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判決言渡平成１９年１月３０日
平成１８年(ネ)第１００６１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地裁
平成１７年(ワ)第７８５号）
口頭弁論終結日平成１８年１１月２２日
判決
控訴人株式会社クレハ
（旧商号呉羽化学工業株式会社）
訴訟代理人弁護士鈴木修
同弓削田博
同磯田直也
補佐人弁理士野矢宏彰
同平山晃二
被控訴人メルク製薬株式会社
（旧商号メルク・ホエイ株式会社）
被控訴人扶桑薬品工業株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士岩坪哲
同緒方雅子
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人メルク製薬株式会社（以下「被控訴人メルク社」という）は，原。
判決別紙被告製品目録１(1)記載の製品（以下「被告製品１(1)」という）を。
製造し，被告製品１(1)及び原判決別紙被告製品目録１(2)記載の製品（以下
「被告製品１(2)」といい，被告製品１(1)と同(2)を併せて「被告製品１」と
いう）を販売し又は販売のために展示してはならない。。
３被控訴人メルク社は，原判決別紙被告製品目録２記載の製品（以下「被告製
品２」といい，被告製品１と同２を併せて「被告各製品」という）を販売し。
又は販売のために展示してはならない。
４被控訴人メルク社は，その占有する被告各製品を廃棄せよ。
５被控訴人メルク社は，控訴人に対し，１億４７２８万６５６０円及びこれに
対する平成１７年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被控訴人扶桑薬品工業株式会社（以下「被控訴人扶桑薬品」という）は，。
被告各製品を販売し又は販売のために展示してはならない。
７被控訴人扶桑薬品は，その占有する被告各製品を廃棄せよ。
８訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
９仮執行宣言
第２事案の概要
１一審原告である控訴人は，化学工業薬品・化学工業品・農薬・医薬品・医薬
部外品等の製造・販売等を業とする株式会社であり，慢性腎不全用医薬品であ
るクレメジンに関する基本特許（ただし，その存続期間は既に終了してい
る）に関連する特許として，内服用吸着剤の分包包装体及びその製造方法に。
ついての本件特許（特許第２６０７４２２号の特許権。出願平成５年９月８日，
登録平成９年２月１３日）を有し，平成３年１２月から，先発品である「クレ
メジンカプセル２００（商品名。球形吸着炭を有効成分として含有する慢性」
腎不全用剤。原判決にいう「原告製品２）を製造販売し，また平成１２年７」
月からは，同じく先発品である「クレメジン細粒（商品名。球形吸着炭を有」
効成分として含有する慢性腎不全用剤。原判決にいう「原告製品１）を製造」
販売している。一方，一審被告らである被控訴人らは，先発品の特許権の存続
期間満了後に製造販売が開始されるいわゆる後発品（ジェネリック医薬品）の
製造販売（被控訴人メルク社）又は販売（被控訴人扶桑薬品）等を業とする株
式会社であるが，前記クレメジンの後発品で，球形吸着炭を有効成分として含
有する慢性腎不全用剤である「メルクメジン細粒（商品名。原判決にいう」
「被告製品１）及び「メルクメジンカプセル２００ｍｇ（商品名。原判決に」」
いう「被告製品２）を，被控訴人メルク社は平成１６年７月から業として製」
造販売し，被控訴人扶桑薬品は平成１６年１２月から業として販売している。
２本件訴訟は，控訴人が被控訴人両名に対し，(1)被告製品１(1)が本件特許
発明の技術的範囲に属するとして，特許法１００条・民法７０９条に基づき，
被告製品１(1)の製造販売差止め・廃棄及び損害賠償金の支払を求めるととも
に，(2)被告製品１・２は原告製品１・２と類似した外観を有するから，被控
訴人らが被告各製品を販売することは不正競争防止法２条１項１号の不正競争
に該当するとして，同法３条・４条に基づき被告各製品の販売等の差止め・廃
棄及び損害賠償金の支払を求めた事案である。
３原審の東京地裁は，平成１８年５月２５日，(1)本件特許発明は，特公昭６
２−１１６１１号公報（乙２文献）に記載された発明（引用発明）並びに公知
技術及び周知慣用技術に基づいて容易に発明することができたから，特許法２
９条２項等に基づき特許無効審判により無効にされるべきものである，(2)原
告製品１の包装及び原告製品２の形態・包装はいずれも不正競争防止法２条１
項１号の周知商品等表示と認めることはできない等として，控訴人の請求をい
ずれも棄却した。
そこで，上記判決に不服の控訴人が，本件控訴を提起した。
第３当事者の主張
１当事者双方の主張は，次に付加するほか，略称も含め，原判決の「事実及び
理由」欄の第２「事案の概要」のとおりであるから，これを引用する。
なお，原審が認定した本件特許発明（本件特許の請求項１）の構成要件，引
用発明の内容，及び本件特許発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のと
おりである。
＜本件特許発明の構成要件＞
Ａ１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１.３∼１０ｍｌの空気を
放出する内服用吸着剤が包装されている分包包装体であって，
Ｂ分包包装体の１０℃から３０℃までの体積膨張率が０∼０.０６４ｍ
ｌ／℃・ｇ（内服用吸着剤）であり，
Ｃ分包包装袋の２５℃における内部圧力が４０∼７４０ｍｍＨｇである
ことを特徴とする
Ｄ内服用吸着剤の分包包装体
（以下「構成要件Ａ」などという。なお，本件特許発明の内服用吸着剤を以
下「本件内服用吸着剤」という）。
＜引用発明の内容＞
a)「本発明は，肝腎疾患患者に対し経口的な服用により治療する，即ち，
経口肝腎疾患治療薬として有用な吸着剤に係る。更に詳しくは，多孔性
の球形炭素質物質から得られる，有害な毒性物質（Toxin）の消化器系
内における吸着性能に優れ且つ消化酵素等の体内の有益成分の吸着性の
少ない両性炭素質吸着剤に係る（特公昭６２−１１６１１号公報〔乙。」
２・２欄１５行∼２１行）〕
b)「本発明の炭素質吸着剤は多孔性球形炭素質物質から得られる。該多
孔性の炭素質物質は，直径０.０５∼１ｍｍ，細孔半径８０Å以下の空
隙量０.２∼１.０ｃｃ／ｇ，細孔半径１００∼７５００Åの空隙量０.
１∼１ｃｃ／ｇを有する炭素質球形体であることが好ましい（同・４。」
欄３４∼３９行）
＜一致点＞
「内服用吸着剤」である点。
＜相違点１＞
内服用吸着剤に関し，本件特許発明は，内服用吸着剤を分包包装袋に包装
した分包包装体であるのに対し，引用発明は，内服用吸着剤の包装方法を特
に特定していない点。
＜相違点２＞
本件特許発明の内服用吸着剤は「１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当，
たり１.３∼１０ｍｌの空気を放出する」ものであるのに対し，引用発明の
内服用吸着剤は，この点について明らかではない点。
＜相違点３＞
本件特許発明の分包包装体は「１０℃から３０℃までの体積膨張率が０，
∼０.０６４ｍｌ／℃・ｇ（内服用吸着剤）であり（構成要件Ｂ「分包包」），
装体の２５℃における内部圧力が４０∼７４０ｍｍＨｇである（構成要件」
Ｃ）のに対し，引用発明は，そのようになっていない点。
２控訴人
(1)本件特許発明に進歩性がないと判断した原判決の誤り
ア相違点２の判断の誤り
(ア)乙１８を根拠とした判断の誤り
①原判決は「…活性炭読本（乙１８。柳井弘著，日刊工業新聞社，，
昭和５１年４月２０日初版発行）には「多孔質固体が比較的多量の，
凝縮性ガスを吸着することは，ずっと以前から知られている。１７７
７年，Fontanaは新しく焼成した炭を真空下で冷却すると，各種気体
を自身の容積の数倍を吸着する性質があることを認めている。同じ年
Scheeleは，加熱によって炭から出た空気は冷却すると再び吸着され
ると述べている。彼の記述によると，乾燥粉末炭をレトルトの半分に
充てんし，それを空気のない袋に連結する。レトルトの底部を赤熱す
ると袋は膨張し，レトルトを冷却すると空気は袋から炭のほうにかえ
る。この空気量は炭によって占められた空間の８倍であったとい
う」と記載されているところからすれば，活性炭の一種である引用。
発明の炭素質吸着剤（本件内服用吸着剤）が昇温により空気を放出す
ることは，当業者であれば通常予想し得る範囲内の事項であり，また，
これを実験等により確認することは何ら困難なことではない…（５」
４頁２２行∼５５頁８行）として「…引用発明の炭素質吸着剤が昇，
温により空気を放出する性状を有していることは，当業者にとっては
容易に予想し得る事実であり，引用発明の炭素質吸着剤が相違点２に
係る構成を備えていたことは，当業者が実験により容易に確認し得る
事実であるにすぎないものと認められる。…（５５頁１４行∼１７」
行）と結論付けている。
②しかし「赤熱」とは「９５０℃」の加熱の程度をいうから（甲９，
０の４６７頁，乙１８の上記記載には「炭」を９５０℃という非常），
に高温で加熱（赤熱）した場合の現象が書いてあるにすぎない。そう
すると，乙１８は，木炭が室温範囲内の昇温で空気を放出することを
示唆すらしていないから，当業者は，乙１８の上記記載を根拠に，赤
熱時以外の温度範囲での昇温で木炭が空気を放出することは認識する
ことができない。
③また，乙１８の上記記載中の「炭」とは，本件特許発明の包装体に
包装される内服用吸着剤ではなく，単なる木炭のことを指しているに
すぎない。
原判決は，本件特許発明の包装体に包装される内服用吸着剤を活性
炭の一種であると認定しているが，活性炭は「気体または溶液中の，
溶質などに対して強い吸着能を示す炭素質の物質。木炭などの活性化
によってつくられる（甲９３の４３７頁右欄１０行∼１２行）もの」
である。つまり，木炭との関係で言えば，活性炭は，木炭を化学的処
理ないし加熱賦活処理することによって木炭本来の持つ吸着性能を著
しく向上させたものである。したがって，本件特許発明の包装体に包
装される内服用吸着剤が活性炭の一種であるとの原審の認定を前提と
すれば，単なる木炭と上記内服用吸着剤とでは，吸脱着性能が著しく
異なると考えるのが技術常識である。
ところが，上記②のとおり，乙１８の上記記載中には，単なる木炭
の赤熱時の現象が記載されているにすぎない。単なる木炭と本件特許
発明の包装体に包装される内服用吸着剤とでは吸脱着性能が著しく異
なるのであるから，当業者は，単なる木炭の赤熱時の現象を記載した
乙１８に基づいて，本件特許発明の包装体に包装される内服用吸着剤
の性状を予想などするはずがない。
④加えて，乙１８の上記記載中のScheeleの記述は，以下のとおり，
そもそも，本件特許の優先日当時の技術水準から見て，化学的に誤っ
ている。
ａレトルト中に存在した空気の膨張を考慮していない点
Scheeleの試験では，当然，乾燥粉末炭を充填したレトルト中に
空気が存在している。そのため，木炭が赤熱するほど加熱すれば，
当該空気が膨張するから，当然，連結した袋は膨張するし，加熱を
止めてレトルトの温度が下がれば，当然，膨張した上記空気は収縮
，する。実際にも，控訴人においてScheeleの試験を再現したところ
メスシリンダー内に水上捕集された気体のおよそ半分程度が試験前
に試験管内に存在していた空気が加熱により熱膨張したものであっ
