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判決言渡平成１９年９月１１日
平成１９年（行ケ）第１００２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１９年９月４日
判決
原告栗田工業株式会社
訴訟代理人弁理士重野剛
同有永俊
被告特許庁長官
肥塚雅博
指定代理人黒田浩一
同高橋泰史
同森川元嗣
同内山進
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００４−８０３５号事件について平成１８年１２月４日にし
た審決を取消す。
第２事案の概要
本件は，後記特許の出願人である原告が，拒絶査定を受けたので，これを不
服として審判請求をしたところ，特許庁から請求不成立の審決を受けたため，
その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
()特許庁における手続の経緯1
原告は，名称を「軟水管理装置」とする発明につき，平成１１年８月９日
に特許出願（特願平１１−２２５４７６号。請求項の数９。以下「本願」と
いう。甲７）をし，その後平成１５年８月１８日付けで特許請求の範囲の変
更等を内容とする手続補正（請求項の数８。以下「旧補正」という。甲９）
をしたが，平成１６年３月１２日付けで拒絶査定を受けた（甲１０。）
そこで原告は，これに対する不服の審判請求をし，同請求は不服２００４
−８０３５号事件として特許庁に係属したが，同事件の中で原告は，平成１
６年５月７日付けで特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（請求項
の数８。以下「本件補正」という。甲１１）をした。そして特許庁は，平成
１８年１２月４日，本件補正を却下した上「本件審判の請求は，成り立たな
い」とする旨の審決をし（以下「本件審決」という場合がある，その謄。。）
本は平成１８年１２月１９日原告に送達された。
()発明の内容2
ア旧補正時
旧補正時（平成１５年８月１８日）の請求項１に係る発明の内容（以下
「本願発明」という）は，下記のとおりである。。
記
【請求項１】硬度成分除去装置によって生成した軟水の一部を，該硬度成
分除去装置と軟水需要箇所とを結ぶ主配管から分取する手段と，分取し
た軟水の水質を測定する測定手段とを有する軟水管理装置において，
該分取手段として，該主配管から分岐し，この分岐点よりも下流側に
おいて再び該主配管に合流する副配管と，該副配管の途中に設けられた
ポンプと，該ポンプの吐出口又はそれよりも下流側の副配管から分岐し
た取出管とを備え，
該取出管で取り出された軟水を，浄化手段，温度調整手段及び気泡除
去手段のうちの少なくとも１つからなる測定誤差防止手段によって処理
した後，前記測定手段に与えることを特徴とする軟水管理装置。
イ本件補正時
本件補正時（平成１６年５月７日）の請求項１に係る発明の内容（以下
「本願補正発明」という）は，下記のとおりである（下線は補正箇所。。）
記
【請求項１】硬度成分除去装置によって生成した軟水の一部を，該硬度成
分除去装置と軟水需要箇所とを結ぶ主配管から分取する手段と，分取し
た軟水の水質を測定する測定手段とを有する軟水管理装置において，
該分取手段として，該主配管から分岐し，この分岐点よりも下流側に
おいて再び該主配管に合流する副配管と，該副配管の途中に設けられた
ポンプと，該ポンプの吐出口又はそれよりも下流側の副配管から分岐し
た取出管とを備え，
該取出管で取り出された軟水を，浄化手段及び／又は温度調整手段か
らなる測定誤差防止手段によって処理した後，前記測定手段に与えるこ
とを特徴とする軟水管理装置。
()審決の内容3
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その理由の要点は，①本願補正発明は，その出願前に頒布された下記刊
行物１ないし５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をするこ
とができたから，特許出願の際に独立して特許を受けることができず，本
件補正は特許法（以下「法」という）１５９条１項の規定において読み。
替えて準用する５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発
明も，刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明
をすることができたから法２９条２項により特許を受けることができな
い，としたものである。
記
刊行物１：実公平７−４４９９５号公報（甲１。これに記載された発明
を以下「引用発明」という）。
刊行物２：特開平１０−１７７０１９号公報（甲２）
刊行物３：特許第２７８８１８７号公報（甲３）
刊行物４：特公平７−３１１６８号公報（甲４）
刊行物５：実願平４−５２５０５号（実開平６−７８９１号）のＣＤ−
（。「」ＲＯＭ甲５これに記載された発明を以下刊行物５発明
という）。
イなお，審決は，上記判断をするに当たり，本願補正発明と引用発明（刊
行物１記載発明）との一致点及び相違点を，次のとおり認定している。
（一致点）
「硬度成分除去装置によって生成した軟水の一部を，該硬度成分除去装
置と軟水需要箇所とを結ぶ主配管から分取する手段と，分取した軟水の
水質を測定する測定手段とを有する軟水管理装置」である点
（相違点１）
該分取手段として，本願補正発明では「該主配管から分岐し，この，
分岐点よりも下流側において再び該主配管に合流する副配管と，該副配
管の途中に設けられたポンプと，該ポンプの吐出口又はそれよりも下流
側の副配管から分岐した取出管とを備え」るものであるのに対し，刊行
物１（引用発明）には，主配管から分岐したサンプリングライン４で軟
水を取り出し，サンプリングライン４の延長端に設けられ硬度センサー
７の設置されている水圧のかからない開放式の容器６に収容することは
記載されているが，該主配管から分岐し，この分岐点よりも下流側にお
いて再び該主配管に合流する副配管と，該副配管の途中に設けられたポ
ンプと，該ポンプの吐出口又はそれよりも下流側の副配管から分岐した
取出管とを備えることについては記載がない点。
（相違点２）
本願補正発明では「該取出管で取り出された軟水を，浄化手段及び，
／又は温度調整手段からなる測定誤差防止手段によって処理した後，前
」，（），記測定手段に与えるものであるのに対し刊行物１引用発明には
そのような測定誤差防止手段によって処理した後，取出管で取り出され
た軟水を測定手段である硬度センサーに与えることは記載されていない
点。
ウまた審決は，本願発明と引用発明（刊行物１記載発明）との一致点及び
相違点を，次のとおり認定している。
（一致点）
「硬度成分除去装置によって生成した軟水の一部を，該硬度成分除去装
置と軟水需要箇所とを結ぶ主配管から分取する手段と，分取した軟水の
水質を測定する測定手段とを有する軟水管理装置」である点
（相違点１）
該分取手段として，本願発明では「該主配管から分岐し，この分岐，
点よりも下流側において再び該主配管に合流する副配管と，該副配管の
途中に設けられたポンプと，該ポンプの吐出口又はそれよりも下流側の
副配管から分岐した取出管とを備え」るものであるのに対し，刊行物１
には，主配管から分岐したサンプリングライン４で軟水を取り出し，サ
ンプリングライン４の延長端に設けられ硬度センサー７の設置されてい
る水圧のかからない開放式の容器６に収容することは記載されている
が，該主配管から分岐し，この分岐点よりも下流側において再び該主配
管に合流する副配管と，該副配管の途中に設けられたポンプと，該ポン
プの吐出口又はそれよりも下流側の副配管から分岐した取出管とを備え
ることについては記載がない点。
（相違点２）
本願発明では「該取出管で取り出された軟水を，気泡除去手段から，
なる測定誤差防止手段によって処理した後，前記測定手段に与える」も
のであるのに対し，刊行物１には，サンプリングライン４の延長端に取
り出された試料水を収容する水圧のかからない開放式の容器６に設けら
れた硬度センサーで硬度を検出することは記載されているが，気泡除去
手段からなる測定誤差防止手段によって処理した後，取出管で取り出さ
れた軟水を測定手段である硬度センサーに与えることは明記されていな
い点。
()審決の取消事由4
本願補正発明と引用発明を対比した場合，上記のとおりの一致点・相違点
があること，及び相違点１に関する判断は，争わない。本願発明と引用発明
との一致点及び相違点についても認める。
しかしながら，審決は，以下に述べる次第により違法として取り消される
べきである。
ア取消事由１（拒絶理由通知の欠如）
(ア)審決が引用した刊行物５（甲５）は，審査官が平成１５年６月１９
