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主　　　　　　　　　　文
１　１審原告の本件控訴に基づき，原判決中の１審被告Ｂに対する請求に関す
る部分を取り消す。
２　１審被告Ｂは，１審原告に対し，３３７５万１７２４円及びこれに対する平成１０
年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　１審原告の１審被告Ｂに対するその余の請求を棄却する。
４　１審原告の１審被告Ａに対する本件控訴及び１審被告Ａの本件控訴をいずれ
も棄却する。
５　１審原告の当審における請求（拡張部分）をいずれも棄却する。
６　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを３分し，その１を１審被告らの負担と
し，その余を１審原告の負担とする。
７　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
８　１審被告Ａが，３０００万円の担保を供するときは，原判決主文第１項の仮執
行を免れることができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告
(1)　控訴の趣旨
　ア　訴えの変更申立て前
(ア)　原判決を次のとおり変更する。
(イ)　１審被告Ａは，１審原告に対し，５６６３万６９２１円及びこれに対する平成
１０年１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(ウ)　１審被告Ｂは，１審原告に対し，５６６３万６９２１円及びこれに対する平
成１０年１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(エ)　訴訟費用は，第１，２審とも１審被告らの負担とする。
(オ)　仮執行宣言
イ　訴えの変更申立て後
(ア)　原判決を次のとおり変更する。
(イ)　１審被告Ａは，１審原告に対し，９７２７万１６４４円及びこれに対する平成
１０年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(ウ)　１審被告Ｂは，１審原告に対し，９７２７万１６４４円及びこれに対する平
成１０年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(エ)　上記(エ)，(オ)と同じ
(2)　１審被告Ａの控訴の趣旨に対する答弁
ア　１審被告Ａの控訴を棄却する。
イ　控訴費用は，１審被告Ａの負担とする。
２　１審被告Ａ
(1)　控訴の趣旨
ア　原判決中，１審被告Ａの敗訴部分を取り消す。
イ　前項の取消しに係る１審原告の請求を棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも１審原告の負担とする。
(2)　１審原告の控訴の趣旨に対する答弁
ア(ア)　１審原告の平成１７年５月３１日付け「控訴の趣旨変更申立書」による訴
えの変更は，これを許さない。
(イ)　１審原告の控訴を棄却する。
(ウ)　控訴費用は，１審原告の負担とする。
(エ)　仮執行免脱宣言
イ　仮に，上記ア(ア)の申立てが認められないときは，
(ア)　上記ア(イ)と同じ
(イ)　１審原告の当審における請求（拡張部分）を棄却する。
(ウ)　上記ア(ウ)，(エ)と同じ
３　１審被告Ｂ
(1)　１審原告の控訴を棄却する。
(2)　１審原告の当審における請求（拡張部分）を棄却する。
(3)　控訴費用は，１審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件の事案の概要は，次のとおりである。
(1)　１審被告Ａの児童福祉法（以下「法」という。）２７条１項３号による入所措置（以
下「３号措置」という。）とその委託（以下「本件委託」という。）に基づき，１審被告
Ｂが運営する児童養護施設（養護施設）Ｃに入所していた１審原告が，上記施設
内において，他の入所児童らから集団暴行を受けて負傷し，後遺障害を負った