た（控訴人従業員作成の実験報告書〔甲９４。〕）
しかるに，上記記載中のScheeleの試験では，かかる空気の膨張
が全く考慮されていない。乾燥粉末炭を充填したレトルト中に空気
が存在しているScheeleの試験によっては「レトルトを冷却すると，
空気は袋から炭のほうにかえる」という結論を導き得ないことは。
明白である。
ｂ木炭から発生する二酸化炭素及び一酸化炭素ガスを全く考慮して
いない点
乙１８の上記記載では，木炭を赤熱することにより発生した空気
の量は木炭の占める体積の８倍であったとされている。
しかし，木炭を赤熱すると燃焼し，二酸化炭素及び一酸化炭素ガ
スが発生することは技術常識であり，木炭の赤熱を止めれば，木炭
の酸化が進んでいない部分に気体が吸着するのも，木炭の吸着能か
ら当然の帰結である。したがって，二酸化炭素及び一酸化炭素ガス
の発生を全く考慮せずに，赤熱時に木炭から発生した気体が空気で
あるとする上記記載が誤っていることは明らかである。
実際にも，原告が上記Scheeleの試験を再現したところ，メスシ
リンダー内に水上捕集された気体中に，木炭の燃焼により発生した
二酸化炭素及び一酸化炭素ガスが含まれていた（甲９４。）
⑤上記②∼④のとおり，乙１８の上記記載は，単なる木炭の，室温範
囲ではない著しく高温となっている赤熱時の現象を記載したものにす
ぎず，活性炭が常温で空気を脱着することは全く記載されていない。
また，同記載中のScheeleの記述は化学的に誤りであって，乙１８の
上記記載を見た当業者は，木炭を赤熱すると，実験前に試験管内に存
在していた空気が加熱により熱膨張したり，木炭から燃焼により多量
の二酸化炭素及び一酸化炭素ガスが発生すると認識する。したがって，
乙１８を根拠として「活性炭の一種である引用発明の炭素質吸着剤，
（本件内服用吸着剤）が昇温により空気を放出することは，当業者で
あれば通常予想し得る範囲内の事項であ」るとした原判決の判断は誤
りである。
⑥被控訴人らは，乙１８の記載に基づき，活性炭が常温で空気を脱着
することが本件特許の優先日（平成４年９月８日）当時当業者にとっ
て予測可能な常識事項であったと主張するが，そもそも医薬品及び医
薬品の包装に関する分野の専門家である「当業者」が，木炭や活性炭
の専門家でもないのに，乙１８の記載を見ることで，活性炭，さらに
は本件内服用吸着剤が常温で空気を脱着することを認識し，本件特許
発明を容易に想到し得たとはいえない。
⑦また被控訴人らは，内服用吸着剤を含む活性炭は木炭本来の吸着性
能を向上させたものであるから，木炭が加熱により空気を放出するの
であれば，まして吸着性能が改善された活性炭では更に活発な脱着が
行われるとの理解が当業者の理解であると主張する。しかし，活性炭
が，単なる木炭より吸着性能を向上させたものということであれば，
当然，吸着したものを離さないという性能が向上しているということ
になる。これはすなわち，活性炭は，容易には空気を放出しない性能
も向上しているということであるから，被控訴人らの上記主張は失当
である。
(イ)上記(ア)以外の判断の誤り
また，原判決の判断には，乙１８の記述を根拠としたことの他にも，
次のとおり，誤りがある。
①当業者が実験を行う動機がないこと
原判決は「…活性炭の一種である引用発明の炭素質吸着剤（本件，
内服用吸着剤）が昇温により空気を放出すること…，これを実験等に
より確認することは何ら困難なことではない…（５５頁５行∼８」
行）及び「…引用発明の炭素質吸着剤が相違点２に係る構成を備えて
いたことは，当業者が実験により容易に確認し得る事実であるにすぎ
ないものと認められる。…（５５頁１５行∼１７行）と判示する。」
しかし，そもそも当業者には，本件特許発明の包装体に包装される
内服用吸着剤が室温範囲内の昇温により空気を放出するかどうかの確
認実験を行う動機は全くない。
すなわち，まず，前述のとおり，乙１８に基づいて，当業者におい
て木炭が室温範囲の昇温で空気を放出することを容易に予想し得るな
どと言うことはできない。木炭が室温範囲の昇温で空気を放出するこ
とを予想できないのであれば，当然，当業者がその確認実験を行う動
機はないはずである。また，仮に，当業者において木炭が室温範囲の
昇温で空気を放出することを容易に予想し得たとしても，後述すると
おり，本件特許発明の課題を認識することはできないから（甲９５，
９６。いずれも控訴人従業員作成の実験報告書，やはり，当業者に）
は，本件特許発明の包装体に包装される内服用吸着剤が室温範囲内の
昇温により空気を放出するかどうかの確認実験を行う動機はない。
したがって，当業者が，本件特許発明の包装体に包装される内服用
吸着剤が室温範囲内の昇温により空気を放出するかどうかを実験によ
って確認することが容易であるとの原判決の判断は誤りである。
②内服用吸着剤の吸着能が強力であることと空気放出能との関係
また原判決は「…原告は「赤熱」の大約の温度は９５０℃であるか
ら（甲９０，当該記載をもって室温程度の温度の昇降で薬用炭ない）
し内服用吸着剤が空気を放出することまで示すものではない旨主張す
るが，内服用吸着剤は炭以上に吸着能が強力である上，上記記載も薬
用炭ないし内服用吸着剤が温度変化に伴って空気を放出ないし吸着す
る性質を有していることを示すものであることに変わりはない。…」
と判示する（５５頁８行∼１３行。）
しかし「吸着能が強力である」ということは，同時に，吸着した，
ものを離さない力が強い，ということを意味する。とすれば「内服，
用吸着剤は炭以上に吸着能が強力である」ということは，単なる木炭
とは異なって，容易には空気を放出しないということを意味すること
になるはずである。このように，内服用吸着剤が，単なる木炭とは異
なり，吸着能が強力であるがゆえに容易には空気を放出しないという
ことになれば，内服用吸着剤を木炭と同様の性状を持つものと理解す
ることは誤りということになるから，単なる木炭の赤熱時の現象が書
いてあるにすぎない乙１８の「上記記載も薬用炭ないし内服用吸着剤
が温度変化に伴って空気を放出ないし吸着する性質を有していること
を示すものであることに変わりはない。…」との上記判断が誤ってい
ることは明らかである。
(ウ)前記(ア)⑥で述べたように，本件特許発明が属する分野の「当業
者」は，医薬品及び医薬品の包装に関する分野の専門家であるから，後
記２(1)ア(エ)の乙２６６∼２６９の記載を見て，全く専門外の木炭や
活性炭について，常温で空気を脱着することを認識し，本件特許発明に
容易に想到することなどあり得ない。
また，乙２６６∼２６９には，以下のとおりの批判がそれぞれあては
まる。
①永迥登「吸着と収着」共立出版株式会社，昭和２３年８月２０日七
版印刷発行（乙２６６）
乙２６６では「椰子炭「竹炭」などの単なる炭について記載され，」
ているにすぎず，活性炭や内服用吸着剤については記載も示唆もされ
ていない。単なる木炭と活性炭とでは吸脱着特性が著しく異なるのが
技術常識であるから，当業者は，同号証から，活性炭が１０℃から３
０℃の室温範囲内でどのような吸脱着特性を有するのかを判断するこ
となど全くできない。
また，例えば，その２３頁下の表によれば，活性炭ではない単なる
炭が−１８５℃付近で１２１ｃｃも多量の空気を保持していたものが，
０℃では１１ｃｃ，常温では９ｃｃというほとんど誤差範囲内の変化
しかしていない。それゆえ，同表の記載を見た当業者の認識は，単な
る炭について０℃より高い「１０℃∼３０℃」の範囲では吸着量にほ
とんど変化がないという点に止まるにすぎない。
さらに，｢第12図は，木炭の水蒸気収着等温線で加着と脱着の両方
向から測定したAllmandの実験結果である。図より明なる如く加着と
脱着の両等温線は一致せず明瞭なヒステレシス（Hysteresis）が現れ
て居る。又之に伴って，ドリフト（Drift）の現象が起り平衡に達す
るのに非常に時間を要したり，恰も平衡が移動するかの観を呈する事
がある｣（２５頁３行∼１３行）との記載から明らかなとおり，木炭
の気体の吸着等温式においては一般に吸着曲線と脱着曲線が一致しな
いことが周知である。つまり，一定温度における木炭の気体の吸着量
は，その測定が吸着の方向から行われた場合と脱着の方向から行われ
た場合とで異なるのである。それゆえ，２３頁下の表に，椰子炭が０
℃では１１ｃｃ／ｇの空気を吸着し，常温では９ｃｃ／ｇの空気を吸
着することが記載されていても，かかる測定結果がどのように測定し
て出たものかが記載されていない以上，０℃から常温に昇温したとき
に単なる木炭が空気を放出するのか否かは全く不明である。
②鈴木謙一郎ほか「圧力スイングサイクルシステム」株式会社講談社，
昭和５８年５月１日発行（乙２６７）
乙２６７には，圧力スイング吸着（ＰＡＳ）ではゼオライト（イオ
ン交換性をもつ合成珪酸塩の総称）が使用されることが明記されてい
る。被控訴人らが引用する記載部分は，活性炭や内服用吸着剤に関す
るものではない。
また，被控訴人らが引用する記載部分は，定圧下において温度差に
より吸着量に差があることを定性的に示したものにすぎず，具体的な
温度や吸着量の記載は全くない。どの程度の温度範囲での温度差によ
り，どの程度のガス吸着量の差があるのかについて記載されていない
のであるから，乙２６７は，被控訴人らの主張を補強する証拠とはな
り得ない。
さらに，上記記載部分には「温度差による吸着量の差を利用する，
通常の加熱再生方式とは異なる。ＰＳＡ法は再生のための複雑な加熱
機構が不要である」との記載がある。かかる記載を見た当業者は，Ｐ
ＳＡ法では複雑でないにせよ加熱機構が必要であることを認識するの
であって，単なる室温範囲での温度変化によって吸着脱着が起こるこ
とを認識することは不可能である。
③DiegoP.Valenzuelaほか「ADSORPTIONEQUILIBRIUMDATAHANDBOO
K（吸着平衡ハンドブック）DepartmentofChemicalEngineering」
UniversityofPennsylvania,１９８９年（平成元年）発行（乙２６
８）
一般に活性炭の吸着量は，被吸着物質の性質，活性炭の比表面積及
び活性炭の表面物性がそれぞれ関係して決定される。しかしながら，
乙２６８には，本件特許発明の内服用吸着剤とは異なって球形ではな
く，かつ，比表面積１０５０∼１１５０㎡／ｇ，粒径１２∼３０メッ
シュ（０.６ｍｍ∼１.７ｍｍ）の活性炭についての実験結果が記載さ
れているにすぎない。結局，同号証の記載は，上記の活性炭では，３
０℃から４０℃の昇温で約０.１２５モルの窒素吸着量の減少を示す
ということを言っているにすぎず，これをもって，当業者が，上記活
性炭とは性質，比表面積及び表面物性がいずれも異なる本件特許発明
の内服用吸着剤が室温範囲内の昇温で空気を放出することを認識する
ことは不可能である。
④国立大学法人千葉大学教授Ａ氏の意見書（乙２６９）
乙２６９には，温度の上下によって活性炭がガスの吸脱着をする旨
が記載されているが，それが常温下でも起こるとは記載されていない。
すなわち，乙２６９では，活性炭について，どの程度の温度範囲での
加温により，どの程度の量の臭気が脱着されるかは何ら述べられてい
ない。
(エ)以上述べたとおり，木炭，さらには，本件特許発明の内服用吸着剤
が室温範囲内の昇温で空気を放出することが，本件特許の優先日（平成
４年９月８日）当時の技術常識でなかったことは明らかである。しかし，
仮に，木炭等が室温範囲の昇温で空気を放出することが技術常識であっ
たとしても，球形炭素質吸着剤を充填した分包包装体が周囲の温度の変
動により体積膨張ないし体積収縮することによる各種の重大な支障の発
