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平成１５年（ネ）第８９９号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判
所平成１４年（ワ）第４８３５号）
口頭弁論終結日　平成１６年７月６日
判決
控訴人　　　　　　　　　　　　理想科学工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　玉利誠一
同　　　小池豊
同　　　櫻井彰人
被控訴人　　　　　　　　　　　株式会社拓研コーポレーション
　　　　　　　　　　（以下「被控訴人拓研」という。）
被控訴人　　　　　　　　　　　コロナ技研工業株式会社
　　　　　　　（以下「被控訴人コロナ」という。）
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　島田康男
同補佐人弁理士　　　渡邊喜平
主文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人らは，別紙目録１ないし３記載の標章が付されたインクボ
トルを用いて孔版印刷用インクを販売してはならない。
３　被控訴人らは，別紙目録１ないし３記載の標章を付したインクボト
ルを廃棄せよ。
４　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して２１８８万２０００円及び
内金１０４８万８０００円に対する平成１４年３月１日から，内金１１３９万４０
００円に対する平成１６年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による各金員
を支払え。
５　控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用は第１，２審を通じこれを６分し，その１を控訴人の負担
とし，その余を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　主文２，３項と同旨
(3)　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して３２８２万３０００円及び内金１
５７３万２０００円に対する平成１４年３月１日から，内金１７０９万１０００円
に対する平成１６年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による各金員を支払
え。
(4)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
　控訴人の製造販売に係る孔版印刷機（商品名「リソグラフ」，以下「控訴人
印刷機」という。）は，孔版印刷用インクが充填されたインクボトルを機器の該当
部分に嵌め込んで使用するものであり，インクボトルには，別紙目録１ないし３記
載の控訴人の登録商標が付されている。被控訴人らは，インク使用済みのインクボ
トル（空容器）に，被控訴人コロナが製造する孔版印刷用インク（以下「被控訴人
インク」という。）を充填して，控訴人印刷機の利用者に対して販売している。控
訴人は，被控訴人らの上記行為が，控訴人の有する商標権の侵害に当たる旨主張し
て，被控訴人らに対し，①その販売する被控訴人インクのインクボトルに控訴人の
上記登録商標に係る標章を使用することの差止め，②同標章を付したインクボトル
の廃棄，③不法行為に基づく損害金５０００万円及びこれに対する不法行為後であ
る平成１４年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
の連帯支払をそれぞれ求めた。
　原判決は，控訴人の本訴請求をいずれも棄却したのに対し，控訴人が，その
変更を求めて本件控訴を提起した。
　なお，控訴人は，当審において，上記①の請求について，控訴人の上記登録
商標に係る標章が付されたインクボトルを用いた孔版印刷用インクの販売の差止め
を求める旨，控訴の趣旨を訂正し，また，上記③の請求について，損害金３２８２
万３０００円及び内金１５７３万２０００円に対する不法行為後である平成１４年
３月１日から，内金１７０９万１０００円に対する不法行為後である平成１６年４
