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主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告法務大臣が平成１３年１２月１４日付けで各原告に対してした出入国管理及び難
民認定法（平成１４年改正前のもの。以下「入管法」という）４９条１項に基づく原告。
らの異議の申出は理由がない旨の裁決をいずれも取り消す。
２被告福岡入国管理局主任審査官が平成１３年１２月１７日付けで各原告に対してした
退去強制令書発付処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告法務大臣が，平成１３年１２月１４日，原告らの異議の申出に対して理由
がない旨の裁決（以下「本件裁決」という）を行い，同裁決を受けて，被告福岡入国管理。
局主任審査官（以下「被告主任審査官」という）が，同月１７日，退去強制令書発付処分。
（以下「本件発付処分」という）を行ったところ，原告らが，在留特別許可を付与しなか。
った上記裁決は，被告法務大臣が裁量権を逸脱又は濫用した違法な処分であり，被告主任
審査官による退去強制令書発付処分も，裁量権を逸脱又は濫用した違法な処分であるとし
て，本件裁決及び本件発付処分の取消しを求めた事案である。
１争いのない事実並びに証拠（甲１，１９ないし５７，１０１ないし１０９，乙１ない
し４３，４５ないし１００，１０３ないし１０８）及び弁論の全趣旨により容易に認め
られる事実
（１）原告ら，Ｐ１及びＰ２の生年月日及び身分関係は，別紙１（身分関係図）のとお
りである。
原告Ｐ３及び原告Ｐ４は，中華人民共和国（以下「中国」という）の国籍を有して。
いたＰ２と，中国籍であるＰ５との間の子である。Ｐ１は，原告Ｐ３及び原告Ｐ４が
出生した後にＰ２と結婚したため，Ｐ１にとって原告Ｐ３及び同Ｐ４は，いわゆるＰ
２の連れ子に当たる（以下，本件において「連れ子」とは，再婚前の前夫又は前妻と
の間の子をいう。。）
Ｐ２は，平成５（１９９３）年２月ころ，本邦に帰化した（甲５８，乙６）。
（２）原告らが本邦に上陸し，再入国許可，在留更新許可を受けた経緯及びその際の在
留資格，在留期間は，別紙２（入国在留経過一覧表）のとおりである。
（３）原告らの収容から本件処分までの経緯
ア手続の概要
入管法２４条は，同条各号の一に該当する外国人について，同法第５章に規定す
る手続により，本邦から退去を強制することができると規定する。入国警備官は，
同条各号の一に該当する疑いがある外国人（以下「容疑者」という）があれば，こ。
れについて調査した上，当該容疑者を入国審査官に引き渡さなければならず（入管
法２７条，３９条，４４条，引渡しを受けた入国審査官は，当該容疑者が同条各号）
の一に該当するか否かを速やかに審査した上，その認定をすることを要する（入管
法４５条，４７条。また，当該容疑者が同認定に服さず，口頭審理を請求したとき）
は，特別審理官は口頭審理をした上，同認定に誤りがないかどうかを判定しなけれ
ばならず（入管法４８条，さらに，容疑者が同判定に服さず，異議を申し出たとき）
は，被告法務大臣は，その異議の申出に理由があるかどうかを裁決し，その結果を
主任審査官に通知するものとされている（入管法４９条。）
被告法務大臣は，裁決に当たって，当該容疑者の異議の申出に理由がないと認め
る場合であっても，入管法５０条１項３号に基づき，当該容疑者について在留を特
別に許可すべき事情があると認めるときは，在留を特別に許可することができ，許
可した場合には，その旨を主任審査官に通知する。
容疑者が入管法２４条各号の一に該当するとの入国審査官の認定又は特別審理官
の判定に容疑者が服したとき又は被告法務大臣から異議の申出に理由がない旨の裁
決の通知を受けたときは，被告主任審査官は，速やかに当該容疑者に対する退去強
制令書を発付しなければならない（入管法４７条４項，４８条８項，４９条５項。）
イ収容
福岡入国管理局入国警備官は，平成１３（２００１）年１１月５日，熊本出張所
，入国審査官が原告らに係る入国許可及び上陸許可を取り消したことを確認した上で
原告らにつき，いずれも入管法２４条２号に該当すると疑うに足りる相当の理由が
あるとして，被告主任審査官から収容令書の発付を受けた上で，同日，収容令書を
執行して，原告らを福岡入国管理局に収容した。
ウ審査
福岡入国管理局入国審査官は，平成１３（２００１）年１１月６日から９日にか
けて，原告らに対して違反審査（入管法４５条）を実施した。なお，同審査は，原
告Ｐ３，原告Ｐ６，原告Ｐ４及び原告Ｐ７については中国語の通訳を介して実施さ
れ，原告Ｐ６の審査については原告Ｐ３と併合して行われた。
エ認定
（ア）福岡入国管理局入国審査官は，平成１３（２００１）年１１月６日，原告Ｐ
４につき，入国時に原告Ｐ４が使用した旅券が入管法にいう有効な旅券に該当しな
いと認められたため，原告Ｐ４を入管法２４条１号の「法３条の規定に違反して本
邦に入った者」に該当する旨の認定を行い，その旨通知した（乙６７）。
また，福岡入国管理局入国審査官は，同日，原告Ｐ８及び原告Ｐ９を入管法２４
条２号の「入国審査官から上陸の許可を受けないで本邦に上陸した者」に該当する
旨の認定をし，その旨を親権者である原告Ｐ４に通知した（乙８３，９１）。
さらに，入国審査官は，同月７日，原告Ｐ７を入管法２４条２号の「入国審査官
から上陸の許可を受けないで本邦に上陸した者」に該当する旨の認定をし，その旨
通知した（乙７７）。
（イ）福岡入国管理局入国審査官は，同月９日，原告Ｐ３及び原告Ｐ６を，同月１２
日には原告Ｐ１０を，いずれも入管法２４条２号の「入国審査官から上陸の許可を
受けないで本邦に上陸した者」に該当する旨の認定をし，その旨通知した。なお，
原告Ｐ６については，親権者である原告Ｐ３に通知した（甲１９ないし２１）。
オ口頭審理の申立て及び判定
原告らは，いずれも，前記認定を不服として，口頭審理を請求した。
なお，原告Ｐ４，原告Ｐ８及び原告Ｐ９については，前記認定が通知された際，
，，（），口頭審理の請求を放棄し帰国を希望したが平成１３２００１年１１月７日
弁護士と面会した直後に，原告Ｐ４から，原告Ｐ４，原告Ｐ８及び原告Ｐ９の口頭
審理の請求を行うとの申立書（乙６９）が提出され，入国審査官が３名の意思を確
認したところ，いずれも口頭審理の請求を行う旨を述べたので，口頭審理の請求を
行ったものとして取り扱った。
口頭審理は，同年１１月１９日に行われたが，福岡入国管理局特別審理官は，同
日及び翌２０日原告らに対する入国審査官の認定に誤りがない旨の判定をした甲，。（
２６ないし２８）
カ異議申立て
原告らは，平成１３（２００１）年１１月２０日，被告法務大臣に対して異議申
立てを行い，在留特別許可を求めた（甲３３ないし３７）。
Ｐ２は，翌２１日，原告らの仮放免を申請した。それに対し，原告Ｐ７を除く原
告６名については，翌２２日に仮放免が許可された。
キ本件裁決
被告法務大臣は，平成１３（２００１）年１２月１４日，原告らが申し立ててい
た異議には理由がない旨の裁決を行った。
これを受けて，被告主任審査官は，同月１７日付けで，原告らに対して，本件裁
決を告知するとともに，退去強制令書を発付した。
福岡入国管理局入国警備官は，同日，これを執行し，原告らを福岡入国管理局収
容場に収容した。
（４）本件訴訟提起及び執行停止の申立て
原告らは，平成１３（２００１）年１２月２５日，本件訴訟を提起すると同時に，
本件発付処分に係る退去強制令書の執行停止を求め，同令書はその送還部分につき執
行が停止された。
なお，原告Ｐ７を除く原告らに対しては，翌２６日，仮放免が許可されたが，原告
Ｐ７の仮放免は許可されなかった。
福岡入国管理局入国警備官は，翌２７日，原告Ｐ７を入国者収容所大村入国管理セ
ンターに移送した。
２争点
被告法務大臣の本件裁決及び被告主任審査官の本件発付処分に，それぞれ裁量権を逸
脱又は濫用した違法があるか。
【原告らの主張】
（１）被告法務大臣の裁量権の逸脱又は濫用について
入管法５０条１項３号は「法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認める，
とき」に在留特別許可を付与することができると規定し，具体的な限定を行っていな
い。
したがって，在留特別許可を付与するか否かを判断する場合には，当該外国人の経
歴，家族関係，生活状況，国際情勢等を総合的に考慮すべきである。
被告らは，国際慣習法上，国家が外国人を受け入れる義務を負うものではなく，外
国人を受け入れるかどうか，受け入れる場合にいかなる条件を付するかを当該国家が
自由に決定できると主張するが，我が国は国際協調主義を採用しており（憲法前文，
９８条，このような態度に与するべきではない。）
入管法９条１項は，外国人の入国に関する入国審査官の裁量権を否定し，上陸許可
を覊束行為と定めていることからも，在留特別許可の許否につき，被告法務大臣に全
くの自由裁量権があるとの被告らの主張は，その前提が誤っている。
入管法９条１項は，これから本邦に上陸しようとする者について，被告法務大臣の
自由裁量を否定する規定であるから，既に本邦に生活の本拠があり，日本人との間に
，。一定の身分関係がある場合には被告法務大臣の自由裁量権は否定されるべきである
入国管理局は，在留特別許可の許否について内部基準を設定し，同基準に沿って許
否を決定し，一定範囲の在留特別許可事案については，地方入国管理局限りの決裁で
被告法務大臣裁決を行うこととしており，在留特別許可の許否が類型的処理で行われ
ている。
また，被告らは，在留特別許可が恩恵的な制度であると主張するが，入管法は，不
法上陸その他の入管法違反行為を犯罪と規定する一方で，そのような滞在の中にも，
保護されるべき滞在があることを前提にして入管法５０条１項３号を規定し，その保
護を被告法務大臣の責務としたもので，在留資格のない外国人の在留の中に法的保護
に値する利益があることは所与の前提とされているのであるから，在留特別許可の制
度は恩恵とはいえない。
以上のとおりであるから，すべての外国人について，被告法務大臣の裁量の下に個
別的に判断することは妥当ではなく，日本人と一定の身分関係にある外国人に対する
在留特別許可の判断に際しては，当事者の家族的結合や，教育を受ける権利という憲
法的，人道的な要請に対して最大限の配慮をしなければならない。
本件においては，以下の諸事情を考慮して，在留特別許可が付与されるべきであっ
たのに，被告法務大臣は，その裁量権を逸脱又は濫用して在留特別許可を付与しなか
ったものであって，被告法務大臣の本件裁決は，違法なものとして取り消されるべき
である。
