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　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　本件上告はこれを棄却する。
　　　　　　　　　理　　　　由
　本件上告の趣意は末尾に添附した弁護人樫田忠美、同今成泰太郎共同作成名義に
かゝる上告趣意書と題する書面のとおりでこれに対し当裁判所は次のとおり判断す
る。
　第一点　本件記録を精査するに、原判決がその認定の第一、第二事実につき、
（一）司法警察官作成の被告人に対する逮捕訊問調書中の被告人の供述記載（二）
被告人に対する司法警察官の聴取書中の被告人の供述記載を第二事実につき、被告
人に対する裁判官の訊問調書中の被告人の供述記載を各証拠として引用しているこ
とは所論のとおりである。よつてまずこれらの調書の前提となつた所論逮捕手続書
が所論のような内容虚偽のもので、その逮捕が不法逮捕であるかどうかを検討する
に、同手続書中には「昭和二十三年十二月十六日午前二時三十分頃印幡郡ａ村ｂｃ
番地Ａ自転車店前三叉路において犯罪一斎検挙について張込警戒中、自転車に乗つ
て鮮牛一頭をひき来れる年令三十一、二年位の男を現認したるをもつて呼び止めた
るに同人は牛の口縄を離して自転車にて急行逃走したるを以つて犯罪者と思料し取
調べたるに自転車の荷掛に短外被の中に草履二足、木綿黒足袋一足を所持しており
いずれも使用しおりたる見地より現行犯人と認めたるにつきこれを逮捕した」旨<要
旨第一>が記載せられ、当時右手続書記載のような状況のあつたことを確認すること
ができる。然らば夜中の二時半頃牛を引張つていて警察官に呼びとめら
れ、引いていた牛の手綱をはなして逃げ出したとすればこれは正しく旧刑訴法第百
三十条第二項の誰何せられて逃走する場合に該当するから警察官としてこれを逮捕
するのな職務上むしろ当然であつて、何等違法とは認められない。また、逮捕手続
書の全記載を通読すれば牛を窃取した犯人と思料して逮捕したという。尤も右手続
書には右記載の後に犯罪事実の概要として被告人が牛を窃取し、所持していた牛は
その賍物である旨申し立た趣旨の記載のあることは所論のとおりであり、所論引用
の証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの原審公判調書中の供述記載によれば、被告人は逮捕直後同
巡査等に犯罪事実を自白したものではなく、司法警察官に引致された後同日午前五
時頃に至つて犯罪事実を自供したものであることを認めうる。しかしこれは逮捕手
続書には書かなくてもよいことであるが、手続書を自白後に作成したのでこれを手
続書に書き加えたものと思われる。現行犯逮捕手続書記載の内容が虚偽の記載であ
ることは認め<要旨第二>られない。右手続書には右自白は逮捕の際これをしたもの
とは記載してないのである。また右証人Ｄの原審公判調書中の呼びとめ
たら被告人は自転車のペタルを強く踏んで逃げ出したので被告人の自転車の荷掛を
後方から捕えてとめようとしたが、とまらないので少し自転車を斜になる程度に
し、右側が五尺位の高さの土手になつていたのでそこに横になる程度に倒したので
乗つていた被告人は反対側におりた旨の供述記載によれば当時逮捕に必要な程度の
実力を行使したことは認められるが、それ以上は被告人に暴力を加えたことは認め
るに足る証拠は存しない。従つて右逮捕を不法逮捕とは到底認めることはできな
い。本件は正当な現行犯逮捕と認めるに十分である。以上のとおりであるから右聴
取書、訊問調書の供述記載は不法逮捕に基づく強制拷問若しくは脅迫による自白で
あるとの論旨は当らない。更に仮りに右逮捕が不法逮捕であるとしても、この一事
により当然その後の聴取書、訊問調書等自体が強制拷問若しくは脅迫によるものと
認めることはできない。これらの証拠の内容たる供述自体がいわゆる拷問によるも