生を防止するという本件特許発明の課題は，当業者に容易に認識される
ものではない。
なぜなら，木炭を分包包装袋に入れて室温範囲内で昇温しても，分包
包装体の外観は全く変化しないし，また，８４包収納用の紙箱内の収納
状態にも何らの変化も見られないからである（甲９５，９６。このよ）
うに木炭を分包包装袋に入れて室温範囲内で昇温しても外観上分包包装
体の変化が認識不可能である以上，当業者は，仮に木炭が室温範囲の昇
温で空気を放出することを技術常識として知っていたとしても，本件特
許発明の上記課題を認識することはできない。本件特許発明の課題は，
球形炭素質吸着剤を容積変化が容易に可能な容器に充填した上で，周囲
の温度を大きく変動させるという特殊な条件下に置いて初めて認識でき
るからである。
イ相違点３の判断の誤り
(ア)減圧包装を適用することに想到することが著しく困難・不可能であ
ること
原判決は「…当業者であれば，昇温による空気放出との前記課題を，
解決するために，引用発明に係る炭素質吸着剤を分包包装体に包装する
場合に，減圧包装の技術を適用することに想到することは容易であると
いうべきである」と判示する（５８頁２０行∼２３行。。）
しかし，本件特許の優先日（平成４年９月８日）前に，減圧包装を本
件特許発明の内服用吸着剤の分包包装に用いる動機は全くなく，その適
用に想到することは著しく困難ないし不可能である。
①医薬品の分包包装がいずれも大気圧下・室温で行われるというこ
とは基本的な技術常識であり，この技術常識を覆すような医薬品の減
圧分包包装体や文献は存在しない。乙５（特開平４−２００５４９号
公報）で開示されている減圧包装技術も，２種類以上の粉体を混合し
た無菌混合粉末の構成成分の均一性を保持するために減圧包装でなけ
ればならないという極めて限定された状況において採用される特殊な
技術にすぎず，上記した技術常識を覆すものではない。
②そうすると，本件特許発明の内服用吸着剤の分包包装に減圧包装
を用いることを想到するためには，本件特許の優先日前に，減圧包装
を本件特許発明の内服用吸着剤の分包包装に用いることの動機が必要
であるが，前述のとおり，そもそも本件特許の優先日前には，当業者
において，本件特許発明の包装体内に包装された内服用吸着剤が室温
範囲内の昇温で空気を放出することは全く認識されていなかったから，
当業者において，本件特許発明の内服用吸着剤を分包包装するに際し
て，減圧包装という方法を選択する動機は全くなかった。
③また，本件特許の優先日前において，減圧包装（真空包装）という
包装方法は，包装体内に残留される酸素ガス濃度を低下させる目的で
採用されるものであった（食品包装事典編集委員会編「食品包装事典
食品包装解説編」昭和６２年７月１日発行〔甲９２。そのため，〕）
この酸化抑制や酸素濃度の低減などの目的ないし課題の他に，乙５を
除いては，減圧包装（真空包装）を採用する動機を示唆するものはな
い。しかるに，本件特許発明の包装体に包装される内服用吸着剤には，
上記のような酸化抑制や酸素濃度の低減などの目的ないし課題は全く
存在しない。
④以上のように，本件特許発明の内服用吸着剤の分包包装に減圧包装
（真空包装）を採用する動機はなかったから，当業者は，本件特許発
明の内服用吸着剤を分包包装するに際しては，大気圧下・室温で包装
するという周知慣用技術を採用したはずであり，かかる技術常識に反
して，減圧包装を適用することに想到することは著しく困難ないし不
可能であったものである。
(イ)課題発見の困難性
原判決は「炭素質吸着剤の分包包装体に減圧包装技術を適用するこ，
とを直接示唆する文献はないものの，炭素質吸着剤を分包包装した場合
に，昇温による空気の放出により，包装体の体積が膨張するとの課題を
認識することが容易であり，また，この課題を認識すれば，これに減圧
包装技術を適用してその課題を解決し得ることは，当業者であれば，容
）。易に想到し得るところである…」と判示する（６０頁８行∼１３行目
しかし，本件特許発明の課題は，当業者に容易に認識されるものでは
ない。かかる課題発見の困難性ゆえに，本件特許発明は特許として認め
られたのであり，原判決の上記判断は誤りである。
①本件明細書（甲１）の段落【０００４】には次の記載がある。
「通常の医薬品の分包包装体は，温度により膨張あるいは収縮するよ
うな現象は認められないので特に問題はなかった。しかし，気密容器
である分包包装袋に球形炭素質吸着剤を充填した後，シールして得ら
れる分包包装体は，周囲の温度の変動により，体積膨張あるいは体積
収縮が行われ大きく変形するということを，この出願発明者らは発見
した。…このような分包包装体の変形は，箱詰め，保存，運搬等にお
いて不都合である。通常，球形炭素質吸着剤のような散剤は１包毎に
包装した上，何包かまとめて紙箱（外箱）に詰めて出荷される。予想
外の分包包装体の体積膨張により，箱詰め時に，一箱あたり所定包数
が収まらなくなったり，所定包数を収めるために外箱の設計変更を要
したり，容積増大により，運賃が増加する等の問題を生ずる。箱詰め
がうまくいったとしても，分包包装体の体積膨張により外箱が変形す
ることもある。あるいは逆に，分包包装体の体積収縮により，外箱内
に大きな空間が生じ，外箱内で分包包装体がずれる。更に，外気温度
が高温になった場合，分包包装体の体積膨張により，シール部の破損，
破袋，ピンホールの形成等が起きる危険がある。こうして，保存，運
搬等においても重大な支障を来す」。
②上記記載のとおり，本件特許発明の課題は，球形炭素質吸着剤を充
填した分包包装体が周囲の温度の変動により体積膨張ないし体積収縮
することによる各種の重大な支障の発生を防止する点にある。かかる
本件特許発明の課題は，仮に，薬用炭ではない単なる木炭が室温範囲
内の昇温で空気を放出することを知っていたとしても，それだけで当
業者に容易に認識できるものではない。
すなわち，木炭を分包包装袋に入れて室温範囲内で昇温しても，分
包包装体の外観は全く変化しないし，また，８４包収納用の紙箱内の
），収納状態にも何らの変化も見られない（甲９５，９６。このように
仮に，当業者において木炭が室温範囲の昇温で空気を放出することを
技術常識として知っていたとしても，木炭を分包包装袋に入れて室温
範囲内で昇温したところで外観上分包包装体の変化が認識不可能であ
る以上，本件特許発明の課題を認識することはできない。
(2)原告製品１の包装が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」とし
て周知性を有するとはいえないとした原判決の誤り
ア被控訴人メルク社は，被告製品１の外観を，原告製品１の包装と酷似さ
せたものであるが，これは，被告製品１の外観を，先発品である原告製品
１に似せて，原告製品１の需要者である患者（患者も需要者であることに
ついては後述）や医療従事者らが，変化に気づくことなく，または，抵。
抗なく被告製品１に乗り換えられるようにして，控訴人から，原告製品１
の取引者・需要者を奪うためであると考えるのが自然である。
このように，被控訴人メルク社が，抵抗なく取引者・需要者を原告製品
１から被告製品１に乗り換えさせるために，被告製品１の外観を原告製品
１の外観に酷似させたということは，とりもなおさず，原告製品１の外観
が「商品等表示」となっているからである。したがって，被控訴人メルク
社が，被告製品１の外観を原告製品１の外観に酷似させたのは，被控訴人
メルク社自身，原告製品１の外観が「商品等表示」に該当することを認め
ていることを意味する。
イ原告製品１の包装と類似する医薬品の包装は，被告製品１の他には，証
拠上，一つも存在しない。特に，原告製品１の包装の特徴中，３袋が１連
になっているところ及び金色の地に青色の文字が付されている分包包装体
であることは，医薬品としては他に類例がない。
このように，原告製品１の包装は，他の同種商品に同一・類似の外観を
有するものがなく，医薬品の包装として特に顕著なものである。そして，
実際にも，甲７７（株式会社電通「クレメジンに関する調査報告書」２０
０５年４月１５日）のとおり，原告製品１が医療用医薬品であって，その
製剤名・識別コードで特定することが一般的であるにもかかわらず，薬剤
師は，９０％という非常に高い認識率で，その名称だけでなく，包装によ
っても原告製品１を識別している。また，需要者である患者も，原告製品
１が医療用医薬品であって，医師・薬剤師から処方されたことがなければ
その包装を目にする機会がないという実情にもかかわらず，３８％という
認識率で，その包装から識別している。
したがって，原告製品１の包装が周知の「商品等表示」であることは明
らかであり，これに反する原判決の結論は誤りである。
ウ原判決は「…特に，医薬品には極めて多数の種類があり，分包包装体，
の形式でも，今後さまざまな種類の医薬品が販売される可能性が大きいの
に対し，単純な色彩や形状の組合せは極めて限定的な数となるものである
…（６６頁２３行∼２５行）として，色彩や形状の組み合わせが極めて」
限定的であると判断しているが，全く実態を無視したものであり，誤りで
ある。
すなわち，色彩や形状の組合せが限定的だとするならば，原告製品１の
包装と類似した医薬品が複数あって然るべきであるが，現実には，原告製
品１と同じ特徴を備えた包装を用いた医薬品は被告製品１のみである。
また，そもそも，色彩の組合せは，最少組合せ数は２組であるものの，
その上限は極めて大きな数となる（理論的にはこの世に存在する色の数か
ら１を引いた数だけ存在することになる）のであるから「限定的」であ。，
るなどということ自体が不当である。形状にしても，医薬品の包装として
採りうる形状は，無数に存在する。まして，色彩と形状をさらに組み合わ
せていけば，その数たるや膨大なものとなる。医療用医薬品として適合し
うる色彩や形状の組合せという前提でも，その組合せは無限であることに
変わりはない。
エ原判決は「…原告製品１は，医療用医薬品であるから，医師がその専，
門的な判断によって選択した医薬品を処方せんに記載し，薬剤師や看護師
その他の医療従事者（以下，これらの者を「医師・薬剤師等」という）。
がこれに従って患者に処方するものである。…（６７頁３行∼６行，」）
「…医師・薬剤師等が，極めて多数の種類が存在する医薬品について，そ
の包装の特徴などにより特定して処方ないし投与することは，誤処方，誤
投与防止の観点からもあり得ないことである（６７頁９行∼１２行）と。」
して，原告製品１の需要者から患者を除外しているが，誤りである。
すなわち，東京高裁平成１２年９月４日判決（平成１１年（行ケ）第３
０９号審決取消請求事件）も判示しているとおり，医薬品を服用し，また
はその投与を受ける患者は，自らの意思と支出において医薬品を購入する
ものであって，当然，医薬品の選択権はあるのであるから，医療用医薬品
であっても，患者はその需要者である。かかる東京高裁判決に反する原判
決の判断は，医療用医薬品の取引の実情を無視したものであって，その不
当性は明らかである。また，被控訴人らが原告製品１の外観を真似ている
意図の一つに，患者が原告製品１から被告製品１に移行する際に，処方さ
れた薬が以前のものと違うという事実を気付きにくくするという点がある
が，患者には，医師から処方された医薬品が何であるかを知る権利もある
から，このような最終需要者である患者の誤解に乗じて売上を伸ばそうと
する被控訴人らの行為は，正当な競争行為とはいえないものである。
オ原判決は「…医師は，通常，医薬品を特定するために，その名称（商，
品名）あるいはその略称等を処方せんに記載し，薬剤師や看護師その他の
