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平成２２年（受）第２１０１号損害賠償請求事件
平成２５年３月２６日第三小法廷判決
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人山崎浩一の上告受理申立て理由について
１本件は，建築物の建築主である上告人が，建築基準法（平成１４年法律第２
２号による改正前のもの。以下同じ。）６条４項によりその計画の確認をした建築
主事が属する被上告人に対し，確認の申請書に添付された構造計算書に一級建築士
による偽装が行われていたことを看過してされた確認は国家賠償法１条１項の適用
上違法であり，それによって改修工事費用等の財産的損害を受けたとして，同項に
基づき損害賠償を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)上告人は，京都府京丹後市峰山町新町所在の土地に，ビジネスホテルとし
て，鉄筋コンクリート造８階建，高さ２３．２ｍ，延べ面積１９１８．２６㎡の建
物（以下「本件建築物」という。）を新築することを計画した。本件建築物は，一
級建築士の設計によらなければ新築工事をすることができないものであるところ
（建築基準法５条の４第１項，建築士法（平成１４年法律第４５号による改正前の
もの。以下同じ。）３条１項），上告人は，平成１３年８月２４日，Ａ一級建築士
事務所の一級建築士を代理人として，京都府峰山土木事務所に所属する建築主事
（以下「本件建築主事」という。）に対し，本件建築物の計画につき，建築基準法
６条１項の確認の申請書を提出した。
また，本件建築物は，建築基準法６条１項３号に掲げる建築物であり，建築基
準法施行令（平成１４年政令第１９１号による改正前のもの。以下同じ。）第３章
第８節所定の基準に従った構造計算によって確かめられる安全性を有するものでな
ければならないところ（同法２０条２号），上記申請書に添付された構造計算書
（以下「本件構造計算書」という。）は，上記建築士から依頼を受けた一級建築士
Ｂ（以下「Ｂ建築士」という。）が，当時１００種類以上存在していた建設大臣又
は国土交通大臣の指定ないし認定を受けたプログラム（以下「大臣認定プログラ
ム」という。）の一つ（以下「本件プログラム」という。）を用いて，同法施行令
８２条所定の許容応力度等計算として，構造耐力上主要な部分ごとに同条２号の式
によって計算した長期及び短期の各応力度がそれぞれ同法施行令第３章第８節第３
款による長期に生ずる力又は短期に生ずる力に対する各許容応力度を超えないこ
と，同法施行令８２条の３第１号の式によって計算した各階の剛性率（地震荷重に
対して求められる層間変形角の逆数を各階の層間変形角の逆数の全階にわたる平均
値で除した比率）がそれぞれ１０分の６以上であることなどを確かめたものとし
て，作成したものであった。
(2)上告人は，平成１３年９月１０日，建築基準法６条４項に基づき，本件建
築主事から，本件建築物の計画が同条１項所定の建築基準関係規定（以下単に「建
築基準関係規定」という。）に適合するものであることについて確認を受け，確認
済証の交付を受けた（以下，建築主事が同条４項に基づいてする確認を「建築確
認」といい，本件建築主事がした上記の確認を「本件建築確認」という。）。上告
人は，その後，本件建築物につき本件建築主事による中間検査及び完了検査を受け
た。
(3)平成１７年１２月，上告人が同年１１月に新聞社から受けたＢ建築士のい
わゆる耐震強度偽装事件に係る連絡を契機として本件構造計算書に偽装がされてい
ることが判明し，被上告人は，本件建築物は震度６以上の地震により倒壊するおそ
れがあるとして，上告人に改修計画の作成及び改修工事の実施を要請し，上告人
は，これを実施した。
(4)本件構造計算書には，次のような偽装がされていた。
ア本件建築物の２階以上の梁間方向の有開口耐震壁については，現実の力の加
わり方に近い形で，つなぎ梁形式の２枚の耐震壁としてモデル化して応力の計算が
されるべきであり，その計算の方法によれば，開口部が広くつなぎ梁がぜい弱であ
るため，必要な強度が保たれないことが明らかになったはずであるのに，本件構造
計算書では，１枚の有開口耐震壁としてモデル化して応力の計算をすることによっ
て，耐震壁としての強度が偽装されていた。
イ本件建築物のうち少なくとも１階の剛性率は１０分の６以上ではなかったの
に，全ての階の剛性率が１０分の６以上とされていた。
ウ本件プログラムによる応力解析結果では２階部分の耐力壁に加わるせん断力
