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平成２３年２月２４日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２２年（行ケ）第１０１３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年２月３日
判決
原告株式会社染谷
同訴訟代理人弁理士奈良武
被告Ｙ
同訴訟代理人弁理士亀川義示
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００９−８００１５４号事件について平成２２年３月１９日にし
た審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告の本件特許に対する原告
の特許無効審判の請求について，特許庁が，本件発明の要旨を下記２のとおり認定
した上で，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由
の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消し
を求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許（甲１，２）
発明の名称：植栽用土壌の活性化方法
出願日：平成５年１２月２１日
登録日：平成９年８月２２日
特許番号：第２６８６５９１号
(2)審判手続及び本件審決
審判請求日：平成２１年７月１４日（無効２００９−８００１５４号）
審決日：平成２２年３月１９日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
審決謄本送達日：平成２２年３月３０日（原告に対する送達日）
２本件発明の要旨
本件審決が判断の対象とした本件発明は，特許請求の範囲（請求項１）に記載さ
れた発明（以下「本件発明」という。）であって，その要旨は，次のとおりである。
濃度５００ないし７００ｐｐｍの二酸化塩素水溶液を１反当たり２０００ないし
２５００ℓの割合で土壌に撒布することにより土壌中の微生物を選択的に除菌し，
該土壌を植栽に使用することを特徴とする植栽用土壌の活性化方法
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明は，下記ア及びイの引用例１及び
２に記載された発明（以下「引用発明１」及び「引用発明２」という。）並びに下
記ウの周知例１に記載された周知技術（以下｢周知技術１｣という。）及びエないし
ソの周知例２−１ないし２−１２（以下，総称して，「周知例２」という。）に記
載された周知技術（以下，その順に従って，「周知技術２−１」ないし「周知技術
２−１２」といい，総称して，「周知技術２」という。）に基づいて，容易に発明
をすることができたものということはできないから，本件発明に係る本件特許を無
効にすることができない，というものである。
ア引用例１：特開昭６３−１４６７２３号公報（甲３）
イ引用例２：特開平１−１７１４２５号公報（甲４）
ウ周知例１：特開昭６０−１８４００２号公報（甲５）
エ周知例２−１：特開昭５７−２２１０２号公報（甲６の１）
オ周知例２−２：特開昭５９−２２３２０１号公報（甲６の２）
カ周知例２−３：特開昭６０−１８０９０２号公報（甲６の３）
キ周知例２−４：特公昭４８−３２０７９号公報（甲６の４）
ク周知例２−５：特開昭５８−１６１９０４号公報（甲６の５）
ケ周知例２−６：特開平１−３１９４０８号公報（甲６の６）
コ周知例２−７：特開昭６１−４８４０４号公報（甲６の７）
サ周知例２−８：特開昭６４−３４９０４号公報（甲６の８）
シ周知例２−９：特開平２−５５２０１号公報（甲６の９）
ス周知例２−１０：特開平２−１６４７０２号公報（甲６の１０）
セ周知例２−１１：特開昭５７−５９６３４号公報（甲６の１１）
ソ周知例２−１２：特開昭５７−１６８９７７号公報（甲６の１２）
(2)原告は，本件審決の前記判断のうち，引用発明２を主たる引用発明として
本件発明を容易に想到することができないとした判断についてのみ，その取消しを
求めるものであるが，この点について，本件審決が認定した引用発明２並びに本件
発明と引用発明２との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明２：土壌表面を非通気性シートで覆い，シートと土壌との間に二酸
化塩素ガス濃度が１０ｐｐｂないし１００ｐｐｍの二酸化塩素ガス含有空気を，吹
込量が㎡当たり２０ないし３００ℓで吹き込むことにより殺菌し，当該土壌を作付
けに使用する作付け用の土壌殺菌法
イ一致点：二酸化塩素を含有する剤を土壌に撒布することにより土壌中の微生
物を除菌し，当該土壌を植栽に使用することを特徴とする植栽用土壌の活性化方法
ウ相違点１：二酸化塩素を含有する剤が，本件発明においては，「二酸化塩素
水溶液」であるのに対し，引用発明２においては，「二酸化塩素ガス含有空気」で
ある点
エ相違点２：引用発明２が，「土壌表面を非通気性シートで覆う」のに対し，
本件発明はそのような特定はない点
オ相違点３：濃度及び撒布量について，本件発明においては，「濃度５００な
いし７００ｐｐｍの二酸化塩素水溶液を１反当り２０００ないし２５００ℓの割合
とする」ことにより，土壌中の微生物を「選択的に除菌」するのに対し，引用発明
２においては，「シートと土壌との間に二酸化塩素ガス濃度が１０ｐｐｂないし１
００ｐｐｍの二酸化塩素ガス含有空気を，吹込量が㎡当たり２０ないし３００ℓ」
とし，選択的に除菌することについては特定がない点
４取消事由
(1)一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１）
(2)本件発明の進歩性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明の認定について
本件審決は，本件発明の特許請求の範囲における濃度５００ないし７００ｐｐｍ
の二酸化塩素水溶液を１反当たり２０００ないし２５００ℓの割合にするという濃
度及び撒布割合とは，本件明細書の記載を参酌すると，細菌，放線菌等の菌は有効
量残存させ，糸状菌等の植栽に有害な菌は著しく減少させることであるといえると
する。
しかしながら，本件発明の特許請求の範囲には，細菌，放線菌等の菌は有効量残
