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平成２１年（行ウ）第１９号裁決取消等請求事件
判決
主文
１裁決行政庁が原告らに対し平成２０年１２月４日付けでした出
入国管理及び難民認定法４９条１項の規定による異議の申出には
理由がない旨の各裁決を取り消す。
２処分行政庁が原告らに対し平成２１年１月６日付けでした各退
去強制令書発付処分を取り消す。
３原告らのその余の請求に係る訴えを却下する。
４訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告らの負担とし，そ
の余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)裁決行政庁が原告らに対し平成２０年１２月４日付けでした出入国管理及び難
民認定法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の各裁決を取り消す。
(2)処分行政庁が原告らに対し平成２１年１月６日付けでした各退去強制令書発付
処分を取り消す。
(3)裁決行政庁は，原告らに対し在留を特別に許可せよ。
２被告の答弁
(1)本案前の答弁
請求の趣旨(3)に係る訴えを，いずれも却下する。
(2)本案の答弁
請求の趣旨(1)，(2)の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，ペルー共和国（以下「ペルー」という。）の国籍を有する原告らが，
法務大臣から権限の委任を受けた裁決行政庁から平成２０年１２月４日付けで出入国
管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）４９条１項の規定による異議の申出
には理由がない旨の各裁決（以下「本件各裁決」という。）を受け，処分行政庁から
平成２１年１月６日付けで各退去強制令書発付処分（以下「本件各処分」という。）
を受けたのに対し，本件各裁決及び本件各処分の取消しを求めるとともに，裁決行政
庁に対し，入管法５０条１項に基づく在留を特別に許可すること（以下「在留特別許
可」という。）の義務付けを求める事案である。
２前提事実（以下の事実は，当事者間に争いのない事実及び後掲の証拠から容易
に認定できる事実である）
(1)原告父は，１９６１年○月○日ペルーで生まれたペルー国籍を有する外国人で
あり，原告母（以下，原告父と併せて「原告父母」という。）は，１９６７年○月○
日ペルーで生まれたペルー国籍を有する外国人であり，両者は，１９８６年ころから
ペルー国内で同居を開始した。そして，両者の間には，１９８７年○月○日に長男が，
１９８８年○月○日に二男が，１９９０年○月○日に三男がそれぞれ生まれた。なお，
この３名の子ども（以下「３兄弟」という。）は，いずれもペルー国籍の外国人であ
る。また，原告父母は，１９９０年１２月２９日に婚姻届を提出した（甲１３）。
(2)原告父は，平成６年４月１６日，有効な旅券を所持せず，他人（Ａ〔１９６３
年○月○日生まれ〕。以下，この名前を「偽名（父）」という。）名義の旅券を所持
して新東京国際空港に到着し，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田支
局入国審査官から，在留資格「短期滞在」，在留期間「９０日」とする上陸許可を受
けて，不法に本邦に入国した。
原告父は，平成６年９月２日，大阪入国管理局（以下「大阪入管」という。）京都
出張所において，偽名（父）名義で，在留資格「日本人の配偶者等」，在留期間「３
年」とする在留資格変更許可を受け，平成９年６月３日，名古屋入国管理局（以下
「名古屋入管」という。）において，偽名（父）名義で在留期間更新許可申請をした
が，平成１０年１月１９日，この申請を不許可とする旨の通知を受けた。
なお，この間，原告父は，偽名（父）名義で外国人登録法に基づく登録をし，偽名
（父）名義の登録を継続していたが，上記不許可処分後の平成１８年１０月６日，三
重県鈴鹿市長に対し，本名等に訂正する旨の申立てをし，同月３１日，鈴鹿市長は，
原告父の外国人登録の氏名及び生年月日を訂正した（以上につき，乙２，６，７，１
０，１３，１４の１，１４の２，１７）。
(3)原告母は，平成６年８月８日，有効な旅券を所持せず，他人（Ｂ〔１９６７年
○月○日生まれ〕。以下，この名前を「偽名（母）」という。）名義の旅券を所持し
て新東京国際空港に到着し，東京入管成田支局入国審査官から，在留資格「短期滞
在」，在留期間「９０日」とする上陸許可を受けて，不法に本邦に入国した。
原告母は，平成７年１０月２日，大阪入管京都出張所において，偽名（母）名義で，
在留資格「定住者」，在留期間「１年」とする在留資格変更許可を受け，同年１１月
２９日，名古屋入管において，偽名（母）名義で，在留期間「１年」，在留期限「平
成８年１１月６日」とする在留期間更新許可を受けた。
原告母は，平成８年１月２８日，偽名（母）名義で，大阪入管関西空港支局から再
入国許可を得て出国し，同年４月１６日，同支局から，偽名（母）名義で，再入国許
可による上陸許可を受けた。この再入国の際，３兄弟は，原告母と同行して来日し，
いずれも他人名義の旅券を行使して本邦に不法に入国し，同年９月３０日，名古屋入
管において，他人名義で在留資格変更許可を受けた。
原告母は，平成８年１１月５日，名古屋入管において，偽名（母）名義で，在留期
間「１年」とする在留期間更新許可を受けた。さらに，原告母は，平成９年１０月８
日，名古屋入管において，偽名（母）名義で，在留期間更新許可申請をしたが，平成
１０年１月１９日，この申請を不許可とする旨の通知を受けた。
なお，同様に他人名義で在留期間更新許可申請をしていた３兄弟も，同日この申請
を不許可とする旨の通知を受けた（以下，原告父母及び３兄弟に対する同日付けの在
留期間更新不許可処分を，「本件各不許可処分」という。）。
また，この間，原告母は，偽名（母）名義で外国人登録法に基づく登録をし，偽名