（部材等の断面に作用する応力のうちその断面の両側を相互に逆方向にずれさせる
ように働く力）の数値が１９８．３となっているから，耐力壁の断面の検討におい
ても設計用せん断力として上記数値が用いられなければならないのに，何の根拠も
ない８０．８という数値が用いられていた。なお，本件プログラムは，標準仕様で
は，応力解析で得られた数値が耐力壁の断面の検討のために自動的には入力されず
手作業で入力しなければならないものであり，本件構造計算書の作成の際に上記検
討を自動化するための追加機能は付されていなかった。
３原審は，上記事実関係等の下において，次のとおり判断して，本件建築確認
が国家賠償法１条１項の適用上違法であるとはいえず，上告人の請求は棄却される
べきであるとした。
(1)公務員の公権力の行使が国家賠償法１条１項の適用上違法と評価されるた
めには，当該公務員が被害者個人に対して職務上の法的義務を負っており，当該公
務員がその義務に違反したことが必要であるところ，そもそも，建築主事は建築主
の申請に係る建築物の計画について建築確認をするに当たり建築主である個人の財
産権を保護すべき職務上の法的義務を負うものとはいえない。
(2)本件構造計算書に上記２(4)アないしウのような偽装がされていたとして
も，本件建築主事には本件建築確認において建築物の計画が建築基準関係規定に適
合するかどうかの審査をするに当たり何らの職務上の注意義務違反も認められな
い。
４(1)建築士法によれば，一級建築士を含む建築士は，建築又は土木に関する
知識及び技能を有するものとして所定の要件に該当する者を対象として，設計及び
工事監理に必要な知識及び技能について行われる試験（１２条から１５条まで）に
合格し，国土交通大臣又は都道府県知事の免許を受けた者であり（２条１項から４
項まで，４条１項，２項），その業務を誠実に行い，建築物の質の向上に努めなけ
ればならないほか，設計を行う場合においては，これを法令又は条例の定める建築
物に関する基準に適合するようにしなければならないものとされている（１８条１
項，２項）。そして，同法３条から３条の３までによれば，各条に定める建築物の
新築等をする場合には，それぞれ当該各条に規定する建築士でなければその設計及
び工事監理をすることができず（違反した場合の罰則につき同法３５条３号参
照），建築基準法５条の４によれば，それらの建築士の設計及び工事監理によるこ
となくその工事をすることもできないものとされている（違反した場合の罰則につ
き同法９９条１項１号参照）。これらの規定の趣旨は，建築物の新築等をする場合
におけるその設計及び工事監理に係る業務を，その規模，構造等に応じて，これを
適切に行い得る専門的技術を有し，かつ，法令等の定める建築物の基準に適合した
設計をし，その設計図書のとおりに工事が実施されるように工事監理を行うべき旨
の法的責務が課せられている建築士に独占的に行わせることにより，建築される建
築物を建築基準関係規定に適合させ，その基準を守らせることとしたものであっ
て，建築物を建築し，又は購入しようとする者に対し，建築基準関係規定に適合
し，安全性等が確保された建築物を提供することを主要な目的の一つとするもので
ある（最高裁平成１２年（受）第１７１１号同１５年１１月１４日第二小法廷判決
・民集５７巻１０号１５６１頁参照）。
次に，建築基準法によれば，建築主は，同法６条１項各号に掲げる建築物の建築
等の工事につき，あらかじめその計画が建築基準関係規定に適合するものであるこ
とについて建築主事の審査及び建築確認を受けなければ，上記工事をすることがで
きないものとされており（同条１項，４項，６項），これは，建築基準関係規定に
違反する建築物の出現を未然に防止することを目的とするものであるところ（最高
裁昭和５８年（行ツ）第３５号同５９年１０月２６日第二小法廷判決・民集３８巻
１０号１１６９頁参照），同条１項及び建築基準法施行令９条によれば，建築主事
による審査の基準となる建築基準関係規定とは，同法並びにこれに基づく命令及び
条例の規定その他同条各号に掲げる各法律の規定並びにこれらの規定に基づく命令
及び条例の規定で建築物の敷地，構造又は建築設備に係るものをいうと具体的に定
められている。また，同法６条７項によれば，建築確認を受けようとする建築主が
提出すべき確認の申請書は，所定の様式によって作成すべきものとされ，その様式
は，同項の委任を受けた建築基準法施行規則（平成１３年国土交通省令第１２８号
による改正前のもの）１条の３において，添付すべき図書の種類並びに申請書及び
これらの図書に記載すべき事項を含めて具体的に定められており，同法６条３項に
よれば，申請に係る計画が建築士法３条から３条の３までの規定に違反するとき