存させ，糸状菌等の植栽に有害な菌は著しく減少させる旨の記載はないから，本件
発明の「選択的に除菌」との記載について，本件明細書全体の記載を参酌して判断
し，本件審決のように限定的に認定することは許されない。
確かに，本件明細書【０００５】には，「二酸化塩素水溶液を適当な濃度で土壌
中に撒布することにより，細菌，放線菌等の菌は有効量残存させ，糸状菌等の植栽
に有害な菌は著しく減少させることができる」との記載があるが，これは，本件発
明の作用に関する記載にすぎず，特許請求の範囲において具体的に明記されていな
い以上，本件明細書の記載を根拠に一致点及び相違点を認定することは許されない。
本件発明における「選択的に除菌」の技術的意義について，本件審決が認定した
ように限定的に特定するのであれば，当然，特許請求の範囲においてそのように特
定された意味で「選択的に除菌」する旨が明記されるべきであるし，少なくとも，
本件明細書の発明の詳細な説明において，「選択的に除菌」について定義されるべ
きである。本件明細書においては，かかる記載自体，一切存在しない。
以上からすると，本件発明における「選択的に除菌」とは，本件審決のように限
定的に解釈することはできず，むしろ，菌を死滅させる場合を含む広い意味で理解
すべきであって，当業者の一般的理解である「土壌中の微生物を選択的に除菌す
る」全ての場合を広く意味するものであるというべきである。
(2)一致点及び相違点の認定について
ア引用例２の認定について
引用例２にも，実施例１における「菌コロニーの生成は認められなかった。」
「１０７
個／ｇ（±）の菌が認められた。」との記載や，参考実験例における「菌
糸は依然１０㎜で成長が認められなかった。」「菌糸は４３㎜まで成長した。」と
の記載からすると，土壌の活性化方法の技術分野における「選択的に除菌」に該当
する技術思想が開示されているものということができる。
イ一致点の認定について
以上からすると，「選択的に除菌」についても，本件発明と引用発明２との一致
点として認定しなかった本件審決の判断は，誤りである。
ウ相違点の認定について
本件審決は，相違点３において，引用発明２には，「選択的に除菌」することに
ついては特定がないとするが，当該構成は，引用例２においても開示されている以
上，本件審決の相違点３の認定は誤りである。
したがって，相違点３については，「選択的に除菌することについては特定がな
い」という点を除くべきである（以下，当該部分を除いた相違点３について，「原
告主張相違点３」という。）。
(3)小括
以上からすると，本件審決は，本件発明の認定を誤った上，引用発明２との対比
において，一致点及び相違点３についての認定を誤ったのであるから，本件審決は
それ自体で取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)本件発明の認定について
本件審決は，本件発明の特許請求の範囲における「土壌中の微生物を選択的に除
菌」の技術的意義を明らかにするに当たり，本件明細書の記載を参酌したものにす
ぎない。
また，本件審決は，本件発明の「選択的に除菌」とは，「土壌中の微生物を選択
的に除菌する」ことを広く意味するものであると判断しているものであるから，本
件審決の本件発明の認定については，何らの誤りはない。
(2)一致点及び相違点の認定について
ア引用例２の認定について
引用発明２は，土壌殺菌法に関する発明であるところ，引用例２の実施例１は，
二酸化塩素ガス含有空気により処理した場合，土壌中の菌が全て死滅し，処理をし
ない場合，菌が死滅していないという相違が見られるものであって，選択的に除菌
を行っているものではない。本件審決も，同様の認定をしているものである。
また，原告が指摘する引用例２の参考実験例については，本件審決は直接言及し
ていないが，同実験例も，二酸化塩素ガス含有空気を導入した場合，菌糸の全てが
死滅しているが，通気処理をしない場合，菌糸が死滅していないという相違が見ら
れるものであって，何ら選択的に除菌が行われているものではない。
以上のとおり，引用例２には，二酸化塩素ガスによる処理を行ったか否かにより，
菌糸が死滅したか，残存したかについて開示するものであって，選択的な菌糸の除
菌（殺菌）について開示しているものではなく，また，これを示唆する記載もない。
したがって，引用例２においても，「選択的に除菌」に該当する技術思想が開示
されているものということができるという原告の主張は誤りである。
イ一致点及び相違点の認定について
以上からすると，本件発明と引用発明２との一致点において，「選択的に除菌」
することを一致点として認定しなかった本件審決には，何らの誤りはない。
本件審決の相違点３の認定も，同様に何らの誤りはない。
(3)小括
以上からすると，本件審決における本件発明の認定，一致点及び相違点３につい
ての認定は，いずれも相当であって，原告主張の取消事由１は誤りである。
２取消事由２（本件発明の進歩性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点１について
ア二酸化塩素を含有する剤について，引用発明２の「二酸化塩素ガス」に代え
て，「二酸化塩素水溶液」を用いることは，二酸化塩素が水溶液として安定してお
り，殺菌剤等として種々の用途に用いられることが周知（周知例２）であることか
ら，当業者が容易に想到することである。しかも，気体状態で用いるか，水溶液の
状態で用いるかは，当業者が適宜選択する事項にすぎない。
周知例１には，微生物の除菌について，二酸化塩素を有効成分とする赤腐れ菌又
は青海苔の防除剤が開示されているのみならず，「本発明の防除剤の有効成分であ
る二酸化塩素は，水溶液として安定で，値段も安く，アメリカでは食品添加物とし
て認可され，安全性が認められている。」「二酸化塩素が赤腐れ菌だけでなく海苔
葉体表面に付着する糸状菌などを防除し」との記載は，「土壌中の微生物の除菌」
について，引用発明２の「二酸化塩素ガス」に代えて，「二酸化塩素水溶液」が有
効である点を示唆するものというべきである。
引用例２にも，二酸化塩素が水溶液の状態等において収穫農作物やハウス内作物
の除去，殺菌に用いられているが，土壌を処理することについてはいまだ報告され
ていないこと，二酸化塩素ガスを用いた場合，非常に速効性があり，殺菌後，ガス
は分解して無害の塩化ナトリウムに変化する等の記載があることからすると，二酸
化塩素水溶液の適用について示唆的な記載があるものと認められる。