ア家族の結合
（ア）条約
市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という）２３条１項。
は「家族は，社会の自然かつ基礎的な単位であり，社会及び国における保護を受，
ける権利がある」と規定するところ，ここにいう「家族」は，直系血族に限定さ
れない。また，同規約１７条は，家族に対する恣意的又は不法な干渉の禁止を，
，，。同規約２４条は家族の一員としての児童に関し保護を受ける権利を規定する
そして，規約人権委員会の一般的意見において「規約２３条の定める保護を確，
保するに当たり，締約国は，立法措置，行政措置その他の措置をとることを要請
される」とする（甲７１。。）
したがって，家族の結合に関する権利は，国際人権法上確立されており，条約
を批准した日本政府も拘束する。
（イ）憲法
このような家族の結合に関する権利は，憲法１３条が定める幸福追求権の内容
としても保障されているというべきである。
（ウ）国会決議
また，第１４５回国会において，再入国期間の延長等に関する入管法改正案の
附帯決議として，退去強制者の上陸拒否期間の延長，不法残留罪の新設に伴い，
退去強制手続，上陸特別許可，在留資格認定証明書の交付，在留特別許可等の各
制度の運用に当たっては，当該外国人の在留中に生じた家族的結合等の実情を十
分考慮することが決議されており，この点からも「家族的結合の実情」が中心的
に考慮されなければならない。
（エ）被告法務大臣の基準及び計画
さらに，被告法務大臣は，平成１２（２０００）年１月２６日ころ，婚姻を理
由とする在留特別許可以外の在留特別許可基準につき，本邦入国から１０年が経
過していること，子供が日本の学校に通学する等日本社会への定着が認められる
ことを条件として，家族全員が在留資格のない外国人であっても，その外国人全
員に，在留特別許可を付与するとした。
被告法務大臣は，同年３月２４日，第二次出入国管理基本計画を告示し，その
中で，個別事案において，日本人，永住者又は特別永住者との身分関係を有する
，，など我が国社会とのつながりが十分に密接と認められる不法滞在者に対しては
これまで行ってきたように人道的な観点を十分に考慮し，適切に対応していくと
している。
（オ）検討
上記の各規定，決議，基準及び計画からすれば，被告法務大臣が在留特別許可
を付与するか否かを検討するに当たっては，家族の結合の維持が十分に考慮され
なければならないというべきである。
本件において，万一原告らが強制送還されると，原告らは事実上二度と本邦へ
の入国をすることができなくなる一方で，経済的に困窮したＰ１家族が中国を訪
問することも困難であり，Ｐ１及びＰ２と，原告Ｐ３家族及び原告Ｐ４家族は分
断されてしまう。
また，Ｐ１及びＰ２が，Ｐ１らのために尽くしてくれた原告Ｐ３や，養子先で
辛酸を舐めた原告Ｐ４を本邦に呼び寄せて暮らしたいとの気持ちは尊重されるべ
きである。同時に，原告らが，年老いた両親の側で余生の面倒を見たい，あるい
は，今まで味わうことのできなかった両親との生活を送りたいという気持ちも，
尊重されるべきである。
このような思いを踏みにじり，家族を分断することとなる本件各処分は，人道
に反する行為であって，Ｂ規約２３条１項，１７条及び２４条並びに憲法１３条
に違反する。
イ原告Ｐ３及び原告Ｐ４の身分関係
（ア）身分関係と入国経緯の関係
不法入国者，不法滞在者であっても，退去強制されることが当然であるとはい
えない。婚姻についてみれば，オーバーステイや密航等の外国人であっても，日
本人と正式に婚姻して同居している場合には，ほぼ例外なく在留特別許可により
「日本人の配偶者等」の在留資格が付与される。本件においても，仮に，原告Ｐ
３及び原告Ｐ４がＰ１の実子であったとすれば，在留特別許可によって「日本人
の配偶者等」の在留資格が付与され，日本での定住が認められるはずである。
したがって，本件においては，まず，原告らの身分が，本来「定住者」の在留
資格を付与されるべき範疇に属するかということが検討されなければならず，原
告らの入国経緯のみに目を奪われるべきではない。
「定住者」の在留資格は，あくまで，入国審査官が，被告法務大臣の個別の指
定なく，定住者の在留資格をもって上陸を許可できないという規定にすぎない。
また「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の規定に基づき同法別表第，
（）」二の定住者の項の下欄に掲げる地位を定める件平成２年法務省告示第１３２号
（以下，単に「告示」という）９号において，特別な事情を考慮して，入国，在。
留を認めることが適当な者に定住者の在留資格を付与している。したがって，定
住者の在留資格は，告示に規定する者に限定されず，法務大臣が個別の指定をす
れば，告示に該当しない者でも定住者の在留資格を付与される。
（イ）実子との関係
憲法１４条は，不合理な差別を禁止している。また，Ｂ規約２条１項は「この，
規約の各締結国は，その領域内にあり，かつ，その管轄の下にあるすべての個人
に対して（中略）国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位等による，
いかなる差別もなしにこの規約において認められる権利を尊重し及び確保するこ
とを約束する」と規定し，同規約２４条１項は，重ねて「すべての児童は（中。，，
略）国民的若しくは社会的出身，財産又は出生によるいかなる差別もなしに」保
護を受ける権利があるとされる。そして，同条に関する規約人権委員会の一般的
意見として「締約国による報告は，保護の措置が，相続を含むあらゆる分野にお，
ける全ての差別を，なかんずく国民たる児童と外国人たる児童との間における，
又は嫡出子と非嫡出子との間における差別を除去するためにとられることをどの
ように法令と実行が確保しているのかを示すべきである」として，実子と連れ子。
の間の差別を禁止している（甲７１）。
「日本人の配偶者等」の在留資格については，日本人の子として出生した者に
ついて在留資格該当性が認められているが，これは，日本人との緊密な身分関係
，。，，があればその者を保護する趣旨であるまた婚姻後に離婚する夫婦が増加し
それに伴って連れ子のある配偶者と再婚する夫婦も増加しているなど，現代社会
の家族形態は多様化していることからすれば，実子，連れ子，養子を同じ子とし
て平等に取り扱うのが，憲法及び条約等の趣旨に沿うものである。
ところが「定住者」につき，告示は，日本人の実子については制限なく在留を，
認めているのに対し，日本人と再婚した外国人配偶者の子は，未成年で未婚でな
ければ在留を認めていない。しかしながら，配偶者の連れ子が日本人にとって姻
族であるといっても，配偶者との婚姻関係が継続している間は，１親等の親族と
しての生活や交流があるのが通常であり，成人したら一切日本への在留を認めな
いというのは，あまりにも過度な差別であって，このような取扱いは極めて不合
理な差別であるといわざるを得ない。
本件においては，原告Ｐ３及び原告Ｐ４は，Ｐ２の連れ子であるが，Ｐ１とＰ
２が在留を望んでいるにもかかわらず，原告Ｐ３及び原告Ｐ４が送還されること
になれば，Ｐ１の実子は本邦への在留が認められるのに，連れ子は在留できない
ことになり，極めて大きな差別が生じる。
したがって，原告らを退去させることは，憲法１４条，Ｂ規約２条１項，２４
条に違反する。
（ウ）日本人の特別養子との関係
入国・在留審査要領（甲７０）によれば「日本人の配偶者等」という在留資格，
が付与されるべき範囲の者の中に，日本人の特別養子が含まれている。この趣旨
は，幼少時に実親との身分関係を切り離され，実子同様に育てられた親子関係を
保護するものである。
特別養子とは，幼少のときに養子縁組をして実親との関係を断ち切り，養親が
実子として養育するという制度であるところ，Ｐ２がＰ１と再婚した際，原告Ｐ
３は３歳，原告Ｐ４は１歳であり，その後両名は実の父と何ら交流はない。その
上，中国残留日本人孤児であったＰ１にとって，Ｐ２の２人の連れ子が６歳の時
点で日本へ帰国できなかった事情や，中国において特別養子の手続が存在しなか
った事情のある本件においては，日本人の特別養子と同視して「日本人の配偶者，
等」としての在留資格を付与すべきである。
（エ）インドシナ難民の呼び寄せる家族との関係
入国・在留審査要領（甲７０）は，定住者として在留資格が付与される者とし
，。，，て７つの規定を設けるその中でインドシナ難民の呼び寄せる家族について
「１）日本人の配偶者，親若しくは子又は日本人若しくは日本に適法に在留する（
外国人の親族で相互扶助が可能である者（養子を含む」として，無条件に養子。）
を含めて定住者としての在留資格を付与しており，また，ヴィエトナム在住のヴ
ィエトナム人について，一定の要件の下で「これに随伴する親族で，その家族構，
成等からみて，人道上特に入国を認めるべきもの」について，広く定住者の在留
資格を認め，家族，親族のつながりをできるだけ保護しようとしている。
また，告示におけるインドシナ難民の規定は，国際世論に対して日本が面目を
保つために，あえて明文化したにすぎないものであって，注意的な規定である。
したがって，告示におけるインドシナ難民の規定は例示的規定であり，受入れを
インドシナ難民に限定するものではない。
本件は，中国残留日本人孤児が日本に帰国した後に呼び寄せた家族に関するも
ので，人道上保護されるべき関係にあるのであり，前記要領の規定の趣旨は十分
に考慮されるべきである。
（オ）日本人の子として生まれた者と，外国人の子として生まれたが，後に親が日
本国籍を取得した者との関係
「日本人の配偶者等」の在留資格を日本人の実子として得るためには，出生時
に親が日本人であることが要件とされている。そして，出生時に親が外国人であ
った場合には，子は未成年で未婚である場合に限って在留を認めるとされる。し
かしながら，そのような区別は，国籍法や帰化制度の趣旨に反するものといわざ
るを得ない。
日本社会とのつながり，特に日本社会との血のつながりを考慮して，定住者の
在留資格を独立した一つの在留資格として位置づけた平成２年施行の改正入管法
の趣旨からみても，原告Ｐ３及び原告Ｐ４の母親であるＰ２が日本人となった以
上，日本人とのつながりも存在するのであるから，本件においては，原告Ｐ３及
び原告Ｐ４につき，日本人であるＰ２の実子として，日本への在留資格が認めら
れるべきである。
ウ子の教育，福祉
憲法２６条１項は「すべて国民は，法律の定めるところにより，その能力に応じ，
て，ひとしく教育を受ける権利を有する」と規定し，これを受けて教育基本法３条。
は「人種，信条，性別，社会的身分，経済的地位又は門地によって，教育上差別さ