は，建築主事は申請書を受理することができないものとされている。そして，建築
基準法６条４項，５項によれば，建築主事は，同条１項１号から３号までに掲げる
建築物の計画について申請書を受理した場合には，これを受理した日から２１日以
内に，その計画が建築基準関係規定に適合するかどうかを審査し，適合すると認め
たときは確認済証を，適合しないと認めたとき又は申請書の記載によっては適合す
るかどうかを決定できない正当な理由があるときは，その旨及びその理由を記載し
た通知書を，それぞれ申請者に交付しなければならないとされている。このように
建築主の確認の申請に対する応答期限が設けられたのは，建築確認制度が建築主の
建築の自由に対する制限となり得ることから，確認の申請に対する応答を迅速にす
べきものとし，建築主に資金の調達や工事期間中の代替住居・営業場所の確保等の
事前準備などの面で支障を生じさせることのないように配慮し，建築の自由との調
和を図ろうとしたものと解される（最高裁昭和５５年（オ）第３０９号，第３１０
号同６０年７月１６日第三小法廷判決・民集３９巻５号９８９頁参照）。
(2)ア建築確認制度の根拠法律である建築基準法は，建築物の構造等に関する
最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉
の増進に資することを目的としており（１条），上記(1)のような規制も，この目
的に沿って設けられているところである。しかるところ，建築士が設計した計画に
基づいて建築される建築物の安全性が第一次的には上記(1)のような建築士法上の
規律に従った建築士の業務の遂行によって確保されるべきものであり，建築士の設
計に係る建築物の計画についての建築主による建築基準法６条１項に基づく確認の
申請が，自ら委託（再委託を含む。以下同じ。）をした建築士の設計した建築物の
計画が建築基準関係規定に適合することについての確認を求めてするものであると
はいえ，個別の国民である建築主が同法１条にいう国民に含まれず，その建築する
建物に係る建築主の利益が同法における保護の対象とならないとは解し難い。建築
確認制度の目的には，建築基準関係規定に違反する建築物の出現を未然に防止する
ことを通じて得られる個別の国民の利益の保護が含まれており，建築主の利益の保
護もこれに含まれているといえるのであって，建築士の設計に係る建築物の計画に
ついて確認をする建築主事は，その申請をする建築主との関係でも，違法な建築物
の出現を防止すべく一定の職務上の法的義務を負うものと解するのが相当である。
以上の理は，国民の社会生活上の重要な要素としての公共性を有する建築物の適正
を公的に担保しようとする建築基準法の趣旨に沿うものであり，建築物の適正を担
保するためには専門技術的な知見が不可欠であるという実情にもかなうものという
ことができる。
イそこで，建築主事が負う職務上の法的義務の内容についてみるに，上記(1)
のとおり，建築士の設計に係る建築物の計画について建築主事のする確認は，建築
主からの委託を受けた建築士により法令又は条例の定める基準に適合するように設
計されたものとして当該建築主により申請された当該計画についての建築基準関係
規定との適合性の審査を内容とするものであり，建築士は建築士法に基づき当該計
画が上記基準に適合するように設計を行うべき義務及びその業務を誠実に行い建築
物の質の向上に努めるべき義務を負うものであることからすると，当該計画に基づ
き建築される建築物の安全性は，第一次的には建築士のこれらの義務に従った業務
の遂行によって確保されるべきものであり，建築主事は，当該計画が建築士により
上記の義務に従って設計されるものであることを前提として審査をすることが予定
されているものというべきである。このことに加え，上記(1)のとおり申請書及び
法令上これに添付すべき図書（以下併せて「申請書類」という。）の記載事項等が
これらの様式や審査期間を含めて法令で個別具体的に規定されていること等に鑑み
ると，建築主事による当該計画に係る建築確認は，例えば，当該計画の内容が建築
基準関係規定に明示的に定められた要件に適合しないものであるときに，申請書類
の記載事項における誤りが明らかで，当該事項の審査を担当する者として他の記載
内容や資料と符合するか否かを当然に照合すべきであったにもかかわらずその照合
がされなかったなど，建築主事が職務上通常払うべき注意をもって申請書類の記載
を確認していればその記載から当該計画の建築基準関係規定への不適合を発見する
ことができたにもかかわらずその注意を怠って漫然とその不適合を看過した結果当
