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         主    文
     原判決を破棄し、第一審判決中被告人に関する部分を破棄する。
     被告人は無罪。
         理    由
 弁護人山内容及び同高山征治郎の上告趣意のうち、憲法三一条、三八条違反をい
う点は、記録を調べても、被告人に対する捜査官の取調べに所論のいうような違法
があったとは認められず、また、原判決が被告人の自白のみで被告人を有罪とした
ものでないことは判文上明白であるから、所論は前提を欠き、その余の点は、事実
誤認、単なる法令違反の主張であって、刑訴法四〇五条の上告理由に当たらない。
 しかしながら、所論にかんがみ職権で調査すると、本件公訴事実について、被告
人に共謀による傷害罪の成立を認め、これが過剰防衛に当たるとした第一審判決を
維持した原判決の判断は、是認することができない。その理由は、次のとおりであ
る。
一 本件公訴事実の要旨及び本件の経過
 １ 本件公訴事実の要旨は、被告人は、Ａ及びＢと共謀の上、昭和六三年一〇月
二三日午前一時四五分ころ、東京都文京区ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｃ前路上及び同区ａｅ
丁目ｆ番ｇ号Ｄビル一階駐車場（以下「本件駐車場」という。）において、Ｅ（当
時四五歳）に対し、同人の背部等を足蹴にし、その顔面等を手拳で殴打してその場
に転倒させるなどの暴行を加え、よって、同人に入通院加療約七か月半を要する外
傷性小脳内血腫、頭蓋骨骨折等の傷害を負わせた、というものである。
 ２ 第一審判決は、公訴事実と同旨の事実を認定し、被告人らの本件行為につい
て、その全体を一連の行為として傷害罪が成立するものとし、これが過剰防衛に当
たると認めて、被告人に対し懲役一〇月、二年間執行猶予の判決を言い渡し、原判
決も、第一審判決の認定判断を是認し、被告人の控訴を棄却した。
二 原判決の認定事案と判断
 １ 原判決は、本件の事実関係について、次のように認定している。
 被告人は、昭和六三年一〇月二二日の夜、中学校時代の同級生であるＡ、Ｂ、Ｆ
及びＧとともに、近く海外留学するＧの友人Ｈを送別するために集まり、Ｄビル二
階のレストラン「Ｉ」で食事をし、翌二三日午前一時三〇分ころ、同ビルとは不忍
通りを隔てた反対側にあるＣ前の歩道上で雑談をするなどしていたところ、酩酊し
て通りかかったＥが、付近に駐車してあったＡの乗用車のテレビ用アンテナに上着
を引っかけ、これを無理に引っ張ってアンテナを曲げておきながら、何ら謝罪等を
しないまま通り過ぎようとした。不快に思ったＡは、Ｅに対し、「ちょっと待て。」
などと声をかけた。Ｅは、これを無視してＣに入り、間もなく同会館から出て来た
が、被告人らが雑談をしているのを見て、険しい表情で被告人らに近づき、「おれ
にガンをつけたのはだれだ。」などと強い口調で言った上、「おれだ。」と答えた
Ａに対し、いきなりつかみかかろうとし、Ａの前にいたＧの長い髪をつかみ、付近
を引き回すなどの乱暴を始めた。被告人、Ａ、Ｂ及びＦ（以下「被告人ら四名」と
いう。）は、これを制止し、Ｇの髪からＥの手を放させようとして、こもごもＥの
腕、手等をつかんだり、その顔面や身体を殴る蹴るなどし、被告人も、Ｅの脇腹や
肩付近を二度ほど足蹴にした。しかし、Ｅは、Ｇの髪を放そうとせず、Ａの胃の辺
りを蹴ったり、ワイシャツの胸元を破いたりした上、Ｇの髪をつかんだまま、不忍
通り（車道幅員約一六・五メートル）を横断して、向かい側にある本件駐車場入口
の内側付近までＧを引っ張って行った。被告人ら四名は、その後を追いかけて行き、
Ｅの手をＧの髪から放させようとしてＥを殴る蹴るなどし、被告人においてもＥの
背中を一回足蹴にし、Ｅもこれに応戦した。その後、ようやく、Ｅは、Ｇの髪から
手を放したものの、近くにいた被告人ら四名に向かって、「馬鹿野郎」などと悪態
をつき、なおも応戦する気勢を示しながら、後ずさりするようにして本件駐車場の
奥の方に移動し、被告人ら四名もほぼ一団となって、Ｅを本件駐車場奥に追い詰め