医療従事者も，医師の処方せんに記載された商品名の医薬品を選別して患
者に処方したり，投与したりするのであるから，医師・薬剤師等が，極め
て多数の種類が存在する医薬品について，その包装の特徴などにより特定
して処方ないし投与することは，誤処方，誤投与防止の観点からもあり得
ないことである。…（６７頁６行∼１２行）とするが，医療現場におけ」
る医薬品の特定の実態を理解しておらず，誤っている。
すなわち，医療従事者は，医薬品の特定・選別を，商品名だけでなく，
当該医薬品の包装や形態等の外観でも行っているのであって，医療の現場
では，医薬品の特定・選別を商品名と外観とを結び付けて行っているとい
う実情がある。このことは，医療の現場において，現実に数多くの医薬品
の取り違え事故が発生していること（甲９７の1∼8，９８の1∼9，９９，
１００。いずれも新聞記事）からも明らかである。
なお，甲１０１（東北大学医学部附属病院薬剤部Ｂ「紛らわしい薬と
危険薬」平成１３年度ＮＤＰ報告書抜粋）では，医薬品の誤使用の原因と
して，紛らわしい名称（商品名）があげられているところ，原告製品１と
被告製品１の各商品名は，取引者・需要者の注意を惹く「メジン・mezi」「
n」という部分が完全に一致している上，各前段部分である「クレ」と
「メルク」も「ク」と「ク」が完全に一致し「レ」と「ル」も同じラ行，，
という点で共通し，１つの固有名詞として読んだときの称呼が類似してい
るため，取引者・需要者に共通の印象を与えるものであって，上記にいう
紛らわしい名称というべきである。かかる名称の類似性も，被控訴人らの
行為が不正競争行為に当たることを理由付けるものである。
カ原判決は「…仮に，原告製品１の包装をもって，原告製品１と推認す，
ることができる人が多数いるとしても，医薬品についてはこれをもって商
品等表示として認識しているわけではないと解すべきである（６８頁２。」
４行目∼６９頁１行）とするが，現実に発生した混同の事案を無視してお
り，誤っている。
すなわち，現実に，薬剤師は，９０％もの高い認識率で，その名称だけ
でなく，包装からも原告製品１を識別している（株式会社電通「クレメジ
ンに関する調査報告書」２００５年４月１５日〔甲７７。また，患者も，〕）
原告製品１について，３８％という認識率で，その名称だけでなく，包装
），からも識別している（甲７７。さらに，原告製品１の包装の写真を見て
「メルクメジン」と回答した薬剤師が１名（甲７７の５頁）存在している。
原判決のいうように，薬剤師等の医療従事者が医薬品を商品名のみによっ
て特定・選別しているのであれば，商品名が隠されている原告製品１の包
装の写真を見て，原告製品１の商品名である「メルクメジン」と回答する
薬剤師などいてはならないはずである（商品名が分からないから特定でき
ないと答えなければならないはずである）が，現実には存在し，原告製。
品１と被告製品１との混同が生じているのである。
このように，薬剤師等の医療従事者も，医薬品の特定等をその包装で行
っているという現実があるのであり，まさしく，原告製品１の包装は，
「商品等表示」となっているものである。
(3)原告製品２の形態・包装が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表
示」として周知性を有するとはいえないとした原判決の誤り
ア被控訴人メルク社は，被告製品２の外観を，原告製品２の形態・包装と
酷似させたものであるが，これは，被告製品２の外観を，先発品である原
告製品２に似せて，原告製品２の需要者である患者や医療従事者らが，変
化に気づくことなく，または，抵抗なく被告製品２に乗り換えられるよう
にして，控訴人から，原告製品２の取引者・需要者を奪うためであると考
えるのが自然である。
このように，被控訴人メルク社が，抵抗なく取引者・需要者を原告製品
２から被告製品２に乗り換えさせるために，被告製品２の外観を原告製品
２の外観に酷似させたということは，とりもなおさず，原告製品２の外観
が「商品等表示」となっているからである。したがって，被控訴人メルク
社が，被告製品２の外観を原告製品２の外観に酷似させたのは，被控訴人
メルク社自身，原告製品２の外観が「商品等表示」に該当することを認め
ていることを意味する。
イ原告製品２の形態・包装と類似する医薬品の形態・包装は，被告製品２
の他には，証拠上，一つも存在しない。特に，原告製品２の形態・包装の
特徴中，外観上，カプセルの半分が白色，残り半分が灰色に見える点及び
同カプセルの頭部に赤色識別コードが記載されているＰＴＰシート入りカ
プセル剤であることは，証拠上，医薬品としては他に認められないもので
ある。
このように，原告製品２の形態・包装は，被告製品２以外に，他の同種
商品に同一・類似の外観を有するものがなく，医薬品の形態・包装として
特に顕著なものである。
そして，実際にも，甲７７（株式会社電通の前記調査報告書）のとおり，
原告製品２が医療用医薬品であって，その製剤名・識別コードで特定する
ことが一般的であるにもかかわらず，薬剤師は，約８５％という非常に高
い認識率で，その名称だけでなく，形態・包装によっても原告製品２を識
別している。また，需要者である患者も，医師・薬剤師から処方されたこ
とがなければその形態・包装を目にする機会がないという実情にもかかわ
らず，約３５％という認識率で，その形態・包装から識別している。
したがって，原告製品２の形態・包装が周知の「商品等表示」であるこ
とは明らかであり，これに反する原判決の結論は誤りである。
ウ原判決は，需要者から患者を除外しているが，その不当性は，前記(2)
エで述べたのと同様である。また，需要者の誤解を狙う被控訴人らの行為
が正当な競争行為とは言えないこと，このような不当な行為は許されるべ
きでないことも，上記(2)エで述べたのと同様である。
エ原判決は「…医師は，通常，医薬品を特定するために，その名称（商，
品名）あるいはその略称等を処方せんに記載し，薬剤師や看護師その他の
医療従事者も，医師の処方せんに記載された商品名の医薬品を選別して患
者に処方したり，投与したりするのであるから，医師・薬剤師等が，極め
て多数の種類が存在する医薬品について，そのカプセルの色や包装の特徴
などにより特定して処方ないし投与することは，誤処方，誤投与防止の観
点からもあり得ないことである（７５頁１０行∼１６行）とするが，医。」
療現場における医薬品の特定の実態を理解しておらず，前記(2)オで述べ
たのと同様に，誤っている。
オ原判決は「…仮に，原告製品２の形態・包装の写真をもって，原告製，
品２と推認することができる人が多数いるとしても，医薬品についてはこ
れをもって商品等表示として認識しているわけではないと解すべきであ
る（７７頁１行∼４行）とし，現実に発生した混同の事案を無視してお。」
り，上記(2)カで述べたのと同様に，誤っている。
２被控訴人ら
(1)控訴人の主張(1)（進歩性なしとした判断の誤り）に対し
ア相違点２の判断の誤りにつき
(ア)本件特許の優先日（平成４年９月８日）当時，活性炭が常温で空気
を脱着することは，当業者にとって予測可能な常識事項であった。すな
わち，冷蔵庫の消臭剤は，使用後冷蔵庫から取り出して放置しておくと
臭気を発するが，これは消臭剤（活性炭）によって吸着された庫内の臭
気が活性炭から離脱する現象（空気放出現象）を端的に示すものである
（乙２６９参照。すなわち，活性炭が常温下で空気を脱着することは）
日常生活においても知ることのできる常識の範ちゅうに属し，まして当
業者であれば，活性炭が常温下における昇温で空気を離脱することは自
明事項として予測可能であった。
(イ)ａその裏付けとなる乙１８には，次の記載がある。
「…活性炭は，しだいに人類の身辺に入り込んできて，人間生活に欠
くことのできない存在となっている。
吸着は，固体の表面力に起因して，気体，蒸気，液体あるいは溶質，
分散物質あるいはコロイド物質を濃縮する現象である。
…内部の方向に向かう力は，気体または液体の分子を表面に吸着す
ると，はじめてバランスがとれる。ひきつける力は表面張力にもとづ
くもので，液体の凝縮する力と同じである。この力は比較的弱く，フ
ァン・デル・ワールス（vanderWaals）の力といわれている。この
ような力による吸着を物理吸着といい，吸着した分子は容易に表面か
ら離脱する。…（５６頁１２行∼２６行）」
「吸着は発熱現象であり，温度が低いほうが吸着に好都合であること
は熱力学的に明らかである。…（５７頁３行∼４行）」
ｂ以上からすれば，温度が高くなると吸着した分子が容易に表面から
離脱することは明らかであるから，乙１８は，活性炭が常温下での昇
温で気体を離脱することを明確に示唆している。この点，控訴人は，
吸着能が強力であるということは，同時に，吸着したものを離さない
力が強いということを意味すると主張するが，これは，吸着現象の可
逆性を度外視した，技術的に誤った主張である。
(ウ)また控訴人は，乙１８における記述は木炭に関するものであり，単
なる木炭と内服用吸着剤とでは吸脱着性能が著しく異なるから，乙１８
は吸着剤が空気を放出することを示唆する文献たり得ないとする。しか
し，内服用吸着剤を含む活性炭は木炭本来の吸着性能を向上させたもの
なのであるから，木炭が加熱により空気を放出するのであれば，まして
吸着性能が改善された活性炭では，更に活発な脱着が行われるとの理解
が当業者の理解である。
(エ)控訴人の，常温下における活性炭の空気放出は予測不能であったと
の主張が事実に反することは，以下の証拠からも明らかである。
①永迥登「吸着と収着」共立出版株式会社，昭和２３年８月２０日七
版印刷発行（乙２６６）
上記書籍には，椰子殻炭が，０℃では１１ｃｃ／ｇの空気を吸着
するが，常温では９ｃｃ／ｇの空気を吸着するにすぎないことが記載
されている（２３頁下表。）
このことは，椰子殻炭が０℃では１１ｃｃ／ｇの空気を保持しうる
が常温（例えば２５℃）に昇温すれば９ｃｃ／ｇの空気しか保持し得
ないこと，換言すれば，０℃から２５℃という常温下での昇温により
２ｍｌ／ｇの空気が離脱することを示す記述である。
②鈴木謙一郎ほか「圧力スイングサイクルシステム」株式会社講談社，
昭和５８年５月１日発行（乙２６７）
上記書籍の４３頁「２.４.４」には「温度差による吸着量の差を利
用する」ことが「通常の加熱再生方式」であることが記されていると
ともに，等圧下においてＴよりもＴの方が吸着量が多いこと，逆２１
に言えばＴとの比較においてＴの場合は気体を脱離（放出）する１２
こと（図２.１２）が記されている。
そして，この場合においてＴ＞Ｔであることは乙１８，２６６２１
から自明であり，かつ，上記書籍の図２.１２は「赤熱」状態に限局
して気体の離脱について論じたものではない。
③DiegoP.Valenzuela外「ADSORPTIONEQUILIBRIUMDATAHANDBOOK」
（吸着平衡ハンドブック）DepartmentofChemicalEngineering
UniversityofPennsylvania,１９８９年（平成元年）発行（乙２６
８）
上記書籍の１４７頁上下の表は“activatedcarbon（活性炭），”
における“nitrogen（窒素）の吸着量が，絶対温度３０３.１５Ｋ”
（３０℃）の場合と３１３.１５Ｋ（４０℃）の場合とで異なること
が記されており，その吸着量特性曲線から，Ｘ軸（圧力）が１００Ｋ
Ｐａ（注：常圧は１０１.３ＫＰａ）の場合，３０℃であれば約０.３
５ミリモル，４０℃であれば約０.２２５ミリモルの窒素を吸着する
こと，換言すれば，１０℃の昇温によって約０.１２５（０.３５−０.