イ本件明細書によると，本件発明の効果は，従来のように，人体に悪影響を及
ぼすガスの放散を防ぐために土壌の表面を覆うような手数が不要となり，手軽に撒
布するだけで土壌中に容易に浸透して除菌することができる上，水溶液であるため
に有害なガスの発生もなく安全に作業することができ，更に，選択的除菌のため，
容易かつ正確にその濃度を調整できることなどとされているが，これらはいずれも
引用発明２の「二酸化塩素ガス」を「二酸化塩素水溶液」に代えたことによる作
用・効果にすぎない。
ウ以上からすると，相違点１の構成は，引用発明２に周知技術１及び２を組み
合わせることにより，当業者が容易に想到することができるものというべきである。
(2)相違点２について
前記のとおり，引用例２並びに周知例１及び２により，二酸化塩素水溶液を土壌
における除菌に用いる技術思想が開示されていたものということができる以上，相
違点２についても，当事者が容易に想到することができるものというべきである。
(3)相違点３について
ア「選択的に除菌」については，引用例２においても開示されており，本件発
明と引用発明２との一致点に含まれることは，取消事由１において先に主張したと
おりである。
また，引用例１には，殺菌剤（アルカリ化剤）を撒布することにより，土壌中の
糸状菌の繁殖を抑制し，放線菌の繁殖を助長すること，すなわち，糸状菌の一部は
死減し，一部は活動が抑制され，それまで活発な糸状菌の繁殖によって押さえられ
ていた放線菌の繁殖が活発化される旨が記載されているから，引用例１においては，
土壌中の微生物の一種である糸状菌が選択的に除菌されることが開示されている。
したがって，仮に，「選択的に除菌」について，本件審決と同様に限定的に理解
するとしても，いずれにせよ，かかる技術思想は引用例１において開示されている
ものということができる。
イ「土壌中の微生物を選択的に除菌」することは，当業者にとって，常識的な
目的にすぎないところ，本件発明における二酸化水素水溶液の濃度と撒布割合は，
土壌中の微生物を選択的に除菌するための必須の要件ということができる。
また，本件明細書における「土壌中の微生物を選択的に除菌」とは，糸状菌の残
存率を意味するものである。
そして，当業者が，引用発明２における「二酸化塩素ガス」の使用による欠点を，
「二酸化水溶液による糸状菌の防除」に関する周知例１や２によって周知の「二酸
化塩素水溶液」を用いることにより得られる作用・効果の有用性に関する知見に接
し，これを適用するに当たり，二酸化塩素濃度の最適範囲を設定することは，当業
者が適宜決定する事項にすぎない。
また，二酸化塩素の水溶液の撒布割合は，その濃度と相関関係を有することは明
らかであり，撒布割合の最適範囲を設定することもまた，当業者が適宜決定する事
項にすぎない。
ウ以上からすると，原告主張相違点３の構成は，引用発明２に周知技術１及び
２を組み合わせることにより，当事者が容易に想到することができるものというべ
きである。
(4)小括
以上からすると，引用発明２に，引用例１，周知例１及び２において開示された
知見を組み合わせて本件発明に到ることは，当業者にとって容易であり，本件発明
は，無効とされるべきである。
なお，本件特許の出願経過において，二酸化塩素の水溶液を用いること及び二酸
化塩素の最適濃度が設計事項にすぎないことについては，拒絶理由通知（甲１６の
２）及び拒絶査定（甲７）にて，それぞれ同様の指摘がされていた。
したがって，本件審決においても，上記の出願経過を斟酌し，同様の判断をすべ
きであったというべきである。
〔被告の主張〕
(1)相違点１について
ア二酸化塩素は，二酸化塩素ガスとして用いられたり，二酸化塩素水溶液とし
て用いられたりすることがあるが，仮に，引用発明２の「二酸化塩素ガス」を「二
酸化塩素水溶液」に代えて用いたとしても，引用例２には「土壌中の微生物を選択
的に除菌する」という技術思想が，何ら開示も示唆もされていない。
イ本件明細書には，原告が主張するとおり，本件発明においては，土壌の表面
を覆うような手数が不要で，手軽に撒布するだけで有害なガスの発生もなく安全に
作業することができ，選択的除菌のため，容易かつ正確にその濃度を調整できる等
の優れた利点を有する等の記載がある。
これに対し，引用発明２は，ガス状の二酸化塩素を使用するものであるから，二
酸化塩素ガス処理を行う前に，土壌表面を非通気性シートで覆い，このシートと土
壌との間に二酸化塩素ガス含有空気を吹き込み，ガスが漏れないようにして土壌を
殺菌するものであり，かかる方法による場合，引用発明２の実施例のように，１.
５㎡程度の狭い畑地では容易に実施可能かもしれないが，本件発明が想定する何反
歩もの畑地などの広い土壌において実施することは，極めて煩雑で，膨大な作業量
を要し，吹込み量が全体として多くなることから，人体に対する危険性の増大をも
伴うものである。
以上のとおり，本件発明と引用発明２とにおいては，除菌に使用する二酸化塩素
について，単に，概念上，ガス状であるか，水溶液状であるかとの相違があるだけ
ではなく，植栽土壌の殺菌，活性化方法の分野において，格段の作用効果の相違が
存在するものというべきである。
したがって，相違点１の構成は，引用発明２に周知技術１及び２を組み合わせる
ことにより，当業者が容易に想到することができるということはできない。
(2)相違点３について
ア二酸化塩素ガス又は二酸化塩素水溶液によって土壌中の微生物を選択的に除
菌するという技術思想は，引用例１，周知例１及び２にも何ら開示されていない。
二酸化塩素により，土壌中の微生物を選択的に除菌するという概念が開示されて
いない技術水準において，「選択的に除菌」することを前提とした上で，「二酸化
塩素水溶液による土壌中の微生物を選択的に除菌」することを可能とする「二酸化
塩素水溶液の濃度」及び「撒布割合」について，当業者が容易に想到することがで
きるものということはできないし，まして，二酸化塩素水溶液の５００ないし７０
０ｐｐｍという具体的濃度及び１反当り２０００ないし２５００ℓの割合で土壌に
撒布するという具体的撒布割合について，当業者が容易に想到することができるも
のということはできないことも明らかである。
イ引用例１には，土壌中の微生物である糸状菌が選択的に除菌される点が記載
されているが，引用発明１は，「水酸化カルシウム」「酸化カルシウム」などのア
ルカリ化剤を撒布する方法を用いるものであり，本件発明とは除菌の手段が全く異
なるものである。