該計画につき建築確認を行ったと認められる場合に，国家賠償法１条１項の適用上
違法となるものと解するのが相当である（なお，建築主事がその不適合を認識しな
がらあえて当該計画につき建築確認を行ったような場合に同項の適用上違法となる
ことがあることは別論である。）。
ウもっとも，上記イに示した場合に該当するときであっても，建築確認制度は
建築主が自由に建物を建築することに対して公共の福祉（建築基準法1条）の観点
から設けられた規制であるところ，建築士が設計した計画に基づいて建築される建
築物の安全性は第一次的には上記(1)のような建築士法上の規律に従った建築士の
業務の遂行によって確保されるべきものであり，建築主は自ら委託をした建築士の
設計した建築物の計画につき建築基準関係規定に適合するものとして建築確認を求
めて建築主事に対して申請をするものであることに鑑みると，その不適合に係る建
築主の認識の有無又は帰責性の程度，その不適合によって建築主の受けた損害の性
質及び内容，その不適合に係る建築主事の注意義務違反の程度又は認識の内容その
他の諸般の事情に照らして，建築確認の申請者である建築主が自らの申請に応じて
建築主事のした当該計画に係る建築確認の違法を主張することが信義則に反するな
どと認められることにより，当該建築主が当該建築確認の違法を理由として国家賠
償法１条１項に基づく損害賠償請求をすることができないものとされる場合がある
ことは否定できない。
(3)アこれを本件についてみるに，本件建築物の２階以上の梁間方向の耐震壁
が１枚の有開口耐震壁としてモデル化されていた点については，本件建築確認当時
の建築基準関係規定には建築物のモデル化の在り方や内容に関する定めはなく，本
件建築物の計画が建築基準関係規定に明示的に定められた要件に適合しないもので
あるとはいえない。
イ次に，本件建築物の１階の剛性率が１０分の６以上とされていた点について
は，建築士によって作成された申請書類には，適切な入力データに基づき大臣認定
プログラムにより計算された結果として記載されていたものであるところ，本件建
築物の１階は２階以上と比べて耐震壁が大幅に少ないことが申請書類の記載内容か
ら看取されるとしても，そのことから直ちに，１階の柱などの設計内容いかんにか
かわらず１階の剛性率が１０分の６以上となることがあり得ないとはいえないか
ら，申請書類の記載事項における誤りが明らかであったとはいえず，本件建築主事
が１階の剛性率及びその基礎となる入力データの各数値の適否につき疑問を抱き，
申請者に他の資料の提出を求めてそれらと符合するか否かを確かめるなどしなかっ
たことをもって，当該事項の審査を担当する者として職務上当然に照合すべきであ
ったにもかかわらずその照合がされなかったともいえない。
ウさらに，耐力壁の断面の検討における設計用せん断力に虚偽の数値が用いら
れていた点については，建築士によって作成された申請書類には当該数値が上記イ
と同様の方法による計算に基づくものとして記載されていたところ，本件プログラ
ムは標準仕様では応力解析で得られた数値が耐力壁の断面の検討のために自動的に
は入力されず手作業で入力しなければならないものであり，本件構造計算書の作成
の際に上記検討を自動化するための追加機能は付されていなかったが，大臣認定プ
ログラムは１００種類以上あってその種類や追加機能の有無によって手作業で入力
すべき項目の範囲等は多種多様であるため，建築主事が個々のプログラムについて
耐力壁の断面の検討のために手作業で入力すべき項目の有無や範囲等を逐一把握す
るのは所定の審査の期限を考慮すると困難である上，本件プログラムの出力結果が
膨大なものであり手作業で入力された数値も相当多岐にわたることは記録上明らか
であるから，申請書類の記載事項における誤りが明らかであったとはいえず，本件
建築主事が手作業で入力された各数値の適否につき疑問を抱き本件プログラムの出
力結果から必要なデータを抽出してそれらのデータと符合するか否かを逐一確かめ
るなどしなかったことをもって，当該事項の審査を担当する者として職務上当然に
照合すべきであったにもかかわらずその照合がされなかったともいえない。
エ以上によれば，上記アないしウの各点のみから，本件建築主事が職務上通常
払うべき注意をもって申請書類の記載を確認していればその記載から本件建築物の
計画の建築基準関係規定との不適合を発見することができたにもかかわらずその注
意を怠って漫然とその不適合を看過したものとは認められず，他にそのように認め
られるべき事情もうかがわれないから，本件建築確認が国家賠償法１条１項の適用
上違法となるとはいえない。