のでなければこれらを無効のものとする理由にはならないから、こゝに右調書等が
強制拷問若しくは脅迫によるものであるかどうかの点につき按ずるに、この点に関
する被告人の原審及び第一審公判における供述は、被告人の他の供述部分に対比し
て到底措信しえない他にこれを肯認するに足る証拠は存在しないから右調書等の供
述記載は強制拷問若しくは脅迫による自白とは認めることはできない。しからば右
聴取書、訊問調書は憲法第三八条第二項や日本国憲法の施行に伴う刑事訴訟法の応
急的措置に関する法律（以下単に刑訴応急措置法と略称する）第十条第二項にいう
ところの証拠とすることのできないものとは認められないので、これ等を証拠に引
用した原判決には所論のような違法は存しない。
　論旨は理由がない。
　第二点　刑訴応急措置法第十三条第二項の規定により昭和二十二年五月五日以後
に終結した弁論に基づき言渡された第二審判決に対しては事実誤認、量刑不当を理
由としては上告をすることはも早や許されなくなつたものであり、しかも右規定が
日本国憲法の規定に違反しないものであることはすでにしばしば最高裁判所の判決
の示すところである。（殊に、昭和二二年（れ）第四三号、昭和二十三年三月十日
大法廷判決及び昭和二二年<要旨第三>（れ）第二九〇号、昭和二十三年六月三十日
大法廷判決参照）而して刑事訴訟法第四百十一条の規定は刑事訴訟法施
行法の規定により刑訴応急措置法を含むところの旧刑訴法による事件には適用され
ないものであると解するのが相当である。所論はこのように解釈することは検察官
の起訴の前後により国民の裁判上の権利が奪われてしまうので日本国憲法第三十七
条により保障された国民の基本的権利を侵害することになり不公平であるから刑事
訴訟法第四百十一条は起訴の日時如何に拘らず、すべての刑事事件に適用されなけ
ればならぬというが、新法における控訴審は事後審であり旧法のそれは覆審であ
る。即ち旧法においては上級審たる控訴審が第二の第一審として更に審理するので
あるから、事実の認定、刑の量定につき著しく正義に反する判決をすることは滅太
にないのである。従つて新法第四百十一条のような規定は旧法においては必要がな
いものとして旧法ではこれを設けなかつたものと解する。尤も稀には旧法における
控訴審の判決でも、事実誤認、量刑失当のものがないとは保障できないが、右第四
百十一条を旧法事件に適用する旨の規定がない以上旧法事件の上告審において、こ
れを適用することはできない。起訴状一本主義や証拠能力に関する新法の規定は憲
法の規定に由来しているのであるが、旧法事件に適用がないのと同じである。所論
は立法論としては兎に角解釈論としては正当とは認められない。論旨は理由がな
い。
　<要旨第四>第三点　刑訴応急措置法第十三条第二項により上告審においては旧刑
訴法第四百十二条乃至第四百十四条の規定はこれを適用しないことにな
つたのであるから旧刑訴法第四百三十四条第三項の第二審判決に対する上告事件に
おいては第四百十二条乃至第四百十四条に規定する事由につき職権をもつて調査を
為すことを得る旨の規定もこれ亦適用しないことになつたものと解するのが相当で
ある。蓋し右第四百三十四条第三項は当事者間において上告理由とすることができ
る場合を予定しているもので、当事者が上告理由として主張し得るのに、これを主
張しなかつた場合においても職権をもつて調査し得ることを規定したに止まる。当
事者において主張することができなくなつたときは職権を以ても調査することがで
きないものと解すべきである。この点は新法と趣を異にするが、これは旧法と新法
とは第二点において説明したようにその控訴審の性質を異にするに由来するもので
ある。論旨は理由がない。
　よつて旧刑事訴訟法第四百四十六条に則り主文のとおり判決する。
　（裁判長判事　吉田常次郎　判事　石井文治　判事　鈴木勇）

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