そして，アルカリ化剤についての撒布濃度，撒布量などは，撒布直後の土壌のｐ
Ｈを規制することによって行うものであるところ，引用発明１は，当該規制により
選択的に除菌を行うものであるから，二酸化塩素水溶液の濃度及び撒布割合を特定
範囲とすることにより選択的に除菌を行う本件発明とは，その課題解決手段が全く
異なるものである。
以上からすると，引用例１が，本件発明における二酸化塩素水溶液の濃度及び撒
布割合に関する特定を何ら示唆するものではないことも明らかである。
(3)小括
したがって，本件発明について，引用発明及び周知技術に基づいて容易に発明を
することができたものということはできないとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)本件発明の認定について
ア本件明細書（甲１）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。
(ア)本発明は，土壌中の微生物を選択的に除菌してその活性化を図るようにし
た植栽用土壌の活性化方法に関するものである。
土壌中には，植物病原性微生物である糸状菌や，糸状菌を抑制して植物の病気感
染を防ぐ放線菌及び窒素を固定して肥料とする細菌等の微生物が生息しているが，
土壌処理に用いる除菌剤の殺菌力が弱いと，有害な菌を十分に除くことができず，
また，強力な除菌剤では植栽に有効な菌までも除去してしまう欠点があった。
その上，従来の各種除菌剤は刺激臭が強く，人畜にも有害なものがあり，ビニー
ルシートで土壌を覆ってその間に使用しなければならない等，農作業上の面からも
問題があった。
(イ)本発明の目的は，植栽上有効な菌を十分に土壌中に残存せしめ，有害な菌
を選択的に除去して土壌を活性化するとともに，臭気が少なく，人畜に無害な植栽
用土壌の活性化方法を提供することである。これらの目的は，特定濃度範囲の二酸
化塩素水溶液を有効成分とする土壌活性化除菌剤を撒布することにより達成できる。
(ウ)二酸化塩素は，非常に水に溶けやすく，強力な酸化作用があるが，低濃度
で使用すれば安全であるから，二酸化塩素水溶液を適当な濃度で土壌中に撒布する
ことにより，細菌，放線菌等の菌は有効量残存させ，糸状菌等の植栽に有害な菌は
著しく減少させることができる。
(エ)本発明の実施例として，濃度６万ｐｐｍの二酸化塩素水溶液２０ℓを約２
０００ℓの水により希釈し，作成した濃度約６００ｐｐｍの二酸化塩素水溶液を土
壌１反当り約２０００ないし２５００ℓの割合で撒布した。撒布後，二酸化塩素が
ほぼ消失するまで約２週間放置し，土壌を乾燥させた後，施肥し，植物を栽培した。
その結果，植栽に有効な細菌は，処理前が土壌１ｇ当り，２２００万個であったも
のが３万９０００個に減少し，放線菌は４３０万個から２万４０００個に減少して
いるが，この程度の残存数では植栽上有効であって大きな悪影響はないのに対し，
有害な菌である糸状菌は処理前の１０万個から６０個に著しく減少し，十分に土壌
の活性化が行われた。残存率は，細菌が約１７．７％，放線菌が約５５．８％，糸
状菌が約６％であった。この土壌を１例として苗床に使用して野菜の栽培を行った
ところ，極めて良好な結果が得られた。
これに対し，約５００ｐｐｍの二酸化塩素水溶液で除菌処理した場合，土壌中の
糸状菌の残存率が上記６００ｐｐｍの場合の約２倍となり，十分な除菌効果が得ら
れなかった。また，約７００ｐｐｍの二酸化塩素水溶液の場合，植栽に有効な上記
細菌や放線菌まで除菌されてしまい，活性化の目的を達成することができなかった。
(オ)本発明は，濃度５００ないし７００ｐｐｍの二酸化塩素水溶液を土壌に撒
布することにより，植栽に有効な細菌及び放線菌を比較的多量に土壌中に残存せし
めるとともに，植栽に有害な糸状菌だけを選択的に著しく減少せしめて土壌の活性
化を行い，作物の成育に極めて良好な結果を得ることができ，また二酸化塩素は水
に非常に溶けやすく，本発明においてはその水溶液を使用したので，従来，土壌の
殺菌に使用されているクロルピクリンのように，人体に悪影響を及ぼすガスの放散
を防ぐために土壌の表面を覆うような手数が不要となり，手軽に撒布するだけで土
壌中に容易に浸透して除菌することができる上，有害なガスの発生もなく安全に作
業することができ，更に，選択的除菌のため，容易かつ正確にその濃度を調整でき
る等の優れた利点を有している。
イ本件発明の技術内容
以上の本件明細書の記載によると，本件発明は，人体に悪影響を及ぼすガスに代
わり，人畜無害な特定濃度の二酸化塩素水溶液を一定範囲の土壌に撒布するという
簡易な方法によって，植栽に有効な細菌及び放線菌については，有効量，土壌中に
残存させるとともに，植栽に有害な糸状菌だけを選択的に著しく減少させて，土壌
を活性化することをその技術内容とするものである。
ウ「選択的に除菌」の意義について
上記イの本件発明の技術内容によると，特許請求の範囲における「土壌中の微生
物を選択的に除菌」の技術的意義は，植栽に有効な細菌及び放線菌を有効量，土壌
中に残存させるとともに，植栽に有害な糸状菌だけを選択的に著しく減少させるこ
とを意味するものと理解することができる。
この点について，原告は，本件発明の特許請求の範囲には，「細菌，放線菌等の
菌は有効量残存させ，糸状菌等の植栽に有害な菌は著しく減少させる」旨の記載が
ない以上，特許請求の範囲に記載されている「選択的に除菌」について，本件明細
書全体の記載を参酌して，本件審決のように限定的に解釈することはできず，むし
ろ，菌を死滅させる場合を含む広い意味において理解すべきであるなどと主張する。
しかしながら，本件発明の特許請求の範囲には「選択的に除菌」と記載されてい
るところ，本件審決は，本件発明について，その記載のとおり認定しているにすぎ
ないのであって，本件発明と引用発明との対比の際，特許請求の範囲の文言の技術
的意義を明らかにするために，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された技術的
事項を参照してそのように認定することに問題はない。とりわけ，本件発明が植栽
用土壌の活性化方法であることに照らせば，「選択的に除菌」という構成の技術的
意義を検討するに当たり，「選択」という用語自体から，植栽用の土壌を活性化さ
せるため，有益な菌は残存させ，有害な菌については，これを選んで除菌する技術
思想が示唆されているということができるから，本件審決は，その意義を明らかに
するため，本件明細書の記載を参照しているにすぎないことが明らかである。