２２５）ミリモルの窒素を離脱することが記されている。
そして，窒素１ミリモルは２２.４ｍｌ／ｇに相当するから，３０
℃から４０℃の昇温で放出される窒素の量（０.１２５ミリモル）は
２.８ｍｌ／ｇに相当する。すなわち，乙２６８は，活性炭が常温下
での昇温（３０℃から４０℃）により多量の空気（窒素）を放出する
ことを開示した文献であるといえる。
④国立大学法人千葉大学教授Ａ氏の意見書（乙２６９）
上記意見書には，以下の記載がある。
「活性炭によるガス吸着（ガス分子およびガス状分子の吸着）にお
いては，一般的に温度の低い方が吸着量は多くなり，逆に温度が高く
なると吸着量は減少する，あるいは吸着されたガスは放出される，い
わゆる吸・脱着が行われる。このような作用を物理的吸着作用といっ
ている。
…この作用の代表的な使われ方は，家庭の冷蔵庫内の嫌な臭気な
どを吸着除去する活性炭である。ここに使用された活性炭は，外部で
加温すると容易に嫌な臭気を放出する。このような冷蔵庫消臭剤は，
１９６３年には生活面で使用されていた」。
(オ)以上の(エ)①∼④からすれば，常温下での昇温により活性炭が空気
を放出することは，当業者にとって自明な常識事項であった。そうする
と，活性炭の一種である本件特許発明の内服用吸着剤についてもまた，
常温下での昇温によって空気を離脱（放出）することは容易に予測でき
た事項であるから，その際，当業者は，包装が膨らむ問題の解決動機に
容易に直面できたといえる。
イ相違点３の判断の誤りにつき
(ア)本件内服用吸着剤を分包体にするに当たり，減圧包装を行うことも，
以下の各文献の記載に照らし，当業者が容易に想到できたことである。
・特開平４−２００５４９号公報（乙５）
「従来，２種類以上の粉体を混合した無菌混合粉末においては，…偏
析がおき混合均一性が保持しにくいという問題がある。
…吸湿により構成成分の安定性が低下する無菌混合粉末において
は，吸湿を阻止する必要もある。
…本発明者らは鋭意検討した結果，減圧状態で包装することによ
り上記課題が解決されることを見い出し，本発明を完成するに至っ
た。
すなわち，本発明は無菌混合粉末が真空度６００mmHg以下におい
て封入されていることを特徴とする無菌減圧包装物に関する（１。」
頁左欄下２行∼２頁左上欄１行）
・特開昭５９−２２１２２２号公報（乙２５）
「包装された製品の貯蔵寿命を改善し，包装品に良好な外観を与える
ために包装品の内容物を真空に引くことは真空包装業界において従来
から行われてきた方法である。…（２頁右上欄４∼７行。」）
・特開昭６１−２１３０３号公報（乙２６）
「従来一般に行われている包装フィルムによる被包装物の真空密着包
装方法においては，…上下包装フィルムの密着周縁部は糊着状態で密
着不良等により気密性を失い，剥離し易く，…。
ところで，この発明によると，…瞬時的に熱収縮溶着一体化させて
密封し，被包装物を完全に真空密着包装することができた。…被包装
物としては，一般食品…その他総ての被包装物に適用可能である」。
と記されている（２頁右上欄７行∼左下欄１８行。）
・実開昭６２−１５９４１０号公報（乙２７）
「本考案は，袋密封装置に係り，例えば真空包装機等に用いられ袋の
開口部を熱線によって溶着して密封するようにしたものに関する」。
（１頁１５∼１７行。）
・瀬崎仁監修「第９巻医薬品の包装と容器Ⅱ」平成３年１０月３０日，
株式会社廣川書店発行（乙２９）
「品質の劣化に酸素の影響が大きいときは，包装容器内の酸素濃度を
下げることが考えられる。その方法としてガス置換包装・真空包装・
酸素吸収剤包装が考えられ，…」と記されている（３８３頁「Ａ」項
１∼２行。）
(イ)上記各文献の記載から明らかなとおり，減圧包装は，本件特許の優
先日（平成４年９月８日）当時，食料品その他のすべての被包装商品に
ついて適宜用いられる分包包装の技術分野における周知慣用技術であっ
たことが明らかである。そうすると，本件内服用吸着剤を常套手段に従
って分包体にする際，周知慣用技術に基づいて減圧包装することは，周
知慣用技術の付加，転用，削除が当業者の通常の創作能力の発揮にすぎ
ない想到容易事項であることからして，容易である。
控訴人は，医薬の分包包装がいずれも大気圧下・室温で行われるとい
うことは基本的な技術常識であり，この技術常識を覆すような医薬品の
減圧分包包装体や文献は存在しない，と主張する。しかし，上記(ア)，
(オ)のとおり，偏析・吸湿・酸化防止等の目的をもって医薬品を減圧下
で包装することが特開平４−２００５４９号公報（乙５，瀬崎仁監修）
「第９巻医薬品の包装と容器Ⅱ」平成３年１０月３０日，株式会社廣川
書店発行（乙２９）に示されており，医薬品の分包包装は大気圧下で行
わなければならないなどといった技術常識は存在しない。
(2)控訴人の主張(2)・(3)（不正競争防止法２条１項に該当しないとした判
断の誤り）に対し
ア医師又は薬剤師は，その専門的な知識及び経験に基づいて医療用医薬品
の選択を行うものであるから，医療用医薬品の需要者は医師，薬剤師であ
り，患者は被投与者に過ぎない。仮に商品区分第５類に係る商標登録出願
あるいは登録無効審判の事案において患者を将来の需要者として想定しう
る場合があるとしても，取引の実情のみに基づいて判断される不正競争防
止法の事案において，医師または薬剤師こそ需要者であるとの結論は左右
されない（東京地裁平成１７年(ワ)第５６５４号・平成１８年１月１８日
判決参照。）
そして，医療用医薬品が取引される場合の出所識別は，販売名及び識別
コード並びに供給元によって行われることは自明であり，需要者である医
師，薬剤師等が，販売名や供給元を度外視して，包装の形状模様のみによ
って医薬品の出所を識別するなどとの取引の実情は存在しない。
控訴人は，被控訴人メルク社が，抵抗なく患者を原告各製品から被告各
製品に乗り換えさせるために，被告各製品の外観を原告各製品の外観に酷
似させたなどと主張する。しかし，これは何らの根拠に基づかない批判で
あるし，仮に先発薬から後発薬への切り替えに際し患者の抵抗感を和らげ
る要請があるとしても，切り替えを行うのは上記のとおり医師・薬剤師で
あって，その際，先発薬・後発薬の出所を包装の形状模様のみによって認
識するなどということはあり得ない。しかるところ，原告各製品と被告各
製品とでは，その販売名は非類似であり，製品コード，製造元や販売元，
薬価も異なるのであるから，医師，薬剤師がこれらの出所を混同して処方，
購入することはない。
以上によれば，本件において控訴人の不正競争防止法２条１項１号違反
に基づく請求は成り立たない。
イ個別的主張に対する反論
(ア)控訴人は，甲７７のアンケート（株式会社電通「クレメジンに関
する調査報告書」２００５年４月１５日）について主張する。しかし，
甲７７の５頁によれば，このアンケートは，過去にクレメジンを処方し
たことのある薬剤師の記憶を辿り，販売名を消去した上で「慢性腎不全
患者のために調剤した薬剤だと思う」か否かの回答を求めたものにすぎ
ず，原告製品１の包装が原告の周知商品等表示であることを証するもの
ではない。すなわち，販売名および製品コード並びに供給元こそ医療用
医薬品の出所識別表示である事実に対し，甲７７のアンケート結果は全
く意味をなさない。
(イ)控訴人は，甲１０１（東北大学医学部附属病院薬剤部Ｂ「紛らわ
しい薬と危険薬」平成１３年度ＮＤＰ報告書抜粋）を引用し，名称が紛
らわしい薬剤は誤投与の危険を伴うことを指摘し「クレメジン」と，
「メルクメジン」も紛らわしい名称に当たると主張する。
しかし，医療現場における誤使用のリスクと，商品購入動機を形成す
る出所表示の類否とは無関係であり，全く次元が異なる。
そして，原告製品１，２における出所表示たる「クレメジン」の販売
名及び「製造元クレハ，販売元三共」の表示と，被告製品１，２におけ
る出所表示たる「メルクメジン」の販売名及び「製造元メルク，販売元
扶桑薬品」の表示の間に，出所誤認混同のおそれは存在しない。
控訴人は「取引者・需要者の注意を惹く「メジン・mezin」とい，」「
う部分が完全に一致している上，各前段部分である「クレ」と「メル
ク」も「ク」と「ク」が完全に一致し「レ」と「ル」も同じラ行とい，，
う点で共通し，１つの固有名詞として読んだときの称呼が類似してい
る」などと主張するが，瑣末な共通点を独自の見方をもって称呼類似の
根拠とする主張にすぎず，失当である。
(ウ)控訴人は，医療用医薬品における色彩な形状の組み合わせが限定的
なものにすぎないとの原判決の判断は実態を無視した誤ったものである
と主張する。
しかし，控訴人の主張は，光沢のある金あるいは銀を地色とし，これ
に対照色である濃色（黒，濃紺，青）を組み合わせる色彩の組合せを，
一人控訴人に独占させるという結論に至る点で，不当である。また，色
や形状の組み合わせは無限であるとの主張も「緑と赤」とか「紫と，
黄」とかの配色，三角形や円形とかの分包体の形状も選択肢であるとい
うに等しい，誤った論と言わなければならない。医療用医薬品に用いる
ことのできる配色，形状には自ずと制約があり，原判決はこの点を正し
く認定したものである。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の被控訴人らに対する本訴請求はいずれも理由がないと
判断する。その理由は，当審における控訴人の主張に対する判断において付加
・訂正するほか，原判決説示のとおりであるから，これを引用する。
２本件特許権侵害に基づく請求について
(1)相違点２の判断の誤りの主張につき
ア(ア)控訴人は「赤熱」とは「９５０℃」の加熱の程度をいうから（甲，
９０の４６７∼４６８頁，乙１８の上記記載には「炭」を９５０℃と），
いう非常に高温で加熱（赤熱）した場合の現象が書いてあるにすぎず，
乙１８は，木炭が室温範囲内の昇温で空気を放出することを示唆すらし
ていないから，当業者は，乙１８の上記記載を根拠に，赤熱時以外の温
度範囲での昇温で木炭が空気を放出することは認識することができない，
と主張する。
そこで検討するに，乙１８（柳井弘「活性炭読本」日刊工業新聞社，
昭和５１年４月２０日初版発行）には「３.活性炭の性質「３.活性炭，」
と吸着現象」の項目において，以下の記載がある。
①「３.１.１概説
家庭用冷蔵庫のなかに，プラスチック製の有孔箱をみかけることが
ある。この箱を振るとき，サラサラと音をたてる黒い炭粒は，活性炭
と呼ばれている物質で，冷蔵庫内で各種食料品から発生する臭気を除
去する役目をしている。
水道管のじゃ口に取付けた活性炭ろ過装置を流通した水は，塩素臭
のない飲料水となる。茶褐色の粗糖が真白なグラニュー糖や白糖に精
製されるのも活性炭処理による脱色効果である。
…
このように活性炭は，しだいに人類の身辺に入り込んできて，人間
生活に欠くことのできない存在となっている。
吸着は，固体の表面力に起因して，気体，蒸気，液体あるいは溶質，
分散物質あるいはコロイド物質を濃縮する現象である。…
すべての固体の内部にある分子は，すべての方向に等しい力が作用
し，そのため表面の分子は不均衡な力に支配されることになる。内部
の方向に向かう力は，気体または液体の分子を表面に吸着すると，は
じめてバランスがとれる。ひきつける力は表面張力にもとづくもので，
液体の凝縮する力と同じである。この力は比較的弱く，ファン・デル
・ワールス（vanderWaals）の力といわれている。このような力に
よる吸着を物理吸着といい，吸着した分子は容易に表面から脱着する。
…全表面のエネルギーは，単位面積当たりの表面エネルギーに全表面
積をかけたものに等しい。したがって，吸着現象では表面積が大きい
ということが必要条件である。
吸着は発熱現象であり，温度が低いほうが吸着に好都合であること
は熱力学的に明らかである。…（５６頁１行∼５７頁４行）」
②「３.１.２吸着現象発見の由来
多孔質固体が比較的多量の凝縮性ガスを吸着することは，ずっと以
前から知られている。１７７７年，Fontanaは新しく焼成した炭を真
空下で冷却すると，各種気体を自身の容積の数倍を吸着する性質があ
ることを認めている。同じ年Scheeleは，加熱によって炭から出た空
気は冷却すると再び吸着されると述べている。彼の記述によると，乾
燥粉末炭をレトルトの半分に充てんし，それを空気のない袋に連結す
る。レトルトの底部を赤熱すると袋は膨張し，レトルトを冷却すると
空気は袋から炭のほうにかえる。この空気量は炭によって占められた
空間の８倍であったという。
…多くの吸着剤において，表面積と細孔容積の２因子が吸着現象に
重要な役割を演ずることが認められ，気体や蒸気に対する吸着の測定