日付けでなした拒絶理由通知（甲８）及び平成１６年３月１２日付け拒
絶査定（甲１０）に全く記載がないもので，かつ，審判の過程で出願人
（審判請求人）である原告に通知されたものでもなく，審決において初
めて引用されたものである。拒絶理由通知に引用されたのは下記の文献
である。
記
１．実公平７−４４９９５号公報（刊行物１）
２．特開平１０−１７７０１９号公報（刊行物２）
３．特許第２７８８１８７号公報（刊行物３）
４．特公平７−３１１６８号公報（刊行物４）
．（。「」。）５特開平７−１２８２０４号公報甲６以下甲６文献という
(イ)また審決は，相違点２について「硬度を測定するイオンセンサー，
の上流側に活性炭などの濾過材や微細穴フィルタ等で測定水を濾過する
浄化手段を設置して，浄化した後の水の硬度を測定することも，上記刊
行物５に記載されているから，硬度成分除去装置によって生成した軟水
の硬度を測定するための硬度センサー（測定手段）についても，副配管
から分岐した取出管で取り出された軟水に硬度センサーに測定誤差を引
き起こさせる濾過により浄化できる不純物が含まれていた場合にも測定
誤差が生じないように，該取出管で取り出された軟水を浄化手段によっ
て処理した後硬度センサーに与えることも，当業者が必要に応じて採用
する事項と認められる」と認定した（７頁３０行∼８頁１行。。）
しかし，上記の通り，刊行物５は原告に全く通知されなかった引用文
献であるから，刊行物５に基づく審決は，査定の理由と異なる拒絶の理
由であって特許出願人に対し通知していない拒絶の理由に基づいてなさ
れたものである。
なお，上記「硬度を測定するイオンセンサーの上流側に活性炭などの
濾過材や微細穴フィルタ等で測定水を濾過する浄化手段を設置して，浄
化した後の水の硬度を測定すること（審決７頁３０∼３２行）は，刊」
行物１∼４にも記載がないから，本願補正発明を刊行物１∼４に基づい
て容易に発明をすることができたとすることもできない。
(ウ)したがって，審決は，法１５９条２項で準用する法５０条に違反し
てなされたものであり，違法として取り消されるべきものである。
イ取消事由２（本願補正発明と刊行物５発明との相違点の看過）
(ア)仮に審決において刊行物５を引用することが適法であったとして
も，本願補正発明は，刊行物１ないし５に基づいて容易に発明をするこ
とができたものではない。
(イ)刊行物５の記載内容
ａ刊行物５（甲５）は，７頁の段落【０００１】記載の通り「無機，
質イオン含有量の高い硬水をイオン交換して軟水に交換後，電気分解
によりアルカリイオン水と酸性水を生成するイオン水生成器」に関す
るものである。
ｂそして刊行物５には【００１０】∼【００１６】に以下のとおり，
の記載がある。
「００１０】【
図１において，１は硬水を給水して不純物を活性炭等で濾過して除
去する浄水器，２は浄水器１で濾過した硬水のカルシウム等の無機質
イオン含有量（以下「硬度」と呼ぶ）を検出するイオンセンサーであ
り，検出データは制御部へ送られる。
３はイオン交換樹脂のイオン交換作用により硬水を軟水に変えるイ
オン交換樹脂槽，４はイオン交換樹脂槽３からの軟水の硬度を検出す
るイオンセンサー，５は軟水を電解してアルカリイオン水を生成する
，，電解槽６は電解槽５に印加する電解用電圧を切り換える電圧調節部
７は洗浄時に電解槽５に印加する電圧を反転する極性反転部，８は装
置の各検出データを基準値と比較してＰＩＤ制御を行う制御部であ
る。
【００１１】
つぎに動作について説明する。
硬度の高い硬水を浄水器１に給水して，活性炭などの濾過材や微細
，，穴フィルタ等で濾過してカビや微生物や塩素分のカルキ等を除去し
イオンセンサー２で硬度を検出する。
硬度を検出するイオンセンサーは，従来例で説明した電位変化によ
り導電度を検出するフィードバックセンサー間接検出方式でもよい
し，イオン電極方式のものでもよい。検出データは制御部８へ送られ
る。
【００１２】
次に，硬水をイオン交換樹脂槽３へ給水してイオン交換を行う。
イオン交換樹脂については衆知のように，イオン交換管または槽内
にビーズ状のカチオン交換樹脂（陽イオン交換用，ビーズ状のアニ）
オン交換樹脂（陰イオン交換用）を詰めておき，例えば，食塩水Ｎａ
ＣｌのナトリウムイオンＮａがカチオン交換樹脂表面の水素イオン+
Ｈと交換され，交換樹脂はＮａを吸着してＨを放出する。アニ+++
オン交換樹脂は同様に塩素イオンＣｌと水酸イオンＯＨを交換し--
，。て食塩水を純水に変えるような化学反応性を持った高分子材である
【００１３】
，，，従ってその地域の水質に合わせてカルシウム分が特に多い場合
あるいは，マグネシウム分が多い場合，硫酸塩が多い場合等のデータ
からそれぞれの無機質イオン交換用のイオン交換樹脂材を単独または
複合選択して積層して使用する。
【００１４】
イオン交換樹脂槽３でイオン交換された軟水をイオンセンサー４で
硬度を検出する，検出データを得た制御部８は先のイオンセンサー２
の検出データと比較してデータを表示する。若し，未だ硬度が多すぎ
る場合はイオン交換樹脂ビーズを追加積層する。
【００１５】
また，日本やアメリカの場合のように水道水の浄水設備が化学処理
の多い急速浄化方式の地域では，ヨーロッパ地域の自然沈殿池を利用
した低速浄化に比較して塩素投入量が多くなり，発ガン性トリハロメ
タンの発生量も多くなるので，イオン交換樹脂槽３にトリハロメタン
成分のイオン交換用ビーズを混積すれば，浄水器で除去し切れなかっ
たトリハロメタン成分も除去することができる。
【００１６】
このようにして，イオン交換された軟水の処理は電解処理が行われ
る。
まず，電解槽５で電解が行われアルカリイオン水と酸性水が生成さ
れて，アルカリイオン水は測定槽内でフィードバックセンサーにより
ＰＨ検出を行い，制御部８はフィードバック量を換算して，調節する
電圧値を電圧調節部６へ指示し，電圧調節部６は印加電圧切り換えス
イッチを切換えて電解槽５の電極印加電圧を調節し，ＰＨコントロー
ルが行われる」。
ｃ上記によれば，刊行物５には，硬水を浄水器１で濾過し，イオン交
換樹脂槽３でイオン交換して硬水を軟水に変え，この軟水の硬度をイ
オンセンサー４で検出すると共に，この軟水を電解槽５で電解し，ア
ルカリイオン水を生成させることが記載されている。
(ウ)刊行物５発明と本願補正発明との対比及び相違
ａ刊行物５発明と本願補正発明とを対比すると，刊行物５発明のイオ
ン交換樹脂槽３が本願補正発明の硬度成分除去装置に相当し，イオン
センサー４が水質測定手段に相当し，電解槽５が軟水需要箇所に相当
する。刊行物５発明では，硬水を浄水器１で濾過しているので，この
浄水器１が本願補正発明の「浄化手段からなる測定誤差防止手段」に
相当するものとなる。
ｂ刊行物５発明と本願補正発明との相違
(ａ)本願補正発明では，硬度成分除去装置によって生成した軟水の
一部を分取して測定誤差防止手段で処理した後，測定手段に与える
ようにしており，測定誤差防止手段は，硬度成分除去装置よりも後
段に設けられる。これに対し，刊行物５発明では，浄水器１は，硬
度成分除去装置たるイオン交換樹脂槽３の前段に配置されるもので
あるから「硬度成分除去装置によって生成した軟水の一部を処理，
するもの」ではない。
(ｂ)刊行物５発明には，硬度成分除去装置たるイオン交換樹脂槽３
からの軟水を測定誤差防止手段によって処理してから測定手段たる
イオンセンサー４に与えるという技術思想は全く記載されていな
い。
(ｃ)刊行物５発明の浄水器１は，刊行物５の【００１１】段落の３
行目の通り，硬水中の「カビや微生物や塩素分のカルキ等を除去」
するためのものであり「イオン交換樹脂槽３からの軟水を処理し，
てイオンセンサー４の測定誤差を防止するためのもの」ではない。
ｃまとめ
このように刊行物５には「硬度成分除去装置によって生成した軟，
水を浄化手段及び／又は温度調整手段からなる測定誤差防止手段によ
って処理した後，測定手段に与え，該測定手段での測定誤差を防止す
る」という技術思想（構成，効果）は開示されていない。
したがって，仮に刊行物１ないし４に加えて刊行物５を参照したと
しても，本願補正発明を当業者が容易に発明することができたものと
することはできない。
よって，仮に刊行物５を審決で引用することが適法であったとして
も，審決には刊行物５発明と本願補正発明との相違点を看過した違法
があり，審決は取り消されるべきである。
ウ取消事由３（本願発明と刊行物１発明との相違点の看過）
仮に本件補正が却下されるべきであったとしても，旧補正時の請求項１
発明である本願発明は刊行物１∼４等に記載の発明に基づいて容易に発明
をすることができたものではない。
(ア)刊行物１の記載内容
ａ刊行物１（甲１）の２頁右欄２∼２８行には，以下の記載がある。
「，，この考案の一実施例を示す系統図である第１図において水道水