（本件事件）ことに関し，①上記学園の施設長亡Ｄ及び同職員Ｅ（亡Ｄら）には，
入所している児童を保護監督する義務があるところ，これを怠った過失があると
して，亡Ｄらの使用者である１審被告Ｂに対し，民法７１５条１項に基づき，そうで
ないとしても，１審被告Ａが負担する損害賠償債務について債務引受をしたとし
て，これに基づき，②上記入所措置とその委託は，国家賠償法（以下「国賠法」
という。）１条１項の「公権力の行使」に該当し，亡Ｄらは同項の「公務員」であると
して，１審被告Ａに対し，同項に基づき，それぞれ損害賠償金５６６３万６９２１円
〔労働者災害補償保険法施行規則別表第１障害等級表（以下「障害等級表」と
いう。）の７級（労働能力喪失率５６％）に相当する後遺障害を前提とする逸失利
益３７７１万６９２１円，慰謝料１３８２万円（入通院２８２万円，後遺障害１１００万
円）及び弁護士費用５１０万円の合計額〕及び遅延損害金（不法行為後の日であ
る平成１０年９月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合）の支払を求
めた。
(2)　これに対し，１審被告Ｂは，亡Ｄらに安全配慮義務違反（過失）はなく，仮に，同
義務違反があるとしても，３号措置と本件委託との関係では，亡Ｄらは国賠法上
の公務員に該当し，個人として不法行為責任を負わないから，その使用者であ
る１審被告Ｂには使用者責任がない。また，１審被告Ｂは，１審被告Ａが負担す
る損害賠償債務について債務引受をしたことはないと争った。
(3)　また，１審被告Ａは，亡Ｄらの過失を争い，本件委託の本質は，私法の適用又
は準用を受けるべき公法上の契約（都道府県を要約者，施設の長を諾約者，児
童を受益者とする第三者のためにする契約）であることなどから国賠法１条１項
の「公権力の行使」に当たらず，亡Ｄらは同項の「公務員」にも該当しないなどと
して，国賠法上の責任はないと争った。
(4)　原審は，Ｃの職員Ｅには，１審原告への加害児童らに対する監督義務違反が
あり，１審被告Ａから委託されて行うＣの養育監護行為は，公共的性質の高度な
行為というべきであって，国賠法１条１項の「公権力の行使」に該当し，Ｅは，同
項の「公務員」に該当するから，１審被告Ａは，同項に基づき１審原告に対し，損
害賠償責任を負担するが，同項の「公務員」個人は責任を負わないから，１審被
告Ｂは使用者責任を負わず，また，債務引受も認められないとし，１審原告の１
審被告Ａに対する請求について，損害賠償金３３７５万１７２４円及び遅延損害金
（同上）の支払を求める限度で認容し，１審被告Ｂに対する請求を棄却したため，
１審原告及び１審被告Ａがこれを不服として控訴した。
なお，１審原告は，当審において，その後遺障害を障害等級表３級（労働能力
喪失率１００％）であると主張し，上記第１の１(1)イ(イ)，(ウ)のとおり訴えを変更
（控訴の趣旨を拡張）した。これに対し，１審被告Ａは，著しく訴訟手続を遅延さ
せるものであるとして，上記変更を許さない旨の決定を求めた。
２　争いのない事実等は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」１のとおりで
あるから，これを引用する。ただし，３頁１７行目の「設立」を「設置」に改める。
３　本件の争点は，
(1)　Ｃの施設長及び職員（亡Ｄら）の過失の有無
(2)　１審被告Ａの責任
ア　１審被告Ａから委託されたＣの１審原告に対する養育監護行為は，国賠法１
条１項の「公権力の行使」であるか
イ　亡Ｄらは，同項の「公務員」であるか
(3)　１審被告Ｂの責任
ア　１審被告Ｂは，民法７１５条１項に基づく使用者責任を負うか
イ　１審被告Ｂの債務引受の有無
(4)　１審原告の損害額
であり，これらに対する当事者の主張は，次項で当審における新たな主張を踏まえ
て原判決の訂正をし，５項で当審における補充主張を加えるほかは，原判決「事実
及び理由」の「第２　事案の概要」２のとおりであるから，これを引用する。
４　原判決の訂正
(1)　原判決１５頁６行目の「３７７１万６９２１円」を「６７３５万１６４４円」と改める。