は，固体の表面積および細孔構造に関する情報をうるために実施され
るようになった。…（５７頁下８行∼５８頁９行）」
(イ)以上の(ア)①，②によれば，乙１８には，活性炭は，家庭用冷蔵庫
において各種食料品から発生する臭気を除去する役目をするなど，日常
の人間生活に欠くことのできない存在となっていること，これは，活性
炭の有する気体等の吸着現象を利用したものであること，活性炭におけ
る吸着現象において，そのひきつける力は表面張力に基づくもので比較
的弱い力であること，吸着した分子は容易に表面から離脱すること，温
度が低いほうが吸着に好都合であること，がそれぞれ記載され，こうし
た活性炭の吸着現象が発見された由来として，１７７７年のScheeleの
実験についても紹介されたものと認められる。そして，乙１８に９５０
℃という具体的温度の記載があるわけではなく，１９６０年初版発行の
「化学大辞典２縮刷版（甲９０の４６７頁∼４６８頁）に赤熱の温度」
が９５０℃であるとの記載があるからといって，当然に，１７７７年の
同実験が「炭」を９５０℃という非常に高温で加熱（赤熱）した場合，
について記載したものとは認めがたい。
(ウ)そうすると，１７７７年のScheeleの実験は，活性炭の吸着現象発
見の由来となったものと位置づけられ，また現在では，活性炭の吸着現
象は家庭用冷蔵庫の消臭剤等，日常の人間生活において広く利用されて
いるというのであり，そのひきつける力は比較的弱く吸着した分子は容
易に表面から離脱するところ，温度が低いほうが吸着に都合がよいとい
うのであるから，これに，本件内服用吸着剤も活性炭の一種と認められ
る（甲５３，７９，乙６）ことも併せ考慮すれば，当業者（その発明の
技術の分野における通常の知識を有する者）であれば，本件特許の優先
日（平成４年９月８日）の時点で，室温での昇温時において活性炭（上
記のとおり，本件内服用吸着剤もその一種と認められる）が空気を離。
脱させる現象が生じることについて容易に想到することができたという
べきである。
以上によれば，控訴人の上記主張は採用することができない。
イ次に控訴人は，乙１８の上記記載中の「炭」とは，本件特許発明の包装
体に包装される内服用吸着剤ではなく，単なる木炭のことを指しているに
すぎず，単なる木炭と本件特許発明の包装体に包装される内服用吸着剤と
では吸脱着性能が著しく異なるのであるから，当業者は，単なる木炭の赤
熱時の現象を記載した乙１８に基づいて，本件特許発明の包装体に包装さ
れる内服用吸着剤の性状を予想などするはずがない，活性炭が単なる木炭
より吸着性能を向上させたものということであれば，容易には空気を放出
しない性能も向上しているということである，と主張する。
しかし，単なる木炭と活性炭とで吸着性能が著しく異なるとしても，上
記アに認定・説示したとおり，乙１８は，その内容自体から，単なる木炭
ではなく活性炭の吸着現象について述べたものであることは明らかであっ
て，たとえ１７７７年のScheeleの具体的実験が木炭についてのものであ
ったとしても，これは活性炭の吸着現象発見の由来として記述されたもの
と位置づけられる。そして，前記のとおり本件内服用吸着剤は活性炭の一
種であると認められるところ，乙１８によれば，活性炭における吸着現象
において，そのひきつける力は表面張力に基づくもので比較的弱い力であ
り，吸着した分子は容易に表面から離脱するというのであるから，活性炭
において吸着性能が向上すれば離脱量も増加するとみるのが自然である。
したがって，乙１８の記載に接した当業者が，活性炭につき，木炭に比し
て容易には空気を放出しない性能も向上していると認識するということは
できない。
以上によれば，控訴人の上記主張は採用することができない。
ウ次に控訴人は，乙１８の上記記載中のScheeleの記述は，レトルト中に
存在した空気の膨張を考慮していない点，及び木炭から発生する二酸化炭
素及び一酸化炭素ガスを全く考慮していない点から，本件特許の優先日
（平成４年９月８日）当時の技術水準から見て，化学的に誤っている（甲
９４）と主張する。
しかし，上記ア，イに説示したとおり，乙１８において，１７７７年の
Scheeleの実験は，活性炭の吸着現象発見の由来として紹介されたもので
あり，当然に，同実験が「炭」を９５０℃という非常に高温で加熱（赤
熱）した場合について記載したものとは認めがたいのであるから，その実
験条件が，控訴人が提出する実験報告書（甲９４）の「赤熱」と同一のも
のとみることはできない。また，本件特許の優先日（平成４年９月８日）
当時の技術水準から見て，１７７７年のScheeleの実験に，控訴人が甲９
４を提出して指摘するような化学的な不完全さがあったとしても，同時に，
上記アに説示したとおり，現在，活性炭の吸着現象は，家庭用冷蔵庫の消
臭剤等，日常の人間生活において広く利用されている周知のものである。
そうすると，上記Scheeleの実験の結果を，レトルト中に存在した空気の
膨張や，木炭から発生する二酸化炭素及び一酸化炭素ガスからすべて説明
すべきものとは言い難いというべきである。
以上によれば，控訴人の上記主張は採用することができない。
エ次に控訴人は，医薬品及び医薬品の包装に関する分野の専門家である
「当業者」が，木炭や活性炭の専門家でもないのに，乙１８の記載を見る
ことで，活性炭，さらには本件内服用吸着剤が常温で空気を脱着すること
を認識し，本件特許発明を容易に想到し得たとはいえない，と主張する。
しかし，証拠（甲３，７９，乙６）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人
は，引用発明に係る吸着剤の実施品（商品名「クレメジンカプセル）に」
ついて，平成３年１０月４日に指定医薬品として承認を受け，同年１１月
に薬価収載を受け，同年１２月にその販売を開始したこと，クレメジンカ
プセルは，クレメジン原体（石油系炭化水素由来の球形微粒多孔質炭素を
高温にて酸化及び還元処理して得た球形吸着炭）を１カプセル中２００mg
含有するものであり，慢性腎不全の疾患における尿毒症症状の改善及び透
析導入の遅延の効能・効果を有し，製剤の剤形が「白色硬カプセル」であ
ること，がそれぞれ認められる。これらによれば，本件特許の優先日（平
成４年９月８日）当時，活性炭の吸着作用に着目した医薬品が既に販売さ
れていたというのであるから，医薬品及び医薬品の包装に関する分野と活
性炭に関する分野とは有機的に連携していたというべきであり，これらを
切り離して別々の分野の当業者を観念することはできないというべきであ
る。
以上によれば，控訴人の上記主張は採用することができない。
オさらに控訴人は，乙１８に基づいて，当業者において木炭が室温範囲の
昇温で空気を放出することを容易に予想し得るなどと言うことはできない
し，仮に，当業者において木炭が室温範囲の昇温で空気を放出することを
容易に予想し得たとしても，木炭を分包包装袋に入れて室温範囲内で昇温
しても分包包装体の外観は全く変化せず，８４包収納用の紙箱内の収納状
態にも何らの変化も見られないから（甲９５，９６，本件特許発明の課）
題を認識することはできない，と主張する。
しかし，木炭が室温範囲の昇温で空気を放出することを予想し得るか，
及び，木炭を分包包装袋に入れて室温範囲内で昇温したとき外観が変化す
るかにかかわらず，上記アに説示したとおり，乙１８は単なる木炭ではな
く活性炭（前記のとおり，本件内服用吸着剤もその一種である）の吸着。
現象について述べたものと認められ，これに接した当業者であれば，上記
活性炭において室温での昇温時に空気を離脱する現象が生じることを容易
に想到することができたというべきであるから，当業者が本件特許発明の
課題を認識することができないとはいえない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
カ以上のア∼オの説示によれば，乙２６６∼２６９を検討するまでもなく，
控訴人の主張に理由がないことが明らかである。
(2)相違点３の判断の誤りの主張につき
ア控訴人は，医薬品の分包包装がいずれも大気圧下・室温で行われるとい
うことは基本的な技術常識であり，この技術常識を覆すような医薬品の減
圧分包包装体や文献は存在しない，乙５で開示されている減圧包装技術も，
２種類以上の粉体を混合した無菌混合粉末の構成成分の均一性を保持する
ために減圧包装でなければならないという極めて限定された状況において
採用される特殊な技術にすぎず，上記した技術常識を覆すものではない，
と主張する。
(ア)そこで検討するに，発明の名称が「無菌減圧包装物」である発明に
係る特開平４−２００５４９号公報（乙５）には，次の記載がある。
①特許請求の範囲
「(1)無菌混合粉末が真空度６００mmHg以下において封入されてい
ることを特徴とする無菌減圧包装物。
(2)無菌混合粉末が無菌医薬品を含有する請求項１記載の無菌減
圧包装物」。
②発明の詳細な説明
ａ産業上の利用分野
「本発明は無菌混合粉末の品質を保持するための無菌減圧包装物に
関する」。
ｂ従来技術・発明が解決しようとする課題
「従来，２種類以上の粉体を混合した無菌混合粉末においては，そ
の物性の違いにより成分の偏り，すなわち偏析がおき混合均一性が
保持しにくいという問題がある。
しかし，無菌混合粉末を工業的規模で供給するためには，２種類
以上の構成成分が均一に混合され，その均一性が特定の容器中に充
填されるまで保持されなければならない。
また，吸湿により構成成分の安定性が低下する無菌混合粉末にお
いては，吸湿を阻止する必要もある。
これらの問題をなくするために種々の方法が試みられ，例えば，
粒子径・粒子密度の均一化，振動の少ない輸送手段の選択等が行な
われている。しかし，必ずしも満足すべき解決策が見い出されてい
ない現状である」。
ｃ課題を解決するための手段
「本発明者らは鋭意検討した結果，減圧状態で包装することにより
上記課題が解決されることを見い出し，本発明を完成するに至った。
すなわち，本発明は無菌混合粉末が真空度６００mmHg以下におい
て封入されていることを特徴とする無菌減圧包装物に関する。
本発明において使用される無菌混合粉末としては，例えば点眼剤
の主薬と等張化剤あるいは安定化剤からなる混合粉末，または注射
剤の主薬と溶解補助剤からなる混合粉末等があげられる。等張化剤
及び安定化剤は点眼剤に使用される通常のものであり，溶解補助剤
としては，例えば炭酸ナトリウム，クエン酸ナトリウム，あるいは
酢酸ナトリウム等…無菌医薬品としては，例えば抗生物質，鎮痛剤，
あるいは血下降下剤等があげられる。…」
上記①，②によれば，乙５においては，従来，２種類以上の粉体を
混合した無菌混合粉末には，混合均一性が保持しにくいという問題と
とともに，吸湿により構成成分の安定性が低下するものにつき吸湿を
阻止する必要があるという問題もあったこと，これらの問題は減圧状
態で包装することにより解決されること，無菌混合粉末には各種の無
菌医薬品が含まれること，が記載されている。したがって，乙５にお
いては，無菌混合粉末（無菌医薬品を含む）の混合均一性の保持と。
ともに，その吸湿を防止することを，減圧状態で包装するという技術
的構成をとることにより解決するという技術思想が現れているといえ
る。
(イ)さらに，①特開昭５９−２２１２２２号公報（乙２５）の「包装
された製品の貯蔵寿命を改善し，包装品に良好な外観を与えるために包
装品の内容物を真空に引くことは真空包装業界において従来から行われ
てきた方法である。…（２頁右上欄４∼７行）との記載，②特開昭６」
１−２１３０３号公報（乙２６）の「従来一般に行われている包装フィ
ルムによる被包装物の真空密着包装方法においては，…上下包装フィル
ムの密着周縁部は糊着状態で密着不良等により気密性を失い，剥離し易
く，…。ところで，この発明によると，…瞬時的に熱収縮溶着一体化さ
せて密封し，被包装物を完全に真空密着包装することができた。…被包
装物としては，一般食品…その他総ての被包装物に適用可能である」。
（２頁右上欄７行∼左下欄１８行）との記載，③実開昭６２−１５９
４１０号公報（乙２７）の「本考案は，袋密封装置に係り，例えば真空
包装機等に用いられ袋の開口部を熱線によって溶着して密封するように
したものに関する（１頁１５∼１７行）との記載，及び④瀬崎仁監。」
修「医薬品の包装と容器Ⅱ」平成３年１０月３０日，株式会社廣川書店
発行（乙２９）の「品質の劣化に酸素の影響が大きいときは，包装容器
内の酸素濃度を下げることが考えられる。その方法としてガス置換包装
・真空包装・酸素吸収剤包装が考えられ，…（３８３頁「Ａ.脱酸素包」