工業用水等の原水に含まれている硬度分を除去する軟水器１と軟水使
用機器としてのボイラー２とは給水ライン３で連結されている。この
給水ライン３には，上流側より給水タンク８，給水ポンプ９および逆
止弁１０が挿入されている。そして，ボイラー２で発生した蒸気を使
用する負荷機器１２において生じたドレンは，給水タンク８内へ回収
されるシステムとなっている。さらに，この給水タンク８内には，ボ
ールタップ装置１１が設けてあり，水面が一定のレベルまで上昇した
時点で給水タンク８内への軟水の流入を停止するように構成してい
る。
，，，さて前記給水ライン３の途中で前記給水タンク８の上流側には
サンプリングライン４が接続されており，このサンプリングライン４
に挿入した電動弁５の開閉動作により，所定の時間間隔（インターバ
ル）で間欠的に適量の試料水を前記給水ライン３からこのサンプリン
グライン４へ取り出すように構成している。この電動弁５の開閉動作
は，制御器１３により時間的に制御される。そして，電動弁５の開閉
動作によって給水ライン３から取り出された試料水は，サンプリング
ライン４の延長端に設けられている水圧のかからない開放式の容器６
内に収容され，ここにおいて，容器６内に設置した硬度センサー７に
より，硬度分の濃度が検出される。この硬度センサー７としては，た
とえばカルシュウムイオン電極を使った電極式のものを用いるのが好
適で，その検出値を制御器１３へ出力するようになっている」。
ｂしたがって，刊行物１には，軟水器１からの軟水を給水ライン３か
らサンプリングライン４に分取し，水圧のかからない開放式の容器６
に導入し，この容器６内に設置した硬度センサー７によって硬度分の
濃度を検出することが記載されている。
(イ)刊行物１と本願発明との対比及び相違点
ａ刊行物１では，硬度センサー７は容器６に設置されている。この容
器６内の軟水は，未だ気泡を十分に含んでいるものであり「気泡除，
去された軟水」ではない。従って，刊行物１は「気泡除去された軟，
水を測定手段で測定すること」を開示していない。
，，，ｂこれに対し拒絶査定時の発明である本願発明は軟水を浄化手段
温度調整手段及び気泡除去手段のうちの少なくとも１つからなる測定
誤差防止手段によって処理した後，前記測定手段に与えるようにして
おり，測定手段での測定に先行して上記浄化手段，温度調整手段及び
気泡除去手段のうちの少なくとも１つからなる測定誤差防止手段によ
って処理を行っておくものである。
(ウ)まとめ
ａこのように刊行物１には「軟水を浄化手段，温度調整手段及び気泡
除去手段のうち少なくとも１つからなる測定誤差防止手段によって処
理した後，測定手段に与え，これによって測定手段での誤差を防止す
る」という技術思想（構成，効果）は開示されていない。かかる技術
思想は刊行物２∼４及び甲６文献にも記載されていない。
したがって，本願発明を刊行物１ないし４に基づいて当業者が容易
に発明をすることができたものであるとすることはできない。また，
刊行物１ないし４に加えてさらに甲６文献に基づいても，本願発明を
当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはでき
ない。
ｂよって，仮に本件補正が却下されるべきであったとしても，審決に
は刊行物１と本願発明との相違を看過した違法があり，審決は取り消
されるべきである。
(エ)なお審決は，刊行物５に開示された技術内容を引用するものであっ
て，刊行物５を周知技術を示すものとしては引用していない。刊行物５
が周知技術を示すためのものではなく，公知発明として全く新たに引用
されたものであることは，本件についての前置報告書（甲１２）に「追
加引用する引用文献６（実願平４−５２５０５号（実開平６−７８９１
号）のＣＤ−ＲＯＭ」と記載されていることからも明らかである。）
したがって，刊行物５を周知技術を示すものと主張することは許され
ない。
２請求原因に対する認否
請求原因()ないし()の各事実は認めるが，同()は争う。134
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
()取消事由１に対し1
原告は，刊行物５は，拒絶理由通知及び拒絶査定に全く記載がないもので
あり，また，審判の過程で出願人に通知されたものでもないから，刊行物５
に基づく補正却下は，法１５９条２項で準用する法５０条に違反してなされ
たものであり，違法である旨主張するが，以下のとおり誤りである。
審決において，刊行物５は，審判の請求の日から３０日以内にされた法１
７条の２第１項４号の規定による平成１６年５月７日付けの手続補正（審判
請求時の補正）により補正された発明が，特許出願の際独立して特許を受け
ることができるものか（法第１７条の２第５項において準用する法１２６条
５項の規定に適合するか）を検討するために，新たに引用したものである。
そして，審決では，上記手続補正により補正された発明は，刊行物１記載
の発明（引用発明，刊行物５発明，及び刊行物３，４にみられる周知技術）
に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，法２９条２
項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであ
るから，上記手続補正は，法１７条の２第５項において準用する法１２６条
５項の規定に違反するものとして，法１５９条１項の規定において読み替え
て準用する法５３条１項の規定により審判請求時の補正を却下したものであ
る。
法１５９条２項は，法５０条のただし書きの規定を，法１７条の２第１項
４号の場合（審判請求時に補正した場合）を含むように読み替えた上で準用
しており，読み替え後の法５０条は「特許出願人に対し，拒絶の理由を通，
，。知し相当の期間を指定して意見書を提出する機会を与えなければならない
ただし，第１７条の２第１項第３号又は第４号に掲げる場合において，第５
３条第１項の規定による却下の決定をするときは，この限りでない」とな。
り，審判請求時の補正を却下する場合は，拒絶の理由を通知する必要はない
のであるから，刊行物５に基づく拒絶の理由を通知することなく，平成１６
年５月７日付けの手続補正（審判請求時の補正・本件補正）を却下した審決
に手続上の瑕疵はない。
したがって，審判の審理過程で出願人に通知されたものでない刊行物５に
基づいてなされた補正却下を含む審決は，法１５９条２項で準用する法５０
条に違反するものではなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
()取消事由２に対し2
原告は，刊行物５には「硬度成分除去手段によって生成した軟水を浄化，
手段及び／又は温度調整手段からなる測定誤差防止手段によって処理した
後，測定手段に与え，該測定手段での測定誤差を防止する」という技術思想
は開示されていないから，刊行物５を審決で引用することが適法であったと
しても，審決には刊行物５発明と本願補正発明との相違を看過した違法があ
り，審決は取り消されるべきものであると主張する。
しかし，審決は，前記相違点２の検討として「イオン電極センサーなど，
の硬度センサーは，その表面に気泡や配管の錆粒子や微生物等の不純物が付
着するなどして試料水と硬度センサーの測定面との接触が損なわれた場合，
正しい測定結果が得られず測定誤差を生じることは技術常識であるところ，
硬度を測定するイオンセンサーの上流側に活性炭などの濾過材や微細穴フィ
ルタ等で測定水を濾過する浄化手段を設置して，浄化した後の水の硬度を測
定することも，上記刊行物５に記載されているから，硬度成分除去装置によ
って生成した軟水の硬度を測定するための硬度センサー（測定手段）につい
ても，副配管から分岐した取出管で取り出された軟水に硬度センサーに測定
誤差を引き起こさせる濾過により浄化できる不純物が含まれていた場合にも
測定誤差が生じないように，該取出管で取り出された軟水を浄化手段によっ
て処理した後硬度センサーに与えることも，当業者が必要に応じて採用する
事項と認められる（７頁２７行∼８頁１行）と記載しているように，刊行。」
物５には，硬度を測定するイオンセンサーの上流側に活性炭などの濾過材や
微細穴フィルタ等で測定水を濾過する浄化手段を設置して，浄化した後の水
の硬度を測定することが記載されているとしたものである。
つまり，審決では，刊行物５は「硬度成分除去手段によって生成した軟，
水を浄化手段及び／又は温度調整手段からなる測定誤差防止手段によって処
理した後，測定手段に与え，該測定手段での測定誤差を防止する」という技
術思想を引用したものではなく「硬度を測定するイオンセンサーの上流側，
に活性炭などの濾過材や微細穴フィルタ等で測定水を濾過する浄化手段を設