る格好で追って行った。そして、その間、本件駐車場中央付近で、Ｂが、応戦の態
度を崩さないＥに手拳で殴りかかり、顔をかすった程度で終わったため、再度殴り
かかろうとしたが、Ｆがこれを制止し、本件駐車場の奥で、今度はＡがＥに殴りか
かろうとしたため、再びＦが二人の間に割って入って制止した。しかし、その直後
にＡがＥの顔面を手拳で殴打し、そのためＥは転倒してコンクリート床に頭部を打
ちつけ、前記の傷害を負うに至った。なお、ＥがＧの髪から手を放した本件駐車場
入口の内側付近からＡの殴打により転倒した地点までの距離は、二〇メートル足ら
ずであり、この間の移動に要した時間も短時間であり、被告人ら四名のうちＢやＦ
は、ＥがいつＧの髪から手を放したか正確には認識していなかった。
 ２ 原判決は、右認定事実に基づき、ＥがＣ前でＧの髪をつかんだ時点から、Ａ
が本件駐車場奥でＥを最終的に殴打ずるまでの間における被告人ら四名の行為は、
本件駐車場中央付近でＢを制止した後のＦの関係を除き、相互の意思連絡のもとに
行われた一連一体のものとして、その全体について共同正犯が成立し、これが過剰
防衛に当たると判断した。
三 原判決の認定判断の当否について
 １ 原判決の認定した前記事実関係のうち、本件駐車場の奥の方に移動した際、
被告人ら四名が「Ｅを本件駐車場奥に追い詰める格好で追って行った」とする点に
ついては、後述のように、これを是認することはできない。
 ２ 本件のように、相手方の侵害に対し、複数人が共同して防衛行為としての暴
行に及び、相手方からの侵害が終了した後に、なおも一部の者が暴行を続けた場合
において、後の暴行を加えていない者について正当防衛の成否を検討するに当たっ
ては、侵害現在時と侵害終了後とに分けて考察するのが相当であり、侵害現在時に
おける暴行が正当防衛と認められる場合には、侵害終了後の暴行については、侵害
現在時における防衛行為としての暴行の共同意思から離脱したかどうかではなく、
新たに共謀が成立したかどうかを検討すべきであって、共謀の成立が認められると
きに初めて、侵害現在時及び侵害終了後の一連の行為を全体として考察し、防衛行
為としての相当性を検討すべきである。
 ３ 右のような観点から、被告人らの本件行為を、ＥがＧの髪を放すに至るまで
の行為（以下、これを「反撃行為」という。）と、その後の行為（以下、これを「
追撃行為」という。）とに分けて考察すれば、以下のとおりである。
 （一）まず、被告人らの反撃行為についてみるに、ＥのＧに対する行為は、女性
の長い髪をつかんで幹線道路である不忍通りを横断するなどして、少なくとも二〇
メートル以上も引き回すという、常軌を逸した、かつ、危険性の高いものであって、
これが急迫不正の侵害に当たることは明らかであるが、これに対する被告人ら四名
の反撃行為は、素手で殴打し又は足で蹴るというものであり、また、記録によれば、
被告人ら四名は、終始、Ｅの周りを取り囲むようにしていたものではなく、Ａ及び
ＢがほぼＥとともに移動しているのに対して、被告人は、一歩遅れ、Ｆについては、
更に遅れて移動していることが認められ、その間、被告人は、ＥをＧから離そうと
してＥを数回蹴っいるが、それは六分の力であったというのであり、これを否定す
べき事情もない。その他、Ｅが被告人ら四名の反撃行為によって特段の傷害を負っ
たという形跡も認められない。以上のような諸事情からすれば、右反撃行為は、い
まだ防衛手段としての相当性の範囲を超えたものということはできない。
 （二）次に、被告人らの追撃行為について検討するに、前示のとおり、Ａ及びＢ
はＥに対して暴行を加えており、他方、Ｆは右両名の暴行を制止しているところ、
この中にあって、被告人は、自ら暴行を加えてはいないが、他の者の暴行を制止し
ているわけでもない。
 被告人は、検察官に対する供述調書において、「ＥさんがＧから手を放した後、
私たち四人は横並びになってＥさんを本件駐車場の奥に追い詰めるように進んで行
きました。このような態勢でしたから、他の三人も私と同じように、Ｅさんに対し、