装」の１∼２行）との記載からすれば，減圧包装は，包装の技術分野に
おいて，食料品その他のすべての被包装商品について必要に応じて用い
られる周知慣用の技術であり，医薬品についても必要に応じ用いられて
いる技術であることが認められる。
(ウ)以上によれば，控訴人が主張するように，乙５の減圧包装技術を，
２種類以上の粉体を混合した無菌混合粉末の構成成分の均一性を保持す
るために減圧包装でなければならないという極めて限定された状況にお
いて採用される特殊な技術にすぎない，とまで限定的なものとして捉え
る理由はないと言わなければならない。
また控訴人は，医薬品の分包包装がいずれも大気圧下・室温で行われ
るということは基本的な技術常識であると主張する。しかし，たとえ従
来の医薬品の分包包装が大気圧下・室温で行われていたことがあった
（甲８５，８６の1∼2，８７，８８の1∼2参照）としても，上記(ア)，
(イ)に説示したとおり，乙５において，無菌混合粉末（無菌医薬品を含
む）の吸湿防止を，減圧状態で包装する技術的構成により解決すると。
の技術思想が既に現れていることを左右するものではなく，減圧包装自
体も必要に応じ用いられている周知慣用の技術であるから，かかる乙５
に接した当業者が，上記技術思想を，内服用吸着剤の分包包装の場合に
適用することに想到できないとは考えがたい。
控訴人の上記主張は採用することができない。
イまた控訴人は，本件特許発明の内服用吸着剤の分包包装に減圧包装を用
いることを想到するためには，本件特許の優先日（平成４年９月８日）前
に，減圧包装を本件特許発明の内服用吸着剤の分包包装に用いることの動
機が必要であるが，そもそも本件特許の優先日前には，当業者において，
本件特許発明の包装体内に包装された内服用吸着剤が室温範囲内の昇温で
空気を放出することは全く認識されていなかったから，当業者において，
本件特許発明の内服用吸着剤を分包包装するに際して，減圧包装という方
法を選択する動機は全くなかった，と主張する。
しかし，上記(1)アに説示したように，当業者であれば，本件特許の優
先日（平成４年９月８日）の時点で，室温での昇温時において活性炭，す
なわち本件内服用吸着剤が空気を離脱する現象が生じることについて容易
に想到することができたというのであるから，当業者において，本件特許
発明の内服用吸着剤を分包包装するに際して，減圧包装という方法を選択
する動機がなかったということはできない。控訴人の主張は，その前提を
欠き，失当である。
ウまた控訴人は，本件特許の優先日（平成４年９月８日）前において，減
圧包装（真空包装）という包装方法は，包装体内に残留される酸素ガス濃
度を低下させる目的で採用されるものであった（甲９２）から，この酸化
抑制や酸素濃度の低減などの目的ないし課題の他に，乙５を除いては，減
圧包装（真空包装）を採用する動機を示唆するものはない，しかるに，本
件特許発明の包装体に包装される内服用吸着剤には，上記のような酸化抑
制や酸素濃度の低減などの目的ないし課題は全く存在しない，と主張する。
しかし，酸素濃度を低減させるため減圧包装をするという技術思想を前
提とすれば，当業者は，予め減圧して包装容器内の空気（酸素）の量を減
らして包装することにより，昇温時に炭素質吸着剤から空気が放出されて
も，通常の条件で分包包装されたものに比べ，分包包装体の体積の膨張が
生じにくくなることは容易に想到し得るというべきであるから，控訴人の
上記主張は，本件特許発明の目的ないし課題を酸素濃度の低減などの課題
と何ら結びつかないものと捉えている点において失当である。
エさらに控訴人は，木炭を分包包装袋に入れて室温範囲内で昇温しても，
分包包装体の外観は全く変化しないし，また，８４包収納用の紙箱内の収
納状態にも何らの変化も見られない（甲９５，９６，仮に，当業者にお）
いて木炭が室温範囲の昇温で空気を放出することを技術常識として知って
いたとしても，木炭を分包包装袋に入れて室温範囲内で昇温したところで
外観上分包包装体の変化が認識不可能である以上，本件特許発明の課題を
認識することはできないと主張するが，かかる控訴人の主張が採用できな
いことは，前記(1)オで説示したとおりである。
(3)小括
以上によれば，当業者は相違点２，３を容易に想到し得たというべきであ
り，これと同旨の原判決は正当として是認することができる。
３不正競争防止法に基づく請求について
(1)控訴人の主張(2)ア・(3)アにつき
控訴人は，被控訴人メルク社は，被告各製品の外観を，原告各製品の形態
・包装と酷似させたものであるが，これは，被告各製品の外観を，先発品で
ある原告各製品に似せて，原告各製品の需要者である患者や医療従事者らが，
変化に気づくことなく，または，抵抗なく被告各製品に乗り換えられるよう
にして，控訴人から，原告各製品の取引者・需要者を奪うためであり，被控
訴人メルク社自身，原告各製品の外観が「商品等表示」に該当することを認
めていることを意味する，と主張する。
確かに，原判決認定のとおり，原告製品１の包装と被告製品１の包装は，
細長い長方形の形状であること，３袋が１連になっていること，及び金色の
地に青色の文字が付されている分包包装体であることなどの外観の点におい
て極めて類似しており，原告製品２の形態・包装と被告製品２の形態・包装
は，頭部白色，胴部灰色のカプセル剤であること，このカプセル剤１０個が
２列５段で，銀色の台紙に黒色の文字が記載されたＰＴＰシートに包装され
ていること，及びそのＰＴＰシートに表面，裏面には商品名の日本語表記
（原告各製品は「クレメジン，被告各製品は「メルクメジン）ないし英語」」
表記が規則的に複数表示されていること，カプセルに赤色の識別コードが記
載されていることなどの外観の点において極めて類似するものである。
しかし，被告各製品の形態・包装が，原告各製品の形態・包装と極めて類
似するものであったとしても，不正競争防止法２条１項にいう不正競争行為
に該当するためには，類似性の要件のほかに，原告各製品の形態・包装が同
項１号にいう周知商品等表示（他人の商品等表示…として需要者の間に広「
く認識されているもの）に該当するとの要件を満たす必要があり，これら」
の両要件の判断は，別個の観点から行われるものである。そして，周知商品
等表示該当性の有無は，被控訴人らの主観的意図から判断されるのではなく，
原告各製品の外観が独自の特徴を有し，かつ，かかる外観が長期間継続的か
つ独占的に使用されるか又は短期間でも強力な宣伝等が伴って使用されるこ
とにより，その外観が控訴人の製品であることを示す出所表示であると需要
者の間で広く認識されるようになったといえるか，という見地から判断され
るものである。さらに，上記のように類似性の要件と周知商品等表示該当性
の要件とについての判断が別個の観点から行われるものであることにも照ら
せば，原告各製品の形態・包装と極めて類似する被告各製品を製造・販売し
たとしても，それだけで当然に原告各製品の外観が「商品等表示」に該当す
ることを認めていることになるとはいえないと解するのが相当である。
そして，原告各製品が上記「商品等表示」に該当するものではないことは，
原判決説示のとおりである。
以上によれば，被控訴人らの前記行為が商道徳上の問題として論議される
余地は残るものの，法的には控訴人の上記主張を採用することができない。
(2)控訴人の主張(2)イ・(3)イにつき
ア控訴人は，原告製品１の包装と類似する医薬品の包装は，被告製品１の
他には証拠上一つも存在しないし，特に，原告製品１の包装の特徴中，３
袋が１連になっているところ及び金色の地に青色の文字が付されている分
包包装体であることは，医薬品としては他に類例がないから，原告製品１
の包装は，他の同種商品に同一・類似の外観を有するものがなく，医薬品
の包装として特に顕著なものであると主張する。
しかし，原告製品１の包装が，３袋が１連になっている点及び金色の地
に青色の文字が付されている分包包装体である点において，医薬品として
は他に類例がないものであったとしても，上記の包装の特徴とされる点は，
その内容自体から言って，いずれも単純な色彩と形状の組合せの域を出る
ものではないことが明らかである。また後記(5)アに説示するとおり，医
師・薬剤師等の間で，医薬品の商品名があるにもかかわらず，商品の包装
における単純な色彩の組合せあるいは単純な形状が特定の者の周知商品等
表示となる場合は，極めて例外的な場合に限定されるというべきであるこ
とにも照らせば，原告製品１の包装が，上記のように単純な組合せの域を
出ない点において偶々他の医薬品に同一のものがなかったとしても，当然
に，医薬品の包装として特に顕著なものということにはならない。
控訴人の上記主張は採用することができない。
イまた控訴人は，原告製品２の形態・包装と類似する医薬品の形態・包装
は，被告製品２の他には証拠上，一つも存在しないし，特に，原告製品２
の形態・包装の特徴中，外観上，カプセルの半分が白色，残り半分が灰色
に見える点及び同カプセルの頭部に赤色識別コードが記載されているＰＴ
Ｐシート入りカプセル剤であることは，証拠上，医薬品としては他に認め
られないから，原告製品２の形態・包装は，医薬品の形態・包装として特
に顕著なものであると主張する。
しかし，原告製品２の形態・包装が，外観上，カプセルの半分が白色，
残り半分が灰色に見える点及び同カプセルの頭部に赤色識別コードが記載
されているＰＴＰシート入りカプセル剤であるという点において，他の同
種商品に同一・類似の外観を有するものがないとしても，上記の特徴とさ
れる点のうち，前者は，白色のカプセル剤というありふれたもの（乙１４
の1∼62参照）に黒色の球形吸着炭を詰めた結果として生じる単純な目立
たない色彩の組合せに過ぎず，後者は，その英文字や数字の列が表す意味
を離れては看者の注意を惹くとは考えられない記載部分が赤字で記載され
たものに過ぎないから，その内容自体から言って，いずれも，看者の注意
を惹くような形態の顕著な特徴と認められる部分ではないことが明らかで
ある。また後記(5)アに説示するとおり，医師・薬剤師等の間で，医薬品
の商品名があるにもかかわらず，商品の包装における単純な色彩の組合せ
等が特定の者の周知商品等表示となる場合は，極めて例外的な場合に限定
されるというべきであることにも照らせば，原告製品２の形態・包装が，
上記のように看者の注意を惹くとは認められない部分において偶々他の医
薬品に同一のものがなかったとしても，当然に，医薬品の形態・包装とし
て特に顕著なものということにはならない。
控訴人の上記主張は採用することができない。
ウまた控訴人は，実際にも，甲７７のとおり，原告各製品が医療用医薬品
であって，その製剤名・識別コードで特定することが一般的であるにもか
かわらず，薬剤師は，原告製品１につき９０％，原告製品２につき約８５
％という非常に高い認識率で，その名称だけでなく，形態・包装によって
も原告各製品を識別しており，また，患者も，原告各製品が医療用医薬品
であって，医師・薬剤師から処方されたことがなければその形態・包装を
目にする機会がないという実情にもかかわらず，原告製品１につき３８％，
原告製品２につき約３５％という認識率で，その形態・包装から識別して
いる，と主張する。
しかし，医療用医薬品は，医師が作成する処方箋に基づいて患者に処方
・交付されるものであるところ，医師や薬剤師等は，専門家として，副作
用等の安全管理情報とも照らし合わせる見地から，第一次的な商品表示で
ある商品名や会社名をまずもって確認しないとは考え難いし，患者への説
明の必要の有無や薬価の差という見地からも，先発品か後発品かを確認す
ると考えられ，その際に，包装等の外観が同じだからという理由で後発品
を先発品と取り違えて購入する医師や薬剤師等が存在するとは想定しがた
い。医者や薬剤師等が，医療用医薬品を色彩やデザイン等の外観で把握す
ることが全くないとまでいうことはできないが，医療用医薬品の性質上，
それはあくまで補助的なものであると解される。そうすると，たとえ前記
甲７７（株式会社電通が平成１７年２月に実施したインターネットによる
アンケート調査の結果）により，原告各製品の形態・包装の写真をもって
原告各製品と推認することができる人が多数いることが窺えるとしても，
そのことをもって，実際の取引上，取り違えれば重大な結果となる可能性
もある医療用医薬品について，商品名と同様の意味で外観によって識別さ
れていると認める根拠となるものとはいえず，乙３１∼２６２に照らして
も，甲７７が上記の理解を左右するものとはいいがたい。
以上によれば，控訴人の上記主張は採用することができない。
(3)控訴人の主張(2)ウにつき