置して，浄化した後の水の硬度を測定する」という技術思想を引用したもの
である。そして，審決において刊行物５の記載事項として述べたように，刊
行物５（甲５）には，実用新案登録請求の範囲に「請求項１・・・給水す【】
る無機質イオン含有量の高い硬水中の不純物を濾過する浄水器と，該濾過し
た硬水の導電度から無機質イオン含有量を検出する第１のイオンセンサー
と・・・」と記載され，また，段落【００１１】に「・・・硬度の高い硬，
水を浄水器１に給水して，活性炭などの濾過材や微細穴フィルタ等で濾過し
て，カビや微生物や塩素分のカルキ等を除去し，イオンセンサー２で硬度を
検出する・・・」と記載されているように，硬度を測定するイオンセンサ。
ーの上流側に，活性炭などの濾過材や微細穴フィルタ等で測定水を濾過する
浄化手段を設け，カビや微生物や塩素分のカルキ等を除去した後の水の硬度
を測定することが記載されている。
そして，刊行物１（甲１）記載の「サンプリング式硬度漏れ検出装置」に
おいて，硬度成分除去装置によって生成した軟水の硬度を測定するための硬
度センサー（測定手段）についても，不純物による測定誤差が生じないよう
にする必要があることは明らかであるから，上記刊行物５記載の技術的思想
を適用して，取出管で取り出された軟水を，浄化手段からなる測定誤差防止
手段によって処理した後，水質を測定する測定手段に与えるように構成する
ことは，当業者が容易に採用する事項である。
原告の上記主張は，審決の論旨を正しく理解しないものであって，失当で
ある。
()取消事由３に対し3
原告は，刊行物１において，硬度センサー７が設置されている容器６内の
，，「」軟水は未だに気泡を十分に含んでいるものであり気泡除去された軟水
ではないから，刊行物１は「気泡除去された軟水を測定手段で測定するこ，
と」を開示していないと主張する。
しかし，まず刊行物１（甲１）には，硬度センサー７が設置されている容
器６内の軟水が，未だに気泡を十分含んでいることを裏付ける記載はなく，
示唆する記載もないのであるから，原告の上記主張は，刊行物１の記載に基
づくものではない。
そして，審決は，前記相違点２について「イオン電極センサーなどの硬度
センサーは，その表面に気泡や配管の錆粒子や微生物等の不純物が付着する
などして試料水と硬度センサーの測定面との接触が損なわれた場合，正しい
測定結果が得られず測定誤差を生じることは技術常識であるところ，本願明
細書においても，測定誤差防止手段としての『気泡除去手段』の具体例とし
ては，大気に開放した水槽しか記載されていない（請求項４，発明の詳細な
説明の段落【００１５【００２４】参照。そうすると，刊行物１記載の】，）
，，，発明においても明記されていないものの主配管から取り出された軟水は
試料水を収容する水圧のかからない開放式の容器，すなわち気泡除去手段か
らなる測定誤差防止手段によって処理した後，測定手段に与えられるもので
あるから，相違点２は実質的な相違点ではない（９頁２６行∼３５行）と。」
記載しているように，刊行物１には，本願明細書において測定誤差防止手段
としての「気泡除去手段」の構成と実質的に同じ構成である「大気に開放し
」，（）た水槽を用いてその水槽内に収容された軟水を硬度センサー測定手段
で測定することが記載されているのであるから「そうすると，刊行物１記，
載の発明においても，明記されていないものの，主配管から取り出された軟
水は，試料水を収容する水圧のかからない開放式の容器，すなわち気泡除去
手段からなる測定誤差防止手段によって処理した後，測定手段に与えらるも
のであるから，相違点２は実質的な相違点ではない（審決９頁３２行∼３。」
５行）としたものである。
つまり，刊行物１（甲１）には「さて，前記給水ライン３の途中で，前，
記給水タンク８の上流側には，サンプリングライン４が接続されており，こ
のサンプリングライン４に挿入した電動弁５の開閉動作により，所定の時間
間隔（インターバル）で間欠的に適量の試料水を前記給水ライン３からこの
サンプリングライン４へ取り出すように構成している。この電動弁５の開閉
動作は，制御器１３により時間的に制御される，そして，電動弁５の開閉動
作によって給水ライン３から取り出された試料水は，サンプリングライン４
の延長端に設けられている水圧のかからない開放式の容器６内に収容され，
ここにおいて，容器６内に設置した硬度センサー７により，硬度分の濃度が
検出される。この硬度センサー７としては，たとえばカルシュウムイオン電
極を使った電極式のものを用いるのが好適で，その検出値を制御器１３へ出
力するようになっている（２頁４欄１４行∼２８行）と記載されている。。」
ここで，給水ラインから取り出した試料水である軟水は，水圧のかからな
い開放容器に収容されると，軟水に含まれる気泡は自身の浮力により開放容
器の上方へ向かい，水面から開放容器の上方へ除去されることになることは
自然の理である。刊行物１においては，単に「容器６」と記載するものでは
なく「水圧のかからない開放式の容器６」と記載しているのであるから，，
この容器６が気泡を除去していることは明らかである。このことは，大気に
開放した容器が「気泡除去手段」であることが乙１（特開平８−３２０２９
３号公報，段落【００２５】∼【００２８】に，標本液槽３内で気泡を除去
した後に異物検出器１１で異物計測を行うことが示されている，乙２（特。）
開昭６２−４５８０８号公報，１頁左下欄末行∼右下欄１３行までに，従来
の技術として，気泡混入流だと計測が正確にできないので，気泡除去装置２
を配置することが示されている，乙３（特開平８−２５７５４７号公報，。）
段落【０００９】に，気泡除去室（エア・トラップ）３を介して，液体クロ
マトグラフの分析器へ供給することが示されている）にみられるように，。
技術常識であることからも明らかである。
そして，刊行物１（甲１）記載の，開放容器内の軟水は，このようにして
気泡が除去されることになり，測定時においてはこの気泡除去された軟水の
硬度を硬度センサー（測定手段）で測定していることになるから，刊行物１
には，軟水を気泡除去手段からなる測定誤差防止手段によって処理した後，
測定手段に与える構成が記載されているといえる。
したがって，審決においてした「相違点２については実質的な相違点では
ない」とした判断に誤りはない。
原告の上記主張は，審決の論旨を正しく理解しないものであって失当であ
る。
()取消事由３に対する被告の予備的主張4
刊行物１記載発明（引用発明）は，水圧のかからない開放式の容器６内に
硬度センサー７が配置されているものではあるが，仮に，原告の主張するよ
うに，刊行物１において硬度センサー７が設置されている容器６内の軟水は
未だ気泡を十分に含んでいるもので「気泡除去された軟水」ではないから，
刊行物１が「気泡除去された軟水を測定手段で測定すること」を開示してい
ないとしても，以下に述べるように，相違点２は，当業者が適宜採用する設
計的事項である。
つまり，液体試料を測定する装置において，被検液中に気泡が残存してい
ると測定誤差を生じるという課題があり，その課題を解決するために，気泡
除去手段で気泡除去した被検液を測定手段で測定するようにすることは，乙
４（特開昭５１−４８３９５号公報，１頁左下欄１９行∼右下欄２行には，
試料中に気泡が混入することにより測定誤差が大きくなることが示され，２
頁右上欄１２∼１８行には，脱泡装置５で気泡を取除かれた試料液と希釈液
の混合液が分析計に導入されることが示されている，乙５（特開平１−２。）
５０８６４号公報，１頁左下欄の特許請求の範囲には，気泡を含有する検液
を気泡を分離する気液トラップに導き，この気液トラップからの気泡が除去
された検液の成分濃度を検出する検出部を有するフロー型分析計が示され，
１頁右下欄１∼１０行には，検出法として吸光光度法を用いた場合にも，ク
ーロメトリー法を用いた場合にも検出を気泡が通過することがノイズの要因
になることが示されている）にみられるように，液体試料の測定を行う上。
で当業者が普通に採用する技術である。そして，この場合，気泡除去手段を
用いることによって測定誤差を防止しているのであるから，気泡除去手段が
測定誤差防止手段となっていることは自明である。
そうすると，刊行物１に記載された発明も液体試料である軟水を測定して
いることに他ならないから，刊行物１記載発明（引用発明）において，水圧
のかからない開放式の容器内に測定手段である硬度センサーを配置すること
に代えて，気泡除去手段からなる測定誤差防止手段によって処理した後，測
，。定手段に与えるようにすることは当業者が適宜採用する設計的事項である
第４当裁判所の判断
１請求原因()（特許庁における手続の経緯，(2)（発明の内容）及び(3)（審1）
決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