５以上に説示したところによれば，本件建築確認が国家賠償法１条１項の適用
上違法であるとはいえないとした原審の判断は，前記３(1)の点については是認す
ることができないが，同(2)の点については以上と同旨をいうものとして是認する
ことができる。したがって，結局，論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官田原睦
夫の補足意見，裁判官寺田逸郎，同大橋正春の補足意見がある。
裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に与するものであるが，本件につき寺田裁判官，大橋裁判官によ
る補足意見（以下「寺田・大橋意見」という。）が述べられていることに鑑み，同
意見にて指摘される各論点についての私の見解をも含めて以下のとおり補足的に意
見を述べる。
１先ず，国家賠償法の規定が，その立法当時の一般不法行為法における違法性
論の影響の下に定められたものであることは，寺田・大橋意見にて指摘されている
とおりである。しかし，そうであっても，国家賠償法は一般不法行為法の特別法と
して位置付けられるものである以上，その後の一般不法行為法に関する学説，判例
法理の進展の影響を受けるのは当然であって，現時点において同法の解釈をなすに
当たっても，現在の一般不法行為法において認められている法理を踏まえた上で考
察すべきものというべきである。
かかる観点からすると，寺田・大橋意見が，「被侵害利益の種類・性質と侵害行
為の態様との相関関係を中心として判断されてきた一般不法行為法上の……『違
法性』の枠組みの中では，……建築士への委託者であり，建築主事の審査につい
て申請人の立場にある建築主と基準に適合し損なった建築物によって被害を受けた
第三者とでは被侵害利益の種類・性質において意味のある違いがあるから，賠償を
求めるについての相手方行為者の注意義務の内容・レベルにおいて両者の間に差を
見いだすことにさほど困難があるとも思えない」とされる点については，到底賛同
し難い。
２建築確認制度による保護法益は，申請人自身の建築の利益ではなく，申請さ
れた建物が建築されることに関する公益的見地からの当該建物自体の安全性（所有
者，居住者，利用者の安全，健康の確保）及び周辺住民の安全，健康の確保（日影
規制，防火性，防災上の見地からの接道規制，道路位置指定等）にあると解され
る。また，建築確認処分は，飽くまで建築物の計画の適否についての処分であっ
て，その違法性の有無は，その対象となる建築物の計画そのものが法令上の要件を
満たしているか否かであり，その確認申請を行った当事者の人的属性の如何は全く
問われていないのであって，その意味で「対物的な処分」ということができるもの
である。
３本件で問われているのは，建築確認処分により適法であると認められた計画
に係る建物それ自体の安全性の有無であり，その処分の対象となる保護法益の対象
者は，建物の所有者，居住者，利用者であって，それら保護法益の対象者が，建築
主であるか否かによって安全性の有無，程度の差異が問われることはないというべ
きである。
寺田・大橋意見は，建物の建築主と，違法建築によって被害を受けた第三者とで
は，相手方の注意義務の内容・レベルに差異が生じて然るべきであるとするとこ
ろ，同意見によれば，建築確認処分という一個の処分行為について，建物の建築主
との関係で適法（注意義務違反がない）とされた建物であっても，その建築主から
第三者に所有権が移転された場合には，違法性が問題になる余地がある（違法性の
人的相対性）と解するものと理解されるが，かかる見解には到底左袒し難い（最高
裁平成１７年（受）第７０２号同１９年７月６日第二小法廷判決・民集６１巻５号
１７６９頁，最高裁平成２１年（受）第１０１９号同２３年７月２１日第一小法廷
判決・裁判集民事２３７号２９３頁参照）（注１）。
（注１）なお，寺田・大橋意見では，両判決は，建物の建築に携わる設計者等の
居住者等に対する不法行為責任を認めた判決であって，これらの判決の趣
旨がここでの議論に何らの手掛りを提供するものではないとされるが，私
が両判決をここに参照判決として提示したのは，居住者等に対して設計者
等が設計・監理上の不法行為責任を負う場合には，一般に設計・監理の委
託者たる建築主に対しても契約責任の外に不法行為責任を負うところ（両
請求権は競合する。），その場合の違法性の有無は建築主と第三者とで異
ならないと解されるところにある。
次に，寺田・大橋意見において，違法性を被害者との関係で捉える姿勢
を示したものとして引用される最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６