(2)　原判決１５頁１５行目から１９行目を次のように改める。
「　その後，１審原告は，Ｆリハビリテーションセンター（以下「リハビリセンター」と
いう。）において，長谷川式簡易知能評価スケール等を用いた検査を受けたと
ころ，同リハビリテーション科医師Ｇ（以下「Ｇ医師」という。）は，平成１７年４月
１１日，頭部ＭＲＩにより左前頭葉から頭頂葉を中心とする脳挫傷後変化及び
著明な脳萎縮を，脳波により左前頭，側頭部に「ｓｌｏｗ　ｂｕｒｓｔ」の混入をそれ
ぞれ認め，軽度知的障害レベルで全般的に発達が遅滞しており，記憶力及び
注意力障害も伴うが知能との乖離は認めず，障害等級表３級３号の「神経系
統の機能又は精神に著しい障害を残し，終身労務に服することができないも
の」に該当すると診断した。これらは複数の検査を総合して診断されたもので
あるから，後遺障害の認定はこれを前提にすべきである。」
(3)　原判決１５頁２０行目から２１行目の「５７５万円」を「５７５万０８００円（１審原告
の主張には，５７５万円とする部分もあるが，その計算金額に照らすと，当初の５
７５万０８００円との主張を変更する趣旨ではないと解される。）」と，２３行目の「５
６パーセント」を「１００％」と，２４行目の「３７７１万６９２１円」を「６７３５万１６４４
円」と，２５行目の「入院慰謝料」を「入通院慰謝料」と，それぞれ改める。
(4)　原判決１６頁３行目の「１１００万円」を「２２００万円」と，７行目の「５６６３万６９
２１円」を「９７２７万１６４４円」と，それぞれ改める。
(5)　原判決１６頁７行目の次に，行を変えて以下のように加える。
「　なお，上記は控訴の趣旨を変更（拡張）したものである。そして，後遺障害等
級の差（７級から３級に変更した。）は，損害認定上の評価の問題にすぎず，１
審原告は，当審において，高次脳機能障害に関する専門施設であるリハビリ
センターでの診察結果を受けて，主張及び証拠を補充したにすぎないから，
訴訟手続を著しく遅滞させるものではない。したがって，上記変更（拡張）は当
然許されるべきである。」
(6)　原判決１６頁１１行目の次に，行を変えて以下のように加える。
「　１審原告の請求の趣旨の変更は，請求原因としての後遺障害の程度につき，
７級から３級に主張を変更したことに基づくものであるから，訴えの変更であ
る。したがって，１審原告の神経系統の機能等に関する鑑定等の新たな証拠
調べを行い，１審被告らに対しても，十分な防御の機会が保障される必要が
あるから，上記申立ては，民事訴訟法１４３条１項ただし書により，訴訟手続を
著しく遅滞させるもので許されない。
また，訴えの変更が許されるとしても，１審原告は，原審で後遺障害７級と
主張していたのであるし，その症状に照らしても，後遺障害３級であるとは評
価できない。」
５　当審における１審被告Ａの補充主張
(1)　Ｃの施設長及び職員（亡Ｄら）の過失の有無について
原判決は，養護施設の長及び職員らは，施設の設置目的とその広汎な権限
の内容に鑑み，（入所）児童らの動静に気を配り，事態の発生を未然に防止し，
又は早期に発見して，結果の拡大を防止するよう監督すべき注意義務があるな
どと抽象的な判断をするのみで，本件において，亡Ｄらが，入所児童のいかなる
行動等から，いかなる事件が起き，いかなる結果を招来すると予見し得るのか，
そのためにいかなる行為をなすべき作為義務を負うのかを具体的に示していな
い。また，Ｅは，加害児童らを「随時」見回り，その動静の観察を行うべきだったと
いうが，その回数，間隔及び時間はどの程度であれば注意義務が果たされたと
いえるのかなどについても，何らの判断もしていないが，そもそも，Ｅは，加害児
童らに対して必要な注意を怠っていないし，本件事件当時加害児童らがＥに反
発していたなど何らかの危険な行動を予測し得るような特段の事情も認められ
なかったから，Ｅには養育監護上の注意義務違反はなく，過失責任はない。
(2)　Ｃの養育監護行為が「公権力の行使」に当たるかについて
ア　本来，養護施設の入所児童に対する養育監護行為は，国及び地方公共団