月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の連帯支払
を求める限度に請求を減縮した。
２　当事者間に争いのない事実
　原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」２に記載のとおりであ
るから，これを引用する（なお，以下，上記「第２　事案の概要」２(2)記載の商標
権を併せて「本件商標権」といい，その登録商標を併せて「本件登録商標」とい
う。）。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　争点１（本件商標権侵害の成否）
　原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の４(1)に記載のとお
りであるから，これを引用する（ただし，原判決１３頁９行目の「社会の発展」を
「社会の構築」と改める。）。
(2)　争点２（損害の有無及び額）
【控訴人の主張】
ア　被控訴人らは，その本店所在地や代表者を共通にしており（実質的に
は，被控訴人拓研は被控訴人コロナの販売部門といえる。），一体となって上記(1)
記載の方法による販売を行っている。したがって，被控訴人ら両名の行為は，共同
不法行為の関係に立つ。
イ　被控訴人らが提出した乙３０，３１によれば，被控訴人インクについて
の平成１４年８月２９日から平成１６年３月２５日までの販売数量は７２１５本で
ある（甲４０）から，月平均販売量は約３８０本となるので，平成１２年４月から
平成１６年３月末日までの販売量は，１万８２３５本となる（平成１４年２月末日
まで８７４０本，その後平成１６年３月末日まで９４９５本）。そして，被控訴人
らは，被控訴人インクを１本当たり２４００円で販売し，その製造原価は１本当た
り６００円であるから，１本当たりの利益額は１８００円を下らない。したがっ
て，被控訴人らの利益は，３２８２万３０００円を下らない（平成１４年２月末日
まで１５７３万２０００円，その後平成１６年３月末日まで１７０９万１０００
円）。
　したがって，商標法３８条２項に基づき，被控訴人らの行為によって控
訴人の被った損害額は，被控訴人らの利益と同額の３２８２万３０００円と推定さ
れる。
ウ　被控訴人らの主張イ(ア)のうち，被控訴人らが被控訴人インクを１本当
たり２０００円で販売していることは，争わない。
　また，被控訴人らの主張イ(イ)のうち，経費として認められる額は，１
本当たり５４８円にすぎない。すなわち，②インク代のうち３００円，③充填・清
掃費のうち４０円，④荷造り費４８円，⑤運送賃１６０円についてのみ認める。
【被控訴人らの主張】
ア　被控訴人拓研が実質的に被控訴人コロナの販売部門であることは認め，
被控訴人ら両名の行為が共同不法行為の関係に立つことは争う。
イ　控訴人の被った損害額は争う。なお，乙３０，３１に記載された被控訴
人インクについての平成１４年８月２９日から平成１６年３月２５日までの販売数
量が７２１５本であることは，認める。
(ア)　被控訴人コロナが代理店に対して被控訴人インクの詰替えを行う価
格は，１本当たり２０００円である。もっとも，代理店に対しては，事業促進のた
め，１本当たり１００円のマージンを約束する場合が大半であるから，代理店経由
の場合は，実質的な価格は，１９００円である。
(イ)　一方，被控訴人インクの詰替え事業開始時における経費は，１本当
たり２０７７．６円であった。すなわち，①受入容器分類作業費１００円，②イン
ク代８８０円，③充填・清掃費５７０円，④荷造り費４８円，⑤運送賃１６０円，
⑥宣伝広告費・諸経費１５９．８円，⑦一般管理費１５９．８円である。なお，⑥
及び⑦は，①ないし④の合計額の各１割として計算した。また，②及び③に対応す
る作業（インク製造，清掃，充填）は，外部に委託している。
(ウ)　その後も，被控訴人インクの売上は伸びず，赤字の状態が続いてい
る。インク詰替え事業の開始から現在まで，利益が発生した月はない。たとえば，
平成１６年４月の被控訴人インクの売上は，８９万円（４６６本）であり，経費は
１１９万００４７円である。
ウ　本件では，以下のとおり，控訴人に損害が発生していないし，仮に，損