０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁は，在宅投
票制度廃止に係る立法不作為の違法を問うものであり，また，問題となっ
た法の目的が賠償を請求する者の受けた損害の防止を目的とするものでな
いことを理由に賠償を否定する例として引用される裁判例は，何れも対象
となる法律の保護法益の捉え方に関わる事例であって，同一の保護法益に
ついての違法性の有無について人的相対性が問われている事例ではない。
４建築主が，自ら委託した建築士による不適法な建築確認申請に対してなされ
た建築確認処分について，その処分の違法性を主張して国家賠償法上の損害賠償を
請求することが社会的に許容されないことは有り得るところであるが，それは，自
ら委託した建築士の偽装や過誤に基づく建築確認処分の違法を問うことが，過失相
殺や信義則等の一般法理の下で認められるべきではないということによるものであ
って，建築確認処分の違法性が人的相対性によって論じられることによるものでは
ないものというべきである（注２）。
（注２）その比較において必ずしも適正な例ではないが，ビルの外壁のタイルが
剥がれ落ちて通行人が負傷したという民法７１７条の工作物責任が問われ
る事例において，外壁タイルの保全を怠った占有者の管理の瑕疵が問われ
る場面における「瑕疵」の有無は，飽くまで客観的に決せられるべきもの
であって，その被害者が第三者か所有者かによって異なるものではない。
―被害者が所有者の場合に，管理責任を全うすることができない者に管
理を委ねたことによる過失相殺等が別途問題となり得るが，そのことと客
観的に認定されるべき「瑕疵」の有無とは関連しないことは明らかであろ
う。
５追って，私見では，客観的な注意義務違反は，基本的には違法性の判断枠組
みの中に吸収されるべきものと考えるが，国家賠償法１条における責任の有無を問
うに当たって主観的な側面における過失の有無を検討せざるを得ない場合があるこ
とは否めず（最高裁昭和５５年（オ）第４０１号同５７年１月１９日第三小法廷判
決・民集３６巻１号１９頁，最高裁昭和６３年（行ツ）第４１号平成３年７月９日
第三小法廷判決・民集４５巻６号１０４９頁参照），その場合の過失判断の基準に
ついて更に論議されるべき問題点が存するが，本件においてその点について更に論
ずべき必要性を認めないので，これ以上論及することはしない。
裁判官寺田逸郎，同大橋正春の補足意見は，次のとおりである。
１本件における議論の焦点の一つは，建築主事の違法行為による府の損害賠償
責任を追及しているのが，虚偽の申請データを作出した建築士の委託者に当たり，
建築確認申請をした建築主であるということをどのように位置付けるかである。こ
の点について，法廷意見は，「建築主にとって建築確認が適正に行われることの利
益を建築確認制度における保護の対象とみることはできず，建築主が建築主事の注
意義務違反を根拠として国家賠償法に基づき府に損害賠償を求める余地はない。」
という原審のような見方を否定しつつ，建築主の立場を考慮し，諸事情によっては
信義則などを根拠に損害賠償を求めることができないことがあるとの留保を示し
て，例外的に建築主への損害賠償を否定する結論が導かれる場合があることを示唆
する。
２法廷意見に示されたとおり，建築基準法による建築確認制度の下では，建築
物を法令等の定める基準に適合させることを，資格のある建築士でなければ建築計
画を作成して建築確認の申請をすることができないとすることなどによって，まず
は建築士の任務が適正に果たされることにより確保しようとする仕組みとしている
と解される。そうであるとすると，建築計画の作成及び建築確認の申請を建築士に
委託することにより行う関係にある建築主が建てた建築物が結果的に法令等による
基準に適合しないものであることが判明し，その原因が建築士の任務懈怠にある場
合に，建築主が建築確認の在り方に問題を見いだし，損害賠償責任を追及しようと
するにおいては，建築士の任務遂行についての監督上の違法による賠償責任を問う
のが本来の在り方であるというべきかもしれない。しかし，建築基準法に基づき行
われる建築確認申請における建築主事の審査においては，申請を建築士の任務が適
正に行われているかどうかという観点だけから審査し，建築物の法令等基準適合性
を確保しようとする基本姿勢が貫かれているわけではなく，建築士の任務が適正に
行われていることをレビューする趣旨を含めつつ，より一般的な形で建築物の法令
等基準適合性を確保すべく，建ぺい率その他建築物の社会的な存在としての適格性