暴行を加える意思があったのだと思います。」と供述しているところ、原判決は、
右供述の信用性を肯定し、この供述により、被告人ら四名がＥを駐車場奥に追い詰
める格好で追って行ったものと認定するとともに、追撃行為に関して被告人の共謀
を認めている。しかし、記録によれば、Ｅを追いかける際、被告人ら四名は、ほぼ
一団となっていたということができるにとどまり、横並びになっていたわけではな
く、また、本件駐車場は、ビルの不忍通り側と裏通り側とのいずれにも同じ六メー
トル余の幅の出入口があり、不忍通りから裏通りを見通すことができ、奥が行き詰
まりになっているわけではない。そうすると、被告人ら四名が近付いて来たことに
よって、Ｅが逃げ場を失った状況に追い込まれたものとは認められないのであり、
「被告人ら四名は、Ｅを駐車場奥に追い詰める格好で追って行った」旨の原判決の
事実認定は是認することができない。したがって、また、被告人の右検察官に対す
る供述中、自分も他の三名もＥに暴行を加える意思があったとする部分も、その前
提自体が右のとおり客観的な事実関係に沿わないものというべきである以上、その
信用性をたやすく肯定することはできない。
 そして、Ｅを追いかける際、被告人ら四名がほぼ一団となっていたからといって、
被告人ら四名の間にＥを追撃して暴行を加える意思があり、相互にその旨の意思の
連絡があったものと即断することができないことは、この四人の中には、Ａ及びＢ
の暴行を二度にわたって制止したＦも含まれていることからしても明らかである。
また、Ａ及びＢは、第一審公判廷において、Ｅから「馬鹿野郎」と言われて腹が立
った旨供述し、Ｅの右罵言がＡらの追撃行為の直接のきっかけとなったと認められ
るところ、被告人がＥの右罵言を聞いたものと認めるに足りる証拠はない。
 被告人は、追撃行為に関し、第一審公判廷において、「謝罪を期待してＥに付い
て行っただけであり、暴行を加えようとの気持ちはなかった。Ｇの方を振り返った
りしていたので、ＢがＥに殴りかかったのは見ていない。ＦがＡとＥの間に入って
やめろというふうに制止し、一瞬間があいて、これで終わったな、これから話し合
いが始まるな、と思っていたところ、ＡがＥの右ほおを殴り、Ｅが倒れた。」旨供
述しているのであって、右公判供述は、本件の一連の事実経過に照らして特に不自
然なところはない。
 以上によれば、被告人については、追撃行為に関し、Ｅに暴行を加える意思を有
し、Ａ及びＢとの共謀があったものと認定することはできないものというべきであ
る。
 ４ 以上に検討したところによれば、被告人に関しては、反撃行為については正
当防衛が成立し、追撃行為については新たに暴行の共謀が成立したとは認められな
いのであるから、反撃行為と追行為とを一連一体のものとして総合評価する余地は
なく、被告人に関して、これらを一連一体のものと認めて、共謀による傷害罪の成
立を認め、これが過剰防衛に当たるとした第一審判決を維持した原判決には判決に
影響を及ぼすべき重大な事実誤認があり、これを破棄しなければ著しく正義に反す
るものと認められる。
 そして、本件については、訴訟記録並びに原裁判所及び第一審裁判所において取
り調べた証拠によって直ちに判決をすることができるものと認められるので、被告
人に対し無罪の言渡しをすべきである。
 よって、刑訴法四一一条三号、四一三条ただし書、四一四条、四〇四条、三三六
条により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
 検察官堀川和男 公判出席
  平成六年一二月六日
     最高裁利所第三小法廷
         裁判長裁判官    大   野   正   男
            裁判官    園   部   逸   夫
            裁判官    可   部   恒   雄
            裁判官    千   種   秀   夫
            裁判官    尾   崎   行   信

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