（母）名義の登録を継続していたが，本件各不許可処分後の平成１８年１０月６日，
鈴鹿市長に対し，本名に訂正する旨の申立てをし，鈴鹿市長は，同年１１月１７日，
外国人登録法１０条の２第１項に基づく氏名変更とはせずに，偽名（母）の外国人登
録原票を閉鎖し，同法３条１項に基づく新規登録として，原告母の本名による外国人
登録原票を作成した（以上につき，乙３，６，８，１１．１２，１５，１６の１，１
６の２，１８）。
(4)本件各不許可処分を受けた平成１０年１月ころ，原告父母及び３兄弟は，鈴鹿
市（以下略）のＣハイツに居住しており，同所を居住地とする外国人登録をしていた。
そのころ，原告父母は，Ｄに勤務しており，３兄弟はＥ小学校に在学（５年，３年，
１年）していた。
(5)原告長女は，原告父母間の長女として，平成１２年○月○日，鈴鹿市内で出生
し，出生後３０日以内に在留資格取得申請をせず，在留資格のないまま日本で生活し
ており，ペルーで生活したことはない。なお，原告長女は，同月１２日，氏名を
「Ｆ」とする外国人登録をし，平成２０年３月３１日，鈴鹿市長に対し，出生届に代
わる追完届を提出し，氏名を本名とする申請をし，氏名変更をした（以上につき，乙
４から６，６５から６７）。
(6)原告父母及び３兄弟は，本件各不許可処分後名古屋入管に出頭しなかったため，
名古屋入管調査部門は，平成１３年６月１２日付けで原告父母及び３兄弟に対する入
管法違反事件を中止とする中間処分（以下「本件中間処分」という。）をした(弁論
の全趣旨)。
(7)原告ら及び３兄弟（以下，総称して「原告ら家族」という。）は，平成１８年
１０月２０日，本邦への在留を希望して名古屋入管に出頭申告した（以下，この出頭
を「本件出頭」という。）。
その後，名古屋入管入国警備官は，原告父母に対し違反調査を行い，平成２０年３
月３日，原告父母を入管法２４条１号該当容疑者として，原告長女を同条７号該当容
疑者として，名古屋入管入国審査官に引き渡した（乙２９から３１）。
その後，名古屋入管入国審査官は，原告らに対し違反審査を行い，平成２０年８月
１３日，原告母が入管法２４条１号に該当する旨認定し，原告長女が同条７号に該当
し，かつ，出国命令の対象者に該当しない旨認定し，原告母にその旨を通知したとこ
ろ，原告母及び原告長女は，同日，名古屋入管特別審理官による口頭審理を請求した。
また，名古屋入管入国審査官は，同月１４日，原告父が同条１号に該当する旨認定し，
原告父にその旨通知したところ，原告父は，同日，名古屋入管特別審理官による口頭
審理を請求した（乙３２から３４，３８から４２）。
(8)名古屋入管特別審理官は，平成２０年９月１７日，原告父に対する口頭審理を
実施し，上記入国審査官の認定に誤りがない旨判定し，その旨原告父に通知したとこ
ろ，原告父は，同日，法務大臣に対し，異議の申出をした。また，名古屋入管特別審
理官は，同年１０月８日，原告母及び原告長女に対する口頭審理を実施し，上記入国
審査官の各認定に誤りがない旨判定し，その旨原告母に通知したところ，原告母及び
原告長女は，同日，法務大臣に対し，それぞれ異議の申出をした（乙４３から５０）。
(9)法務大臣から権限の委任を受けている裁決行政庁は，平成２０年１２月４日，
原告らの上記異議の申出には理由がない旨の本件各裁決をし，同日，処分行政庁に対
し，本件各裁決を通知した。これを受けた処分行政庁は，平成２１年１月６日，原告
らに対し，本件各裁決を通知するとともに，ペルーを送還先とする退去強制令書を発
付する旨の本件各処分をした（乙５１から６２）。
裁決行政庁は，平成２１年１月６日，３兄弟に対して，在留資格を「定住者」，在
留期間を「１年」とする在留特別許可を付与した。
(10)本件出頭当時，原告ら家族は，鈴鹿市（以下略）（以下「現住所」とい
う。）に居住し，原告父母はＤに引き続き勤務しており，長男は，Ｇ高等学校（定時
制）に通いながらＤに勤務しており，二男は，Ｈ高等学校に在学しており，三男は，
Ｉ高等学校に在学しており，原告長女は，Ｊ幼稚園の年長に在園していた。
また，本件各裁決当時，原告ら家族は，現住所に居住し，原告父母はＤに引き続き
勤務しており，長男は，Ｇ高等学校（定時制）に通いながらＤに勤務しており，二男
は，Ｋ専門学校に在学しており，三男は，Ｉ高等学校に在学しており，長女は，Ｌ小
学校の２年に在学していた（以上につき，甲１３，原告父，弁論の全趣旨）。
３争点及び当事者の主張
本件の本案前の争点は，在留特別許可の義務付けを求める訴えが，行政事件訴訟法
３条６項１号のいわゆる非申請型の訴えであるか，又は同項２号の申請型の訴えであ
るか，また，義務付けの訴えの訴訟要件を満たしているかであり，本案の争点は，本
件各裁決及び本件各処分の適法性及び義務付けの訴えの当否である。これらに関する
当事者の主張は，次のとおりである。
(1)本案前の争点について
（原告らの主張）
法務大臣が入管法５０条１項の判断権限を発動して，その結果，在留特別許可を付
与されるかどうかは，入管法４９条１項の規定による異議の申出をした者にとって本
邦への在留が認められるか否かの重大な利益に関わる事柄であり，法務大臣は，権限
を誠実に行使しなければならない。したがって，法務大臣は，入管法４９条１項の規
定による異議の申出を受理し，その申出に理由がないと判断するときは，当該外国人
が入管法５０条１項各号に該当するか否かを審査すべき義務があり，在留特別許可の
許否についての判断の結果を当該外国人に示す義務があると解するのが相当である。
したがって，入管法４９条１項の規定による異議の申出権は入管法５０条１項の在
留特別許可を求める申請権としての性質を併せ持ち，かつ，当該申請に関しては法務
大臣に在留特別許可を付与するか否かについて応答すべき義務を課したものと解する
のが相当である。そうすると，在留特別許可の義務付けを求める訴えは，行政事件訴
訟法３条６項２号のいわゆる申請型の義務付けの訴えに該当する。
（被告の主張）
ア在留特別許可は，入管法上，退去強制事由が認められ退去させられるべき外国