体が行うべき事務であると具体的に定めた法令は存在しない。むしろ，法が
規定している１４種類の児童福祉施設のうち，都道府県では，児童自立支援
施設（かつての教護院）の設置を義務付けられているにすぎず（同法施行令３
６条１項），国及び地方公共団体以外の者も，児童養護施設を設置することが
認められており（同法３５条４項），同法は，上記育成責任を果たすにあたり，
国や地方公共団体が民間施設を活用する仕組みを予定しているものである。
また，国及び地方公共団体が，保護者の監護が不適切であるなどの児童の
養育監護を委託した社会福祉法人に法律に基づく責任を転嫁してはならない
旨の規定（社会福祉法６１条１項１号）から，上記委託後も国及び地方公共団
体が入所児童に適切な養育監護行為を行うべき責任を負うとの結論は当然
には導かれない。さらに，養護施設の長が，３号措置による委託を拒否できな
いのは，養護施設に児童の選別を認めると，要保護性のある児童に等しく保
護を与えるとの法の趣旨に反するからであり，社会福祉法人が上記委託に基
づき行う入所児童の養育監護行為は，同法人の設立の目的そのものから導
かれるもので，極めて当然の行為を行うものであるから〔法２条（国及び地方
公共団体が，児童の保護者とともに，児童を心身ともに健やかに育成する責
任を負うと定める。）〕，委託の拒否ができないことを根拠に１審被告Ｂの養育
監護行為が「公権力の行使」に当たると判断することもできない。
イ　また，法４７条が養護施設の長に認める入所児童に対する権限は，親であ
れば誰でも行使できる日常養護のために必要な行為にすぎず，特別な権限を
与えるものではない。したがって，これを特別視するのは疑問であり，養育監
護行為の目的に公共性があるからといって，養護施設の長の上記行為が公
共的性質の高度な行為であるとするのは単なるこじつけであり，これを理由に
１審被告Ｂの養育監護行為が「公権力の行使」に当たるとする理由にはならな
い。
そもそも，法は，同法２条に定める上記育成責任を果たす具体的方法とし
て，児童相談所長等が児童養護施設の長に対し，児童の養護を委託する行
為（養護委託）と，同施設の長が日々児童に対して行う監護，教育，懲戒権行
使等の行為（日常養護）という性格及び行為主体の異なる２つの行為からな
る仕組みを定めているのであり，後者は，上記のとおり，通常の親権の行使
の範囲と全く同一のものであり，法が上記施設の長に特別の権限を付与して
いるものではない。むしろ，私生活上の私人のごく普通の行為にすぎず，地方
公共団体から対価を得て行う純粋な私経済作用というべきである。
ウ　３号措置と，児童を個々の施設に委託する行為とは，観念上，別個の行為で
あり，後者は当事者間の合意に基づく委託契約類似の公法上の契約である。
そして，このような契約に基づき，民間の公益法人である社会福祉法人が行
う児童養護の事業は，その主体が私人であり，法４６条１項に定める「最低基
準」を遵守している限り，自らの養育監護の方針に従って独自に行われるもの
である。したがって，これが国や地方公共団体の事業といえるためには，例え
ば精神保健及び精神障害者福祉に関する法律（以下「精神衛生法」という。）
に基づく措置入院のための精神衛生鑑定医の精神鑑定ないし診療行為など
のような「特段の事情」が必要であるが，本件において，このような特段の事
情は認められない。したがって，１審被告Ｂの養育監護行為が「公権力の行
使」に当たるとはいえない。
第３　当裁判所の判断　
１　当裁判所は，１審原告の本件請求は，主文掲記の限度でいずれも理由がある（な
お，１審原告の当審における訴えの変更は認められる。）ものと判断する。その理
由は，以下のとおりである。
２　Ｃの施設長及び職員（亡Ｄら）の過失の有無〔争点(1)〕について
(1)　次のように原判決を訂正するほかは，原判決「事実及び理由」の「第３　争点に
対する判断」１のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決１６頁１６行目の「４０」を「４０ないし４５」と改める。
イ　原判決２０頁９行目から１２行目までを次のように改める。