れない」と規定している。。
また，児童の権利に関する条約２８条１項は，教育に関する権利として「締約国，
は，教育についての児童の権利を認めるものとし，この権利を漸進的にかつ機会の
平等を基礎として達成するため，特に（ａ）初等教育を義務的なものとし，すべて，
の者に対して無償のものとする（ｂ）種々の形態の中等教育の発展を奨励し，すべ。
ての児童に対し，これらの中等教育が利用可能であり，かつ，これらを利用する機
会が与えられるものとし（中略（ｃ）すべての適当な方法により，能力に応じ，，）
。（）（）すべての者に対して高等教育を利用する機会が与えられるものとする中略ｅ
定期的な登校及び中途退学率の減少を奨励するための措置をとる」とし，同条約３。
条１項は「児童に関するすべての措置をとるに当たっては，公的若しくは私的な社，
会福祉施設，裁判所，行政当局又は立法機関のいずれによって行われるものであっ
ても，児童の最善の利益が主として考慮されるものとする」とする。。
，，（，「」原告Ｐ１０原告Ｐ６原告Ｐ８及び原告Ｐ９以下４人を併せて原告子ら
ということがある）は，いずれも日本の学校に通う未成年であり，中国語能力は極。
端に低下している。このような原告子らを中国へ強制送還すると，中国における同
学年の中国人生徒との間の言語能力の差は歴然たるものがあることからして，到底
授業に追いつくことはできない。また，中国で再入学できるかどうかすら疑わしい
のであり，原告子らの教育を受ける権利を事実上奪うこととなる。
被告らは，原告子らが，中国語で会話することが可能であることを理由として，
中国へ強制送還されても，学校に適応できる旨主張する。しかしながら，原告子ら
は，学校の教科学習において必要となる言語である学習言語としての中国語を修得
しておらず，年齢相応の学習言語を獲得していないため，原告子らが中国へ強制送
還された場合，年齢相応の教育を受けることはできない。
また，原告子らは，日本の学校に通う中で，部活動等を通じて，多くの日本人の
友人を得た。他方，原告子らは，中国を離れて久しいため，中国に帰っても友人は
，，，，なくむしろ中国語能力の低下遅れが原因となっていじめに遭う可能性が高く
原告子らの心に大きな傷を残す。
このように，原告子らを強制送還することは，福祉的観点からみても，前記条約
３条１項に違反するものである。
エ強制送還された後の生活等
原告Ｐ３家族は５年間，原告Ｐ４家族は３年間にわたって本邦で生活しており，
本邦の社会生活に定着している。しかし，中国には生活基盤がない。
原告Ｐ３は，平成８年以降２回中国に渡航しているが，１回目は，平成１２（２
０００）年２月ころ，Ｐ１１の父親の葬式に出席するためであり，２回目は，Ｐ１
１との再婚手続のために渡航したものであり，再婚は，Ｐ１１の困窮をみかねての
ものであった。
また，原告Ｐ４が，中国にいる養母に送金したのは，Ｐ１２による強要に基づく
ものであって，原告Ｐ４の養父母は，頼るべき親族とはいえない。
オ入国方法の違法性について
（ア）在留特別許可の判断における入国経緯の評価の在り方
在留特別許可は，在留資格のない外国人の在留に，保護されるべき在留がある
ことを前提としており，日本人との身分関係や，長期の滞在からくる我が国での
生活基盤の安定等に保護されるべき利益を見出だし，その在留を積極的に合法化
しているのであって，入国方法の違法性は，在留特別許可の判断に際して重視さ
れるべきではない。在留特別許可制度そのものが，入管法違反行為を行って退去
強制手続に付された者に対する救済制度として設けられているものであるから，
違反行為が在留特別許可の判断に際して重視されると，在留特別許可は制度とし
て存在しないことになる。
１年間に多くの在留特別許可が付与されている上，在留特別許可が付与される
場合には，身分関係こそが重視されるのであって，オーバーステイや密航等は結
果的には在留資格付与の妨げにはならない。
そもそも，Ｐ１のような中国残留日本人孤児の問題が生じたのは，日本政府の
責任によるものであって，このような責任を棚上げにしたまま，Ｐ１や原告らの
行為を非難することは，正義に反するものである。Ｐ１が，福岡入国管理局に対
し，平成２（１９９０）年ないし平成３（１９９１）年ころ，原告Ｐ３につき，
Ｐ１３名で在留資格認定申請を行った際には，これを不許可としたにもかかわら
ず，平成８（１９９６）年ころ，Ｐ１によって，生年月日がＰ１３と一致してい
る者についてＰ３名で行った申請については，これを認めているのであって，こ
のような入国管理局側の落ち度を棚上げにしたまま，Ｐ１や原告らの行為のみを
非難することは，正義に反する。
以上のとおり，原告らの入国経緯は，問題とされるべきではない。
（イ）原告らの入国経緯について
仮に，原告らの入国経緯について問題とされるとしても，それらは決して悪質
とはいえない。
，，，原告Ｐ３は戸籍事務担当の公安局職員に姓を変える手続を依頼したところ
同職員は，原告Ｐ３のことを知っていたため，何の問題もなく原告Ｐ３の氏名を
「Ｐ１３」から「Ｐ３」に変更したものである。
また，原告Ｐ４についても，原告Ｐ３が氏名を変更できたことから，Ｐ１２に
依頼して，氏名を「Ｐ４」から「Ｐ１４」に変更したものである。Ｐ１２の実子
が原告Ｐ４の実子として入国したのは，Ｐ１２が勝手に行ったものであり，原告
Ｐ４らは，実子としての入国を断れば，手続が停止して本邦への入国ができなく
なることをおそれたため，仕方なく入国させたにすぎない。
カ結論
上記の各事情を考慮すれば，原告らには在留特別許可が付与されるべきであり，
異議は理由がない旨の本件裁決は，裁量権を逸脱又は濫用したものであり，違法で
ある。
（２）被告主任審査官の裁量権の逸脱又は濫用について
入管法２４条は，同条各号の定める退去強制事由に該当する外国人について，
同法５章に規定する手続により「本邦からの退去を強制することができる」と定
めており，これが，退去強制に関する実体規定として，退去強制事由に該当する
外国人に対して退去を強制するか否かにつき，担当行政庁に裁量権があることを
規定しているものであることは明らかである。そして，同法第５章の手続規定に
おいては，被告主任審査官の行う退去強制令書の発付が，当該外国人が退去を強
制されるべきことを確定する行政処分として規定されている（同法４７条４項，
４８条８項，４９条５項）と解されることからすれば，退去強制についての実体
規定である同法２４条の裁量権は，具体的には退去強制に関する上記手続規定を
介して被告主任審査官に与えられ，その結果，被告主任審査官には，退去強制令
書の発付，発付の時期につき，裁量権が認められているものというべきである。
そして，被告主任審査官もまた，退去強制令書を発付する際に考慮した事実に誤
認がある場合や，判断が社会通念に照らして妥当性を欠く場合には，その裁量権
を逸脱又は濫用したものとして，当該退去強制令書の発付が違法となる。
【被告らの主張】
（１）被告法務大臣の裁量権について
憲法上，外国人は，本邦への入国の自由が保障されていないことはもとより，
在留する権利ないし引き続き在留することを要求する権利を保障されているもの
ではなく，我が国に在留する外国人は，外国人在留制度の枠内でのみ憲法の基本
的人権の保障が付与されていると解される。
入管法は，かかる前提に立ち，本邦に上陸を許可された外国人で在留期間が経
過した者につき，被告法務大臣が，在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当
の理由があるときに限り，これを許可することができるとする（入管法２１条。）
したがって，在留期間の更新事由の有無を判断するに際し，被告法務大臣は広
範な裁量権を有するというべきであって，被告法務大臣の判断が裁量権の範囲を
超え又はその濫用があったものとして違法となるのは，全く事実の基礎を欠き，
又は社会通念上著しく妥当性を欠く場合に限られるというべきである。
さらに，被告法務大臣が在留特別許可を付与するに際しては，在留特別許可の
対象が，適法に入国して期間の更新を申請する外国人ではなく，不法残留等によ
り退去強制の対象となっている外国人であること，入管法５０条１項３号は，許
可を付与するか否かの判断につき覊束していないことからすれば，同許可の付与
については，在留期間更新の場合よりも更に広範囲であると解するのが相当であ
る。
したがって，被告法務大臣の判断が違法であるとされるのは，法律上当然に退
去強制されるべき外国人であっても，なお我が国に在留することを認めなければ
ならない積極的な理由がある場合に限られるというべきである。
原告らは，入管法９条，１０条６項及び１１条３項の各規定を引用して被告法
務大臣の自由裁量を否定するが，同各条項は，外国人の上陸手続に関するもので
あって，同条項を根拠として退去強制事由のある外国人に対してされる在留特別
許可に関する被告法務大臣の裁量権を論じること自体失当である。
また，在留特別許可の付与について類型的処理をしているとしても，それは行
政庁の内部の事務処理に当たって処分の妥当性を確保する基準として定められる
にすぎないのであって，原告らの主張は失当である。
原告らは，在留特別許可の運用は，我が国での生活基盤の安定を重視する方向
で行うべきであると表明されていると主張する。しかしながら，原告らの引用す
る附帯決議について，被告法務大臣は，その趣旨を十分尊重すると述べるにとど
まるのであって，被告法務大臣の裁量権を否定するものではない。また，原告ら
が引用する基本計画は，それ自体何ら法的拘束力を有するものではない。
原告らは，２度目の在留資格認定申請において，１度目の申請があったことを
見落とした入国管理局側の落ち度を主張するが，２度目の申請は，申請名称及び
戸口簿が異なったため，同一人であると判断できなかったものである。また，虚
偽の申請を行った原告らが，入国管理局の審査体制を非難すること自体失当であ
る。
（２）原告Ｐ３家族が退去強制事由に該当することは明らかであり，同家族に在留
を認めるべき理由は，以下のとおり，存在しない。
ア入国の経緯
原告Ｐ３は，その母Ｐ２が現在日本人であるとしても，それはＰ１と婚姻し
ていることから日本国籍に帰化したものにすぎず，原告Ｐ３家族の在留を特別
に認める事由とはならない。Ｐ１は，中国から送られた書類が事実と異なるこ
とを知りながら，原告Ｐ３を自分の実子と偽って，福岡入国管理局に対し，入
国に必要な在留資格認定証明書の申請を行って許可を受けており，そのような
不正を行う者が日本にいるからといって，原告Ｐ３家族の在留を認める事由は
ない。
また，原告Ｐ３は，上記手続について，違法の認識がないと述べるなど，遵
