ａの口頭審理を担当した特別審理官の審理指揮
等には、違法はないというべきである。
４以上によれば、本件裁決は、出入国法の規定に従ってされたもので
あって、適法というべきである。
四争点３（本件通知の処分性の有無）について
１原告ａは、本件裁決後に、在留特別許可の付与につき再度の審査を
してほしい旨の上申書を提出したのに対し、入国管理局が、本件裁決
を取り消す余地はない旨通知したことをもって、被告東京入管局長に
より再審不開始決定なる行政処分がされたとして、その取消しを求め
ている。
２しかしながら、出入国法５０条１項の文言から明らかなように、在
留特別許可は、出入国法２４条により退去強制されるべき者に対する
法務大臣等の例外的な恩恵的措置であり、出入国法２４条に該当する
外国人には自己を在留させるべきことを法務大臣等に求める権利はな
、、いのであるから法務大臣等が在留特別許可を与えなかったとしても
何ら当該外国人の権利ないし法律上の利益を害するものということは
できない。
さらに、出入国法には、法務大臣等の裁決後の事情変更等を理由に
再審査の申請を認める規定はない。また、退去強制令書の発付を受け
た外国人は直ちに本邦外に送還されることが予定されているのである
から、そもそも、出入国法は、そのような再審査の手続を予定してい
ないというべきである。したがって、在留特別許可の付与につき再度
の審査を求める申請なるものは、単なる情願、すなわち、法務大臣等
に職権発動を促す上申にすぎず、外国人は、法務大臣等に対し、その
情願に対する決定等の応答を求める権利を有するということはできな
い。
そうすると、本件において、原告ａの前記上申書の提出に対してさ
れた、本件裁決を取り消す余地はない旨の通知は、全くの事実上のも
のであって、何らかの決定を通知したものではなく、原告ａの権利な
いし法律上の利益に影響を及ぼすものではないといわざるを得ない。
したがって、当該通知は、抗告訴訟の対象たる行政処分に当たらない
というべきである。
３(一)これに対し、原告ａは、①法務省入国管理局制定の「違反審判
要領」には、在留特別許可の許否についての再検討に関する定めが
あること、②裁決後、新たな事情により在留を特別に許可すべき事
情が認められる場合には、法の支配等の観念から、再審開始決定を
しなければならないこと、③異議の申出には理由がない旨の裁決を
受けた者がした再審申請について、これを不許可とする処分は、当
該外国人に対する公権力の行使として行われるものであること、④
仮に、再審不開始決定が、再審を受けるという手続的利益を侵害す
る決定にすぎないとしても、手続的法益を侵害する行政行為も抗告
訴訟の対象となること、⑤再審が開始されれば、在留特別許可の事
由や異議事由の有無が審査の対象とされるのであるから、再審不開
始決定は、原告ａの権利ないし法律上の利益に影響があること、⑥
行政が、法律ないしその内部基準に基づき、組織として、対象とさ
れる者に対し、その者の重要な利益についての最終的な行為を行っ
た場合には、その行為は処分性を有すると解すべきであることなど
を主張して、本件裁決を取り消す余地はない旨の通知は処分性を有
する旨主張する。
(二)しかしながら、法務省入国管理局の内規に在留特別許可の許否
についての再検討に関する定めがあるという点については、これは
いわゆる処分の自庁取消しに関する取扱いを定めたものと解するの
が相当であり、そのことから、在留特別許可を受けられなかった外
国人に法務大臣等に対して再審査を求める法律上の権利があると解
することはできない。当該外国人が再審査を求める法律上の権利を
有するというためには、再審査を求めることができる旨の規定が法
令上に存在することが必要である。したがって、原告ａの上記①の
主張は、失当というべきである。
また、前述のとおり、退去強制令書の発付を受けた外国人は直ち
、、に本邦外に送還されることが予定されているのであるから裁決後
新たな事情により在留を特別に許可すべき事情が認められるような
場合は、そもそも現行法が予定していない場合というべきである。
さらに、抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分」とは、行政庁の
法令に基づく行為のすべてを意味するものではなく、その行為によ
り直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律
上認められているものをいうところ（最高裁昭和３７年(オ)第２９
６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０