害が発生していたとしても，被控訴人らの行為との間に相当因果関係が存在しな
い。
　すなわち，顧客は，自己の有する孔版印刷機について，適宜インクを選
択して購入する自由を有しており，純正インクの購入を強制されることはない以
上，控訴人には，純正インクの販売による得べかりし利益というものが存在しない
から，被控訴人らの本件商標権侵害行為により損害は発生していない。
　また，控訴人は，インクの充填されたインク容器を販売しているのに対
し，被控訴人らは，インクの詰替えサービスを行っているものであり，両者の販売
活動は同種同質のものといえないから，被控訴人らの上記販売活動により，控訴人
に損害は発生していない。
　さらに，顧客は，自己の有する孔版印刷機に適合するインクを購入する
にすぎず，インク容器に本件登録商標が付されているからインクを購入するわけで
はないから，被控訴人らの本件商標権侵害行為と控訴人が受けた損害との間には相
当因果関係がないというべきである。
　なお，本件差止請求又は損害賠償請求を認めることは，実質上，顧客に
対し純正インクの購入を強制することに帰するから，上記権利の行使は権利の濫用
に該当し，許されるべきではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件商標権侵害の成否）について
(1)　当事者間に争いのない事実に証拠（甲７～１３，１６～２１，２３，２
５，２８～３３，３７，３８，４１～４４，乙６～１０，１２の１～３，１３の１
～６，１４，１９，２０，２１の１～３，２２～２７，２９～３６〔後記認定に反
する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア　控訴人印刷機におけるインクボトル
　控訴人印刷機は，通常，控訴人の製造販売に係る，孔版印刷用インクの
充填されたインクボトルを機器の該当部分に嵌め込んで使用するものであり，内容
物たるインクを使用し切った場合には，インクボトルごと新品に交換するものとさ
れている。インクボトルは，対応する印刷機の該当部分に嵌合するために特徴的な
形状となっており，対応する印刷機のみに使用できるようになっていると共に，本
件登録商標が表示されている。
イ　被控訴人らの販売態様
(ア)　被控訴人らは，控訴人印刷機用の，控訴人の製造販売に係るインク
ボトルに，被控訴人コロナが製造した被控訴人インクを充填して販売している。
　被控訴人らの販売態様には，控訴人印刷機の利用者から使用済みのイ
ンクボトル（空容器）の引渡しを受けて，同形のインクボトル（引渡しを受けた当
該インクボトルに限らない。）に被控訴人インクを充填して販売する場合（控訴人
主張の販売態様①）と，顧客が空のインクボトルを提供することを前提としない場
合（控訴人主張の販売態様②）とがある。
　また，被控訴人らの販売態様には，被控訴人コロナ及び被控訴人拓研
両名が関与する場合と，被控訴人コロナ及びその地域特約店（以下，単に「地域特
約店」という。）が関与する場合がある。なお，被控訴人拓研は，実質的には被控
訴人コロナの販売部門である。被控訴人コロナは，被控訴人拓研や，多数の地域特
約店を通じて，官公庁，学校，金融機関等，約１５００に上る顧客（販売先）と取
引をしている（甲３０）。
(イ)　被控訴人らの具体的な販売態様は，次のとおりである。
　顧客は，「孔版インク詰替えサービス依頼票」等と題する注文書（乙
１３の１～６，２５）に，孔版印刷機のメーカー・機種，インクボトルの種類・本
数，顧客の名称・所在地等を記入した上，これを被控訴人拓研ないし地域特約店に
ファクシミリで送信したり，あるいは被控訴人らの開設するホームページ（甲３
２）にアクセスするなどして，被控訴人拓研ないし地域特約店を通じて被控訴人コ
ロナに対し，孔版印刷用インクの詰替えの申込みをする。
　被控訴人拓研ないし地域特約店は，顧客が空インクボトルを所有して
いる場合には，これを回収して被控訴人コロナに送付するとともに，同被控訴人に
インクの詰替えを依頼し，また，顧客が空インクボトルを所有していない場合に
は，空インクボトルを回収することなしに，被控訴人コロナに顧客からの空インク
ボトルを利用したインクの購入希望を伝える。
　被控訴人コロナは，回収済みの空インクボトルを洗浄した後，被控訴