法精神が著しく欠如しており，反省している様子は見られない。
イ中国での生活可能性
原告Ｐ３家族は，在日歴５年であって，本邦に定着性があるとはいえない。
原告Ｐ３は，出生後３３年間は中国で生活してきたものであって，中国での
生活が不可能であるとはいえない。
また，原告Ｐ３の夫Ｐ１１は，現在中国に在住しており，中国に頼るべき者
がいない状況にあるとは認められない。
原告Ｐ６及び原告Ｐ１０の中国語会話能力について，原告Ｐ１０は「中国語，
会話については問題ありません「中国語は家で話す」と述べ，原告Ｐ６に。」，。
ついても，原告Ｐ３が「原告Ｐ６は）両親（原告Ｐ３）に対しては，中国語，（，
に直して話してくれます」等と述べている。このように原告Ｐ１０及び原告Ｐ。
６には中国語の能力があり，本国である中国における適応は十分可能である。
（３）原告Ｐ４家族についても，以下のとおり，在留を認めるべき事由は存在しな
い。
ア入国の経緯
原告Ｐ４の母であるＰ２が現在日本人であるとしても，それは，Ｐ１と婚姻
していることから日本国籍に帰化したものであるにすぎず，原告Ｐ４らの在留
を特別に認める事由にはならない。Ｐ１は，中国から送られてきた書類の内容
，，，が原告Ｐ４を実子とするものとなっており事実と異なることを知りながら
自分の実子及びその家族と偽って，福岡入国管理局に対し，入国に必要な在留
資格認定証明書の申請を行ったものであり，このような不正を行った者及びそ
の妻が日本にいるからといって，在留を認めるべき事由とはならない。
また，原告Ｐ４家族が本邦に入国した目的は，原告Ｐ３がＰ１の実子になり
すまして入国したことを知り，中国での生活苦から逃れるために稼働目的で入
国したにすぎない。
さらに，原告Ｐ４は，Ｐ１の実子であると偽って入国した上，自分の実子で
ない他人の子供まで入国させているにもかかわらず，何ら反省している様子は
ない。
イ中国での生活可能性
原告Ｐ４家族は，在日日数が約３年しかなく，中国に帰国しても何ら支障が
ない。
原告Ｐ８及び原告Ｐ９については，同原告らの両親である原告Ｐ４及び原告
Ｐ７は，日本語がままならない状態であるから，家庭での会話は中国語で行わ
れていることがうかがわれ，原告Ｐ８及び原告Ｐ９が，中国語の会話に不自由
するとは考えられず，いずれも本国での生活に十分対応できる。
また，原告Ｐ４は，中国にいる養母に生活費等を送金したことがうかがわれ
ることからも，中国に頼るべき親族がいることが認められ，中国に帰国しても
何ら支障はない。
（４）家族の結合について
原告らは，Ｂ規約等で規定される家族としての保護を受ける権利は，国際人権
規約上確立しており，条約を批准した日本政府をも拘束し，憲法１３条が定める
幸福追求権の内容としても保障されていると主張する。
しかしながら，外国人を自国に受け入れるかどうか，これを受け入れる場合に
いかなる条件を付すかが各国の自由であることは，国際慣習法上の当然の前提で
ある。また，Ｂ規約１３条１項は，合法的に，同規約締結国の領域内にいる外国
人は，法律に基づいて行われた決定によってのみ当該領域から追放できると規定
するところ，本件の原告らは，事実と異なる文書を使用して不法に入国している
のであるから，合法的に我が国の領域内にいる者ではなく，本件における退去強
，，制令書発付に至る一連の処分はいずれも法律に基づいて行われたものであって
同規約の容認するところである。
（５）身分関係について
本件において原告らのいう実子とは，Ｐ１の実子であって日本国籍を有しない
者をいい，連れ子とは，日本人の実子ではないが，その配偶者の実子であって，
日本国籍を有しない者をいうと解される。
そうすると，そもそも，日本人の実子又は日本人の配偶者の実子であっても，
不法に入国した者である限り，上陸許可が取り消され，退去強制手続がとられる
ことに変わりはなく，実子と連れ子の在留資格に差異があることは，本件の判断
に影響するものではない。
また，国籍法２条１号は「子は，出生の時に父又は母が日本国民であるときに，
日本国民とする」と定めており，出入国管理行政においても，我が国に上陸しよ。
うとする外国人の在留資格を，日本人との血縁的なつながりを無視して判断する
ことは適当ではない。
そのような観点から見た場合「日本人の配偶者等」の在留資格は，日本人にと，
って家族の構成単位として最も緊密な関係を有する者を対象としているものと考
えられるので，日本人の実子は１親等の直系血族で日本人と最も緊密な関係を有
することから，日本人の実子については，日本の国籍を有していなくても，日本
人の配偶者等の在留資格が付与されることとしている。
これに対し，日本人の配偶者の連れ子は姻族であり，配偶者との婚姻関係が離
婚により終了すれば連れ子との姻族関係も終了するなど，当該日本人との関係は
実子と比較して基本的に大きな差異が認められるのであり，配偶者が日本人では
ないときに，その連れ子を日本人の配偶者等の在留資格に含めないことには合理
的な理由がある。
原告Ｐ３及び原告Ｐ４が，いずれもＰ２の連れ子であるとの理由のみで在留資
格を有しないとすることは，実子と連れ子を不合理に差別するものであるとの原
告らの主張については，中国国籍を有する外国人である原告らが本邦に在留する
ためには，日本人の実子か連れ子かとは無関係に，当然に本邦への在留資格を有
していなければならないのであり，原告らの主張は，日本人であっても外国人で
あっても，日本人と血のつながりがある場合には，本人の希望さえあれば，本邦
での在留を認めなければならないのと等しいものであって，理由がない。
（６）原告子らの教育及び福祉
原告子らは日本の学校に就学しているものの，外国人は，憲法上，本邦に在留
する権利又は引き続き在留することを要求する権利を保障されていない。外国人
の本邦への上陸，在留を認めるか否か，また，その在留資格をどのように定める
かについては，国際慣習法上，主権国家の広範な裁量により決し得るところであ
って，外国人に対する出入国や在留の管理は，国内の治安や保健・衛生の維持，
確保，労働市場の安定等の国益保持のための政策的見地から，国際情勢や外交関
係等について政治的配慮をした上で判断されるものであり，我が国に在留する外
国人に対する憲法の基本的人権の保障は，外国人の在留制度の枠内で与えられて
いるにすぎないと解するのが相当である。
また，児童の権利に関する条約９条４項は，父母の一方若しくは双方，又は児
童自身が退去強制の対象となる場合があることを前提とした規定であり，同条約
で規定する権利は本邦を含む各締結国の在留制度の枠内で保障されるにすぎない
ものであることは明らかである。
原告子らは，いずれも可塑性に富む年代にあり，少なくとも中国語に不自由が
あるとは認められないし，原告Ｐ６を除く原告子らは，中国において既に初等教
育を受け終わっている。したがって，原告子らが，中国において学業を継続でき
ないとは認められない。
さらに，中国国民が外国から帰国する場合，戸口簿の復籍をすることは可能で
あり，その権益は一般の国民と同じであるから，原告子らが中国において就学不
能となるおそれはない。
（７）被告主任審査官の裁量権について
入管法４７条４項，４８条８項及び４９条５項の各規定からは，退去強制令書
発付に際して被告主任審査官に裁量権がないことは明白である。入管法２４条の
規定は，具体的な行政機関を規定しておらず，国家としての退去強制権能の宣言
と解すべきである。
第３当裁判所の判断
１前記争いのない事実等に加えて，証拠（甲１，３ないし９，５８ないし６８，７５な
いし９０，１０１ないし１０９，１１７，１１９，１２４，乙２ないし６，９ないし１
２，１５，１６，３６ないし３９，４３，４５，４６，５１ないし５３，５７，５８，
６２，６３，７０，７３，８７，９５，９９，１００，１０１，１０３，１０７，１０
８，証人Ｐ１，証人Ｐ２，原告Ｐ３本人，原告Ｐ１０本人，原告Ｐ６本人，原告Ｐ４本
人，原告Ｐ８本人，原告Ｐ９本人，原告Ｐ７本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の
事実が認められる。
（１）原告らの身上及び身分関係
原告らの身分関係は，別紙１（身分関係図）のとおりであり，原告Ｐ３及び原告Ｐ
４は，Ｐ２とは血縁関係があるものの，Ｐ１との間に血縁関係はない。
なお，原告Ｐ８及び原告Ｐ９の生年月日は，パスポート及び福岡入国管理局に提出
された公証書の上ではそれぞれ昭和▲（▲）年▲月▲日及び昭和▲（▲）年▲月▲日
であるが，実際の生年月日は，それぞれ昭和▲（▲）年▲月▲日及び昭和▲（▲）年
▲月▲日であると認められる（甲１０４，１０５）。
（２）原告ら来日までの経緯
ア原告Ｐ３及び原告Ｐ４とＰ１との関係について
Ｐ１は，昭和▲（▲）年▲月▲日，中国牡丹江省（現在の黒龍江省）において，
日本人であるＰ１５とＰ１６の子として出生した。その後，その後，太平洋戦争が
終結したものの，本邦に帰国することができなかった。
Ｐ１は，終戦後，両親とともに，中国牡丹江省寧安県αにある日本人収容所に収
容されたが，Ｐ１５は，そのころ，病気により死亡した。
Ｐ１６は，生活のために仕事に出なければならず，Ｐ１を育てることができなか
ったため，Ｐ１を中国人Ｐ１７の養子とした。
，（），，Ｐ１は昭和３３１９５８年ころαの床屋に勤務するようになって以降は
Ｐ１６の近所で生活し，実母であるＰ１６とよく会うようになった（甲１０１）。
原告Ｐ３及び原告Ｐ４は，中国人であるＰ５とＰ２を父母とするが，Ｐ２は，昭
和４０（１９６５）年ころ，当時３歳であった原告Ｐ３と，当時１歳だった原告Ｐ
４の２人を伴って，Ｐ１と結婚した。
Ｐ１は，Ｐ２の２人の連れ子を育てるつもりであったが，原告Ｐ４は病弱で，骨
が弱い病気に罹患していたため，Ｐ１は，原告Ｐ４をＰ１８の養子として出した。
その後，原告Ｐ３は，昭和５７（１９８２）年に中国人Ｐ１１と結婚するまでの
間，Ｐ１夫婦と同居していた。
その後，Ｐ１夫婦の間には，実子として４人の子供が出生したため，Ｐ３を加え
て７人家族となったが，原告Ｐ３は，子供たちの中で年長であったことから，家事
などＰ２の手伝いをし，特にＰ１が病気で倒れた際には，率先して家族の生活を支
えてきた。
イＰ１，Ｐ２及びＰ１の実子４人の入国
Ｐ１は，昭和４７（１９７２）年に日本と中国の国交が回復した後，中国残留日
本人の帰国交渉を受けて，昭和５３（１９７８）年，半年の間，日本に一時帰国し
た。
その後，Ｐ１は，Ｐ２に対し，日本での永住の希望を伝えたところ，Ｐ２は，当
，，。初は反対したものの先に永住した友人の勧めもあって日本への永住を決意した
Ｐ１は，日本への永住手続をとったものの，このとき，当時同居していたＰ１の