人について，なお，特別に在留を許可すべき事情があると認めるときに，法務大臣が
恩恵的措置として特別に付与するものである。したがって，入管法上，退去強制事由
に該当する外国人に対し，在留特別許可を受けて本邦に在留することができる実体上
の権利を保障しているとは考えられず，退去強制事由のある外国人に在留特別許可の
付与を求める申請権があることを認めた明文の規定もないから，退去強制事由に係る
特別審理官の判定に対する異議の申出権を認めた入管法４９条１項が，在留特別許可
の付与を求める申請権も併せて認めていると解することはできない。よって，在留特
別許可を求める義務付けの訴えは，非申請型の処分の義務付けの訴え（行政事件訴訟
法３条６項１号）である。
イ非申請型の処分の義務付けの訴えについては，行政事件訴訟法３７条の２第１
項により，「一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり，か
つ，その損害を避けるため他に適当な方法がないとき」に限り提起することができる。
本件において，原告らは，入管法４９条１項に基づく異議の申出に理由がない旨の本
件各裁決の取消し等も求めているところ，これに勝訴すれば，裁決行政庁は，判決主
文が導き出されるに必要な事実認定及び法律判断に拘束されることになるから，勝訴
すれば在留特別許可取得という目的を達することができる。よって，在留特別許可の
義務付けを求める訴えは，不適法である。
(2)本案の争点について
（原告らの主張）
ア法務省入国管理局は，平成２１年７月在留特別許可に係るガイドラインを改訂
した（改訂後のガイドラインを，「新ガイドライン」という。）。そして，従前不許
可となった事案も，新ガイドラインに沿って再度検討されることになる。そこで，本
件も，新ガイドラインに沿って検討する。
(ｱ)積極要素について
①新ガイドラインは「当該外国人が，本邦の初等・中等教育機関（母国語による
教育を行っている教育機関を除く。）に在学し相当期間本邦に在住している実子と同
居し，当該実子を監護及び養育していること」を積極要素としているが，原告長女は，
本件各裁決時点で小学校２年生であり，現在４年生であって，この基準に該当する。
②新ガイドラインは「当該外国人が，不法滞在者であることを申告するため，自
ら地方入国管理官署に出頭したこと」を積極要素としているが，原告らは，名古屋入
管が中止処分としていたところ，自ら出頭したので，この基準に該当する。
③新ガイドラインは「当該外国人が，本邦での滞在期間が長期間に及び，本邦へ
の定着性が認められること」を積極要素としているが，本件各処分時において，原告
父は１４年１０か月，原告母は１４年５か月，原告長女は８年９か月日本に滞在して
おり，原告父母は，１０年以上１か所で稼働し，地域にもなじんでおり，３兄弟は，
日本での教育を受けて生育し，原告長女は，日本で生まれ現在小学校４年生になって
おり，その定着性は顕著である。
(ｲ)消極要素について
①新ガイドラインは「（前略）偽造旅券等又は在留資格を偽装して不正に入国し
たこと」を消極要素としている。しかし，原告父母が偽造旅券を用いて入国した１９
９４年頃のペルー国内の状況は，センデロ・ルミノソやトゥパク・アマル革命運動等
のテロ組織の活動が先鋭化し，混乱しており，原告一家が住むアヤクチョ州（以下
略）でも同様であり，１９９１年には市役所庁舎が爆弾テロに遭うなど治安が極端に
悪化した。原告母の父は，当時Ｏ郡の知事をしていたので，役職を辞さないと家族を
殺すと脅されていた。原告父は，真正な旅券で来日を試みたが，上陸拒否され入国で
きなかった。そのため，原告父は，どうしても家族を守るためにも国外に行きたいと
考え，偽造旅券を使用して入国した。このように，原告らは難民認定を受ける可能性
を持っていたが，緊急性と難民認定手続に関する知識が不十分であったため，他人名
義で入国し，その後不法残留となったものである。したがって，これらの点を考慮す
れば，原告らは，難民に類似する状況にあったといえるのであり，偽造旅券を使用し
て入国した点は過大視すべきでない。
また，原告父母の勤務先などでの偽名の使用は，偽名であったことが平成１０年の
時点で入管当局に判明していることに鑑みれば，通称名としての使用が続いていたと
いうべきである。
②原告父母は，長期間不法就労していたが，未成年者を除く在留特別許可事案で
は就労していないことはないに等しいのであり，新ガイドラインに不法就労が記載さ
れていないことに照らせば，不法就労は法違反ではあるが，在留資格を付与すること
が前提になっているといえるものである。
(ｳ)以上の積極要素と消極要素を総合的に勘案すれば，本件は在留特別許可が認め
られる事案である。
イ正規在留を取り扱う名古屋入管就労・永住審査部門は，本件各不許可処分後９
か月以上経過した後の平成１０年１０月２１日に，本件を非正規在留を取り扱う調査
部門に回付した。そして，調査部門は，何らの手続をすることなく，回付されてから
２年７か月余り経過した平成１３年６月１２日になって本件中間処分をした。
原告ら家族は，本件各不許可処分に係る在留期間更新許可申請書に記載したＣハイ
ツに平成１６年３月８日まで居住し(なお，部屋は変わっている。)，それ以降は，現
住所に居住しており，いずれの住所も外国人登録をしていた。また，原告父は本件各
不許可処分後から，原告母は平成９年７月４日から，いずれも本件各裁決時までＤに
勤務していた。したがって，名古屋入管は，本件各不許可処分以降も，原告ら家族の
存在だけでなく，原告らの生活場所，稼働先，連絡先を認識していた。したがって，
名古屋入管は，本件各不許可処分から裁決行政庁が本件各裁決をした平成２０年１２
月４日までの約１１年，原告らが日本で稼働し，生活することを放置又は黙認してい
たといわざるを得ない。
仮に，名古屋入管が，原告父母に対し，速やかに退去強制を求めておれば，原告長
女は日本で出生しておらず，現在のように日本でのみ幼少期を過ごすこともなかった。