そこで，以下においては，原告主張の取消事由ごとに審決の適否について判
断する。
２取消事由１について
()原告は，審決に引用された刊行物５は審判手続きの審理過程において出1
願人（審判請求人）である原告に通知されておらず，審判において初めて引
用されたものであり，拒絶理由通知に記載されていないから，法１５９条２
項で引用する法５０条に違反すると主張するので，以下この点について判断
する。
()証拠（各認定事実の末尾に摘示した）及び弁論の全趣旨によれば，以下2
の事実を認めることができる。
ア原告は，平成１１年８月９日に本件特許出願をした（甲７。）
出願時の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
【請求項１】硬度成分除去装置によって生成した軟水の一部を，該硬度成
分除去装置と軟水需要箇所とを結ぶ主配管から分取する手段と，分取し
た軟水の水質を測定する測定手段とを有する軟水管理装置において，該
分取手段として，該主配管から分岐し，この分岐点よりも下流側におい
て再び該主配管に合流する副配管と，該副配管の途中に設けられたポン
プと，該ポンプの吐出口又はそれよりも下流側の副配管から分岐した取
出管とを備え，該取出管で取り出された水が前記測定手段に与えられる
ことを特徴とする軟水管理装置。
【請求項２・・・該分取手段で分取した軟水を活性炭及び濾過膜を有す】
る浄化手段によって浄化した後，前記測定手段に与えることを特徴とす
る軟水管理装置。
【請求項３・・・該分取手段で分取した水の温度を温度調整手段によっ】
て調整した後，前記測定手段に与えることを特徴とする軟水管理装置。
【】，，請求項４請求項３において前記温度調整手段に比較標準液を供給し
該温度調整手段によって比較標準液の温度を調整した後前記測定手段に
与える手段を備えたことを特徴とする軟水管理装置。
【請求項５・・・該分取手段で分取した軟水を大気開放した水槽に導入】
し，この水槽内の水を前記測定手段に与えることを特徴とする軟水管理
装置。
【請求項６】請求項５において，大気開放した水槽に軟水を導入する配管
出口が，該水槽内の軟水と直接触れないような位置に配置されることを
特徴とする軟水管理装置。
【請求項７】請求項５又は６において，定量かつ定圧で送水可能なポンプ
によって該水槽内の水を該測定手段に与えることを特徴とする軟水管理
装置。
【請求項８】請求項１ないし７のいずれか１項において・・・硬度リー，
ク警報・・・のうち少なくとも一つの情報を通信端末にて情報センタ，
ーへ送信する機能を有する軟水管理装置。
【請求項９】請求項１ないし８のいずれか１項において，前記硬度成分除
去装置がイオン交換樹脂を充填した軟水器及び膜分離装置の少なくとも
一方を有することを特徴とする軟水管理装置。
イこれに対し，特許庁は，平成１５年６月１９日付けの原告に対する拒絶
理由通知（平成１５年６月２４日原告受領）において，拒絶の理由を以下
のとおりとした（甲８。）
「理由１
この出願は，下記の点で特許法３７条に規定する要件を満たしていな
い。
記
本願発明は軟水管理装置に関するものであって，請求項１に係る発明
は，副配管／ポンプ／取出管からなる分取手段を，請求項２に係る発明
は，活性炭及び濾過膜を有する浄化手段による浄化を，請求項３及び４
に係る発明は，水の温度調整を，請求項５乃至７に係る発明は，大気開
放した水槽を，それぞれ発明の主要部としている。
また，明細書の【発明が解決しようとする課題】欄に記載されるよう
に，それぞれの発明は，解決しようとする課題が異なっている。
その他，第３７条の各号のいずれにも該当しない。
，，，この出願は特許法第３７条の規定に違反しているので請求項１８
及び９以外の請求項に係る発明については同法第３７条以外の要件につ
いての審査を行っていない。
理由２
この出願の下記の請求項に係る発明は，その出願前日本国内におい
て頒布された下記の刊行物に記載された発明に基いて，その出願前に
その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に
発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規
定により特許を受けることができない。
記
請求項１，８，及び９
引用文献１及び２には，軟水管理装置が記載されており，警報／情
報の送信機能も開示されている。
引用文献３乃至５には，流体試料の分取手段が記載されており，副
配管，ポンプ，取出管等が開示されている。
また，硬度成分除去装置の構成は，一般的なものである。
引用文献等一覧
１．実公平７−４４９９５号公報
２．特開平１０−１７７０１９号公報
３．特許第２７８８１８７号公報
４．特公平７−３１１６８号公報
５．特開平７−１２８２０４号公報」
ウ原告は，これを受けて，平成１５年８月１８日に旧補正をするとともに
（甲９，同日意見書を提出した（甲１３。））
旧補正時の請求項１（本願発明）は上記第３，１()ア記載のとおりで2
あり，以下に再掲するほか，旧補正時の請求項２ないし８の特許請求の範
囲の記載は以下のとおりである。
【請求項１】硬度成分除去装置によって生成した軟水の一部を，該硬度成
分除去装置と軟水需要箇所とを結ぶ主配管から分取する手段と，分取し
た軟水の水質を測定する測定手段とを有する軟水管理装置において，
該分取手段として，該主配管から分岐し，この分岐点よりも下流側に
おいて再び該主配管に合流する副配管と，該副配管の途中に設けられた
ポンプと，該ポンプの吐出口又はそれよりも下流側の副配管から分岐し
た取出管とを備え，
該取出管で取り出された軟水を，浄化手段，温度調整手段及び気泡除
去手段のうちの少なくとも１つからなる測定誤差防止手段によって処理
した後，前記測定手段に与えることを特徴とする軟水管理装置。
【請求項２】請求項１において，前記浄化手段は活性炭及び濾過膜を有す
ることを特徴とする軟水管理装置。
【請求項３】請求項１又は２において，前記測定誤差防止手段は温度調整
手段を含み，該軟水管理装置は更に該温度調整手段に比較標準液を供給
し，該温度調整手段によって比較標準液の温度を調整した後前記測定手
段に与える手段を備えたことを特徴とする軟水管理装置。
【請求項４】請求項１ないし３のいずれか１項において，前記気泡除去手
段は大気開放した水槽であることを特徴とする軟水管理装置。
【請求項５】請求項４において，大気開放した水槽に軟水を導入する配管
出口が，該水槽内の軟水と直接触れないような位置に配置されることを
特徴とする軟水管理装置。
【請求項６】請求項４又は５において，定量かつ定圧で送水可能なポンプ
によって該水槽内の水を該測定手段に与えることを特徴とする軟水管理
装置。
【請求項７】請求項１ないし６のいずれか１項において，測定手段からの
，，測定出力信号に基づく硬度リーク警報測定手段の劣化を知らせる警報
硬度成分除去装置からの採水量データ，硬度成分除去装置の再生剤の残
量警報，比較標準液の液位警報のうち少なくとも一つの情報を通信端末
にて情報センターへ送信する機能を有する軟水管理装置。
【請求項８】請求項１ないし７のいずれか１項において，前記硬度成分除
去装置がイオン交換樹脂を充填した軟水器及び膜分離装置の少なくとも
一方を有することを特徴とする軟水管理装置。
エこれに対し特許庁審査官は，平成１６年３月１２日付けで拒絶査定を
した（甲１０）が，その理由として以下のとおり記載されている。
「この出願については，平成１５年６月１９日付け拒絶理由通知書に
記載した理由２によって，拒絶をすべきものである。
なお，意見書及び手続補正書の内容を検討したが，拒絶理由を覆す
に足りる根拠が見いだせない。
備考
請求項１，７，及び８
引用文献１（実公平７−４４９９５号公報）及び２（特開平１０−
１７７０１９号公報）には，分取手段を有する軟水管理装置が記載さ
れている。
そして，引用文献１の第２頁右欄第２２行乃至第２５行には「試料，
水は，サンプリングライン４の延長端に設けられている水圧のかから
ない開放式の容器６内に収容され・・・，容器６内に設置した硬度セ，
，。」，ンサー７により硬度分の濃度が検出されると記載されているから
軟水は，開放式の容器６内に収容されることにより気泡が除去されて
から，測定されているものと認められる。
引用文献３（特許第２７８８１８７号公報，４（特公平７−３１１）
６８号公報，及び５（特開平７−１２８２０４号公報）には，分取手）
段として，主配管から分岐し，分岐点よりも下流側において再び主配
管に合流する副配管が開示されると共に，引用文献３及び４には，副
配管の途中に設けられたポンプと，ポンプの下流側の副配管から分岐
した取出管が開示されている。
引用文献３乃至５に記載された発明は，流体を管理する装置に関す
るものであり，引用文献１及び２に記載の軟水管理装置に適用するこ