人インクを充填し，キャップを取り付けて完成品とした上でこれを保管しているの
で，被控訴人拓研ないし地域特約店から伝達された空インクボトルへのインク詰替
えないし空インクボトルを利用したインク購入の希望に応じて，被控訴人インクの
充填された保管中のインクボトルを，被控訴人拓研ないし地域特約店に対して送付
する。被控訴人拓研ないし地域特約店は，被控訴人コロナから送付された上記イン
クボトルを顧客に納品する。なお，顧客から空インクボトルが回収された場合，被
控訴人コロナから被控訴人拓研ないし地域特約店を通じて顧客に納品されるインク
ボトルは，顧客の有する印刷機に対応できるように，回収されたインクボトルと同
一の形式のものであることは当然であるが，回収されたインクボトルそのものが返
還されるとは限らない。
　上記空インクボトルへのインク詰替えないし空インクボトルを利用し
たインク購入は，インクボトル１０本以上について行われているが，新規の顧客の
中には，初回から１０本の詰替えを注文することをためらう者もいるため，被控訴
人らにおいては，「お試し」と称して，空インクボトル２本に被控訴人インクを充
填して販売することも行っている。
ウ　打ち消し表示の不存在
　被控訴人らが上記被控訴人インクの販売の際に使用するパンフレット
（甲９，１０，１９，乙６ないし１０）には，控訴人印刷機やこれに対応したイン
クカートリッジの名称（「リソグラフ」や「ＧＲ」，「ＦＲ」等）がそのまま記載
されており，顧客への見積書（甲２１），顧客からの注文書（乙１３の１～６，２
５），顧客への預り書（乙１４）にも，同様の名称が使用されている。これに反し
て，上記パンフレットには，「被控訴人インクが控訴人と無関係に製造されたもの
である」旨のいわゆる打ち消し表示は明記されていない（なお，「純正インクを使
用しないと保守サービスが受けられない？…インクサービスを利用したことで保守
サービスが受けられなくなる事は，一般的にはあり得ないことです。」（甲１
９），「純正インクを使用する条件で保守契約をされる事は，不公正取引となり独
禁法に抵触することになります…保守契約の見直しをされてからインク詰替えサー
ビスをご利用下さい。」（乙６）といった曖昧な表記では，打ち消し表示としては
不十分であるといわざるを得ない。）。むしろ，上記パンフレットには，「…弊社
では，各メーカー純正トナーカートリッジ，インクカートリッジをはじめ，さまざ
まなＯＡサプライ製品とＤＮＡディスポプレフィルターの開発と製造にたずさわっ
てきた四半世紀の経験を活かし孔版印刷機用サプライインクの“インク詰替えサー
ビス”を致しております。」（甲９，１０，乙６）というように，被控訴人インク
が控訴人製造の純正インクであるかの如き誤解を招くおそれのある記載がある。
　同様に，被控訴人コロナから被控訴人拓研ないし地域特約店を通じて顧
客に納品される，被控訴人インクの充填されたインクボトルにおいても，本件登録
商標が付されたままであるばかりでなく，「インクボトルに充填された被控訴人イ
ンクが控訴人と無関係に製造されたものである」旨のいわゆる打ち消し表示は一切
記載されていない。
　このように，被控訴人らの上記被控訴人インクの販売に際していわゆる
打ち消し表示がされていないこと等に起因して，被控訴人らの顧客（販売先）であ
る官公庁，学校等において，実際にインクを使用する者のみならず（甲３３），購
買担当者も（甲４１，４２），被控訴人コロナが控訴人と無関係に製造した被控訴
人インクが使用されていることについて，正確な理解をしていない事例がある。
エ　再譲渡の可能性
　孔版印刷用インクについては，顧客が購入後に，再譲渡が行われる場合
がある。たとえば，被控訴人らが顧客とする株式会社ジェイアール東日本商事（甲
３０）は，ＪＲ東日本グループにおける物品購入等を集中して行う会社であり，同
社が購入した被控訴人インクは，同グループ各社に再譲渡された上で使用される
（甲３１）。同様に，別会社により物品購入等を集中して行うことは，被控訴人ら
が顧客とする金融機関等においても一般的である（甲３３，３８）。また，孔版印
刷用インクには，インターネットオークションを中心とした取引市場が存在する
（甲３７）。さらに，孔版印刷機やそのドラムの中古品市場が存在し，そこでは，