確かに，原告らは，名古屋入管に出頭することが遅れたが，幼い子どもを抱えて生
活をして行くのに必死であったことに加え，母国の状況も帰国できるようなものでな
かったという酌むべき事情がある。他方，名古屋入管は，長期間にわたり，原告父母
の存在を知りながら，在留を放置又は黙認した背景には，上記酌むべき事情に対する
配慮があったものと推測できる（もし，名古屋入管の怠慢で放置していたのであれば，
強い非難に値する。）。名古屋入管が放置又は黙認して形成された生活状況があるの
に，原告らの落ち度のみを過去に遡って現時点で避難するのは，バランスに欠ける。
したがって，長期間の放置又は黙認を十分に斟酌していない本件各裁決は，妥当性を
欠くものである。
（被告の主張）
ア在留特別許可の判断に関する裁量権
(ｱ)国家は，国際慣習法上，外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別な
条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，受け入れる場合にい
かなる条件を付するかを自由に決することができ，憲法上も，外国人は，我が国に入
国する自由を保障されているものではないことはもちろん，在留の権利ないし引き続
き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもない。
(ｲ)我が国においては，外国人の出入国が，日本社会の治安と善良な風俗の維持，
保健衛生の確保，労働市場の安定等，政治経済はもちろん，国民生活一般へ重大な影
響を与えるものであることから，その無秩序，無制限な出入国及び滞在は認められて
おらず，これらの分野における国益の保持を目的として，入管法において在留資格制
度を中核とする出入国管理制度が設けられている。外国人が，この制度の下において，
入管法２４条に列挙されている退去強制事由に該当するということは，類型的に見て，
我が国に滞在させることが好ましくない者であるということである。在留特別許可の
許否の判断に当たっては，そのことを前提とした上で，当該外国人の滞在中の一切の
行状等の個別事情のみならず，国内の治安や善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労
働市場の安定等の政治，経済，社会等の諸事情，当該外国人の本国との外交関係，我
が国の外交政策，国際情勢といった諸般の事情をその時々に応じ，各事情に関する将
来の変化の可能性なども含めて総合的に考慮し，我が国の国益を害さず，むしろ積極
的に利すると認めるか否かを判断して行われなければならない。
(ｳ)以上のような判断は，国内はもとより国際的にも広範な情報を収集し，その分
析の上に立って，先例にとらわれず，時宜に応じて的確かつ慎重に行う必要があり，
時には高度に政治的な判断を要求される場合もあり得ることなどにかんがみれば，法
務大臣又はその委任を受けた地方入国管理局長（以下，併せて「法務大臣等」とい
う。）の極めて広範な裁量に委ねるのが適当である。在留特別許可を付与しないとい
う法務大臣等の判断が裁量権の逸脱，濫用に当たるとして違法とされる場合があり得
るとしても，それは，法律上当然に退去強制されるべき外国人について，なお我が国
に在留することを認めなければならない積極的な理由があったにもかかわらず，これ
が看過されたなど在留特別許可の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するような
極めて特別な事情が認められる場合に限られるというべきである。
イガイドラインの位置付け
在留特別許可に係るガイドラインは，改訂の前後を通じて，我が国に在留させるこ
とが好ましくない退去強制対象者たる外国人に対して，なお我が国に在留させなけれ
ばならないほどの特別な事情がある場合において，諸般の事情を総合的に考慮して，
恩恵的に与えられ得る性質のものである在留特別許可の許否を判断するに当たって考
慮すべき当該外国人の個別事情を類型的に分類し，検討する例を一般的，抽象的に例
示したものであり，在留特別許可に係る一義的，固定的な基準(裁量基準)ではないか
ら，ガイドラインに例示された事情だけで在留特別許可の許否が判断されるものでは
ない。
そして，新ガイドラインは，改定前のガイドラインの「在留特別許可の許否に当た
っては，個々の事案ごとに，在留を希望する理由，家族状況，生活状況，素行，内外
の諸情勢，人道的な配慮の必要性，更には我が国における不法滞在者に与える影響等，
諸般の事情を総合的に勘案して判断することとしている。」とする基本的な考え方に
変化はなく，在留特別許可の許否の判断の透明性を高めることを企図して，当該外国
人の個別事情に係る「積極要素」と「消極要素」をよりきめ細かく例示するとともに，
そのうち，特に考慮すべき要素を明らかにしたものである。
したがって，一見するとガイドラインに示された「在留特別許可方向」で検討する
例に該当すると評価できるものであっても，当然に在留特別許可を付与すべきである
ということにはならない。また，在留特別許可を付与しないという法務大臣等の判断
が裁量権の逸脱濫用に当たる場合は，在留特別許可の制度を設けた法の趣旨に明らか
に反するような極めて特別な事情が認められる場合に限られるというべきであるから，
在留特別許可方向で検討すべき例に該当すると評価できるからといって，それだけで
は，在留特別許可をしなかったことが法務大臣等に与えられた裁量権の逸脱・濫用に
なるということはできない。
ウ原告らにおける具体的な事情について
(ｱ)原告父母は，偽造旅券を使用して不法入国をし，長年にわたり不法就労を続け
てきた。偽造旅券を用いた不法入国は，入国審査官を欺罔するにとどまらず，当該偽
造旅券等を作成する行為を前提としており，偽装旅券は他の犯罪行為を誘発するおそ
れもあり，悪質性は高い。偽造旅券を行使した不法入国を看過容認することは，出入