に係る項目のみならず不動産自体としての安全性に係る項目をも対象として行われ
ることによって安全性等を確保し，もって，制度が全体としては社会的存在にふさ
わしい建築物が建てられるべきことを確保するについて公的な役割を果たしている
ものであると解されるから，結局，建築主事の審査における任務懈怠がある場合
に，建築主に対する関係でも，そのことを理由とする国家賠償法上の責任を否定し
切ることはできないとの帰結に落ち着くのである。
ただ，そうであっても，建築確認制度の適正な運用によって保護される利益とい
う観点からは，もともと建築確認制度の規制を受ける側にあり，建築士の委託者に
当たる建築主と瑕疵ある建築物によって被害を受ける第三者とでは，利益を主張
し，賠償請求をするにつき異なる立場にあることもまた否定できない。
３当審における多くの国家賠償法に関する裁判例において，同法に基づく責任
を検討する上で一般不法行為法において観念される違法性がどのような意味を有し
ているかと問うた場合に，その答えは一様ではないであろう。国家賠償法における
「違法に」の要件が，その立法当時一般不法行為法における解釈論として通説的地
位を占めるに至っていた違法性論の影響を受けたものであることは広く指摘されて
いるところであるものの，それが国家賠償法の要件としての違法性を一般不法行為
法の解釈上の違法性と内容的に同一のものとして捉えなければならないという結論
を導くことにはなるまい。とはいえ，国家賠償法が一般不法行為法の特則として損
害賠償の根拠とその要件を規定したものであるという位置付けからみれば，国家賠
償法における責任を検討するに当たって一般不法行為法における違法性の判断枠組
みが基盤としても意味をなさないこともまた考えにくい。
国家賠償法の制定以前からの解釈論の進展を前提に，被侵害利益の種類・性質と
侵害行為の態様との相関関係を中心として判断されてきた一般不法行為法上の「違
法性」を，権利を含めた法律上保護された利益の侵害と客観的様相を深めた行為義
務違反としての過失とを総合的に判断する契機として捉えることができるとする
と，このような注意義務を総合的に判断する契機としての「違法性」の枠組みの中
では，本来，基準に適合する建物であることを確保すべき義務を負っている建築士
への委託者であり，建築主事の審査について申請人の立場にある建築主と基準に適
合し損なった建築物によって被害を受けた第三者とでは被侵害利益の種類・性質に
おいて意味のある違いがあるから，賠償を求めるについての相手方行為者の注意義
務の内容・レベルにおいて両者の間に差を見いだすことにさほど困難があるとも思
えない（注１）。では，このことを国家賠償法の要件該当性を検討するに当たって
どのように位置付けるか。
当審の裁判例においても，国家賠償法１条１項に基づく責任は「公権力の行使に
当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民
に損害を加えたときに」生ずると述べて，上記の意味での違法性を被害者との関係
で捉える姿勢を一般論として示したものがあり（最高裁昭和５３年（オ）第１２４
０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁），また，
問題となった法の目的が賠償を請求する者の受けた損害の防止を目的とするもので
はないことを理由に賠償を否定するいくつかの裁判例（最高裁昭和６１年（オ）第
１１５２号平成元年１１月２４日第二小法廷判決・民集４３巻１０号１１６９頁，
最高裁平成１８年（受）第２６３号同２０年４月１５日第三小法廷判決・民集６２
巻５号１００５頁等）においては，被侵害利益の性質が考慮されることによって上
記の意味での違法性が否定されていると理解することができる。したがって，本質
的には，国家賠償法の解釈においても，加害公務員の注意義務の内容・レベルを検
討するに当たって被侵害利益の種類・性質を考慮することが肯定されていると考え
られ，それを一歩進めるならば，上記の被侵害利益を異にする場合の賠償請求にお
けるそれぞれの加害公務員側の注意義務の内容・レベルには違いがあるとすること
も解釈として可能な範囲内にあるといえよう（注２）。もっとも，国家賠償法にお
いては，条文上「過失」とは別の要件として「違法性」が明文で定められているか
ら，これをそのいずれの要件の問題とするかの問題は残る。この点に関し，少なく
とも行政行為に類する公権力の行使が問題とされている事例において注意義務の内
容・レベルを論ずる当審の裁判例は，違法性を抽象的な職務基準からの離脱として
観念する志向を維持しようとする立場を基本とし，注意義務の内容・レベルの設定