原告の主張は，本件発明の特許請求の範囲に記載されている「選択的に除菌」に
ついて，これを「菌を死滅させる場合を含む広い意味で」理解し得ることが一義的
に明確であることを前提とするが，「選択的に除菌」の意味を全ての菌を死滅させ
る場合を含む概念と理解することは相当ではなく，原告の主張は，その前提におい
て誤りがあるから，これを採用することができない。
(2)一致点及び相違点の認定について
ア引用例２の認定について
引用例２（甲４）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。
(ア)引用発明２の特許請求の範囲は，以下のとおりである。
【請求項１】土壌表面を非通気性シートで覆い，シートと土壌との間に二酸化塩素
ガス含有空気を吹き込むことを特徴とする土壌殺菌法
【請求項２】二酸化塩素ガス含有空気の二酸化塩素ガス濃度が１０ｐｐｂないし１
００ｐｐｍであり，吹込量が㎡当たり２０ないし３００ℓであることを特徴とする
特許請求１項記載の土壌殺菌法
(イ)本発明は，細菌に汚染された土壌，特に，ハウス内で使用した土壌の殺菌
消毒法に関するものである。
ハウス内土壌は細菌が繁殖しやすく，減収の予防と作業者の健康対策のため，次
の作付けに先立ち，土壌の殺菌を行う必要がある。
臭化メチルやクロルピクリン等の殺菌性薬剤による殺菌方法は，強い毒性を有す
る薬剤を用いるため，作業時における作業者及び付近住民並びに河川や地下水に対
する薬害を防止する必要があるのみならず，残留薬品のガスを消散させる必要性や，
繰り返し使用による耐性菌の出現などの課題がある。
(ウ)本発明は，二酸化塩素ガスで土壌を処理することにより，短時間の作業で
確実に殺菌を行うことができるものである。
二酸化塩素は，水溶液やこれを担持させた粉体を用いて，収穫農作物やハウス内
作物の殺菌を行うことが知られているが，土壌を処理することについてはいまだ報
告されていない。
二酸化塩素ガスを用いた場合，非常に速効性があり，殺菌後，分解して無害の塩
化ナトリウムに変化するという特徴がある。
(エ)土壌表面を覆うための非通気性シートは，通常，農業に使用するマルチン
グシートの孔のないものがよく，例えば，ポリエチレンシート，ポリ塩化ビニルシ
ートなどを使用することができる。
二酸化塩素ガス含有空気の二酸化塩素ガス濃度は，１０ｐｐｂないし１００ｐｐ
ｍが適当であるが，１０ｐｐｂより低濃度では効果が低く，１００ｐｐｍより濃い
と無駄に消費される率が高くなり，不経済である。全吹込量としては，㎡当たり２
０ないし３００ℓ程度が適当である。
(オ)本発明の土壌処理法は，処理に要する薬剤費用が低廉であるとともに，処
理時間が短く，処理後のガス抜き作業が不要で，薬剤の悪影響もなく，極めて合理
的である。また，同時に土壌中の有害虫類等も駆除できる。
(カ)本発明の実施例として，二酸化塩素ガス含有空気において土壌殺菌した培
地において４日間静地培養したが，菌コロニーの生成は認められなかった。同じ土
質の畑地で，二酸化塩素ガス含有空気による土壌殺菌をしない培地において，同様
の検定を行ったところ，４日間で１０７
個／ｇ（±）の菌が認められた。
参考実験例においても，二酸化塩素ガス含有空気を導入通過させたデシケーター
においては，４日後，菌糸は実験前の１０㎜から成長が認められなかったが，導入
通過させなかったデシケーターにおいては，４日後，菌糸は４３㎜まで成長した。
イ引用発明２の技術内容
以上の引用例２の記載によると，引用発明２は，細菌に汚染された土壌の殺菌に
ついて，臭化メチルやクロルピクリン等の強い毒性を有する薬剤を用いることによ
る薬害，残留薬品のガスを消散させる必要性，繰り返し使用による耐性菌の出現な
どの課題を解決するために，速効性があり，人畜無害な二酸化塩素ガス含有空気を，
土壌を覆った非通気性シートと土壌との間に吹き込むことにより，土壌中の菌を殺
菌することをその技術内容とするものである。
ウ一致点の認定について
前記イのとおり，引用発明２も，植栽用の土壌中の細菌を除菌して活性化すると
いう本件発明と同一の技術分野に属し，本件発明が二酸化塩素水溶液を用いるのに
対し，引用発明２は，気体の状態の二酸化塩素を用いる点で異なるものの，二酸化
塩素を含有する剤を土壌に撒布する点については共通するものである。
以上からすると，本件発明と引用発明２との一致点について，「二酸化塩素を含
有する剤を土壌に撒布することにより土壌中の微生物を除菌し，当該土壌を植栽に
使用することを特徴とする植栽用土壌の活性化方法」とした本件審決の判断には，
何らの誤りはない。
この点について，原告は，本件発明の「選択的に除菌」の技術的意義は，菌の死
滅をも含んだ広い概念であり，引用例２においても開示されていることを前提に，
「選択的に除菌」についても，一致点として認定しなかった本件審決の判断は誤り
であるなどと主張するが，その前提自体が誤りであることは，先に指摘したとおり
である。
また，引用発明２は，土壌中の菌を殺菌することを技術内容とするものの，植栽
に有効な細菌及び放線菌を有効量，土壌中に残存させるとともに，植栽に有害な糸
状菌だけを選択的に著しく減少させることを実現する発明ではないから，引用例２
において，「選択的に除菌」についての技術思想が開示されているものではない。
いずれにしても，原告の主張は採用することができない。
エ相違点の認定について
原告は，本件審決が，「選択的に除菌」を一致点として認定しなかったことが誤
りであることを前提に，相違点３において，「選択的に除菌」についても相違点と
して認定したことを，誤りであると主張する。
しかしながら，その前提自体が誤りであることは，一致点の認定について先に指
摘したとおりであって，本件審決には，相違点を看過した誤りはない。
したがって，原告の主張を採用することはできない。
(3)小括
以上からすると，本件審決における本件発明の認定，本件発明と引用発明２との
一致点及び相違点の認定については，何らの誤りは認められない。
２取消事由２（本件発明の進歩性に係る判断の誤り）について
(1)相違点１について
ア引用例における二酸化塩素に関する記載は，以下のとおりである。
(ア)周知例１（甲５）は，赤腐れ菌又は青海苔の防除剤に関する発明について
の文献であるところ，同文献には，海苔養殖において，赤腐れ菌又は青海苔を防除
するために，二酸化塩素水溶液に海苔網を浸漬したり，液を網に撒布することが有