国管理行政に大きな悪影響を与えるものであり，許されない。
しかも，原告父は，その証言によれば，真正な旅券で入国しようとしたが，上陸拒
否となったにもかかわらず，敢えて偽造旅券を行使して不法入国をした。このような
偽造旅券を使用した不法入国に対しては，厳格に対処する必要がある。
(ｲ)原告父母は，偽造旅券を使用して不法入国したにとどまらず，日系ペルー人又
はその家族になりすまし，在留資格変更許可を受けた。日系人として身分関係や身分
事項を偽った者が，同一家系に複数紛れ込んだ場合，真実の親族関係の把握が極めて
困難となり，その結果，入国及び在留審査業務に重大な支障を来し，本来入国が認め
られない者が組織的に不法入国したり，逆に本来入国が認められるべき真正な日本人
の親族の入国が困難となるような事態の発生をもたらすことになる。
原告らの行為は，日本の出入国管理行政を著しく混乱させるのみならず，真実の日
系人の利益をも阻害するものであって，悪質性は高い。
この点，原告父母は，ペルーではテロリストが横行し，生命身体の安全が脅かされ
ていたために，本邦に入国したのであり，難民と同様の事情があると主張する。しか
し，原告父は，平成６年に本人名義の旅券を使用して本邦に入国しようとし，上陸を
拒絶されたが，その際，本国に帰れば生命身体に差し迫った危険が生じることを入管
職員に訴えていない。また，原告母は，危険があると主張する本国に３人の子どもを
残して本邦に入国している。したがって，その主張は信用できない。
(ｳ)確かに，原告長女は，日本で生まれ，本件各裁決当時小学校２年生であったが，
環境の変化に対応する順応性や可塑性に富む年齢にあったというべきであり，仮にペ
ルーに帰国したとしても，帰国当初多少の困難はあるとしても，現地での生活を経験
することにより，時の経過とともに，言語や生活習慣を身につけ，生活環境になじむ
ことは十分可能と考えられるから，原告長女の生育歴が，原告父母に対し在留特別許
可を付与しなければならない特別な事情に当たるとは認められない。
また，３兄弟は，本件各裁決当時，長男が２１歳，二男が２０歳，三男が１８歳で
あり，一般にこの年齢に達すれば親元から離れて暮らすことは珍しいことではないか
ら，３兄弟が，必ずしも原告らと同居し，原告父母の看護，養育を受けなければなら
ないものではないので，原告父母と三兄弟が別々に生活することになったとしても，
家族離散とまでは評価できない。
(ｴ)したがって，原告らは，改訂後のガイドラインに示された「在留特別許可方
向」で検討する例にも該当しない。
エ原告らは，被告が原告らの不法滞在の事実を認識しつつ，何らの対応をとらな
かった行政不作為の結果，原告らが本邦において長期在留に及び，一体として家族生
活が形成されたというものであるから，原告らの本邦における長期在留は特に保護に
値するものと主張する。
しかし，原告父母は，本件各不許可処分後，ペルーに帰国しなければならないこと
を十分に認識しながら，自らの判断で不法に在留を続けたものである。しかも，原告
父母は，その後自ら名古屋入管との接触を避けるべく連絡を絶ったため，名古屋入管
は，やむなく事件を中止とする本件中間処分をしたのであり，原告父母及び３兄弟の
違反状態を知りながら原告父母及び３兄弟を摘発しなかったものではなく，長期間原
告父母及び３兄弟をいたずらに放置していたわけでもない。したがって，原告らの主
張は，長期間にわたる不法滞在を正当化するために責任転嫁するものにすぎず，失当
である。
第３当裁判所の判断
１本案前の争点について
(1)入管法５０条１項所定の在留特別許可は，同項の文言から明らかなように，入
管法２４条により退去強制されるべき者に対する法務大臣等の例外的な恩恵的措置と
して付与されるものであり，入管法上，外国人に対し，在留特別許可の付与を求める
申請権を認めた明文の規定は存せず，また，入管法の規定を通覧しても，上記申請権
があることを前提として定められた規定は見当たらない。この点につき，原告らは，
入管法４９条１項の異議の申出権は，在留特別許可を求める申請権としての性質を併
せ有するものとして規定されている旨主張するが，同項の異議の申出は，当該外国人
が退去強制対象者に該当するとの入国審査官の認定に誤りがないとする特別審理官の
判定に異議がある場合に行われる不服申立ての方法として規定されているものであっ
て，これが在留特別許可を求める申請権としての性質を併せ有するものと解すること
はできない。
したがって，在留特別許可の義務付けを求める訴えは，行政事件訴訟法３条６項１
号所定のいわゆる非申請型の義務付けの訴えに当たるものというべきである。
(2)このような非申請型の義務付けの訴えについては，行政事件訴訟法３７条の２
第１項により，「その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り，提起する
ことができる」ものとされている。
そこで，本件義務付けの訴えにつきこの点を検討すると，原告らは，裁決行政庁が
原告らに対し在留特別許可を付与しなかったことには裁量権の逸脱又は濫用があると
して，本件各裁決の取消し等を求めるほかに，原告らに対する在留特別許可の付与の
義務付けを求める本件義務付けの訴えを提起している。しかしながら，本件各裁決の
取消訴訟において，原告らに対し在留特別許可を付与しなかったことに裁量権の逸脱
又は濫用があると判断されて，原告らがこれに勝訴すれば，行政事件訴訟法３３条に
より，法務大臣等は，取消判決の主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判
断に拘束されることになるのであるから（最高裁昭和６３年（行ツ）第１０号平成４
年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照），本件において，原告
らは，本件義務付けの訴えを提起しなくとも，本件各裁決の取消訴訟の勝訴判決の後
に改めてされる法務大臣等の裁決により，本邦での在留資格を得るという目的を達す