孔版印刷用インクが孔版印刷機やそのドラムと共に再譲渡されている（甲３７）。
(2)　なお，被控訴人らは，自らの被控訴人インクの販売態様について，「被控
訴人コロナは，顧客の要望に対応すべく，容器の管理に万全を期しており，いわゆ
る１対１管理方式をとっている。」旨主張し，乙１９，２３には，これに沿う陳述
記載がある。すなわち，乙１９（被控訴人ら代表者の陳述書）には，被控訴人ら
が，顧客から提出された空インクボトルに，被控訴人インクの充填ごとに，独自の
ロット番号を印字し，同ロット番号からは，インクの種類と充填日時がわかる旨，
また，甲８の写真２のインクボトルの端部分が空白になっているが，顧客によって
はこの部分に自己の名称を記入している場合もあるし，被控訴人らが顧客名を記入
する場合もあり，このようにして，被控訴人らは，顧客から提出されたインクボト
ルが当該顧客に対して返還されるように管理している旨の陳述記載がある。また，
乙２３（被控訴人コロナのインク詰替業務担当者であるＸの陳述書）には，顧客か
ら送付された空インクボトルに記名がないと，どの顧客のインクボトルかわからな
くなってしまうので，顧客に空インクボトルへの記名を依頼しており，記名がない
場合には，被控訴人コロナが記名する場合もある旨の陳述記載がある。
　しかしながら，以下の諸事情によれば，被控訴人らが，顧客から使用済み
のインクボトル（空容器）の引渡しを受けて，これに被控訴人インクを充填した
上，当該インクボトルを当該顧客に返還するといういわゆる１対１管理方式を採用
しているとは到底認められず，前記認定のとおり，顧客から使用済みのインクボト
ル（空容器）の引渡しを受けて，同形のインクボトル（引渡しを受けた当該インク
ボトルに限らない。）に被控訴人インクを充填して販売する態様（控訴人主張の販
売態様①）の行為や，顧客から空インクボトルの提供を受けることなしに，自ら保
管中の空インクボトルに充填された被控訴人インクを販売する態様（控訴人主張の
販売態様②）の行為を行っていることは明らかである。
ア　すなわち，多数の地域特約店等を経由して多数の空インクボトルを回収
する際に，空インクボトルに顧客名を直接記名するというような，手間がかかりか
つ不確実な方法が，すべての空インクボトルについてもれなく行われているとは到
底考え難いことである。現に，証拠（甲８）によれば，被控訴人インクが充填され
たインクボトルについて，顧客名の記名が行われていないものがあることが認めら
れる（乙１９における被控訴人ら代表者の前記陳述記載も，このことを自認してい
る。）。
　顧客から持ち込まれた空インクボトルを当該顧客に返還するためには，
すべての空インクボトルを顧客ごとに管理する必要があることはいうまでもないと
ころ，上記事情は，顧客から持ち込まれた空インクボトルを当該顧客に返還するた
めの１対１の管理がされていないことを示すものである。
　そもそも，被控訴人インクを販売するためには，顧客が持ち込んだ空イ
ンクボトルと同形のものが顧客に返還されれば十分であるから，それ以上に（商標
権侵害が問題とされる以前から）１対１の管理を行うというようなことは，経済的
に見て不合理なことといわざるを得ない。
イ　また，被控訴人らが開設していたホームページ（甲３２）には，「ＲＥ
ＣＹＣＬＥ　ＢＡＮＫ」と題して，「無料回収依頼フォーム　インク・トナーカー
トリッジ無料回収いたします！　こちらからご依頼ください。」，「お客様Ａは空
の容器をリサイクルバンクへ預けて，必要なときにリサイクル済みのカートリッジ
を購入することができます。通常は，こちらのスタイルが一般的です。」，「お客
様Ｂはインクの在庫がたくさんあるなど，とりあえず空容器の回収のみを希望され
る方です。預けたカートリッジは，リサイクルバンクの共有財産として登録し大切
に保管させていただきます。※引取り運賃無料です。こちらからお申し込みくださ
い。」，「お客様Ｃは，リサイクルされたものが必要だが，空容器が無いお客様で
す。この場合は共有財産のなかから，即納させていただきます。空容器が集まり次
第，リサイクルバンクへ空容器を預けてください。※ただし，リサイクルバンクの
空容器の保有状況により，Ａ・Ｂのお客様のためにお断りする場合があります。ご
了承下さい。」との記載がある。
　また，被控訴人拓研作成の「インク詰替えサービスのお試しのご案内」