効であること，同発明の防除剤を海苔葉体に使用すると，二酸化塩素が赤腐れ菌だ
けではなく，海苔葉体表面に付着する糸状菌などを防除することが開示されている。
(イ)周知例２−１（甲６の１）は，二酸化塩素発生組成物及びその包装体に関
する発明についての文献であるところ，同文献には，二酸化塩素は，消毒剤，殺菌
剤等として広く使用されているが，取扱困難で不安定かつ危険物であることから，
二酸化塩素含有組成物を製造する方法の研究がされていたこと，同組成物は，輸送
又は貯蔵中の農産物，水産物及び畜産物の保護剤として有効で，効果的にバクテリ
アを殺滅し，かつ，菌類の成長を抑制することができること，現在使用されている
二酸化塩素水溶液の濃度は５万ｐｐｍであるが，使用目的に応じて濃度を変化させ
る必要があることなどが開示されている。
(ウ)周知例２−２（甲６の２）は，二酸化塩素のゲル化物及びその製造方法に
関する発明についての文献であるところ，同文献には，二酸化塩素は常温において
気体で，水に溶解しやすい性質を有しており，一般に漂白剤あるいは殺菌剤として
広い用途を有していること，二酸化塩素を水溶液にして，安定化物質を混合したも
のはよく知られていることが開示されている。
(エ)周知例２−３（甲６の３）は，安定化二酸化塩素の製造法及びこれによる
消臭，殺菌剤に関する発明についての文献であるところ，同文献には，二酸化塩素
は，パルプ等の漂白，殺菌剤，脱臭脱味剤としての用途があることが開示されてい
る。
(オ)周知例２−４（甲６の４）は，粉末状態の二酸化塩素組成物に関する発明
についての文献であるところ，同文献には，二酸化塩素は強い酸化剤であり，消毒
剤，殺藻剤，殺菌剤などとして使用されていることは周知であること，二酸化塩素
は取扱困難で不安定かつ危険物であることから，必要に応じて容易かつ安全に使用
できる二酸化塩素含有組成物として，二酸化塩素を含む安定な水溶液が開発された
が，植物又はその一部を菌類の侵食から保護する目的においては使用困難であり，
高濃度の二酸化塩素が植物等に付着する危険性があることから，不適当であること，
二酸化塩素ガスは，果実又は野菜に残留することなく効果的にバクテリアを殺滅し，
かつ菌類の成長を抑制すること，実質的に乾燥状態の粉末個体組成物は，安定な二
酸化塩素溶液等に塩基性吸着剤を十分に混合することにより製造できるところ，こ
の混合操作は，溶解状態の二酸化塩素が例えば約１００ないし６万ｐｐｍ，好まし
くは約５０００ないし５万ｐｐｍ吸着されるように実施されるべきであることが開
示されている。
(カ)周知例２−５（甲６の５）は，二酸化塩素ガスを緩慢に発生する組成物に
関する発明についての文献であるところ，同文献には，微量の二酸化塩素が脱臭剤，
防腐剤，殺菌剤等として有効であることは周知であること，二酸化塩素ガスを使用
する場合，目的に応じて適切な濃度に保つことが重要であること，二酸化塩素を含
む水溶液がアルカリ領域で安定であること，酸性領域において活性化して二酸化塩
素ガスを発生することが開示されている。
(キ)周知例２−６（甲６の６）は，安定化二酸化塩素水溶液の製造法に関する
発明についての文献であるところ，同文献には，二酸化塩素は強い酸化能力により，
殺菌作用，消臭作用，漂白作用などを有すること，発生させた二酸化塩素をアルカ
リ水溶液に吸収させて安定化することが行われており，かかる安定化二酸化塩素水
溶液は，殺菌剤等として有用であること，実施例において，亜塩素酸ナトリウムを，
その濃度が約２万ｐｐｍになるよう水溶液を調製し，次亜塩素酸ナトリウムを加え
る等して作成した製剤について，一般細菌及び大腸菌に対する殺菌効果を試験した
ところ，いずれも９９．９９％の除菌率であったことなどが開示されている。
(ク)周知例２−７（甲６の７）は，二酸化塩素ガスの緩慢な発生方法に関する
発明についての文献であるところ，同文献には，二酸化塩素は強い酸化力を有して
おり，殺菌剤等として使用されていること，これらの用途のために，安定化二酸化
塩素水溶液や二酸化塩素ガスを発生する粉末状若しくは粒状の組成物が業務用又は
一般家庭用として市販されていることなどが開示されている。
(ケ)周知例２−８（甲６の８）は，二酸化塩素ガス発生組成物に関する発明に
ついての文献であるところ，同文献には，二酸化塩素は強い酸化力を有しており，
殺菌剤等として使用され，工業用には大規模装置が種々開発されていることが開示
されている。
(コ)周知例２−９（甲６の９）は，二酸化塩素ガス発生器及びそのガス発生速
度調節方法に関する発明についての文献であるところ，同文献には，二酸化塩素は
強い酸化剤であり，優れた漂白力と殺菌力とを備え，パルプの漂白剤，工業用排水
中のフェノール分の除去や排煙脱硝等の環境保全，公害防止の分野にも広く使用さ
れるほか，上水道の殺菌剤としても使用されていること，水溶液である安定化二酸
化塩素は，二酸化塩素ガスと同様の利点を有するものの，危険性を有さないので，
消毒剤，殺菌剤等として広く利用されていることなどが開示されている。
(サ)周知例２−１０（甲６の１０）は，二酸化塩素ガスの発生方法及びその装
置に関する発明についての文献であるところ，同文献には，二酸化塩素は，その有
する非常に強い酸化力を利用して，家庭用及び工業用の殺菌剤等として利用されて
いること，近年，家庭用の脱臭・消臭剤としての用途が着目され，二酸化塩素を安
定して少量ずつ継続的に発生させるために，安定化二酸化塩素水溶液や二酸化塩素
ガスを発生する粉末状や粒状の組成物が一般家庭用として開発されていることが開
示されている。
(シ)周知例２−１１（甲６の１１）は，消臭組成物に関する発明についての文
献であるところ，同文献には，近年，安定化二酸化塩素液等が消臭剤として使用さ
れ始めたこと，消臭効果の持続性の観点からは，１０００ないし５万ｐｐｍの範囲
内で用いることが好ましいことなどが開示されている。
(ス)周知例２−１２（甲６の１２）は，二酸化塩素揮散性組成物に関する発明
についての文献であるところ，同文献には，近年，安定化二酸化塩素液が二酸化塩
素の発生剤として，各種用途に用いられていることなどが開示されている。
(セ)以上からすると，本件特許の出願当時，海苔養殖における赤腐れ菌又は青
海苔の防除剤，消毒剤，殺菌剤，農産物・水産物・畜産物の保護剤，漂白剤として，
二酸化塩素水溶液や二酸化塩素ガス含有空気を用いることができることは，周知技
術であったということができる。
イ本件発明は，二酸化塩素水溶液を土壌に用いることにより，植栽に有効な細