「キ　１審原告は，平成１５年１１月８日の時点で，右上下肢不全マヒ及び体幹
失調が認められるとともに，頭部ＭＲＩにより，外傷性脳梗塞による梗塞
巣，白質不全軟化巣が左前頭葉から側頭葉に，左大脳から脳幹の萎縮
が高度にそれぞれ認められ，画像診断上の所見は，平成１３年２月７日
以降変化がない。その結果，Ｈ病院脳神経外科のＩ医師（以下「Ｉ医師」と
いう。）は，症状固定状態であり，将来にわたって抗痙攣剤の服用が必
要と思われ，高所，危険作業，夜勤就労をすることはできず，自動車運
転免許の取得も困難であるとの診断をしている。その後，１審原告は，リ
ハビリセンターで検査を受けたところ，同リハビリテーション科のＧ医師
は，平成１７年４月１１日，頭部ＭＲＩにより左前頭葉から頭頂葉を中心と
する脳挫傷後変化及び著明な脳萎縮が，脳波により左前頭，側頭部に
「ｓｌｏｗ　ｂｕｒｓｔ」の混入がそれぞれ認められ，１審原告について，知的低
下，記憶力低下等の高次脳機能障害が認められ，軽度知的障害レベル
であり，全般的に発達が遅滞しており，記憶力，注意力障害も伴うが知
能との乖離は認めず，障害等級表３級３号の「神経系統の機能又は精
神に著しい障害を残し，終身労務に服することができないもの」に該当す
ると診断した。」
ウ　原判決２１頁８行目の「窺われる場合には，」の次に「気配の収束を見届ける
まで随時見回りをするなどして」を加える。
(2)１審被告Ａは，亡Ｄらが，入所児童のいかなる行動等から，いかなる事件が起
き，いかなる結果を招来すると予見し得るのか，そして，そのためにいかなる行
為をなすべき作為義務を負うのか原判決は具体的に示していないと主張する。
しかしながら，原判決は，前記（原判決）のとおり，本件の加害児童の１人である
Ｊが，Ｅからサッカーについて注意を受け，おやつの時間に間に合わなかったこ
とから，下駄箱を蹴飛ばしたり，１審原告を蹴るなどの行為に及び，Ｅが再度注
意をしても半ばこれを無視するような態度を示していたことに加え，同人が，日ご
ろから感情表現が不得手であり，その代償として年下の児童への暴力的な振る
舞いをする傾向があったことなどを総合すると，同人に蹴られたことをＥに訴えた
１審原告に対し，後で１審原告への報復的な暴力行為をすることを予見し得たか
ら，そのような気配の収束を見届けるまで随時見回りをするなどして加害児童ら
の行動に留意し，これを監督する注意義務があったとしているもので，加害児童
の行為やＥのとるべき行為について，いずれも具体的に指摘しているのであり，
１審被告Ａの上記主張は採用できない。
また，１審被告Ａは，Ｅの行為について，「随時」見回りを行うべきだったとした
ことについても注意義務の具体的な内容等について，何らの判断をしないと主
張するが，前記（原判決）のとおり，注意義務の内容としてＥが当時なすべき行
為は，相当程度に具体的に特定されており，これをもって十分であるというべき
である。１審被告Ａが主張する上記事情は，むしろ，注意義務違反の有無におい
て検討されるべき事情といえるところ，前記（原判決）のとおり，Ｅは，事務室に戻
り，夕食時まで加害児童らの動静の観察を全く行っていなかったのであるから，
注意義務違反があることは明らかである。したがって，１審被告Ａの上記主張も
採用できない。
さらに，１審被告Ａは，加害児童がＥに反発していたなどの危険行動を予測で
きる特段の事情もなかったから，Ｅには注意義務はなかったと主張するが，これ
が理由のないことも上記でみたとおりである。したがって，１審被告Ａの上記主張
も採用できない。
３　１審被告Ａの責任（１審被告Ａから委託されたＣの養育監護行為は，国賠法１条１
項の「公権力の行使」であるか，また，亡Ｄらは，同項の「公務員」であるか。）〔争
点(2)ア，イ〕について
(1)　原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」２(1)のとおりであるから，
これを引用する。
(2)　１審被告Ａの当審における補充主張について判断する。
ア　１審被告Ａは，養護施設の入所児童に対する養育監護行為が，国及び地方