養父であるＰ１７が高齢であることから，Ｐ１が日本に永住した場合に，同人の面
倒を誰が見るかが問題となった。そこで，話合いがされた結果，Ｐ１の子供のうち
の年長であった原告Ｐ３が，Ｐ１７の面倒を見るため中国に残ることとなった。
そしてＰ１は，昭和５８（１９８３）年，本邦に永住帰国し，Ｐ２及びＰ１の実
子４人は，本邦へ入国した（甲１０１ないし１０３）。
ウ原告Ｐ３家族の本邦入国
平成２（１９９０）年ころ，Ｐ１の養父であるＰ１７が死亡した。そこで，原告
Ｐ３は，中国にとどまる理由がなくなり，日本に行こうと決意し，平成３（１９９
１）年ころ，Ｐ１３名で「日本人の配偶者等」の資格で本邦に入国するための手続，
を行った。このときＰ１が提出した申請書に添付された公証書（甲３）には，原告
Ｐ３がＰ５とＰ２の子であったが，Ｐ５とＰ２は離婚し，その後，原告Ｐ３がＰ１
の継子となった旨が記載されていた。ところが，上記申請は認められず，原告Ｐ３
は本邦に入国することができなかった。
その後，原告Ｐ３は，姓を○からＰ１の中国姓であった「○」に変更した上，さ
らに「○○」の名を，他の実子の名に付けられた「○」と同じ文字を使用するとの，
趣旨で「○○」に変更した。
これを受けて，Ｐ１は，平成８（１９９６）年８月ころ「Ｐ３」がＰ１の長女で，
，。，あるから呼寄せを許可してほしい旨の誓約書を原告Ｐ３に送付した原告Ｐ３は
同誓約書を持って公証処に赴き，氏名をＰ３，Ｐ１との続柄が長女であるとの虚偽
の記載のある公証書（乙４）の発付を受け，これをＰ１に送付した。
平成８（１９９６）年７月１２日付けの同公証書には「Ｐ３」という人物が，昭，
和▲（▲）年▲月▲日にＰ１及びＰ２の長女として出生したこと，このころＰ１１
の妻であったことが記載されており，中国黒龍江省寧安市公証処の公証員の記名様
の文字及び公証処の押印がある（乙４）。
原告Ｐ３から上記公証書を受領したＰ１は，平成８（１９９６）年８月２０日こ
ろ，原告Ｐ３につき，名義をＰ３，続柄を実子（長女）として，また，原告Ｐ３の
家族につき，それぞれ長女である原告Ｐ３の夫及び子であるとして，本邦への入国
を申請し，上記公証書を添付した。
原告Ｐ３は，同申請により，平成８（１９９６）年１２月２８日，日本人である
Ｐ１の実子であるとして，在留資格「日本人の配偶者等」として本邦への上陸が許
可された。
同時に，原告Ｐ３の夫であったＰ１１（後に中国へ帰国した，原告Ｐ３とＰ１。）
１の子である原告Ｐ１０及び原告Ｐ６も，在留資格「定住者」として，本邦への入
国を許可された。
その後の在留の経緯等については，別紙２（入国在留経過一覧表）のとおりであ
る。
原告Ｐ３は，平成１２（２０００）年２月ころ，中国に，原告Ｐ１０及び原告Ｐ
，，。６を伴って渡航しているがこれはＰ１１の家族の葬儀に出席するためであった
また，原告Ｐ３は，平成１３（２００１）年２月ころ，中国に渡航しているが，
これは，一度離婚したＰ１１と再婚するための手続を行うためであり，同年３月１
日，Ｐ１１と再婚した後，Ｐ１１を入国させるための申請を行った（甲１０３，原。
告Ｐ３本人）
エ原告Ｐ４家族の本邦入国に至る経緯
一方，原告Ｐ４は，養子先に引き取られた後，昭和５８（１９８３）年１２月こ
ろに原告Ｐ７と結婚するまで，Ｐ１９家で養女として暮らしてきた（乙８０）。
原告Ｐ４は，原告Ｐ７と結婚した後，中国黒龍江省寧安市βで農業を営んで生活
していた。
原告Ｐ８は，昭和▲（▲）年▲月▲日に出生し，原告Ｐ９は，昭和▲（▲）年▲
月▲日に出生した（甲１０４）。
原告Ｐ７は，その後，原告Ｐ４の実母であるＰ２のことを知る者の情報に基づい
て同女の住所を探したところ，昭和５９（１９８４）年ころ，αにあるＰ１家族の
家を発見した。
しかしながら，原告Ｐ３は在住していたものの，Ｐ１及びＰ２は，既に昭和５８
（１９８３）年８月ころ日本に帰国していたため，原告Ｐ４は，Ｐ１らと再会する
ことはできなかった。
原告Ｐ３と原告Ｐ４は，その後も連絡を取り合っていたところ，平成５（１９９
３）年８月ころ，Ｐ１及びＰ２が，原告Ｐ３とともに原告Ｐ４宅を訪れた。
そして，Ｐ１らは，原告Ｐ３家族及び原告Ｐ４家族とともに，中国内の名所を観
光した。なお，このとき，Ｐ１２の実子であり，後に原告Ｐ４家族が本法に入国す
る際「Ｐ２０」及び「Ｐ２１」として本邦に入国したＰ２２及びＰ２３も同行して
いた（甲１０１，１１９）。
原告Ｐ４は，平成８（１９９６）年ころ，原告Ｐ３家族が本邦に入国することが
できたことを聞き，Ｐ１らとともに暮らすため，自らも本邦へ入国することを決意
した。
ところが，原告Ｐ４は，本邦への入国手続が分からなかったため，養子先の義理
の兄であり，寧安市の公安局の職員で，以前原告Ｐ３の渡航手続を行ったと聞いて
いたＰ１２に，氏名の変更を含む渡航手続を依頼することとした。なお，原告Ｐ４
は，氏名の変更について，養子先の子が実親と再会したときに氏名を変更すること
があり，特に養子先の者に氏名の変更を依頼するのであるから，違法な行為を行っ
ているとの認識はなかった旨供述している（甲１０４，原告Ｐ４本人）。
原告Ｐ４は，手続を進めるため，原告Ｐ３に連絡して，原告Ｐ３からＰ１２へ連
絡をとるよう依頼した（甲１０４）。
原告Ｐ４は，平成９（１９９７）年ころ，Ｐ１２に対して，Ｐ１４名義での公証
書，旅券，結婚証書及び居民身分証の作成を依頼した（乙４３）。
Ｐ１は，Ｐ１２に対し，原告Ｐ４がＰ１の二女である旨の誓約書を送付したとこ
ろ，Ｐ１２から，原告Ｐ４家族の他に，Ｐ１２の実子であるＰ２２及びＰ２３につ
いても，原告Ｐ４の実子として公証書を作成したため，両名についても在留資格認
定証明書の交付申請を行うようにとの連絡があり，原告Ｐ４家族に加えて，Ｐ２２
及びＰ２３についても，平成１０（１９９８）年６月９日付けの公証書が送付され
た。
原告Ｐ４に係る親族関係公証書（乙４５）については「Ｐ１４」が昭和▲（▲），
年▲月▲日に出生し，Ｐ１とＰ２の二女である旨を証明する記載があり，中国黒竜
江省寧安市公証処の公証員の記名様の文字及び公証処の押印がある。また，原告Ｐ
４に係る出生公証書（乙４５）には「Ｐ１４」がＰ１とＰ２の実子である旨を証明，
する記載があり，上記同様の公証員の文字及び押印があった。
原告Ｐ８及び原告Ｐ９の出生公証書（乙５７，６２）には，それぞれ生年月日が
「▲年▲月▲日」及び「▲年▲月▲日」との内容虚偽の記載があり，上記同様の公
証員の文字及び押印があった（乙５７，６２）。
Ｐ２２及びＰ２３に係る公証書については，各人が，原告Ｐ７と「Ｐ１４」の実
子である旨を証明する記載があり，上記同様の文字及び押印があった（乙９９，１。
００）
Ｐ１は，平成１０（１９９８）年７月１７日，原告Ｐ４家族，Ｐ２２及びＰ２３
の６名分について，在留資格認定証明書の交付申請を行った。
Ｐ１は，原告Ｐ４に係る申請書（乙４５）について，氏名を「Ｐ１４」として，
同申請書の生年月日欄に「▲年▲月▲日」と，前記原告Ｐ４に係る申請書及び原告
Ｐ７に係る申請書（乙５２）の「婚姻，出生又は縁組の届出先及び届出年月日」の
「２）本国等届出先」の「届出年月日」欄に「１９８０年１０月１日」と，いずれ（
も虚偽内容が記載された公証書に記載されたのと同様の，虚偽内容の記載をした。
また，Ｐ１は，原告Ｐ８に係る申請書（乙５７）及び原告Ｐ９に係る申請書（乙
６７）の生年月日欄及び「婚姻，出生又は縁組の届出先及び届出年月日」の「２）（
本国等届出先」の「届出年月日」欄に，それぞれ「▲年▲月▲日」及び「▲年▲月
▲日」と，真実の生年月日と異なる生年月日を記載した。
Ｐ１は，平成１０（１９９８）年７月１７日，Ｐ２２に係る申請書（乙９９）及
びＰ２３に係る申請書（乙１００）を作成し，同申請書の「扶養者」欄の氏名に原
告Ｐ７の氏名を記載し，申請人との続柄のうち「父」欄に印を付けた。，
その上でＰ１は，前記内容虚偽の公証書につき，少なくとも原告Ｐ４がＰ１の実
子ではないこと，Ｐ２２及びＰ２３が原告Ｐ４と原告Ｐ７の実子ではないことを知
りながら，申請書の添付書類として提出した。
原告Ｐ４家族は，平成１０（１９９８）年１０月１日ころ，身体検査を受けに行
った際，Ｐ１２から，自らの２人の子供であるＰ２２及びＰ２３を，それぞれＰ２
０及びＰ２１として，原告Ｐ４らの実子として登録したので，一緒に連れて行くこ
と，原告Ｐ４の生年月日について，前記Ｐ２０及びＰ２１との年齢差を考慮して，
昭和▲（▲）年▲月▲日とし，原告Ｐ４と原告Ｐ７との結婚も，昭和５５（１９８
），，，（）０年としたことこれに伴って原告Ｐ８の生年月日につき真実は昭和▲▲
，（），年▲月▲日であったところパスポート及び公証書上は昭和▲▲年▲月▲日と
原告Ｐ９の生年月日につき，真実は昭和▲（▲）年▲月▲日であったものが，パス
ポート及び公証書上は昭和▲（▲）年▲月▲日と，それぞれ記載されていることを
伝えられた（甲１０４，乙５６，５７，６１，６２）。
公証書には，親族関係の公証として，平成１０（１９９８）年６月９日付けで，
Ｐ１４なる人物が，昭和▲（▲）年▲月▲日に出生しており，この者は，Ｐ１及び
Ｐ２の二女であるとの記載がある（乙４５）。
このため，公証書上は，原告Ｐ４は，原告Ｐ３と同日に出生したこととなった。
原告Ｐ４家族は，なぜＰ１２がそのようなことをするのかと感じたものの，既に
手続は終了しており，書類も作成されているので，Ｐ２０及びＰ２１を連れて行く
こととした。
原告Ｐ７は，平成１０（１９９８）年１０月ころ，ビザの発給を受けるため，審
陽の日本領事館に赴いたところ，Ｐ１２から，申請者が多いため時間がかかると言
われ，手続を早くするため６０万円を支払うよう言われた。それに対し，原告Ｐ７
は，本邦へ入国した後に６０万円を支払うと約束した。
原告Ｐ４家族は，平成１０（１９９８）年１０月２８日，Ｐ１及びＰ２の実子と
して，本邦への入国が認められた。
同時に，原告Ｐ７，原告Ｐ９及び原告Ｐ８の入国も許可され，さらに，Ｐ２２及
びＰ２３も，原告Ｐ４の実子として，本邦への入国を許可された。許可の内容及び
その後の更新申請については，別紙２（入国在留経過一覧表）のとおりである。
なお，Ｐ２２及びＰ２３については，本邦へ入国後しばらくはＰ１らと同居して
いたものの，原告Ｐ４家族と衝突したとの理由で，Ｐ１の実子で東京に在住するＰ
２４宅で生活していた。しかし，その後も，Ｐ１の還暦祝いに参加するなど，Ｐ１
ら及び原告らとの交流は継続していたところ，原告らが収容されたころ，入国管理
局からの呼出通知が送達された後になってＰ２４宅を出て行き，現在も行方が分か
らない（甲１１９写真⑲，乙１２２，１２３）。
（３）原告らの日本での生活状況
ア原告Ｐ３家族について
Ｐ１家族は，熊本県菊池郡γ××××番地の２２δ団地××棟××号に居住して
いた。