とに，格別の困難性は認められない」。
オこれに対し原告は，不服の審判請求をし，同請求は不服２００４−８
０３５号事件として特許庁に係属した。
原告は，上記審判手続中，平成１６年５月７日付けで本件補正をする
とともに甲１１審判請求書の理由の変更を内容とする手続補正書甲（），（
１４）を提出した。
カ本願補正発明（甲１１）は上記第３，１()イのとおりであり，以下に2
再掲するほか，本件補正後の請求項４の記載は以下のとおりである。な
お，本件補正後の請求項２，３はいずれも上記旧補正時の請求項２，３
のとおりである。
【請求項１】硬度成分除去装置によって生成した軟水の一部を，該硬度
成分除去装置と軟水需要箇所とを結ぶ主配管から分取する手段と，分
取した軟水の水質を測定する測定手段とを有する軟水管理装置におい
て，
該分取手段として，該主配管から分岐し，この分岐点よりも下流側
において再び該主配管に合流する副配管と，該副配管の途中に設けら
れたポンプと，該ポンプの吐出口又はそれよりも下流側の副配管から
分岐した取出管とを備え，
該取出管で取り出された軟水を，浄化手段及び／又は温度調整手段
からなる測定誤差防止手段によって処理した後，前記測定手段に与え
ることを特徴とする軟水管理装置。
【請求項４】請求項１ないし３のいずれか１項において，前記測定誤差
防止手段が更に気泡除去手段を含み，該気泡除去手段は大気開放した
水槽であることを特徴とする軟水管理装置。
キところで，本願について特許庁審査官Ａは，平成１７年２月８日付け
で前置報告書を作成した（以下「本件前置報告書」という。甲１２。同）
報告書は原告に通知等はされていないが，同報告書には下記記載がある
（判決注：下記引用文献６は刊行物５である。。）
記
「請求項１，７，及び８
（実公平７−４４９９５号公報より変更した）引用文献１（実願昭６３
−１５７７９７号（実開平２−７７６５５号）のマイクロフィルム）の
明細書第５頁には「サンプリングライン（４）中に熱交換器を挿入し，
て，高温の水を冷却するようにしてもよい」と記載されており，温度調
整手段からなる測定誤差防止手段によって処理した後，測定手段に与え
る点が開示されている。
追加引用する引用文献６（実願平４−５２５０５号（実開平６−７８
９１号）のＣＤ−ＲＯＭ）には，浄化手段からなる測定誤差防止手段に
よって処理した後，硬度測定手段に与える点が開示されている。
引用文献３乃至５（特許第２７８８１８７号公報／特公平７−３１１
６８号公報／特開平７−１２４８２０４号公報）には，流体管理装置が
，（）記載されており引用文献１及び２特開平１０−１７７０１９号公報
，。に記載の軟水管理装置に適用することに格別の困難性は認められない
また，請求項２に記載の事項は引用文献６に，請求項４及び５は引用
文献１及び２に，請求項６は引用文献３に，それぞれ開示されている。
引用文献等一覧
１．実願昭６３−１５７７９７号（実開平２−７７６５５号）のマイ
クロフィルム
２．特開平１０−１７７０１９号公報
３．特許第２７８８１８７号公報
４．特公平７−３１１６８号公報
５．特開平７−１２８２０４号公報
６．実願平４−５２５０５号（実開平６−７８９１号）のＣＤ−ＲＯ
Ｍ」
クそして特許庁（審判官）は，平成１８年１２月４日，本件補正を却下
した上「本件審判の請求は，成り立たない」とする旨の本件審決をし。
た。なお，本件審決の理由中で，本件補正に関しては「本件補正にお，
ける請求項１は，補正前に『浄化手段，温度調整手段及び気泡除去手段
のうちの少なくとも１つからなる測定誤差防止手段』と，３種類の測定
誤差防止手段を択一的に記載していたもののうちの『気泡除去手段』を
削除して限定したものであるから，請求項１についての前記補正は，特
許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する」とした（２頁１８行
∼２６行。）
()ア上記認定の事実を整理すると，以下の①∼⑥のとおりとなる。3
①まず本件前置報告書甲１２により初めて引用された刊行物５甲，（）（
５）は，浄化手段からなる測定誤差防止手段によって処理した後に硬度測
定手段に与える点に関するものである。②測定誤差防止手段に関しては，
法３７条以外の要件について審査された出願時の特許請求の範囲の請求項
１，８，９に記載されていなかったところ，旧補正時の請求項１（本願発
明）において「浄化手段，温度調整手段及び気泡除去手段のうちの少なく
とも１つからなる測定誤差防止手段」と記載され，気泡除去手段が測定誤
差防止手段の選択的な一方法であるとされていた。③その後，拒絶査定が
なされ，その理由において，旧補正時の請求項１（本願発明）に関し，気
泡が除去されてから測定する点が引用文献１（本件刊行物１，甲１）に開
示されていることが示された。④その後にされた本件補正により，本件補
正後の請求項１本願補正発明ではこの測定誤差防止手段につき浄（），，「
化手段及び／又は温度調整手段からなる測定誤差防止手段」とされ，気泡
除去手段による測定誤差防止手段は本件補正後の請求項４に移された。⑤
そうすると，本件補正後の請求項１（本願補正発明）が特許請求の範囲の
減縮に伴う独立特許要件を備えるか否かを判断するためには，本件補正後
の「浄化手段及び／又は温度調整手段からなる測定誤差防止手段」に関し
て進歩性の有無等を判断する必要がある。⑥そして，上記のとおり，前置
報告書により引用された刊行物５は浄化手段からなる測定誤差防止手段が
開示されているとするものであり，本件補正に関する独立特許要件の判断
について必要となった引用例である。
イところで，法１５９条２項が拒絶査定不服審判において準用する法５０
条は「審査官は，拒絶をすべき旨の査定をしようとするときは，特許出，
願人に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出
する機会を与えなければならない。ただし，第１７条の２第１項第３号に
掲げる場合において，第５３条第１項の規定による却下の決定をするとき
は，この限りでない」と規定して，法５３条１項の規定により却下の決。
定（補正の却下）をする場合には拒絶理由を通知する必要はない旨を定め
ている。審決は，本件補正を法１７条の２第５項において準用する法１２
６条５項の規定に違反するので，法１５９条１項の規定において読み替え
て準用する法５３条１項により却下したものである。そうすると，審決が
本件補正の却下について刊行物５を引用するに当たっては，明文上，原告
に対し改めて拒絶理由を通知する必要はないと解されるから，審決の手続
きに何ら違法な点はないというべきである。
，，()これに対し原告は法１５９条２項により法５０条が準用される趣旨は4
拒絶査定不服の審判が請求された場合において査定の理由と異なる拒絶理由
が発見されたとき直ちに新たな理由による特許出願を拒絶することは，特許
出願人にその理由についてなんらの弁明の機会も与えないことに帰し，特許
出願人に酷であるとともに，審判官も過誤を犯すおそれがないわけでもない
から，このようなときにはまず特許出願人に意見書を提出して意見を述べる
機会を与えると共に，法１７条の２第１項１号にしたがい願書に添付した明
細書・特許請求の範囲又は図面を補正する機会を与え，提出された意見書及
び補正書に基づいて審判官に再度の審理をなさしめて審判の公正を担保しよ
うとするにあり，法１５９条１項において読み替えて準用する法５３条１項
に基づいて補正却下の決定をするに際しても，この補正却下の理由が法１７
条の２第５項で準用する法１２６条５項の規定（独立特許要件）によるもの
である場合は，独立特許要件の判断の基礎となる引用文献が出願の審査又は
審判の審理の過程で出願人（審判請求人）に拒絶理由通知書によって提示さ
れたもの（もしくは，場合により周知技術）でなければならないことは法１
５９条２項の不意打ち禁止及び審判の公正担保の趣旨からして明らかである
とも主張する。
，，，しかし法の規定は上記()イのとおりであり立法論としてはともかく3
原告の主張は法１５９条２項が準用する法５０条ただし書が補正却下の場合
に拒絶理由通知を不要としている点を見過ごした独自の解釈というほかな
く，また前記()で認定した本件審決までの経過を精査しても（なお，刊行2
物５を踏まえた当事者双方の主張とこれに対する当裁判所の判断は，後記３
のとおり，特許庁（審判官）が刊行物５の存在を明示的に提示しなかった）
ことが著しく手続の公正を害したとまで認めることはできないので，原告の
主張は採用することができない。
３取消事由２について
()原告は，審決は刊行物５と本願補正発明との相違点を看過しており，本1
願補正発明は，刊行物１ないし５から容易想到といえないと主張するので，
以下この点について判断する。
()刊行物５（甲５）には以下の記載がある。2