ることができるはずである（なお，入管法４９条１項の規定による異議の申出には理
由がない旨の裁決を受けた者が，専ら裁決後に生じた事情を理由にして在留特別許可
の付与の義務付けを求める事案においては，裁決取消訴訟の違法性の判断基準時が裁
決時とされることから，当該裁決の取消訴訟によってはその目的を達することができ
ず，義務付けの訴えによらざるを得ないが，本件はこのような事案ではない。）。
(3)したがって，本件義務付けの訴えは，行政事件訴訟法３７条の２第１項が定め
る「その損害を避けるため他に適当な方法がないとき」という義務付けの訴えの訴訟
要件を欠くものとして不適法な訴えというべきである。
２本案の争点について
(1)原告らの退去強制事由の該当性
入管法５０条１項によれば，法務大臣等は，入管法４９条１項の規定による異議の
申出に理由があるかどうかを裁決するに当たって，当該外国人が入管法２４条各号の
退去強制事由に該当して異議の申出には理由がないと認める場合においても，入管法
５０条１項各号のいずれかに該当するときには，その者の在留を特別に許可すること
ができるものとされている。
前記前提事実のとおり，原告父母は入管法２４条１号の，原告長女は同条７号の退
去強制事由に該当することは明らかであるから，本件においては，原告らに入管法５
０条１項４号にいう特別に在留を許可すべき事情があると認められるかどうかが問題
となる。
(2)法務大臣等の裁決に係る裁量権の範囲とその行使に関する違法性の判断の在り
方
ア国家は，国際慣習法上，国家主権の属性として，外国人を受け入れる義務を負
うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるか否か，また，
受け入れる場合にいかなる条件を付するかについて，これを自由に決定し得るものと
解され，我が国の憲法も，外国人に対し，我が国に入国する自由又は在留する権利を
保障する規定を設けていない。このように，国家は，外国人の入国及び在留の許否に
関する裁量権を有しているところ，入管法上，法務大臣等が在留特別許可の許否の判
断をするに当たって考慮すべき事項は何ら定められていない。しかして，上記判断の
対象となる外国人は，退去強制事由に該当し，本来我が国からの退去を強制されるべ
き地位にあることや，外国人の出入国管理が，国内の治安と善良な風俗の維持，保健
及び衛生の確保，労働市場の安定などの我が国の国益と密接にかかわっており，これ
らについて総合的に分析，検討した上で，当該外国人の在留の許否を決する必要があ
ることなどからすると，在留特別許可を付与するか否かの判断は，法務大臣等の広範
な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。
したがって，上記の裁量権の行使の結果としてされた在留特別許可を付与しないと
の法務大臣等の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法と評
価されるのは，判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により，その判断
が重要な事実の基礎を欠く場合，又は，事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと
等により，その判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかである場
合に限られるというべきである。
イ法務省入国管理局が定めたガイドラインについて
在留特別許可を付与するか否かにつき，法務省入国管理局は，「在留特別許可に係
るガイドライン」（乙６８は，平成１８年１０月に制定されたもの。なお，このガイ
ドラインは，平成２１年７月に改訂された。以下での引用は，改訂後の新ガイドライ
ンによる。）を公表している。これによれば，在留特別許可の許否の判断は，個々の
事案ごとに，在留を希望する理由，家族状況，素行，内外の諸情勢，人道的な配慮の
必要性，我が国における不法滞在者に与える影響等，諸般の事情を総合的に勘案して
行うこととされており，ガイドラインは，その際の考慮事項を定めたものである。し
たがって，ガイドラインは，その性質上，法務大臣等の上記裁量権を一義的に拘束す
るものではないが，上記ガイドラインの積極要素及び消極要素として記載されている
事項は，在留特別許可を付与しなかった法務大臣等の判断の司法審査においても検討
の要点となるものである。
(3)本件の事実関係等
ア原告父母の本邦への入国から本件各不許可処分までの事情について
(ｱ)原告父母及び３兄弟は，前提事実(2)，(3)記載のとおりの経過で本邦に入国し
たが，前提事実及び証拠（甲３，４，１３，１４，乙２４，２５，３８，３９，４３，
４４，７７，７８〔枝番を含む。〕，原告父，原告母〔いずれも，後記不採用部分を
除く。〕）によれば，来日した理由は，次のとおりであったと認められる。
ａ原告母の姉及びその夫は，原告父母の来日に先立ち，日系人と称して本邦に入
国していた。原告母は，その姉から，電話で「日本に来れば仕事があり，お金が稼げ
る。」等と言われたので，原告父母は日本に行くことにした。そこで，まず，原告父
が，真正な旅券を使用して，平成６年３月ころ，来日したが，名古屋入管入国審査官
に上陸を拒否された（その具体的理由は不明である。）。その際，原告父は，特に苦
情等を申し立てずに帰国した。
ｂその後，原告父母は，原告母の姉に尋ねたところ，日系人と称して入国すれば
入国できると教えられたので，偽名（父）名義の偽造旅券を取得した。そして，原告
父は，同年４月，この偽造旅券を使い，本邦に入国した。
ｃ原告母は，その後，長期間滞在するために必要との原告母の姉の夫からの助言
に従い，原告父の偽の出生証明書を取得し，これを原告父に送付し，原告父は，これ
を利用して，在留資格の変更許可を受けた。また，原告母も，偽造の婚姻証明書を入
手し，偽名（母）名義の偽造旅券を取得し，これを利用して，平成６年８月，本邦に