原告Ｐ３家族は，平成７（１９９５）年に本邦に入国した後，Ｐ１家族がδ団地
の×棟××号に居住し始めた。
原告Ｐ１０は，本邦に入国した当時１３歳であったが，言語の問題などがあった
ため，ε町立Ｐ２５小学校５年生に編入した。原告Ｐ１０は，同小学校を卒業した
後，ε町立Ｐ２５中学校に進学し，同中学校を卒業した後，Ｐ２６校に進学した。
原告Ｐ１０は，同校を中退した後，熊本県立Ｐ２７高校定時制に入学した（甲７５。
ないし７７，１０５，原告Ｐ１０本人）
原告Ｐ６は，本邦に入国した当時７歳であり，本邦へ入国後，ε町立Ｐ２５小学
。，，校１年に編入したＰ６は同小学校等において日本語を学習しながら勉学を続け
同小学校を卒業後，現在はＰ２５中学校に進学している（甲７８ないし８４，１０。
６，Ｐ６本人）
原告Ｐ３は，平成１２（２０００）年４月ころから，自宅近くにある鮮魚店に勤
務している（甲６８）。
原告Ｐ３は，平成８（１９９６）年に本邦に入国して以降，大韓民国に１回渡航
し，中国に２回帰国した。中国への２回の帰国のうち，平成１２（２０００）年２
月ころの帰国は，Ｐ１１の親族の葬式のためであり，平成１３（２００１）年２月
ころの帰国は，平成１２（２０００）年１０月に離婚した夫であるＰ１１と再婚す
るための手続を行うためのものであった。原告Ｐ３は，同帰国中の平成１３（２０
０１）年３月１日，Ｐ１１と再婚した。
原告Ｐ３家族は，本邦に入国後は，特に犯罪等を犯すことなく生活してきた。本
件について原告Ｐ３家族が収容された際には，原告Ｐ３の勤務先や，原告Ｐ６の就
学先の教諭等から，嘆願書が提出された（甲５８ないし６０，６８）。
イ原告Ｐ４家族について
原告Ｐ４家族は，本邦に入国した当初，１か月程度，Ｐ１宅でＰ１らと同居して
，，，（）いたがその後熊本市内に転居し来日から約１年経過した平成１１１９９９
年１０月ころ，Ｐ１らと同じδ団地の××棟××号に移り住んだ。
原告Ｐ８は，本邦に入国した当時１３歳であったが，言語の問題などから，熊本
市内の小学校６年生に編入した後，熊本市内の中学校に進学し，さらに，ε町立Ｐ
２５中学校に転入した。中学校では柔道部を経験した後，原告Ｐ８は，Ｐ２８高校
定時制情報処理科に進学した（甲８４ないし８６，１０７，原告Ｐ８本人）。
原告Ｐ９は，本邦に入国した当時１０歳であり，熊本市内の小学校５年生に編入
，，。，（）しその後ε町立Ｐ２５小学校６年生に転入したＰ９は平成１２２０００
，，。（，年４月からＰ２５中学校に進学し現在中学校３年生である甲８７ないし９０
１０８，原告Ｐ９本人）
なお，原告らは，原告Ｐ９について，言語の問題等を考慮して小学校に編入させ
たと主張するが，原告Ｐ４及び原告Ｐ７がその陳述書（甲１０４，１０９）で虚偽
を認めているとおり，原告Ｐ９は昭和▲（▲）年▲月▲日生であって，入国当時の
原告Ｐ９の実年齢からすれば，小学校５年次であったのであるから，原告Ｐ４及び
原告Ｐ７が，原告Ｐ９を小学校５年次に編入させたのは，言語の問題ではなく，単
に実年齢を考慮したことによるものであるというべきである。
原告Ｐ９は，同小学校を卒業後，ε町立Ｐ２５中学校に進学した。
原告Ｐ４及び原告Ｐ７は，原告Ｐ３の夫であるＰ１１が勤務するＰ２９に勤務す
るようになったものの，Ｐ１１が原告Ｐ３との夫婦げんかの末に中国に帰国したた
め，Ｐ２９に居づらくなり，Ｐ２９を退職した。
その後，原告Ｐ７は，平成１０（１９９８）年９月から上陸許可が取り消される
，，。，，まではＰ３０有限会社に勤務し月収約２４万円を得ていたまた原告Ｐ７は
同社において，長崎，広島等に長期出張していた（甲１０９，原告Ｐ７本人）。
原告Ｐ４は，平成１０（１９９８）年１０月からＰ３１有限会社の工場で組立作
業に従事し，平成１２（２０００）年８月以降は，Ｐ３２でアイロン及びミシン作
業に従事している（甲１０４，原告Ｐ４本人）。
原告Ｐ４家族は，本邦に入国後，特に犯罪等を犯すことなく生活していた。本件
について原告Ｐ４家族が収容された際には，原告Ｐ４及び原告Ｐ７の勤務先や，原
告Ｐ８及び原告Ｐ９の就学先の教諭等から，嘆願書が提出された（甲６１，６２，。
６７。）
（４）Ｐ１家族らと原告Ｐ３家族及び原告Ｐ４家族との交流
原告Ｐ３家族及び原告Ｐ４家族は，ともにＰ１家族が住むδ団地に居住していたと
ころ，同団地には，Ｐ１の実子であるＰ３３及びＰ３４も居住しており，Ｐ１家族，
Ｐ３３及びＰ３４と原告らとは，頻繁に往来していた。Ｐ１の実子であるＰ３５も，
佐賀県鳥栖市内に居住しており，月に２，３回は顔を合わせていた。原告Ｐ７は，長
期出張のため，Ｐ１家族とは，年に３ないし５回しか顔を合わせていなかった。
原告らの各家庭及びＰ１宅には，それぞれケーブルテレビが敷設されており，原告
らは，中国語のテレビ放送を視聴している（証人Ｐ１，証人Ｐ２，原告Ｐ３本人，原。
告Ｐ４本人，原告Ｐ７本人）
（５）本件に関する事情聴取及び取調べ
アＰ１に対する事情聴取
福岡入国管理局入国審査官は，平成１３（２００１）年８月５日，Ｐ１に対して
事情聴取を行ったところＰ１はＰ２との結婚年次について真実は昭和４０１，，，（
９６５）年１０月ころ結婚したにもかかわらず，原告Ｐ３を実子として申請したこ
ととの整合性をもたせるため，原告Ｐ３が出生した年である昭和▲（▲）年に結婚
したと述べた。ところが，Ｐ１は，原告Ｐ３の生年月日と整合性がとれないとの入
国審査官からの指摘を受けて，原告Ｐ３がＰ１の実子ではないことを認めた。
なお，Ｐ１は，前記入国審査官の事情聴取に対し，平成５（１９９３）年ころ，
原告Ｐ３を呼び寄せる手続をＰ１３名で行ったところ，Ｐ１と血縁関係にないこと
から拒否された，と供述した。しかしながら，その後，Ｐ１は，前記供述とは異な
り，Ｐ１の中国名である○姓と「○」姓が異なるから入国の許可が下りないと理解，
したと供述している（甲１０１，乙１０３，証人Ｐ１）。
イ原告Ｐ３に対する取調べ
原告Ｐ３は，平成１３（２００１）年１１月５日の福岡入国管理局入国警備官に
よる２回目の取調べに対し，原告Ｐ３と原告Ｐ４が双子であって，同じ誕生日であ
ると供述した（乙１０８）。
ウ原告Ｐ４に対する取調べ
原告Ｐ４は，平成１３（２００１）年１１月６日の福岡入国管理局入国審査官の
取調べに対し，自らの生年月日については，真実と異なると認めたものの，原告Ｐ
４の子供である原告Ｐ８及び原告Ｐ９については申請どおりであると供述した乙，。（
４３）
しかし，その後，原告Ｐ４は，原告Ｐ８及び原告Ｐ９のパスポート上の生年月日
は虚偽であると陳述した（甲１０４）。
（６）関連法令
ア在留資格「日本人の配偶者等」
「日本人の配偶者等」の在留資格は，入管法別表二に規定されており，日本人の
配偶者若しくは民法８１７条の２の規定による特別養子又は日本人の子として出生
した者をいう。
したがって，原告Ｐ３及び原告Ｐ４は，その真実の身分関係によれば，Ｐ１の実
子ではなく，また，特別養子でもないから「日本人の配偶者等」には該当しない。，
イ在留資格「定住者」
「定住者」の在留資格は，入管法別表二に規定されるほか，告示３号で，日本人
の子として出生した者の実子について，告示５号で，日本人の配偶者等の在留資格
をもって在留する者で日本人の子として出生した者又は１年以上の在留資格をもっ
て在留する者の配偶者について，告示６号で，日本人，永住者の在留資格をもって
在留する者等又はその配偶者で日本人の配偶者等若しくは永住者の配偶者等の在留
資格をもって在留する者の扶養を受けて生活するこれらの者の未成年で未婚の実子
に係る者について，それぞれあらかじめ「定住者」との資格が付与されることとさ
れている。
また，告示１号は，アジア諸国に一時滞在しているインドシナ難民について，日
本人の配偶者，親若しくは子又は日本人若しくは日本に適法に在留する外国人の親
族で相互扶助が可能であるもの（養子を含む）について，定住者としての地位を付。
与するものとしている。
本件における原告Ｐ３及び原告Ｐ４は，いずれも本邦に入国した時点で継父であ
るＰ１の扶養を受けておらず，また，成人で既婚であったから「定住者」には該当，
しない。
２以上の事実に基づいて争点について判断する。
（１）本件裁決における被告法務大臣の裁量権について
入管法５０条１項３号は，同法４９条３項の裁決に当たって，異議の申出に理由が
ないと認めるときであっても，被告法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると
認めるときには，その者の在留を許可することができる旨定め，その具体的な基準に
ついては特に明示していない。また，在留特別許可を付与するか否かについては，異
議申立人の申立事由のみならず，当該外国人の入国経緯，在留中の一切の行状，国内
及び国際情勢，外交関係等の諸般の事情を考慮して，時宜に応じた的確な判断をしな
ければならないことからすれば，入管法は，当該外国人に在留特別許可を付与するか
否かを判断するに際して，被告法務大臣に広範な裁量権を認めたものであると解され
る。したがって，被告法務大臣が退去強制事由に該当する外国人に対し在留特別許可
を付与しなかったことが違法となるのは，その判断が全く事実の基礎を欠き，又は社
。会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかな場合に限られると解するのが相当である
（２）条約等違反の主張について
原告らは，本件各処分が，Ｂ規約２３条等，児童の権利に関する条約３条等に違反
，，し確立した国際法規の遵守を定めた憲法９８条２項にも違反することを理由として
本件各処分は違法である旨主張する。
しかしながら，憲法２２条１項は，日本国内における居住・移転の自由を保障する
旨を規定するにとどまり，外国人が本邦に入国することについては何ら規定していな
いものであり，このことは，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うも
のではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国に受け入れるかどうか，また，こ
れを受け入れる場合にいかなる条件を付与するかを，当該国家が自由に決定すること
ができるものとされていることと，その考えを同じくするものと解される。したがっ
て，憲法上，外国人は，本邦に入国する自由を保障されているものでないことはもち
ろん，在留の権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているも
のでもないと解される（最高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決。）