（甲１９）には，「お客様でご使用済みの空容器を無料回収しております。ご協力
下さい」との記載があり，同じく「”孔版インク詰替えサービス代”のお見積書」
（甲２１）には，「インク詰替えサービスをご利用の如何にかかわらず空容器の無
料回収致します」との記載がある。
　さらに，被控訴人ら作成の「インク詰替えサービスの評価アンケート」
（乙１２の１ないし３，乙２１の１）には，「利用できないが空容器回収を希望
…」，「空容器の回収を依頼したい」等の回答欄がある。
　これらの記載は，被控訴人らが，顧客から空インクボトルの提供を受け
ることを前提としない販売態様（控訴人主張の販売態様②）をも行っていることを
示すものである。
（なお，これらの記載につき，被控訴人ら代表者の陳述書（乙２２）で
は，上記文書（甲１９）の記載は，空インクボトルを顧客に代わって廃棄すること
を申し出ることをきっかけにインク詰替えサービスの売り込みを図ることを目的と
して記載したものとされ，また，被控訴人コロナのインク詰替業務担当者であるＸ
の陳述書（乙２３）では，上記ホームページの存在を知らなかったとされている
が，いずれの説明も不自然きわまりない内容というべきであり，到底採用すること
はできない。）
ウ　現に，証拠（甲１６，１８，２０，乙２０，２２）によれば，被控訴人
拓研が，公文教育研究会に対し，空インクボトルを回収することなしに，被控訴人
インクを充填済みのインクボトル１本を，サンプルとして無償で引き渡したことが
認められ，被控訴人らが，顧客から空インクボトルの提供を受けることを前提とし
ない販売態様（控訴人主張の販売態様②）を行っている実例も明らかとなってい
る。
エ　さらに，証拠（甲８，乙１９，２３〔後記認定に反する部分は除
く。〕）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人らが被控訴人インクを充填したイン
クボトルには，６桁のロット番号が印字されているところ，ロット番号はインクの
充填日及びインクの種類を表すものであり，具体的には，ロット番号の最初の桁が
「年」を，次の２桁が「月」を，次の２桁が「日」を，最後の１桁がインクの種類
を表す（たとえば，ロット番号「４０２１３１」は，２００４年２月１３日，イン
クの種類１を表す。）ことが認められる。
（なお，被控訴人らは，原審において，明確にロット番号が充填日を示す
ものであると主張した上，これに沿う内容の乙１９（被控訴人ら代表者の陳述書）
も提出しながら，控訴人がそのことを前提とする主張をするや，当審において，突
如，ロット番号は被控訴人インクの製造日を示すものである旨主張を変更したもの
であり，上記主張変更がされた合理的な理由も何ら述べていないから，上記主張の
変更は不自然なものであるといわざるを得ない。また，証拠（甲４４，乙３０，３
１）によれば，平成１４年８月２９日から平成１６年３月２５日までに出荷された
被控訴人インク充填済みボトルのうち，同一のロット番号のものは，少ない場合で
１本，多い場合で２４８本であり，本数が一定していないところ，インクの製造は
当然一定量の単位で計画的に行われるはずである（被控訴人ら自身も，このことを
認めている〔被控訴人第３準備書面９頁〕）から，そうすると，ロット番号は，イ
ンクの製造日ではなく，インクの充填日を意味するものであることが明らかであ
る。）
　しかるに，証拠（甲２５，乙２１の２）及び弁論の全趣旨によれば，た
とえば，安田生命保険相互会社（柏支社）に対する被控訴人インクの販売について
は，控訴人により販売された３０本を上回る空インクボトル３４本につきインクの
詰替えが行われているばかりか，回収された空インクボトルについても回収日以前
に被控訴人インクの充填が行われていることが認められる。また，証拠（甲４３，
乙２９～３１）によれば，平成１３年１月４日から平成１６年３月２５日までに出
荷された被控訴人インク充填済みボトルの取引のうち，充填日（ロットナンバー）
が受日よりも前になっているものが１３３１件に上ること，及び充填日（ロットナ
ンバー）から出荷日までが３０日以上のものが２４１件あり，９０日以上のものが
３４件あることが認められる。
　１対１の管理を行っていれば，インクの充填が空インクボトルの回収よ