【実用新案登録請求の範囲】
【請求項１】電解槽内の電極間に電圧を印加することにより水を電気分解し
て，アルカリイオン水と酸性水を生成するイオン水生成器において，給水
する無機質イオン含有量の高い硬水中の不純物を濾過する浄水器と，該濾
過した硬水の導電度から無機質イオン含有量を検出する第１のイオンセン
サーと，自槽内のイオン交換樹脂のイオン放出，吸着作用により前記硬水
を無機質イオン含有量の低い軟水にイオン交換するイオン交換樹脂槽と，
該イオン交換された軟水の無機質イオン含有量を検出する第２のイオンセ
ンサーと，前記軟水を電気分解してアルカリイオン水と酸性水を生成する
電解槽と，該電解槽の電極に印加する電解用電圧を調節可変する電圧調節
部と，前記電解槽の電極に洗浄用の逆電圧を洗浄タイミングで印加する極
性反転部と，装置の動作を所定のセンサーの検出データにより制御する制
御部を備えたことを特徴とするイオン交換装置付イオン水生成器。
【００１１】つぎに動作について説明する。
硬度の高い硬水を浄水器１に給水して，活性炭などの濾過材や微細穴フィ
ルタ等で濾過して，カビや微生物や塩素分のカルキ等を除去し，イオンセ
ンサー２で硬度を検出する。
硬度を検出するイオンセンサーは，従来例で説明した電位変化により導
電度を検出するフィードバックセンサー間接検出方式でもよいし，イオン
電極方式のものでもよい。検出データは制御部８へ送られる。
【００２１】
【考案の効果】
以上述べた如く本考案によれば，給水する硬度の高い硬水中の不純物を
濾過する浄水器と，濾過した硬水の導電度から硬度を検出する第１のイオ
ンセンサーと，自槽内のイオン交換樹脂のイオン放出・吸着作用により硬
水を無機質イオン含有量の低い軟水にイオン交換するイオン交換樹脂槽
と，交換された軟水の硬度を検出する第２のイオンセンサーと，軟水を電
解する電解槽と，印加する電解用電圧を調節可変する電圧調節部と，洗浄
用の逆電圧を印加するための極性反転部と，装置全体の動作を制御する制
御部を備えたので，硬水を使用する地域でも，軟水を処理した場合と同じ
，，ように上質のアルカリイオン水が得られさらに軟水地域と同じ使用条件
耐久性が得られるという効果がある。
()上記記載によれば，刊行物５には，第１のイオンセンサー（イオンセン3
サー２）による硬度検出に先立って，浄水器により不純物を除去する技術が
記載されているものと認められる。
()そして，審決が認定した本願補正発明と刊行物１記載発明（引用発明）4
との一致点及び相違点１に関する判断には争いがないところ，相違点２に係
る「取出管で取り出された軟水を，浄化手段及び／又は温度調整手段からな
，」，る測定誤差防止手段によって処理した後前記測定手段に与える点につき
当該測定誤差防止手段は，浄化手段からなるものを含むところ，上記()の2
刊行物５の記載に照らせば，硬度の検出に先立って浄水器により不純物を除
去し，相違点２に係る「取出管で取り出された軟水を，浄化手段からなる測
定誤差防止手段によって処理した後，前記測定手段に与える」とする本願補
，。正発明の構成を得ることは当業者が容易になし得たものというべきである
したがって，審決の判断に誤りはない。
()原告は，刊行物５の浄水器１は，硬度成分除去装置たるイオン交換樹脂5
槽３の前段に配置されるものであり「硬度成分除去装置によって生成した，
軟水の一部を処理するもの」ではないし「イオン交換樹脂槽３からの軟水，
を処理してイオンセンサー４の測定誤差を防止するためのもの」ではないか
ら，刊行物５には，硬度成分除去装置たるイオン交換樹脂槽３からの軟水を
測定誤差防止手段によって処理してから測定手段たるイオンセンサー４に与
えるという技術思想，すなわち「硬度成分除去装置によって生成した軟水を
浄化手段及び／又は温度調整手段からなる測定誤差防止手段によって処理し
た後，測定手段に与え，該測定手段での測定誤差を防止する」という技術思
想（構成，効果）は開示されていないから，刊行物５を参照したとしても，
本願補正発明を当業者が容易に発明することができたものとすることはでき
ない，と主張する。
なるほど刊行物５発明は硬度成分除去後の軟水の硬度を測定する構成を備
えるものでないが，この点の構成は，本願補正発明と引用発明との一致点と
して「硬度成分除去装置によって生成した軟水の一部を，該硬度成分除去装
置と軟水需要箇所とを結ぶ主配管から分取する手段と，分取した軟水の水質
を測定する測定手段」として認定されているとおり，引用発明が備えている
ものである。そして，前記()のとおり，刊行物５に硬度検出に先立って浄2
水器により不純物を除去する技術が記載されていることからすれば，引用発
明において「取出管で取り出された軟水を，浄化手段からなる測定誤差防，
止手段によって処理した後，前記測定手段に与える」とする本願補正発明の
構成を得ることは，当業者が容易になし得たものというべきことは，既に説
，，示したとおりであって刊行物５発明が上記構成を備えるものでないことは
。，相違点２の容易想到性についての判断を左右するものではないしたがって
原告の主張は採用できない。
４取消事由３について
()審決は，本願発明と引用発明との相違点２について「イオン電極センサ1，
ーなどの硬度センサーは，その表面に気泡や配管の錆粒子や微生物等の不純
物が付着するなどして試料水と硬度センサーの測定面との接触が損なわれた
場合，正しい測定結果が得られず測定誤差を生じることは技術常識であると
ころ，本願明細書においても，測定誤差防止手段としての『気泡除去手段』
の具体例としては，大気に開放した水槽しか記載されていない（請求項４，
発明の詳細な説明の段落【００１５【００２４】参照。そうすると，刊】，）
行物１記載の発明においても，明記されていないものの，主配管から取り出
された軟水は，試料水を収容する水圧のかからない開放式の容器，すなわち
気泡除去手段からなる測定誤差防止手段によって処理した後，測定手段に与
えらるものであるから，相違点２は実質的な相違点ではない（９頁２７行」
∼末行）と判断したところ，原告は，刊行物１では硬度センサー７は容器６
に設置され，この容器６内の軟水は，未だに気泡を十分に含んでいるもので
あり「気泡除去された軟水」ではないから，刊行物１は「気泡除去された，，
軟水を測定手段で測定すること」を開示していない。したがってこの点の相
違点を看過し，本願発明について刊行物１ないし４記載の発明から容易想到
とした審決の認定・判断は誤りであると主張するので，以下この点について
検討する。
()ア刊行物１（甲１）には，次の記載がある。2
「さて，前記給水ライン３の途中で，前記給水タンク８の上流側には，サ
ンプリングライン４が接続されており，このサンプリングライン４に挿入
した電動弁５の開閉動作により，所定の時間間隔（インターバル）で間欠
的に適量の試料水を前記給水ライン３からこのサンプリングライン４へ取
り出すように構成している。この電動弁５の開閉動作は，制御器１３によ
り時間的に制御される。そして，電動弁５の開閉動作によって給水ライン
３から取り出された試料水は，サンプリングライン４の延長端に設けられ
ている水圧のかからない開放式の容器６内に収容され，ここにおいて，容
器６内に設置した硬度センサー７により，硬度分の濃度が検出される。こ
の硬度センサー７としては，たとえばカルシュウムイオン電極を使った電
極式のものを用いるのが好適で，その検出値を制御器１３へ出力するよう
になっている（２頁右欄１４行∼２８行）。」
イ上記記載によれば，刊行物１には，引用発明における硬度センサー７を
開放式の容器６内に収容し，ここにおいて硬度が検出されることが記載さ
れているものと認められる。
，（。），。()ア他方旧補正時の明細書全文補正甲９には次の各記載がある3
【請求項４】請求項１ないし３のいずれか１項において，前記気泡除去手
段は大気開放した水槽であることを特徴とする軟水管理装置。
【０００３】
この軟水供給設備における硬度成分のリークを検出する装置として，
実公平７−４４９９５号公報には，軟水器から軟水を送水する主配管に
電動弁付きの枝管を設け，この電動弁を開弁させることにより該枝管を
介して主配管内の軟水を大気開放式の容器に導入して分取し，この容器
内に設置したカルシウムイオン電極などの硬度センサによって硬度成分
濃度を検出するようにした軟水管理装置が記載されている。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】
同号公報の軟水管理装置にあっては，次のような短所がある・・・。
（５）硬度センサが大気開放した容器内に浸漬配置されているため，
この容器内に導入された軟水から発生した気泡が該硬度センサに付着
し，該硬度センサが誤作動することがある。
【００１１】
測定誤差防止手段が気泡除去手段を含む場合にあっては，分取手段で