菌及び放線菌については，有効量，土壌中に残存させるとともに，植栽に有害な糸
状菌だけを選択的に著しく減少させて，土壌を活性化することをその技術内容とす
るところ，上記周知例１及び２においては，二酸化塩素水溶液が防除剤，殺菌剤等
として利用できることが開示されているものの，これを土壌の活性化という技術分
野において利用することについて開示するものではない。
しかも，いずれも本件発明のように，植栽に有効な細菌等については有効量残存
させ，植栽に有害な糸状菌だけを選択的に減少させるという「選択的に除菌」する
という技術思想を前提とするものではない。
したがって，当業者が，植栽用土壌の活性化のために「選択的に除菌」するとい
う技術思想を前提としない引用発明２における「二酸化塩素ガス含有空気」を，同
じく「選択的に除菌」という技術思想を前提としない周知技術１及び２に基づき，
「二酸化塩素水溶液」に代えることは，容易に行い得ることであると認めることは
できない。
この点について，原告は，引用例２及び周知例１には，「土壌中の微生物の除
菌」について「二酸化塩素水溶液」が有効であることを示唆する記載がある，本件
明細書記載の本件発明の効果は，いずれも引用発明２の「二酸化塩素ガス」を「二
酸化塩素水溶液」に代えたことによる作用効果にすぎないことなどから，「二酸化
塩素ガス」を「二酸化塩素水溶液」に代えることは，設計事項にすぎないなどと主
張する。
しかしながら，引用例２は，二酸化塩素水溶液による土壌処理はいまだに報告さ
れていないと指摘した上で，二酸化塩素ガス含有空気による土壌処理に関する発明
を開示しているものであるから，むしろ二酸化塩素水溶液を土壌処理に利用するこ
とについては否定的であって，そのような利用は示唆されていないというべきであ
る。
また，周知例１は，海苔養殖における赤腐れ菌又は青海苔の防除剤として，二酸
化塩素水溶液に海苔網を浸漬したり，液を網に撒布したり，あるいは海苔葉体に使
用することを前提としており，土壌の活性化という本件発明とは技術分野が大きく
異なるものであるのみならず，有害な菌を防除することのみをその目的としている
ものであって，有益な菌を有効量残存させるという「選択的に除菌」という概念を
前提としているものではない。
さらに，原告は，本件発明の効果が，二酸化塩素ガス含有空気を二酸化塩素水溶
液に代えた作用効果にすぎないという理由については，拒絶査定（甲７）にその旨
の記載がある点を指摘するほか，具体的に主張立証しないところ，本件明細書によ
ると，本件発明の「選択的に除菌」という効果は，二酸化塩素水溶液を使用したこ
とのみならず，本件発明で特定された濃度及び撒布割合に従って撒布することによ
って奏するものということができる。
原告の主張は，いずれも，これを採用することができない。
(2)相違点３について
ア引用例１について
引用例１（甲３）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。
(ア)引用発明１の特許請求の範囲は，以下のとおりである。
土壌に，撒布直後のｐＨが９ないし１３となるようアルカリ化剤を撒布して放置
期間を設けることを特徴とする土壌改良方法
(イ)本発明は，土壌改良方法に関するもので，土壌中の生態系を整えることに
よって，土壌改良を行う方法に関するものである。
従来，農地の土壌は，一般に中性から弱酸性であることが好ましいとされており，
かかる観点から土壌の状態を適正に保つことが行われている。
また，土壌の良否は，土壌中の生態系によって大きな影響を受けると言われてお
り，特に土壌中に生存する放線菌と糸状菌との割合が，ほぼ７：３であることがよ
い状態であるとされている。
しかしながら，土壌のｐＨ値は適正であるにもかかわらず，生育不良や収穫量の
減少を招くこともあり，また，土壌中の放線菌と糸状菌の生存割合は，具体的な調
製手段がないため，ほとんど行われていないのが現状である。
土壌のｐＨ値は適正であるにもかかわらず，よい結果とはならない原因は，放線
菌と比較して糸状菌が異常に多くなっていることにあるようである
(ウ)本発明は，土壌に，撒布直後のｐＨが９ないし１３となるようアルカリ化
剤を撒布して放置期間を設けることにより，放線菌と糸状菌との割合を適切に調整
し，土壌を改良するものである。
アルカリ化剤（水酸化カルシウム，酸化カルシウム等）は，粉粒状のものでも，
水溶液状のものでもよい。アルカリ化剤による土壌のアルカリ化は，糸状菌の繁殖
抑制により放線菌の繁殖を助長するもので，この撒布直後の土壌のｐＨ値が低すぎ
ると，糸状菌の繁殖が十分抑制できず，放線菌の繁殖を効果的に促すことができな
い。逆に高くしすぎると，放線菌の繁殖をも抑制してしまいやすくなる。
アルカリ化剤を撒布後の放置期間は，５ないし１０日，好ましくは７ないし１０
日である。この放置期間中に，土壌中で放線菌が繁殖して増大し，放線菌と糸状菌
のバランスが適正に調整されるほか，高いｐＨ値も，土中の二酸化炭素によって自
然と中和されて徐々に低下し，作物の作付けに支障がない値になる。
(エ)土壌を一時的に高いｐＨ値とすることにより，放線菌と糸状菌とのバラン
スが回復される理由は必ずしも明らかではないが，放線菌は比較的アルカリに強い
菌が多いのに対し，糸状菌は比較的アルカリに弱い菌が多いためであると推測され
る。
したがって，土壌がある程度高いｐＨ値になると，糸状菌の一部は死滅し，一部
は活動が抑制されることになり，それまで活発な糸状菌の繁殖により押さえられて
いた放線菌の繁殖が活発化され，両者のバランスが回復されるものと考えられる。
(オ)したがって，本発明によると，土壌中の放線菌と糸状菌との割合を適正な
バランスに調整することができ，生態系の乱れによる作物への悪影響を防止できる
ので，作物の収穫量の増大を図ることができるものである。
イ引用発明１の技術内容
以上の引用例１の記載によると，引用発明１は，土壌中に生存する放線菌と糸状
菌との割合を，作物の生育に適切な状態にするために，土壌に，撒布直後のｐＨが
９ないし１３となるようにアルカリ化剤を撒布して放置期間を設け，糸状菌の繁殖
を押さえることにより，放線菌の繁殖が活発化され，放線菌と糸状菌との割合を適
正なバランスに調整することを，その技術内容とするものである。
したがって，引用例１には，土壌を特定範囲のｐＨ値となるようにアルカリ化剤
を撒布することにより，植栽に有益な放線菌については土壌中に有効量残存させ，