り前になることはあり得ないから，回収日以前に被控訴人インクの充填が行われて
いることは，被控訴人らが１対１の管理を行っていないことを示す事実である。ま
た，控訴人により販売されたインクボトル数を上回る本数につきインクの詰替えが
行われていることは，被控訴人らが顧客から空インクボトルの提供を受けることを
前提としない販売態様（控訴人主張の販売態様②）の販売を行っていることを推認
させる事実である（上記事例に関し，被控訴人らは何ら合理的な説明をしていな
い。）。さらに，仮に，被控訴人らの主張するように，被控訴人らが，顧客から空
インクボトルの提供を受けることを前提としない販売態様（控訴人主張の販売態様
②）の販売を行っておらず，全取引において，顧客から空インクボトルを預かって
４日後にインクボトルを返還しているとすると，被控訴人らが手元に保管中のイン
クボトルは，４日間の取引に対応する本数分のみになるべきであるところ，そうで
あれば，上記のように，充填日から出荷日まで３０日以上，９０日以上といった長
期間が経過しているインクボトルが多数存在することの説明が不可能となるから，
そうすると，このことは，被控訴人らが，顧客から空インクボトルの提供を受ける
ことを前提としない販売態様（控訴人主張の販売態様②）の販売を行っていること
を示す事実である。
(3)　被控訴人らが，本件登録商標が付された空インクボトルに被控訴人インク
を充填して販売する行為を行っていることは，当事者間に争いがないところ，かか
る行為が形式的には「商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡（す）行
為」（商標法２条３項２号）に該当することは明らかである。しかしながら，商標
の本質は，自他商品の出所を識別するための標識として機能することにあると解さ
れるから，被控訴人らの行為が，本件登録商標の「使用」に該当し，本件商標権を
侵害するというためには，当該商標が商品の取引において出所識別機能を果たして
いることが必要となるというべきである。そこで，以下，この観点から検討する。
　上記認定事実によれば，①被控訴人らは，顧客から使用済みの空インクボ
トルの引渡しを受けて，同形のインクボトル（引渡しを受けた当該インクボトルに
限らない。）に被控訴人インクを充填して販売する態様の行為のみならず，顧客が
空インクボトルを提供することを前提とせず，空インクボトルに充填された被控訴
人インクを販売する態様の行為をも行っており，②被控訴人コロナは，同拓研及び
多数の地域特約店を通じて，約１５００もの顧客（販売先）と取引をしており，そ
の取引規模は，個人的な小規模取引のようなものとは全く異なる大規模なものであ
り，③被控訴人らが被控訴人インクの販売の際に使用するパンフレット，注文書等
には，控訴人印刷機やこれに対応したインクカートリッジの名称がそのまま使用さ
れている反面，上記パンフレットには，「被控訴人インクが控訴人と無関係に製造
されたものである」旨のいわゆる打ち消し表示もされておらず，むしろ被控訴人イ
ンクが控訴人の純正インクであるかの如き誤解を招く記載もあり，④被控訴人らが
顧客に納品する，被控訴人インクの充填されたインクボトルにも，本件登録商標が
付されたままであり，いわゆる打ち消し表示もされておらず，⑤被控訴人らの顧客
において，実際にインクを使用する者のみならず，購買担当者も，被控訴人インク
が控訴人とは無関係に製造されたものである点について正確な理解をしていない事
例があり，⑥孔版印刷用インクについては，購入後に再譲渡されることも一般に行
われている，というのである。
　これらの事情によれば，被控訴人らの被控訴人インクの販売行為が，市場
における取引者，需要者の間に，「本件登録商標が付されたインクボトルに充填さ
れたインクが控訴人を出所とするものである」との誤認混同のおそれを生じさせて
いることは明らかであるから，本件登録商標は，商品（インク）の取引において出
所識別機能を果たしているものであって，被控訴人らの行為は，実質的にも本件登
録商標の「使用」に該当し，本件商標権を侵害するものというべきである。
(4)　これに対し，被控訴人らは，「顧客は，空インクボトルに充填されている
インクは控訴人のインクではなく被控訴人インクであると認識している。つまり，