分取した水を一旦気泡除去手段に導入させ，ここにおいて溶存気体から
生じる気泡を除去し，その後，この軟水を測定手段に与えるので，誤差
の小さい水質測定データを得ることができる。
【００１５】
前記気泡除去手段は，大気開放した水槽であることが好ましい（請求
項４。）
【００２１】
【発明の実施の形態】
以下，図１を参照して実施の形態について説明する。図１は実施の形
態に係る軟水管理装置の系統図である・・・。
【００２４】
この配管１５から軟水は，活性炭及び精密濾過膜を有した浄水器２０
，。を通り定流量弁２１を有した配管２２を介して水槽２３へ導入される
，。この水槽２３は大気開放しており軟水中の溶存気体が大気へ抜け出る
また，この場合，配管２２の出口部は水槽２３内の軟水と接しないよう
な位置に配置される。なお，この水槽２３の底部にはブロー弁２４を有
したブロー配管２５が接続されている。
【００２５】
この水槽２３の下部からは，チューブポンプ３０を有した配管３１を
介して水槽２３内の水が定量かつ定圧にて取り出される。この軟水は，
キャピラリー式などの熱交換器３２を介して硬度成分測定器４０へ導入
され，硬度成分が測定された後，排出配管３３を介して廃棄される。測
定後の軟水は排出配管３３から需要箇所へ戻すようにすれば，水回収の
点で望ましい。
イ実公平７−４４９９５号公報（刊行物１・甲１）の軟水管理装置におい
ては，硬度センサが大気開放した容器内に浸漬配置されているため，この
容器内に導入された軟水から発生した気泡が該硬度センサに付着し，該硬
度センサが誤作動することがあるという問題があったところ，上記記載に
よれば，本願発明における気泡除去手段は，大気開放した水槽であり実施
の形態としては大気開放した水槽２３からさらに配管３１等を介して取り
出された軟水を硬度成分測定器に導入して硬度成分を測定すると説明され
ているとおり「取出管で取り出された軟水を，気泡除去手段からなる測，
定誤差防止手段によって処理した後，測定手段に与える」との相違点２に
係る構成を採用し，上記問題を解決したものと認められる。
()上記の検討によれば，本願発明における気泡除去手段は，具体的には大4
気開放した水槽であるから，刊行物１記載の開放式の容器６も気泡除去手段
としての機能を果たしうるといえる。
しかし，引用発明（刊行物１記載発明・甲１）の硬度センサー７は，開放
式の容器６内に収容され，ここにおいて硬度が検出されることからして，気
泡を除去した後の軟水の硬度を検出するものとはいい難い。これに対して，
本願発明は，刊行物１記載の軟水管理装置が上記()イの問題を有すること3
から「取出管で取り出された軟水を，気泡除去手段からなる測定誤差防止，
手段によって処理した後，測定手段に与える」との構成を採用したものであ
って，この点において，引用発明と本願発明とで実質的な相違がないとはい
えない。
したがって，審決が「刊行物１記載の発明においても，明記されていない
ものの，主配管から取り出された軟水は，試料水を収容する水圧のかからな
い開放式の容器，すなわち気泡除去手段からなる測定誤差防止手段によって
処理した後，測定手段に与えらるものであるから，相違点２は実質的な相違
点ではない（９頁３３行∼末行）と判断した点は誤りである。」
しかし被告は審決に上記の誤りがあるとしても相違点２は当業者そ，，，（
の発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が適宜採用する
設計的事項である旨を予備的に反論するので，以下検討する。
()ア乙２ないし乙５には，以下の各記載がある。5
(ア)乙２（特開昭６２−４５８０８号公報）は，石川島播磨重工業株式
会社がした特許出願に係る公開特許公報（昭和６２年２月２７日公開）
であり，以下の記載がある。
「従来の技術〕［
取水設備においては，通常，放流管より放流された流水のエネルギー
を減勢池により減勢してから下流に導いて，工業用水や水道用水として
給水しているが，この際，減勢池で減勢された流水には多量の空気泡が
混入している。このような気泡混入流をそのまま排水すると，所定流量
の水が流れないし又計測も正確にできない，落差によって空気が配管内
で圧縮されるため蛇口を開くとエアハンマー現象を起す，等の問題があ
る。
そこで従来は，第３図に示すように，減勢池１の下流位置に気泡除去
，。」装置２を配置し気泡を除去してから下流へ給水するようにしている
（１頁左下欄末行∼右下欄１３行）
(イ)乙３（特開平８−２５７５４７号公報）は，株式会社島津製作所が
した特許出願に係る公開特許公報（平成８年１０月８日公開）であり，
以下の記載がある。
「０００２】【
【従来の技術】例えば液体クロマトグラフにおいては，クロマト分析に
使用する試薬を容器から分析器に移送するが，この場合試薬の中に気泡
が含まれていると精度よい分析が期待できない。そのために分析器（カ
ラム）にポンプなどにて圧送する試薬はその前段で気泡の除去が行われ
る。具体的には液送系の途中に送中の気泡を除去するための気泡除去機
構を設置している（２頁第１欄（左欄）１２行∼１９行）。」
(ウ)乙４（特開昭５１−４８３９５号公報）は，株式会社日立製作所が
（），した特許出願に係る公開特許公報昭和５１年４月２６日公開であり
以下の記載がある。
「液体連続分析計においてセルに試料を送り込む方法にはポンプで圧送
する方法とヘッド圧を利用する方法の２つが考えられる。しかし両者共
サンプリングの途中において配管のすき間等から気泡が混入する。送液
量が大量の場合は気泡の混入による問題が少ないが，送液量が微量にな
ると気泡が混入する割合が増大し，ノイズ等が増大し，測定誤差が大き
くなる・・・従ってセルの直前に脱泡装置を設けるのが良策である」。。
（１頁左下欄下から６行∼右下欄７行）
(エ)乙５（特開平１−２５０８６４号公報）は，富士電機株式会社がし
た特許出願に係る公開特許公報（平成元年１０月５日公開）であり，以
下の記載がある。
「従来の技術〕〔
検液が検出部中を連続的に流れるフロー型の分析計においては，圧力
の変動や温度の変化などによって液中に溶けていた気体がガス化し，気
泡となって検液が流れる配管内に生じることがある。これは大きなノイ
ズの要因となる（１頁左下欄下から５行∼右下欄１行）。」
「このため，フロー型の分析計では検液中に含有する気泡を除去するた
めに検液を検出部に導く配管の途中に気液トラップを設け，この気液ト
ラップにより検液中に含有する気泡を検液から分離し，気泡を除去した
検液を検出部に送るようにしている（２頁右上欄５行∼１０行）。」
イ上記のとおり，本願出願（平成１１年８月９日出願）の相当前に発行さ
，，，，れた出願人を異にする複数の公開特許公報にしかも従来技術として
液体を被検体とする種々の測定に先立って，気泡除去手段により気泡を除
去しておくことが記載されており，このことからすれば，当該技術は，本
件出願時において，当業者にとっては技術常識ともいうべき周知性の高い
技術であったことが認められる。
そうすると，引用発明（甲１）において「取出管で取り出された軟水，
を，気泡除去手段からなる測定誤差防止手段によって処理した後，測定手
段に与える」との構成を採用し，相違点２に係る本願発明の構成に到るこ
とは，当業者が適宜採用する設計的事項というべきである。
ウそして，本願発明と引用発明との一致点及び相違点についての審決の認
定については争いがない。原告は本願発明と引用発明１との審決の「相違
点の検討（審決９頁２５行∼末行。相違点１及び２についての審決の判」
断部分）については争うとしているものの，本願発明と引用発明との相違
点１については，本願補正発明と引用発明との相違点１と同一であるとこ
ろ，これについて刊行物２∼４記載の発明，周知技術等から当業者が容易
になしえたとした審決の判断（７頁４行∼２５行）については原告もこれ
を認めるとしている。
そうすると，本願発明は，刊行物１ないし刊行物４記載の発明に基づい
，，て当業者が容易に発明をすることができたものということができるから
これと同旨の判断をした審決は，結論において誤りがないということがで
きる。
()以上によれば，相違点２は当業者が適宜採用する設計的事項であるとす6
る被告の予備的反論は正当であることになるので，原告主張の取消事由３を
採用することができない。
５結語
以上のとおり，原告が取消事由として主張するところは，いずれも理由がな
い。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判
決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官今井弘晃
裁判官田中孝一

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