公共団体が行うべき事務であると具体的に定めた法令は存在せず，上記行
為は，社会福祉法人の設立目的そのものから導かれる同法人が当然行うべ
き行為であり，しかも，法４７条が養護施設の長に認める入所児童に対する権
限は，親であれば誰でも行使できる日常養護のために必要な行為にすぎず，
特別な権限を与えられているものではないから，公共的性質の高度な行為で
あるとして国賠法１条１項の「公権力の行使」に当たるとすることはできないと
主張する。
イ　確かに，養護施設の入所児童に対する養育監護行為が，国及び地方公共
団体の行うべき事務であると直接定めた法令等は存在しない。しかしながら，
すべて児童は，ひとしくその生活を保障され，愛護されなければならず（法１条
２項），国及び地方公共団体は，児童の保護者とともに，児童を心身ともに健
やかに育成する責任を負う（同法２条）とされ，以上に規定するところは，児童
の福祉を保障するための原理であり，この原理は，すべて児童に関する法令
の施行にあたって，常に尊重されなければならない（同法３条）ものである。そ
して，このような児童の福祉を保障する責務を果たすものとして，法は，各都
道府県に児童相談所の設置を義務付け（同法１２条），児童相談所は児童に
関する様々な問題について，家庭その他からの相談に応じ，それぞれの状況
に応じて，児童や保護者らが適切な処遇を受けることにより児童の福祉を図
りその権利を保護するための措置等を行っているものである（丙７，原審証人
Ｋ）。そして，保護者のない児童や保護者に監護させることが不適当な児童に
ついて，児童相談所の長は，都道府県知事にこれを報告し，これをもとに３号
措置がとられるものである（法２６条１項１号，２７条１項３号）。そして，この３
号措置は，１審被告Ａもこれを認めているとおり，当該児童を法所定の施設へ
入所させるまでの行為を内容とする行政処分であり，国又は地方公共団体
（都道府県知事又は市町村長）は，この措置を実施するため社会福祉法人な
ど社会福祉事業を営む者に対し，児童の養育監護を委託することができ（社
会福祉法６１条２項），これら社会福祉法人等は，上記委託を受けたときは，
正当な理由がない限り，これを拒んではならないとされ，受託義務が課せられ
（法４６条の２），養護施設の長は，入所中の児童で親権を行う者又は未成年
後見人のないものに対し，親権を行う者又は未成年後見人があるに至るまで
の間，親権を行い（法４７条１項），親権を行う者又は未成年後見人のあるも
のについても，監護，教育及び懲戒に関し，その児童の福祉のため必要な措
置をとることができるとされており（同条２項），親権又は監護・教育権，懲戒権
という権限が与えられ，入所児童を養育監護するものであることは，いずれも
原審判示のとおりである。
以上によれば，社会福祉法人における入所児童の日々の養育監護行為
は，その個々の行為自体は，事柄の性質上，特別の権限によらずとも一般の
親権者であれば誰でも行使し得る範囲と同一の私生活上の行為にほかなら
ないものであるものの，その目的ないし内容においては，先に述べたところか
ら明らかなように，保護者のない児童や保護者に監護させることが不適当で
あるなどの児童の福祉という高度に公共的な性格を有する行為であり，また，
上記養育監護行為は，上記措置の実施等のために行うもので，国及び地方
公共団体が負担する児童の育成責任を果たすことと密接不可分のものであり
（国又は地方公共団体が設置した児童福祉施設に入所させる場合は，上記
委託をするまでもないが，民間施設に入所させる場合は，上記委託をせざる
を得ない。），いわば上記措置及び委託という枠組みの中の行為であると位置
付けることができるというべきである。
これに対し，１審被告Ａは，社会福祉法人の行う日常の養育監護行為は，
これを受託した同法人が対価を得てする私経済的作用であると主張するが，
これが財貨を取得し，その利用を図る経済的な活動と同視し得ないことは上
記で見たところから明らかである。また，１審被告Ａは，３号措置（行政処分）と
児童を養護施設に委託する行為とは別個の行為であり，後者は，都道府県を