入国した。なお，原告母は，３兄弟を原告父の母親に預けていた。
ｄ原告父母は，来日後，すぐにＭ（派遣業）で働きだし，原告母は，平成８年１
月にペルーに一時帰国し，同年４月に３兄弟を連れて再来日した後は，Ｄで働きだし
た。なお，原告父母は，来日直後から，本国の原告父の母親に対し，毎月２万円から
３万円を送金した。
(ｲ)以上によれば，原告父母は，本邦で稼働する目的で，他人名義の旅券を使い，
本邦に入国したものと認められる。
これに対し，原告らは，来日当時の本国は治安が不安でテロの危険等があったため
に来日したと主張し，原告父母もこれに沿う供述をする。確かに，原告父母及び３兄
弟が来日したころ，ペルーでは，センデロ・ルミノソ等のテロ集団が国内で活動して
いたことは，周知の事実である。しかし，原告父は，単身で来日した上，一度目の入
国で上陸を拒絶された際，名古屋入管入国審査官に対し，本国に戻ることになるとテ
ロの危険がある等と申し立てておらず，ペルーへの帰国を拒んでいたとは認められな
いこと，また，原告母は，本国に３人の子供を残して来日したこと，原告父の供述に
よれば，原告父の兄弟は，アメリカやスペインに出国した者がいたというのであるが，
原告父母は，これらの国に行くよりも渡航費用が高い日本に，偽造旅券を使い入国し
たこと，入国直後から原告父の母親に送金していることに照らせば，原告父母が来日
した主要な目的は，稼働することにあったと認めるのが相当であり，原告らの上記主
張及び原告父母の上記供述は採用できない。
イ本件中間処分に関する事情について
(ｱ)前提事実並びに証拠（甲１３，１４の１，２，乙１３ないし１８〔枝番を含
む。〕，原告父，原告母）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ原告父は平成９年６月３日，原告母及び３兄弟は同年１０月８日，いずれもそ
れまで使用していた偽名により，原告父母の偽造の出生証明書，婚姻登録証明書を添
付して在留期間更新許可申請をした。なお，原告父母が提出した在留期間更新許可申
請書には，氏名，生年月日は偽名に基づき記載されていたが，日本における居住地と
してＣハイツの部屋番号が記載され，勤務先としては，原告父母が当時勤務していた，
Ｍ及びＤが記載されていた。しかし，名古屋入管は，出生証明書及び婚姻登録証明書
が偽造であることを看破し，原告父母及び３兄弟に対し，平成１０年１月１９日，本
件各不許可処分をし，その旨口頭で告知した。その際，名古屋入管は，原告父母に対
し，出国の意思を有し，出国準備まで短期間の在留を希望する場合には同月２６日ま
でに，名古屋入管に出頭し，所定の手続を執るよう求めた。原告父母は，名古屋入管
に対し，ペルーへ帰国するための渡航費用を工面するまで在留期間の更新をしてほし
いと願い出たが，名古屋入管はこれを許さなかった。なお，この時，名古屋入管は，
原告父母及び３兄弟が，偽名を使い他人名義の旅券を使用して本邦に入国したことは
把握していた。
ｂ原告父母及び３兄弟は，平成１８年１０月２０日の本件出頭まで，自ら名古屋
入管に出頭したり，また連絡したりしたことはなかった。他方，名古屋入管は，原告
父母及び３兄弟が自主的に出国せず，また入管に連絡すら取っていなかったにもかか
わらず，原告父母及び３兄弟に対し退去強制手続等を執ることはしなかった。また，
名古屋入管調査部門は，平成１３年６月１２日付けで原告父母及び３兄弟に対する入
管法違反事件を中止とする本件中間処分をした。なお，原告ら家族は，平成１５年８
月３日，現住所に転居し，平成１６年３月８日，同所を居住地とする外国人登録法に
基づく登録（居住地変更登録）を行った。
(ｲ)以上によれば，裁決行政庁は，本件各不許可処分当時，原告父母の住所（これ
は外国人登録されたものであった。）及び勤務先を把握していたと認められるから，
本件中間処分までの間，名古屋入管入国警備官が原告らにつき退去強制事由に該当す
ると思料する外国人として違反調査を行うことについて，何ら障害があったとは認め
られない。そして，平成１８年１０月２０日の本件出頭まで，本件各不許可処分から
約８年９か月，本件中間処分から約５年４か月経過しており，この間，名古屋入管は，
原告父母及び３兄弟が本邦に在留することを黙認していたものであると評価されても
やむを得ない。
この点，被告は，原告父母は自ら名古屋入管との接触を避けるべく連絡を絶ったた
め，名古屋入管は，やむなく本件中間処分をすることになったと主張する。確かに，
原告父母は，本件各不許可処分後，自ら名古屋入管に連絡をしていない。しかし，入
国警備官には，このようなときのために入管法２８条以下に規定する各種権限が認め
られており，しかも，本件の場合，原告父母及び３兄弟は，本件中間処分時まで在留
資格変更申請書に記載したＣハイツに居住しており，名古屋入管入国警備官がその権
限を行使するに際して何ら障害があったとは認められないのであるから，被告の上記
主張は，採用できない。
ウ本件各不許可処分後から本件各裁決までの事情について
前提事実並びに証拠（甲３，４，１３，１４，１７，乙６５〔枝番を含む。〕，証
人二男，原告父，原告母）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)原告父は，平成１０年８月から，Ｄに勤務しだし，本件各裁決時まで勤務して
いた。原告母は，本件各不許可処分以前からＤに勤務しており，本件各裁決時まで勤
務していた。また，地域のスポーツクラブにも参加し，地元の住民との交流をするよ
うになった。
(ｲ)３兄弟は，本件各不許可処分当時，いずれも，Ｅ小学校に在学していた。
長男は，平成１１年４月にＮ中学校に入学し，平成１４年３月に同中学校を卒業し，
卒業後Ｄに勤務し，現在に至っている。なお，長男は，平成１８年４月に，Ｇ高等学
校定時制に入学し，在留特別許可を付与された平成２１年１月６日当時，同高等学校
に在学中であった。
二男は，平成１３年４月にＮ中学校に入学し，平成１６年３月に同中学校を卒業し，