９頁参照、前述のとおり、再審査を求める上申に対してされた通）
知は、その者の権利ないし法律上の利益に影響を及ぼすものではな
いから、当該通知が抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分」に当た
るということはできない。
その他にも、原告ａは、本件通知の処分性の有無についてるる主
張するが、上述のとおり、出入国法上、再審査の手続に関する規定
は設けられておらず、外国人は法務大臣等に対して再審査の上申に
対する応答を求める権利を有するものではないことにかんがみる
と、手続的利益の保障等も認めることができず、いずれも失当とい
。、、、、うべきであるなお行政機関が法律等に基づき対象者に対し
その者の重要な利益についての最終的な行為を行った場合には、そ
の行為は処分性を有すると解すべきであるとする主張については、
原告ａは特段その根拠を示しておらず、原告ａの主張は独自の見解
に立つものであって、採用することができないというべきである。
４以上によれば、本件通知は、抗告訴訟の対象たる行政処分に当たら
、。ないからその取消しを求める訴えは不適法であるというべきである
五争点４（丙事件に係る訴えの適否）について
１前述のとおり、在留特別許可は、出入国法２４条により退去強制さ
れるべき者に対する法務大臣の例外的な恩恵的措置であり、出入国法
２４条に該当する外国人には自己を在留させることを法務大臣等に求
める権利はないというべきであるから、在留特別許可を求める上申な
いし申請は、行政事件訴訟法３条６項２号にいう「行政庁に対し一定
の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求」には当
たらないと解される。したがって、在留特別許可を付与すべき旨を命
ずることを求める訴えは、同法３条６項１号に規定された、いわゆる
非申請型の義務付けの訴えであると解するのが相当である。
２このような非申請型の義務付けの訴えについては、行政事件訴訟法
３７条の２第１項において「その損害を避けるため他に適当な方法、
がないときに限り、提起することができる」とされており、いわゆる
救済の必要性が訴訟要件として定められている。
そこで、この点について検討すると、法務大臣等が在留特別許可を
すべきであるにかかわらず、これがされないとして在留特別許可の付
与を求める義務付けの訴えは、一見すると、在留特別許可がされるこ
となく、出入国法４９条１項の異議の申出に理由がない旨の裁決がさ
れたことに裁量権の逸脱、濫用が認められるか否かを争点とするもの
であって、同裁決又はこれを前提とする退去強制令書発付処分につい
ての取消訴訟等を提起して、これに勝訴すれば、その目的を達するこ
とができると考えられなくもない。
しかしながら、同裁決がされた時点において、法務大臣等が在留特
別許可をすべきであるという事情が存在していた場合には、同裁決又
は退去強制令書発付処分についての取消訴訟等を提起してこれに勝訴
すれば、本邦に在留するという目的を達することが可能といえるが、
同裁決がされた時点では、在留特別許可をすべきであるという事情が
いまだ存在せず、その後の事情変更により当該事情が生じたという場
合には、同裁決又は退去強制令書発付処分についての取消訴訟等を提
起しても、勝訴することができないのであるから、このような場合に
は、上記取消訴訟等の提起によって目的を達することができないこと
は明らかである。
そして、本件において、原告ａは、本件裁決後に原告両名の婚姻が
成立したことを考慮に入れて、在留特別許可の付与の当否について再
度の審理を行った上で、在留特別許可を与えるべきである旨主張して
、、、いるのであるからかかる主張を前提とすれば丙事件に係る訴えは
被告国の主張するような、同裁決又は退去強制令書発付処分について
の取消訴訟等を提起してこれに勝訴すれば、目的を達することが可能
な類型の訴えには当たらないというべきである。
したがって、丙事件に係る訴えについては、いわゆる救済の必要性
の要件が存在すると認めることができる。
３さらに、行政事件訴訟法３７条の２第１項は「一定の処分がされ、
ないことにより重大な損害を生ずるおそれ」があることを、非申請型
の義務付けの訴えの訴訟要件として定めている。
そこで、本件についてこの点を見ると、前記認定事実のとおり、原
告ａは、出入国法２４条４号ロに該当する者であり、本国に送還され
た場合には、退去後５年間は本邦に上陸することが許されないのであ
って（出入国法５条９号参照、このことは、原告両名が現に婚姻し）
ていることにかんがみると、原告ａにとって重大な損害に当たるもの