要約者，養護施設の長を諾約者，児童を受益者とするいわゆる第三者のため
にする公法上の契約であると主張する。
しかし，前記のとおり，養護施設の長は，委託を受けたときには原則として
受託義務があることなどからすると，これを通常の契約であると解することが
できるか疑問があり，仮に，１審被告Ａのいうように第三者のためにする公法
上の契約であるとの面があるとしても，３号措置と委託とが全く別の性格を有
するものと解するのは相当でなく，これをもって，前記認定を左右するものと
はいえない。
４　１審被告Ｂの責任〔争点(3)〕について
(1)　１審被告Ｂは，民法７１５条１項に基づく使用者責任を負うか〔争点(3)ア〕につ
いて
Ｅが，１審被告Ｂが運営するＣの職員であることは，前記（原判決）のとおりで
ある。そして，１審被告Ｂは，昭和３４年１１月２７日に社会福祉法人として設立さ
れ（甲１），前記（原判決）のとおり，昭和３３年１２月に法４１条に基づく児童養護
施設であるＣを設置して，社会福祉事業を独立して行ってきたものである。そし
て，本件において，１審被告Ｂは，１審被告Ａから１審原告の養育監護を委託さ
れ，Ｃにおいて，これを行ってきたもので，本件事故は，上記養育監護中に発生
したものである。そうすると，Ｅは，Ｃの入所児童の養育監護という１審被告Ｂの
事業の執行について，児童らの監督上の注意義務違反に基づき，１審原告に損
害を与えたものといえるから，１審被告Ｂは，民法７１５条１項に基づき，１審原
告が被った損害を賠償する責任があるというべきである（なお，上記養育監護行
為が，前記のとおり，公権力の行使であることは，１審被告Ｂの事業の執行であ
ることを失わせるものではない。）。
これに対し，１審被告Ｂは，１審被告Ａから委託を受けた１審被告Ｂの被用者
であるＣ職員が行う養育監護は，国賠法１条１項の公権力の行使に当たり，そ
の職員は公務員に該当するところ，当該公務員個人は，不法行為責任を負うも
のではなく，Ｅは不法行為責任を負わないから，１審被告Ｂも同様に不法行為責
任を負わないと主張する。確かに，公権力の行使に当たる公務員が，違法に他
人に損害を与えたときは，国又は公共団体が賠償責任を負い，公務員個人は責
任を負わないというべきである（最高裁昭和３０年４月１９日第三小法廷判決民
集９巻５号５３４頁）。しかしながら，国賠法１条１項は，公権力の行使に当たる公
務員が，違法に他人に損害を与えたときは，「国又は公共団体が」賠償責任を負
うとして，上記公務員との関係で，公務員個人の責任を排除したものにすぎず，
それにより公務員個人の行為の違法性が消滅するものではないから，いわゆる
組織法上の公務員ではないが，国賠法上の公務員に該当する者の使用者の不
法行為責任まで排除するものとまではいえないというべきである。
したがって，１審被告Ｂの上記主張は採用できない。
(2)　以上によれば，その余の争点を判断するまでもなく，１審被告Ｂは，損害賠償
債務を負担するものと認められ，１審被告Ａの前記損害賠償責任とは不真正連
帯の関係にあるというべきである。
５　１審原告の損害額〔争点(4)〕について
次のように原判決を訂正するほかは，原判決「事実及び理由」の「第３　争点に
対する判断」４のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２６頁２４行目の次に，行を変えて以下のように加える。
「　１審被告Ａは，１審原告の控訴の趣旨の変更（拡張）につき，訴訟手続を著し
く遅滞させるものであるとして，上記変更を許さないとの決定を求めるので，１
審原告の損害額の判断に先立ち，まず，この点について判断する。
１審原告の当審における主張は，後遺障害の原因となっている脳の器質的
損傷につき，原審での主張（外傷性脳梗塞による梗塞巣，左前頭葉から側頭
葉に白質不全軟化巣，左大脳から脳幹の萎縮）と特に異なるものではなく，少
なくとも，原審で症状固定と主張していた平成１３年２月７日以降，上記器質的
損傷の状況がさらに進行したと主張するものではないと認められる。したがっ