有害な糸状菌については除菌するという「選択的に除菌」する技術思想が開示され
ているものということができる。
ウ組合せの容易性について
本件発明は，二酸化塩素水溶液を，特定の範囲の濃度で，特定の撒布割合におい
て土壌に撒布することにより，「選択的に除菌」することを技術思想とするところ，
引用例２には，二酸化塩素ガス含有空気がいかなる機序において殺菌作用を奏する
かについて具体的な記載がないが，周知例２によると，二酸化塩素水溶液がアルカ
リ領域で安定であること，酸性領域において活性化して二酸化塩素ガスを発生する
こと，二酸化塩素は，強い酸化力を有することから，殺菌剤として利用されている
ことが周知であることからすると，引用発明２は，二酸化塩素の酸化力を利用して，
土壌中の全ての菌を対象として殺菌を行うことをその技術思想とするものといえる。
本件明細書にも，二酸化塩素が「強力な酸化力」を有する旨の記載があることか
らすると，本件発明も，二酸化塩素の酸化力により，除菌を行うものということが
できる。
これに対し，引用発明１は，通常であれば中性から弱酸性であることが好ましい
とされる植栽用の土壌に対し，撒布後に特定範囲のｐＨ値（アルカリ性）となるよ
うにアルカリ化剤を撒布することにより，糸状菌を選択的に除菌することを技術思
想とするものであって，本件発明及び引用発明２とは，植栽用の土壌の改良という
技術分野は同一であるものの，その手法が異質であるのみならず，各発明が規定す
る要件も相当程度異なるものであって，その作用機序は著しく相違するといわなけ
ればならない。
したがって，当業者が，引用例１により，アルカリ化剤を用いて実現する「選択
的に除菌」という技術思想に関する知見を得たとしても，これを二酸化塩素を含有
する剤（二酸化塩素ガス含有空気，二酸化塩素水溶液）を用いる場合，いかなる具
体的手段において「選択的に除菌」という技術思想を実現するかについては，不明
であるというほかない。
以上からすると，二酸化塩素ガス含有空気の有する酸化力を用いて植栽用の土壌
を殺菌する引用発明２において，引用例１により開示されたアルカリ化剤を用いる
ことによる「選択的に除菌」という技術思想を組み合わせることにより，相違点３
の構成に到ることは，当業者が容易に行い得ることであるものと認めることはでき
ない。
この点について，原告は，「選択的に除菌」については，引用例１において開示
されている，本件発明における二酸化塩素水溶液の濃度及び撒布割合に関する特定
は，当業者が適宜決定する事項にすぎないなどと主張する。
しかしながら，引用例１及び２並びに本件発明の有する技術思想の相違を前提と
すると，引用例１において，土壌のアルカリ化による「選択的に除菌」なる技術思
想が開示されていたとしても，引用例２に当該技術思想を組み合わせる動機付けが
認め難いことは，先に指摘したとおりである。
また，本件発明における二酸化塩素水溶液の濃度及び撒布割合に関する特定につ
いては，その前提として，相違点１の判断において先に指摘したとおり，引用発明
２における二酸化塩素ガス含有空気に代えて，二酸化塩素水溶液を用いること自体，
当業者が容易に行い得ることであるものとは認められず，また，選択的に除菌する
という技術思想を組み合わせることも，当業者が容易に行い得ることであるものと
もいえない以上，二酸化塩素水溶液を用いて選択的に除菌を行うために，二酸化塩
素水溶液の濃度及び撒布割合に関する本件発明で特定された濃度及び撒布割合を設
定することが，単なる設計事項であるとはいえないことも明らかである。実際，二
酸化塩素水溶液又は二酸化塩素ガス含有空気等に関する発明である周知技術２にお
いては，消臭効果の持続性の観点などから，一定の濃度などについて開示（周知例
２−１１等）がされているものの，「選択的に除菌」の観点から，一定の濃度範囲
などについて開示されているものではない。引用例１において開示されている数値
も，アルカリ化剤撒布直後の土壌のｐＨ値にすぎず，本件発明における二酸化塩素
水溶液の濃度及び撒布割合に関する特定については，何らの示唆を与えるものでは
ない。
したがって，原告の主張は採用できない。
(3)小括
以上からすると，その余の点について判断するまでもなく，引用発明２を主たる
引用発明として引用発明１，周知技術１及び２を組み合わせても，本件発明は，当
業者が容易に想到することができるものではなく，本件審決の判断は相当といわな
ければならない。
なお，原告は，本件特許の出願経過において，二酸化塩素水溶液を用いること及
び二酸化塩素の最適濃度が設計事項にすぎないことについては，拒絶理由通知（甲
１６の２）及び拒絶査定（甲７）にて，それぞれ同様の指摘がされており，本件審
決においても，同様の判断をすべきであったとも主張する。
しかしながら，審査段階における拒絶理由通知や拒絶査定における認定に，本件
審決の判断が拘束される理由はなく，原告の主張は失当である。
しかも，原告が指摘する平成８年４月１６日付け拒絶理由通知（甲１６の２）は，
本件発明の出願当初の特許請求の範囲（【請求項１】二酸化塩素水溶液を有効成分
とする土壌活性化除菌剤，【請求項２】上記二酸化塩素水溶液の濃度は約５００な
いし７００ｐｐｍである請求項１に記載の土壌活性化除菌剤）を前提として，二酸
化塩素の濃度の最適範囲は，設計事項にすぎないと指摘したものであり，同年８月
２６日付け拒絶査定（甲７）は，同年６月１７日付け補正（甲１６の４）後の特許
請求の範囲（【請求項１】二酸化塩素の濃度を５００ないし７００ｐｐｍとした二
酸化塩素水溶液を土壌に撒布することを特徴とする植栽用土壌の活性化方法）を前
提として，二酸化塩素の最適濃度の範囲は，その適用の方法などにより，当事者が
適宜決定する事項にすぎないとするものであって，上記拒絶理由通知及び拒絶査定
は，いずれも，「選択的に除菌」という技術思想を含む本件発明とは異なる特許請
求の範囲を前提とするものである。
したがって，異なる特許請求の範囲を対象としてされた拒絶理由通知や拒絶査定
を前提とする原告の主張は，この点において，失当というほかない。
３結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，原告の請求
は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官滝澤孝臣
裁判官本多知成
裁判官荒井章光

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