と認めるのが相当である。
そうすると、丙事件に係る訴えは、行政事件訴訟法３７条の２第１
項所定の訴訟要件をいずれも満たしているというべきである。
六争点５（原告ａに在留特別許可を付与すべき旨を命ずることの可否）
について
上記のとおり、丙事件に係る訴えは、非申請型の義務付けの訴えと解
すべきであるところ、行政事件訴訟法３７条の２第５項は、非申請型の
義務付けの訴えの本案要件について「その義務付けの訴えに係る処分、
につき、行政庁がその処分をすべきであることがその処分の根拠となる
法令の規定から明らかであると認められ又は行政庁がその処分をしない
ことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められると
きは、裁判所は、行政庁がその処分をすべき旨を命ずる判決をする」と
定めている。
そこで、本件についてこの点を見ると、既に判示したとおり、在留特
別許可について定める出入国法５０条１項は、在留特別許可の要件や基
準等について何ら規定しておらず、在留特別許可を付与するか否かの判
断は、法務大臣等の極めて広範な裁量にゆだねられていると解されるか
ら、原告ａについて在留特別許可を与えるべきことが、法令の規定から
明らかであると認めることができないことは、論をまたないというべき
である。
次に、原告ａについて在留特別許可を与えないことが裁量権の逸脱又
は濫用になると認められるか否かについて見ると、本件裁決の適否につ
いて検討した際に考慮した前記の諸点に加えて、本件裁決後の諸事実、
殊に、原告両名が婚姻し、原告ａの仮放免後は、原告両名は同居して、
平穏な生活を送っており、ｃ夫妻もこれを支援していること等を総合勘
案すると、前示のとおり、現時点においては、原告ａに在留特別許可を
与えるのが相当であるという考え方も十分成り立ち得るところと考えら
れる。しかしながら、前述したとおり、在留特別許可を付与するか否か
の判断が法務大臣等の極めて広範な裁量にゆだねられていることにかん
がみると、このように行政庁の判断における裁量の幅が極めて広い処分
につき、行政庁の処分を待つまでもなく、原告ａについて在留特別許可
を与えないことが、その判断が全くの事実の基礎を欠き又は社会通念上
著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、被告東京入管局長の裁量
権の範囲を超え若しくはその濫用となるものであるとまで断定すること
は、既に認定判断した事実関係の下においては、できないといわざるを
得ない。
そうすると、丙事件に係る訴えが行政事件訴訟法３７条の２第５項の
要件を満たすとはいえないから、丙事件に係る原告ａの請求は、理由が
ないというべきである。
七文書提出命令について
原告ａは、①原告ａについて、担当の特別審理官が作成した異議申出
書類送付書ないしはそれに代わる書面、②原告ａについて、東日本セン
ターの職員が作成した、再審申請（再審情願）について、これを決裁者
に送付する際に作成した送付書等の書類及び決裁書又はそれらに代わる
書面、③平成１４年１１月６日以降において有効な東京入管が準拠する
違反審判規定等退去強制手続についての規定一切について、文書提出命
令を申し立てている。
しかし、本件訴訟において提出された全証拠によって、本件裁決に違
法がないことその他の本件争点について判断することが十分に可能であ
り、本件裁決が違法でないこと、丙事件に係る訴えに理由がないこと、
及びその余の原告両名の請求に係る訴えがいずれも不適法であることを
認めることができる。原告ａが提出を求める上記文書は、本件争点の結
論に特段の影響を及ぼすものではないというべきである。
したがって、原告ａの文書提出命令の申立ては、いずれも必要性を欠
くものとして却下する。
第四結論
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告ａの訴
えのうち再審不開始処分の取消請求に係る部分及び原告ｂの訴えは、い
ずれも不適法であるからこれらを却下し、原告ａのその余の請求は、い
ずれも理由がないからこれらを棄却することとし、訴訟費用の負担につ
き、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条１項本文を適用し
て、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官菅野博之
裁判官市原義孝
裁判官近道暁郎

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