において具体的な事実関係の下で結果回避を困難ならしめる事情の有無に左右され
る度合いが強いと思われる場合にはこれを過失の問題とし（例えば，最高裁昭和６
３年（行ツ）第４１号平成３年７月９日第三小法廷判決・民集４５巻６号１０４９
頁，最高裁平成１４年（受）第６８７号同１６年１月１５日第一小法廷判決・民集
５８巻１号２２６頁，最高裁平成１２年（受）第２４３号，同１７年（オ）第２５
１号同１７年４月１９日第三小法廷判決・民集５９巻３号５６３頁），抽象的なレ
ベルにとどまると思われる場合にはこれを違法性の問題としている（例えば，前掲
最高裁平成元年１１月２４日第二小法廷判決）ように思われ（注３），それに従う
ならば，本件のような建築確認における建築主に対する関係での建築主事の注意義
務については，これを建築主が建築確認申請における申請者の立場にあることをよ
り重視するか，虚偽の申請データを作出した建築士の委託者である立場にあること
をより重視するかというような違いによって，いずれに属するかを決めることにな
るという見方ができようが，いずれにせよ，違法性に関わるものと捉える立場もあ
り得ないところではないと考えられる。
（注１）田原裁判官は，ここでいう違法性を人的相対性をもって捉えることを一
般不法行為法上理論的に相当でないとされ，その考え方に沿ったものとし
て最高裁平成１７年（受）第７０２号同１９年７月６日第二小法廷判決・
民集６１巻５号１７６９頁等を引用されるが，建築主からの賠償請求が否
定され，あるいは制限される一方，その後の建物の転得者が賠償を求める
ことができるとすること自体には何ら不都合はないし（信義則による賠償
請求の否定でもこの状況に変わりはない。），これらの判決の事案では，
建物の建築に携わる設計者等の当該建物の買主等の第三者に対する不法行
為責任が問題とされていて，そこでは設計者等が設計等を行う場合の注意
義務について，責任を追及する側に建物としての基本的な安全性を左右す
る契機が与えられているわけではないから，責任を追及する側の立場によ
って責任を追及される側の注意義務の内容・レベルに意味のある差を見い
だせるかを問題とすることができる場面ではなく，これらの判決の趣旨が
ここでの議論に何らの手がかりを提供するものではない。
（注２）田原裁判官は，一個の行政処分について場合によって違法性が認められ
たり認められなかったりすることへの違和感を示されるが，同じ処分であ
っても，相手方がどのような利益を侵害されたと主張するかによって，当
該処分のどの側面を捉えて注意義務違反を見いだすかにおいて異なる扱い
がいくつかの裁判例でもされている旨の指摘がある。
（注３）もっとも，最高裁平成元年（オ）第９３０号，第１０９３号同５年３月
１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁が，所得税の確定申告
につき必要経費を過少に認定して増額更正した税務署長の処分を違法とし
て申告者がする国家賠償法に基づく賠償請求（ただし，請求内容は慰謝
料）を否定するに当たって，請求をする者の申告納税義務者としての立場
にとどまらず，その者が税務署長の調査に協力して必要経費が過少である
ことを明らかにしようとしなかったという具体的な事情をも考慮するがご
とく論じた上，「国家賠償法１条１項にいう違法があったと」はいえない
としていることなどからすると，ここでも被侵害利益などの要因をも視野
に入れた詳細な検討が必要となるかもしれない。
４以上の次第で，建築主の利益が国賠請求における保護対象となるかどうかに
着目し，建築主に対しては建築主事の行為による府の責任を否定した本件の原審，
あるいは審査を誤ったことにつき建築主事の故意・重過失を要するとした上で府の
責任を否定した一審の各判断は，その要件論の具体的な内容はともかく，これを広
い意味での違法性の問題と捉えたアプローチ自体が直ちに誤りであるとまではいい
難いことに留意を要する。ただ，上記２及び３のような議論はあり得るものの，建
築主事に第三者に対する関係での府の賠償責任を引き出すような注意義務違反すら
認められない本件においてこれ以上の議論に踏み込むことには躊躇を覚えるところ
であり，ここでは，この問題の解決策として一つの代表例を示した上記１どおりの
法廷意見に与しつつ，上記留意点を指摘するにとどめ，国家賠償法の解釈の構造に
係る更に進んだ議論の展開は，別の機会に譲ることとしたい。
(裁判長裁判官寺田逸郎裁判官田原睦夫裁判官岡部喜代子裁判官
大谷剛彦裁判官大橋正春)

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