そして，Ｂ規約には，上記のような国際慣習法を制限する旨の規定は定められてお
らず，かえって，Ｂ規約１３条は「合法的にこの規約の締約国の領域内にいる外国人，
は，法律に基づいて行われた決定によってのみ当該領域から追放することができる」。
と規定しており，かかる規定は不法に在留する者に対して退去強制措置をとり得るこ
とを前提としているものと解されることからすれば，Ｂ規約は，外国人の入国及び在
留の許否について国家に自由な決定権があることを前提としているものと解される。
また，児童の権利に関する条約９条４項は，締約国がとった父母の一方若しくは双
方又は児童の抑留，拘禁，追放，退去強制，死亡等のいずれかの措置に基づいて父母
と児童が分離した場合について規定しており，同条項は，父母と児童が退去強制措置
によって分離されることがあり得ることを前提としているものと解され，児童の権利
に関する条約も，外国人の入国及び在留の許否について国家に自由な決定権があるこ
とを前提としているものと解される。
そうであれば，被告法務大臣が，その裁量権を逸脱又は濫用したかを判断するに当
たって，我が国が上記条約等を批准していることを判断の一事情として考慮すること
はあり得るとしても，本件裁決が，直ちに条約違反となるものではなく，原告らの主
張は理由がない。
そこで，以下，本件における具体的事情について検討する。
（３）具体的事情の検討
ア入国経緯の評価について
（ア）入国経緯について評価すべきかについて
入管法５０条１項３号は，違反行為があったと認定された者について，特別に
在留を許可すべき事情があると認めるときに被告法務大臣が在留を特別に許可す
ることができると規定するところ，前記のとおり，在留特別許可を付与するか否
かは被告法務大臣の広範な裁量権の範囲にあり，我が国の出入国管理行政秩序に
対する影響等の大きさを考慮するため，違反行為の程度，内容についても当然に
考慮することができると解すべきである。
，，また本件がいわゆる中国残留日本人の継子による入国の事案であるとしても
そのことから直ちに入国経緯を評価する必要がないことにはならないというべき
である。
そこで，以下，原告Ｐ３家族及び原告Ｐ４家族の入国経緯について検討する。
（イ）原告Ｐ３家族入国の経緯の評価について
本件について原告らの入国の経緯をみるに，前記認定したとおり，原告Ｐ３及
びＰ１は，平成３（１９９１）年ころ，Ｐ１３名義で，Ｐ１との身分関係が継子
であるとの公証書を添付して本邦への入国を申請したところ，これが認められな
かった後，自らの姓を○から○へと変更したのみならず，名についても「○○」
から「○○」へと変更している。そして，Ｐ１は「Ｐ３」がＰ１の実子であると，
の誓約書を作成し，その後，原告Ｐ３がＰ１の長女である旨の公証がされた，内
容虚偽の公証書を利用して，原告Ｐ３がＰ１の実子であって，原告Ｐ３に「日本
人の配偶者等」の在留資格があるかのような外観を作出したというものである。
入国後の経緯を見ても，Ｐ１は，平成１３（２００１）年８月５日に福岡入国
管理局熊本出張所において行われた事情聴取で，入国審査官に対し，Ｐ１とＰ２
の結婚年次を昭和▲（▲）年春であると説明していたが，これは，原告Ｐ３の生
年月日が同年であったことから，原告Ｐ３を実子と申請したことと整合させるた
めに虚偽の説明をしたものであると認めている（甲１０１，乙１０３）。
以上の事実からすれば，原告Ｐ３は，同女がＰ１の継子であるとの身分関係で
は本邦に入国できないことを認識した上で，同女が実子であるとの虚偽の事実を
作出し，その事実に基づいて計画的に虚偽の身分関係を作り上げて本邦に入国し
たものであると推認することができ，このような方法による入国は，我が国の出
入国管理行政秩序を乱すものとして，重大な違法であると評価せざるを得ない。
また，原告Ｐ３がＰ１の実子であるとの虚偽の身分関係を記載した公証書（乙
９）は，真実の身分関係を記載した公証書（甲３）と，その体裁において酷似し
ており，同女の入国形態は，このような公証書を悪用した上で，本邦への入国者
と申請者が共謀して本邦への入国を図ったものであって，この点からも，我が国
，。の出入国管理秩序を乱すものであって重大な違法であると評価せざるを得ない
原告Ｐ３及びＰ１は，中国においては連れ子であっても実子であっても同じ子
であって，姓を変更して申請したところ，本邦への入国を許可されたかのような
主張をし，これに沿う供述も存するが，姓を変更するのみで入国が可能であると
考えていたのであれば，そもそも公証書において虚偽の身分関係を作出する必要
などなく，申請書についても，原告Ｐ３がＰ１の継子であると真実の身分関係を
記載すれば足りるはずであるのに，あえて虚偽の身分関係を作出し，その後の入
国管理官からの事情聴取に対しても，悪意がないのであれば，事情聴取の当初か
ら，同女がＰ１の継子であるが，実子同然であったと述べれば足りたはずである
のに，実子ではないことを知られないようにするため，あえてＰ１とＰ２の結婚
の年度を偽るなど，原告Ｐ３の入国形態が違法なものであることを認識している
ことを前提とした行動をとっていることからすれば，Ｐ１らの心情において原告
Ｐ３が実子と同様であったことは理解できるとしても，入国手続が違法であるこ
とは十分に認識していたと認めることができる。
（ウ）原告Ｐ４家族入国の経緯の評価について
原告Ｐ４家族についても，Ｐ１２に手続を依頼したとはいえ，原告Ｐ３と同様
に，○姓を○姓に変更した上，名についても，○○から○○へと変更している。
そして，Ｐ１は，原告Ｐ４が自分の実子ではないと認識しながら，実子である
との虚偽の内容を含む公証書を使用して在留資格認定証明書の交付を申請してい
る上，Ｐ２２及びＰ２３については，原告Ｐ４の実子でなく，全く血縁関係のな
い人物であるにもかかわらず，これらの者が，原告Ｐ４の実子であるとの内容虚
偽の公証書を使用して，在留資格認定証明書の交付を申請している。
ところで，原告らは，原告Ｐ４及び原告Ｐ７が，Ｐ２２及びＰ２３が原告Ｐ４
らの実子とされたのを知ったのは，本邦に入国した平成１０（１９９８）年１０
月の直前であり，やむを得なかったと主張する。
しかしながら，Ｐ１は，原告Ｐ４らが入国する２か月以上前である同年７月１
９日には，福岡入国管理局に対し，Ｐ２２及びＰ２３を，それぞれＰ２０及びＰ
２１として本邦に入国させるための手続を行っていることに照らせば，原告らの
主張は採用できない。
また，原告Ｐ３は，平成１３（２００１）年１１月５日の福岡入国管理局入国
警備官による取調べの際，原告Ｐ４と双子であるなどと，虚偽申請が発覚しない
よう工作を行っていることからすれば，原告Ｐ４が原告Ｐ３の誕生日と同じ日を
誕生日と偽って入国してきたことを原告Ｐ３も十分認識しており，入国管理局に
対し，共謀して身分関係を偽る計画があったことがうかがわれる。
さらに，原告Ｐ４も，原告Ｐ３やＰ１と同様，上記入国経緯について，姓を変
更したのみであるかのような供述をするが，公証書の記載及び申請書に記載した
身分関係が虚偽であることを十分認識しながら，あえてその身分関係に基づいて
本邦に入国し，しかも，在留中も虚偽の身分関係が発覚しないようにしていたこ
とが明らかである。
殊に，原告Ｐ４家族については，Ｐ２２及びＰ２３という，全く血縁関係のな
い者まで原告Ｐ４の実子として本邦に入国して，しかもその後両名は行方が知れ
ないのであって，このような不法入国に荷担したことは，仮に，原告らが主張す
るような事情があったとしても，入国管理行政に対する著しい侵害であると評価
できる。
したがって，原告Ｐ４家族の入国経緯についても，原告Ｐ３家族と同様，重大
な違法であると評価されるべきである。
イ原告Ｐ３及び原告Ｐ４が中国残留日本人であったＰ１の継子である点について
（ア）本件裁決の違法性を検討するに当たって，原告Ｐ３及び原告Ｐ４が日本人で
あるＰ１の継子であることを考慮すべきかについて
本件においては，原告らの本邦への入国手続の違法性を根拠に，原告らに入管
法２４条各号に該当する事由があるとして上陸許可が取り消され，入管法５０条
，各号に規定した要件を満たさないとして国外への退去を命じられたものであって
原告らが日本人の実子であるか連れ子であるかによって，在留特別許可が付与さ
れるか否かに差異が生じたものではない。
また，前記のとおり被告法務大臣は，在留特別許可を付与するか否かにつき広
範な裁量権を有しているのであって，真実の身分関係において在留資格を有する
者のすべてについて被告法務大臣が在留特別許可を付与しなければならないとの
規定も存在しないし，まして告示の各号に該当しない者について，告示に規定さ
れた者との類似性があることのみをもって，在留特別許可を付与しなければなら
ないとの規定も存しない。
原告らは，不法在留者であっても，正式な婚姻がある場合に在留特別許可が付
与されると主張するが，正式な婚姻がある場合には，入管法別表第二に規定する
，，日本人の配偶者等の在留資格を有するのであって入管法７条１項２号において
入国審査官が審査を行う際に，被告法務大臣があらかじめ告示をもって定める場
合に限定して審査することからすれば，原告らが主張する婚姻の場合と，本件の
ように，そもそも入管法別表第二及び告示に規定がない場合とを同視することは
できないというべきである。また「日本人の配偶者等」の在留資格要件を満たす，
者であっても，原告らが引用する文献（甲１２４）にもあるとおり，パスポート
偽造を業としてした場合には，たとえ真正な婚姻があったとしても在留特別許可
は付与されないと記載されているのであって，このことからも，在留資格がある
ことによって直ちに在留特別許可を付与すべきものでないことは明らかである。
本件においては，原告らがＰ１との身分関係を偽って入国したことは前記のと
おりであり，原告らが，入管法２４条各号の一に該当すると認定され，入管法５
，０条１項３号の在留特別許可が付与されるべきか否かが問題となっている場合に
真実の身分関係に基づいて原告らに定住者又は日本人の配偶者等の在留資格を付
与すべきであるとしても，本件において直ちに被告法務大臣が在留特別許可を付
与しなければならないわけではない。
ただし，入管法５０条１号及び２号は，いずれも退去強制事由に該当する者に
つき，人的な要素にも着目して在留特別許可を付与することとしており，同条３
号の判断に当たっても，退去強制事由に該当する者の人的な要素を考慮すること
はあり得る。したがって，原告Ｐ３及び原告Ｐ４が日本人であるＰ１の継子であ
ることが，在留特別許可を付与するに当たって原告らに有利な一事情としてしん
しゃくすることまで否定されるべきではない。
（イ）本件における検討