て，１審原告の控訴の趣旨の変更（拡張）は，請求原因について，同一の事実
関係に基づく評価を変更したにすぎないものといえる。そして，当審で提出さ
れたＧ医師作成の医学的意見書（甲４１）も，上記のとおり，原審当時と変わり
ない脳の器質的損傷を前提にした検査所見に基づき障害等級表への当ては
めに関する意見を記載しているにとどまるから，これに対して新たな証拠調べ
を要するほどのものとはいえず，訴訟手続を著しく遅滞させるものとは認めら
れない。したがって，１審原告の控訴の趣旨の変更（拡張）は許されるというべ
きであり，１審被告Ａの上記申立ては理由がない。
そこで，以下，１審原告の損害額について判断する。」
(2)　原判決２７頁１行目の「現在，」を「平成１５年１１月８日の時点で，」と改める。
(3)　原判決２７頁３行目の「状況にある。」を次のように改める。
「状況にあり，それは平成１３年２月７日以降変化がないこと，当時の主治医であ
るＩ医師は，症状固定と診断していること，平成１７年４月１１日のＧ医師による
検査所見も，上記Ｉ医師の診断とほとんど変わるものではなく，脳の器質的変
化が進行しているとまでは認められないことなどからすると，１審原告の本件
事件に基づく負傷の症状は，遅くとも，平成１５年１１月８日には固定したとい
うべきである。そして，」
(4)　原判決２７頁５行目の「相当であり」の次に「（平成１７年４月１１日の時点では，
軽度知的障害レベルにある。）」を加える。
(5)　原判決２７頁９行目から１０行目にかけての「これは後遺障害別等級表第９級
に該当し，」を「後遺障害の程度については，障害等級表に準じて判断するのが
相当であるところ，１審原告の後遺障害は，同表第９級の７の２の『神経系統の
機能又は精神に障害を残し，服することができる労務が相当な程度に制限され
るもの』に該当し，」と改める。
(6)　原判決２７頁１３行目から１５行目を次のように改める。
「　これに対し，１審原告は，その後遺障害の程度について，上記Ｇ医師が，障
害等級表３級３号の「神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，終身労
務に服することができないもの」に該当すると診断したとして，１００％労働能
力を失ったと主張する。前記認定のとおり，確かにＧ医師は上記の診断をして
いるものの，１審原告の後遺障害は軽度知的障害レベルであると診断するに
とどまる上，高所，危険作業，夜勤就労をすることはできず，自動車運転免許
の取得が困難であるとしたＩ医師の診断時から特に脳機能障害が悪化したと
も認められないから，生涯全く労働をすることができないとはいえず，上記等
級表に関するＧ医師の上記診断は，後遺障害の程度に関する上記判断（原
判決）を左右するものではなく，他に，その判断（原判決）したところの程度を
超える労働能力喪失率を認めるに足りる証拠はない。」
(7)　原判決２８頁６行目の「被告Ａは，原告に対し，」を「１審被告らは，１審原告に
対し，連帯して」と改める。
第４　結論
　以上によれば，１審原告の１審被告らに対する本件請求は，連帯して３３７５万１
７２４円及び遅延損害金（不法行為後の日である平成１０年９月２６日から支払済
みまで年５分の割合）の支払を求める限度で理由があるから，これと結論を異にす
る原判決は相当でなく，１審原告の本件控訴のうち，１審被告Ｂに対する部分は上
記の限度で理由があるから，同被告に対する請求部分を取り消し，上記の限度で
同被告に対する請求を認容し，１審原告の１審被告Ａに対する本件控訴及び１審
被告Ａの本件控訴は，いずれも理由がないからこれを棄却し，１審被告らに対する
本件請求のうち，当審で拡張した部分は理由がないから，いずれもこれを棄却す
る。
よって，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　　　田　　　中　　　由　　　子
裁判官　　　　　佐　　　藤　　　真　　　弘
裁判官　　　　　山　　　崎　　　秀　　　尚

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