同年４月にＨ高等学校に入学し，平成１９年３月に同高等学校を卒業し，同年４月に
Ｋ専門学校に進学した。二男は，在留特別許可を付与された平成２１年１月６日当時，
同専門学校に在学中であった。
三男は，平成１５年４月にＮ中学校に入学し，平成１８年３月に同中学校を卒業し，
同年４月にＩ高等学校に入学した。三男は，在留特別許可を付与された平成２１年１
月６日当時，同高等学校に在学中であった。
(ｳ)原告母は，本件各不許可処分当時，原告長女を懐胎していなかった。原告長女
は，平成１２年○月○日に鈴鹿市で出生し，本件各裁決当時，Ｌ小学校２年に在学中
であった。なお，原告長女は，同月１２日，氏名を「Ｆ」とする外国人登録をし，平
成２０年３月３１日，鈴鹿市長に対し，出生届に代わる追完届を提出し，氏名を本名
とする申請をし，氏名変更をした。
(ｴ)３兄弟のうち長男と次男は，スペイン語を少々話すことはできるが，三男は全
く話すことはできない。原告長女は，スペイン語を聞いて理解することはある程度で
きるが，話すことはできない。原告長女は，家庭内でも日本語を使用している。
(4)本件各裁決の適法性について
ア前記(3)ウの事実関係によれば，原告長女は，平成１２年○月○日に本邦で
出生し，以後，原告父母により本邦で養育され，本件各裁決当時，小学校２年に在
学中であった。そして，原告長女は，スペイン語を聞いて理解することはある程度
できるが，話すことはできず，家庭内でも日本語を使用していたのである。原告長
女は，出生後，本邦内での生活経験しかなく，その言語能力にかんがみると，国籍
国であるペルーで生活することになれば，生活面及び学習面で大きな困難が生じる
ことは明らかである。児童の権利に関する条約３条１項において，児童に関する措
置をとるに当たっては児童の最善の利益が主として考慮されるべきであることが規
定されており，また，新ガイドラインにおいて，「当該外国人が，本邦の初等・中
等教育機関（母国語による教育を行っている教育機関を除く。）に在学し相当期間
本邦に在住している実子と同居し，当該実子を監護及び養育していること」が，在
留特別許可の許否の判断において特に考慮する積極要素として掲げられていること
に照らしても，原告らに対し在留特別許可を付与するか否かを判断するに当たって
は，原告長女に係る上記の事情を積極要素として特に考慮することが求められるも
のというべきである。
なお，原告長女の兄らである３兄弟については，在留特別許可が与えられ，「定
住者」の在留資格を認められたが，原告長女の年齢等を考えると，原告父母が原告
長女と別れてペルーに帰国し，３兄弟が本邦で原告長女の養育監護を行うことは，
原告長女の福祉にかなうものとは認められないので，原告らに対する在留特別許可
の許否については，原告父母と原告長女を一体のものとして判断するのが相当であ
る。
イ他方，前記(3)アの事実関係によれば，原告父母は，稼働目的で他人名義の
旅券を用いて本邦に不法入国した上，原告父が日系人であると偽って在留資格を不
正に取得していたのであって，原告父母のかかる行為は，我が国の出入国管理行政
上看過し難いものであり，原告らに対し在留特別許可を付与するか否かを判断する
に当たって，消極要素となるものである。
しかしながら，前記(3)イで認定判断したとおり，名古屋入管は，上記のような
原告父母の不正行為が明らかになって，平成１０年１月１９日に本件各不許可処分
をした後，平成１８年１０月２０日に原告ら家族の本件出頭があるまで８年９か月
の長期間にわたって，原告父母が本邦に在留することを黙認していたのであり，そ
の在留期間中に原告長女が出生し，本件各裁決時点では小学２年生になっていたこ
とを考えると，原告父母が行った上記の違法行為を消極要素として過度に重視し，
その違法行為を理由に直ちに原告らが本邦で在留する道を閉ざすことは相当でない
というべきである。
ウ以上の事情のほか，原告らに対し在留特別許可を付与しないとすると，原告
らと３兄弟（本件各裁決当時，長男は２１歳で就労しながら定時制高等学校に在学
中であり，二男は２０歳で専門学校に在学中であり，三男は１８歳で高等学校在学
中であった。）は，家族でありながらペルーと本邦で別れて生活しなければならな
くなること，原告らには，原告父母の上記イの違法行為と不法就労の点を除いて，
犯罪行為や素行に問題があったなど問題行動があったことをうかがわせる証拠はな
く，かえって，原告父母は，在留資格がないという不自由な立場にありながら，３
兄弟を高等学校に進学させるなどしており，夫婦が協力して懸命に子育てをしてき
た様子がうかがわれること，その他本件に現れた一切の事情を総合勘案すると，原
告らに対し在留特別許可を付与しないとした裁決行政庁の判断は，その裁量権が広
範なものであることを考慮したとしても，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くこ
とは明らかであるといわなければならない。
そうすると，本件各裁決は，裁決行政庁がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫
用したものとして，違法であるというべきである。
(5)本件各処分の適法性について
本件各処分は，裁決行政庁から本件各裁決をした旨の通知を受けた処分行政庁が，
入管法４９条６項に基づいてしたものであるところ，上記のとおり，本件各裁決は違
法と認められるから，これを前提としてされた本件各処分も違法と認められる。
３結論
以上によれば，原告らの請求のうち，本件各裁決及び本件各処分の取消しを求め
る請求は理由があるからこれを認容し，その余の請求に係る訴えは不適法であるか
らこれを却下すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官増田稔
裁判官鳥居俊一
裁判官杉浦一輝

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