以上を前提に検討するに，原告Ｐ３に関しては，Ｐ１家族にとって事実上長女
として幼少のころから長期間Ｐ１と生活を共にしてきたという実態も存在し，原
告Ｐ４に関しても，養子となったために，Ｐ１との家族としての実態は本邦に入
国した後の３年間であり，しかも，独立した家族関係にすぎないが，本邦に入国
して以来，Ｐ１との間で，実子と同様の交流を続けてきたことが認められる。
そして，原告子らも，Ｐ１を実の祖父として慕い，本邦において，近隣で生活
してきたものである。
原告Ｐ３や原告Ｐ４が，Ｐ１の実子ではなく継子であったとしても，このよう
な事実上の家族的つながりを全く無視してよいわけではなく，Ｐ１やＰ２が日本
で原告Ｐ３家族及び原告Ｐ４家族とともに暮らしたいという思いも，原告Ｐ３及
び原告Ｐ４の生い立ちや，Ｐ１が本邦に入国した経緯にかんがみれば，何ら保護
に値しないというものではない。
しかしながら，上記のような事情があるからといって，直ちに原告らにつき告
示の規定を適用ないし類推適用して在留特別許可を付与しなければならないとい
うことにはならない。
原告らは，中国残留日本人の継子については，類型的に被告法務大臣の裁量権
の範囲も限定される旨主張するが，告示１号にいうインドシナ難民については，
政治的な判断によってこれを告示に規定したものであって，中国残留日本人の継
子がインドシナ難民に類するとして取り扱われるべきかについては，極めて政治
的な判断によるものであって，中国残留日本人の継子であったとしても，直ちに
被告法務大臣の裁量権の範囲が限定されることにはならないというべきである。
特に，本件においては，中国残留日本人であったＰ１が，原告らの不法入国に
関与した事案であって，いかに中国残留日本人の継子であったとしても，不法な
手段により本邦へ入国させることまで許されるものではない。
また，幼少のころからの継子については，日本人の実子又は日本人の特別養子
との関係が問題となるところ，日本人の実子については，血族的なつながりを重
視し，特別養子についても，その制度趣旨を考慮して，真実の両親との関係を完
全に断ち切ったものとして，在留資格を付与したものであるから，日本人の実子
及び特別養子にのみ在留資格を付与し，これ以外の者に在留資格を付与しない取
扱いも，直ちに不合理なものとはいえない。
さらに，日本人の配偶者である外国人の連れ子については，未成年で未婚であ
る場合に限って「定住者」の在留資格が付与されている点についても，未成年で
未婚の者については親の扶養が必要であるとの観点から在留資格を付与されたも
のであって，特段不合理なものとはいえない。
したがって，中国残留日本人の継子であったとしても，そのことによって直ち
に被告法務大臣が入管法別表二の「日本人の配偶者等」又は「定住者」としての
在留資格を付与して在留特別許可を付与しなければならないものではないという
べきである。
ウ原告子らの福祉及び教育
前記認定事実によれば，原告子らのうち，原告Ｐ１０及び原告Ｐ６については，
平成８（１９９６）年１２月ころ，それぞれ当時１２歳及び７歳で本邦に入国する
，，，，までは中国内の学校において学習していたことその後本邦に入国してからは
，，，それぞれ日本国内の学校において日本語を修得しながら学習したことその結果
原告Ｐ１０及び原告Ｐ６は，いずれも日本語の会話能力を備え，日本語による会話
が可能となったことが認められる。
また，原告Ｐ８及び原告Ｐ９についても，平成１０（１９９８）年１０月に本邦
に入国するまでは，中国内の学校に通学していたこと，本邦に入国した後は，小学
校及び中学校において日本語を修得し，日本語による会話が可能となったことが認
められる。
確かに，原告子らは，本件における入国経緯の不法性について何ら責任はなく，
原告親らの意思によって，それまで慣れ親しんだ中国を離れ，日本において学校生
活を送ることとなったにもかかわらず，その後，日本語の会話能力を修得して友人
等を得るに至った原告子らの努力は十分に理解できる。
しかしながら，そもそも，原告子らの日本における生活は，原告子らの保護者で
ある原告親らが作出した虚偽の身分関係を基礎とした，不法在留という違法状態の
上に築かれたものであって，そもそも法的な保護に値しない。
また，前記のとおり，被告法務大臣には広範な裁量権があり，我が国に在留する
外国人に対する憲法の基本的人権の保障は，外国人の在留制度の枠内で与えられて
，，，いるにすぎない上児童の権利に関する条約９条４項は父母の一方若しくは双方
又は児童自身が退去強制の対象となる場合があることを前提とした規定であり，同
条約で規定する権利は，本邦を含む各締結国の在留制度の枠内で保障されるにすぎ
ないのであって，原告子らが，本件各処分までに３年ないし５年間にわたって，日
本の学校において作り上げた人間関係を全く否定することはできないものの，これ
らの期間では，未だ本邦に定着性があるとまではいえない。以上に加えて，原告子
らが原告親らやＰ１らと中国語で会話することが可能であること，原告子らは未だ
日本の学校に就学しているものの，原告子らの年齢につき，原告Ｐ１０は本件各処
分当時１９歳で，現在２０歳となり，原告Ｐ８は，本件各処分当時１７歳であり，
，，，現在は１８歳となっていることまた原告Ｐ９は本件各処分時に１４歳であって
現在は１５歳であり，原告Ｐ６については，本件各処分当時１２歳であって，現在
は１３歳であるものの，両名とも未だ可塑性を有する年齢であって，中国へ強制送
還した後にも中国において学習することが不可能であるとはいえないことを考慮す
ると，原告子らに対して残留特別許可を付与しないことが，被告法務大臣の裁量権
を逸脱又は濫用したものであるということはできない。
エその他の事情
（ア）原告親らの中国語能力
原告親らは，いずれも日本語による日常会話がほとんど不可能で，生活の大部
分につき中国語による会話を行っている。また，原告らの家には，ケーブルテレ
ビが設置されており，原告らは，中国語放送を視聴しているなど，専ら中国語に
よる生活を送ってきたものであって，中国において生活していくことは十分に可
能であるといえる。
（イ）中国における原告Ｐ３家族の生活
原告Ｐ３家族は，Ｐ１家族の近隣で生活しているものの，独立した家族として
生活しており，平成１３（２００１）年３月１日に再婚した夫であるＰ１１が中
。，，国で生活しているこの点原告Ｐ３はＰ１１と暮らす意思はない旨供述するが
再婚した後，Ｐ１１を呼び寄せるために在留資格認定の申請まで行っていたにも
かかわらず，本件以降，突如としてＰ１１とともに生活する意思をなくしたとの
供述は，直ちに採用できない。また，原告Ｐ３が，再婚後離婚手続に着手するな
ど，Ｐ１１との婚姻関係を解消しようとしたと認めるに足りる証拠もなく，原告
Ｐ３がＰ１１との生活を望んでいないことについては，これを認めることはでき
ない。
また，原告Ｐ３家族は，本邦に５年間在留し，同人らを在留させるようにとの
嘆願書等も提出されていることが認められるが，未だ本邦に定着性があるとはい
えない。
（ウ）中国における原告Ｐ４家族の生活
原告Ｐ４家族についても，Ｐ１とは独立した家族単位として生活しており，原
告Ｐ７が，同原告の兄に対して，原告Ｐ４家族が本邦に入国する際に借りた借金
を返済しており，中国には頼るべき者がいないとはいえない（原告Ｐ７本人）。
また，原告Ｐ４は，熊本市から，平成▲（▲）年▲月▲日付けで，○症による
体幹機能の著しい障害として，身体障害者５級に認定され，身体障害者手帳の交
付を受けているものの（甲１１７，前記認定のとおり，アイロン及びミシン作業）
に従事していることが認められ，中国において生活することが不可能であるとま
ではいえない。原告Ｐ７についても，頭痛，腰痛等の症状を訴えていることが認
められるものの（甲１２１，原告Ｐ７本人，本邦に在留して直ちに治療に専念し）
なければならない程度のものとは認められない。
原告Ｐ４家族についても，本邦に３年間在留し，同人らを在留させるようにと
の嘆願書等も提出されていることが認められるが，未だ本邦に定着性があるとは
いえない。
（エ）Ｐ１及びＰ２の扶養
Ｐ１及びＰ２の扶養については，Ｐ１及びＰ２の実子が，Ｐ１らと同じ団地内
に居住しており，Ｐ１及びＰ２の扶養については，原告らが本邦に入国するまで
は実子らが見てきたものであって，今後も実子らによる扶養が不可能ではないと
いえる。
（オ）結論
以上の事情からすれば，原告らが中国において生活することが直ちに不可能で
あるとまでは認められない。
（４）結論
以上のとおり，被告法務大臣が判断の基礎とした事実のうち，原告Ｐ８及び原告Ｐ
９の年齢については誤りがあるといえるものの，前記の各事情を考慮した上，原告ら
が本邦に入国後は平穏な生活を送っていたことを考慮してもなお，原告らに在留特別
許可を付与しないことが社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかということはで
きない。
よって，本件裁決に違法性はない。
（５）被告主任審査官の裁量について
原告は，退去の強制について被告主任審査官に裁量権がある旨主張する。
しかしながら，入管法４９条５項は，被告主任審査官は，被告法務大臣から異議の
申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対し
て退去強制令書を発付しなければならないと定めており，被告主任審査官に対し，退
去の強制に理由があるか否かをあらためて判断することを許容するような規定は何ら
。，，設けられていないこのほか入管法４７条及び４８条８項の類似規定や入管法５１
５２条等の関係諸規定に照らしても，被告主任審査官は，被告法務大臣から前記裁決
の通知を受けたときは，その判断に拘束され，すみやかに所定の方式に従った退去強
制令書を発付することを義務づけられており，退去の強制に実体上の理由があるか否
かについて独自に判断し得る権限も，また，退去強制令書の発付を留保し得る権限も
認められていないものと解するのが相当である。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告らの主張は採用できな
い。
３結論
以上のとおりであり，原告らの本件請求は，いずれも理由がないからこれを棄却する
こととし，よって，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６
５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官木村元昭
裁判官立川毅
裁判官浦上薫史

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