控訴人は，原判決は，色彩や形状の組合せが極めて限定的であると判断し
ているが，全く実態を無視したものであり誤りである，すなわち，色彩や形
状の組合せが限定的だとするならば，原告製品１の包装と類似した医薬品が
複数あって然るべきであるが，現実には，原告製品１と同じ特徴を備えた包
装を用いた医薬品は被告製品１のみである，また，そもそも，色彩の組合せ
は，最少組合せ数は２組であるものの，その上限は極めて大きな数となるか
ら「限定的」であるなどということ自体が不当である，形状にしても，医，
薬品の包装として採りうる形状は無数に存在すると主張する。
しかし，たとえ原告製品１と同じ特徴を備えた包装を用いた医薬品が被告
製品１のみであったとしても，上記(2)アで説示したとおり，上記の包装の
特徴とされる点は，その内容自体から言って，いずれも単純な色彩と形状の
組合せの域を出るものではないし，また，色彩構成や形状自体は無限にある
としても，医療用医薬品において需要者に好ましく受け入れられる色彩や形
状は自ずから限られてくると考えられるから，色彩や形状の組合せが極めて
限定的であるとの判断が全く実態を無視したものとまでいうことはできない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
(4)控訴人の主張(2)エ，(3)ウにつき
控訴人は，原判決は，原告各製品の需要者から患者を除外しているが誤り
である，すなわち，東京高裁平成１２年９月４日判決（平成１１年（行ケ）
第３０９号審決取消請求事件）も判示しているとおり，医薬品を服用し，ま
たはその投与を受ける患者は，自らの意思と支出において医薬品を購入する
ものであって，当然，医薬品の選択権はあるのであるから，医療用医薬品で
あっても，患者はその需要者である，また被控訴人らが原告各製品の外観を
真似ている意図の一つに，患者が原告各製品から被告各製品に移行する際に，
処方された薬が以前のものと違うという事実を気付きにくくするという点が
あるが，患者には，医師から処方された医薬品が何であるかを知る権利もあ
るから，このような最終需要者である患者の誤解に乗じて売上を伸ばそうと
する被控訴人らの行為は，正当な競争行為とはいえない，と主張する。
原判決は，原告各製品の需要者に患者も含まれるかどうか明示的に判示し
ているものではないが，この点については，患者は，医師が処方した医療用
医薬品について，その処方を受けるか拒否するかの最終決定をなしうるので
あるから，患者も医療用医薬品について不正競争防止法２条１項１号にいう
「需要者」に含まれるというべきである。しかし，医師の処方により患者が
服用する医療用医薬品は，通常は，患者からの委任を受けて，医師が，患者
を診察して病名を診断し，かかる診断に基づいて治療方針を決定し，患者の
現在の病態と薬の効能や副作用等を総合的に勘案してその種類，量等を決定
し，その後医師からの処方を受けた薬剤師が，医師の指示どおり又は指示の
範囲内での選択により，具体的な医薬品を調剤し，訪れた患者に交付するの
が，一般的実情であるから，同号にいう主たる「需要者」は医師又は薬剤師
であり，患者は従たる「需要者」の立場にあると解すべきである。
なお，以上のように解したとしても，前記のとおり，原告各製品の形態・
包装が不正競争防止法２条１項１号所定の商品等表示には該当しないのであ
るから，本件訴訟の結論に影響を及ぼすものではない。控訴人は，被控訴人
，らの意図や患者の知る権利について主張するが，上記(1)で説示したとおり
不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するためには，原告各製
品の形態・包装が周知商品等表示に該当するとの要件を満たす必要があり，
かかる要件は，被控訴人らの主観的意図から判断されるのではなく，原告各
製品の外観が独自の特徴を有し，かつ，かかる外観が長期間継続的かつ独占
的に使用されるか又は短期間でも強力な宣伝等が伴って使用されることによ
り，その外観が控訴人の製品であることを示す出所表示であると需要者の間
で広く認識されるようになったといえるか，という見地から判断されるもの
である。また，患者の知る権利が，その受ける医療についての自己決定権を
全うさせるために重要であり，先発品を希望する患者が外観の誤認によりそ
の旨の意思表示ができずに後発品を服用する場面が理論的には考えられない
ではないとしても，かかる場面は，先発品から後発品に代わった旨の医師等
の説明が受けられなかったなどの例外的な要素が寄与した結果というべきで
あり，しかも，医療用医薬品の選択は，主として，患者の病態を診断した結
果，その効能効果や副作用等を考慮して決定される医師等の専門家としての
判断によるものであって，先発品と後発品の成分は同一であり効能効果も同
一と考えられるものである。これらの事情に鑑みると，先発品を希望する患
者がその旨の意思表示をする機会ができずに後発品を服用する結果になった
としても，これのみで当然に従たる需要者の立場にある患者の権利が侵害さ
れたと評価することはできないから，控訴人の上記主張は失当である。
(5)控訴人の主張(2)オ，(3)エにつき
ア控訴人は，原判決は「…医師は，通常，医薬品を特定するために，そ，
の名称（商品名）あるいはその略称等を処方せんに記載し，薬剤師や看護
師その他の医療従事者も，医師の処方せんに記載された商品名の医薬品を
選別して患者に処方したり，投与したりするのであるから，医師・薬剤師
等が，極めて多数の種類が存在する医薬品について，その包装の特徴など
により特定して処方ないし投与することは，誤処方，誤投与防止の観点か
らもあり得ないことである。…（６７頁６行∼１２行）とするが，医療」
現場における医薬品の特定の実態を理解しておらず，誤っている，すなわ
ち，医療従事者は，医薬品の特定・選別を，商品名だけでなく，当該医薬
品の包装や形態等の外観でも行っているのであって，医療の現場では，医
薬品の特定・選別を商品名と外観とを結び付けて行っているという実情が
ある，このことは，医療の現場において，現実に数多くの医薬品の取り違
え事故が発生していること（甲９７の1∼8，９８の1∼9，９９，１００）
からも明らかである，と主張する。
しかし，上記(2)ウに説示したとおり，医師や薬剤師等は，専門家とし
て，副作用等の安全管理情報とも照らし合わせる見地から，第一次的な商
品表示である商品名や会社名をまずもって確認しないとは考え難い。すな
わち，医者や薬剤師等が，医療用医薬品を色彩やデザイン等の外観で把握
することが全くないということはできないが，医療用医薬品の性質上，そ
れはあくまで補助的なものであり，医師・薬剤師等の間で，医薬品の商品
名があるにもかかわらず，商品の包装における単純な色彩の組合せあるい
は単純な形状が特定の者の周知商品等表示となる場合は，極めて例外的な
場合に限定されるというべきである。医薬品の取り違え事故が発生してい
ること（甲９７の1∼8，９８の1∼9，９９，１００）は，第一次的な商品
表示の確認が十分でなかった場合に事故が発生することを示すものではあ
るが，実際の取引上，そのような取り違えれば重大な結果となる可能性も
ある医療用医薬品について，商品名と同様の意味で外観によって識別され
ていると認める根拠になるとまでいうことはできず，上記説示を左右する
ものではない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
イまた控訴人は，甲１０１では，医薬品の誤使用の原因として紛らわしい
名称（商品名）があげられているところ，原告各製品と被告各製品の商品
名は，取引者・需要者の注意を惹く「メジン・mezin」という部分が完」「
全に一致している上，各前段部分である「クレ」と「メルク」も「ク」，
と「ク」が完全に一致し「レ」と「ル」も同じラ行という点で共通し，，
１つの固有名詞として読んだときの称呼が類似しているため，取引者・需
要者に共通の印象を与えるものであって，上記にいう紛らわしい名称とい
うべきである，かかる名称の類似性も，被控訴人らの行為が不正競争行為
にあたることを理由付けるものである，と主張する。
しかし，甲１０１（東北大学医学部附属病院薬剤部Ｂ「14紛らわしい
薬と危険薬」平成１３年度ＮＤＰ報告書抜粋）において，医薬品の誤使用
の原因として紛らわしい名称（商品名）があげられているとしても，甲１
０１自体からは，医療用医薬品が実際取引上４∼６音からなるカタカナの
外来語風の名称が多く用いられること，互いに名称が近似するが薬効が著
しく異なり重大な結果を引き起こす薬剤があること，が読みとれるに過ぎ
ず，原告各製品の商品名「クレメジン（Kremezin」と被告各製品の商品）
名「メルクメジン（Merckmezin」とが不正競争防止法２条１項１号にい）
う「類似」性や「不正競争」行為該当性を根拠づけるものではない。また，
前記(2)ウに説示したとおり，医師や薬剤師等は，専門家として，副作用
等の安全管理情報とも照らし合わせる見地から，第一次的な商品表示であ
る商品名や会社名をまずもって確認しないとは考え難く，その際，商品名
については，甲１０１のように互いに名称が近似するが薬効が著しく異な
る薬剤が複数あるため取り違えの危険が指摘がされていることにも鑑み，
共通する部分や五十音の同じ音が使われているなど近似した名称の薬剤と
の取り違えがないように，字音の違いなどについても慎重に確認するとい
う取引の実情があるものと考えられる。そうすると，上記のような意味で
の名称の類似性が仮にあったとしても，それが直ちに被控訴人らの行為の
不正競争行為性を理由付けることにはならないというべきである。
これに併せて，控訴人が指摘する点を考慮しつつ原告各製品の商品名
「クレメジン（Kremezin」と被告各製品の商品名「メルクメジン（Merck）
mezin」の称呼を対比しても，両者は取引者・需要者に共通の印象を与え）
るものとまでいうことはできない。なぜなら，両者は頭音や音数が相違し，
双方の会社名の一部（甲５８参照）と考えられる頭部の「クレ「メル」，
ク」の部分も明瞭に相違しているものである上，尾部の「メジン」の部分
も，上記甲１０１に「セファメジン（セフェム系抗生物質）とあるなど」
他の薬剤名にも用いられており「medeical部門」の「メ」と「腎不全用，
剤」の「ジン」との組合せ（甲５８）自体，医療用医薬品の取引の分野に
おいて想起できない特異な発想によるものとまで言い難いからである。
なお，上記(1)に説示したとおり，不正競争防止法２条１項１号の不正
競争行為に該当するためには，類似性の要件のほかに，原告各製品の形態
・包装が周知商品等表示に該当するとの要件を満たす必要があるのであり，
原告各製品の商品名「クレメジン（Kremezin」と被告各製品の商品名）
「メルクメジン（Merckmezin」とが紛らわしいかどうかということが，）
原告各製品の形態・包装が周知商品等表示に当たらないとの結論を左右す
るものではない。
(6)控訴人の主張(2)カ，(3)オにつき
控訴人は，原判決は，現実に発生した混同の事案を無視しており誤ってい
る，すなわち，現実に，薬剤師は，原告製品１につき９０％，原告製品２に
つき約８５％もの高い認識率で，その名称だけでなく，包装からも原告製品
１を識別しており（甲７７，患者も，原告製品１につき３８％，原告製品）
２につき約３５％という認識率で，その名称だけでなく，その形態・包装か
らも識別している（甲７７，さらに，原告製品１の包装の写真を見て「メ），
ルクメジン」と回答した薬剤師が１名（甲７７の５頁）存在している，と主
張する。
しかし，原告製品１の包装の写真を見て「メルクメジン」と回答した薬剤
師が１名（甲７７の５頁）存在していることをもって，現実に混同の事案が
生じているというのは無理があるし，原告各製品の形態・包装に係る甲７７
の記載については，上記(2)ウに記載した説示がそのまま当てはまるところ
であるから，控訴人の上記主張は採用することができない。
(7)小括
以上によれば，原告各製品の形態・包装は，不正競争防止法２条１項１号
の「商品等表示」に当たるということはできず，これとほぼ同旨の原判決は
結論において正当である。
４結論
以上のとおりであるから，控訴人の被控訴人らに対する本訴請求はいずれも
理由がなく，これと結論を同じくする原判決は相当であって，本件控訴は理由
がない。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官森義之
裁判官田中孝一

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