空インクボトルは顧客所有のものであり，被控訴人らは単にその容器に被控訴人イ
ンクを充填して販売するにすぎない。したがって，顧客が持参する空インクボトル
に本件登録商標が付されていても，被控訴人らの行為は商標の「使用」に該当せ
ず，本件商標権の侵害に当たらない。」旨主張する。
　しかしながら，被控訴人らが，顧客から空インクボトルの提供を受けるこ
となしに，被控訴人インクを充填したインクボトルを販売する態様（控訴人主張の
販売態様②）の行為をも行っていることは，前記認定のとおりであるから，被控訴
人らの上記主張はその前提を欠き，理由がない。
　また，被控訴人らが，顧客から使用済みのインクボトルの引渡しを受け
て，同形のインクボトルに被控訴人インクを充填して販売する態様（控訴人主張の
販売態様①）の行為においても，前記認定のとおり，被控訴人らのパンフレット等
には，控訴人印刷機等の名称がそのまま使用され，打ち消し表示もされておらず，
むしろ被控訴人インクが控訴人の純正インクであるかの如き誤解を招く記載もある
こと，被控訴人らが納品する，被控訴人インクの充填されたインクボトルにも，本
件登録商標が付されたままであり，打ち消し表示もされていないこと，これらに起
因して，被控訴人らの顧客（販売先）において，実際にインクを使用する者のみな
らず，購買担当者も，被控訴人インクが控訴人とは無関係に製造されたものである
点について正確な理解をしていない事例があること等が認められるのであるから，
顧客から空インクボトルの提供があっても，それ故に，顧客が「インクボトルに充
填されているインクが控訴人と無関係に製造された被控訴人インクである」ことを
正確に認識することができるとはいえない。
　したがって，被控訴人らの上記主張は理由がない。
２　争点２（損害の有無及び額）について
(1)　被控訴人らがその本店所在地や代表者を共通にしていることは，弁論の全
趣旨から明らかであり，被控訴人拓研が実質的に被控訴人コロナの販売部門である
ことは，当事者間に争いがないから，これらの事実によれば，被控訴人らは，一体
となって，前記１認定の商標権侵害行為（共同不法行為）を行っていると認められ
る。
(2)　被控訴人インクについての平成１４年８月２９日から平成１６年３月２５
日までの販売数量（乙３０，３１に記載された販売数量）が７２１５本であること
は，当事者間に争いがない。上記販売数量を上記期間の月数で除すると，月平均販
売量は少なくとも約３８０本となる。
　証拠（乙２９）によれば，被控訴人らが平成１３年１月４日には既に被控
訴人インクを販売していることが明らかである。また，証拠（甲９）によれば，被
控訴人らは，平成１２年１２月８日時点で，既に約２万本のインクボトル（本件登
録商標が付された，控訴人の製造販売に係るものを含む。）に充填された被控訴人
インクを販売済みであることが認められるから，上記月平均販売量も考慮すれば，
被控訴人らは，遅くとも，平成１２年４月初めには，本件登録商標が付された空イ
ンクボトルに充填した被控訴人インクの販売を開始していたものと認められる。
　そうすると，被控訴人らが，平成１２年４月初めから平成１６年３月末日
まで（４８か月）の間に，本件登録商標が付された空インクボトルに充填して販売
した被控訴人インクの販売量は，控訴人主張の１万８２３５本（平成１２年４月初
めから平成１４年２月末日まで（２３か月）８７４０本，平成１４年３月初めから
平成１６年３月末日まで（２５か月）９４９５本）を下らないと認められる。
(3)　被控訴人らが，被控訴人インクを１本当たり２０００円で販売しているこ
とは，当事者間に争いがない。
　なお，被控訴人らは，「代理店に対しては，事業促進のため，１本当たり
１００円のマージンを約束する場合が大半であるから，代理店経由の場合は，実質
的な価格は１９００円である。」旨主張する。しかしながら，上記主張に係る事実
を認めるに足りる的確な証拠はない（乙３７及び４２には，平成１６年４月に販売
した被控訴人インクのうち，単価が２０００円のものが４６本，１９００円のもの
が４２０本である旨の陳述記載があるが，これを裏付ける客観的証拠（伝票，売上
台帳等）はないし，本件損害賠償請求の対象となっている期間において，これと同
一の状況であったことを認めるに足りる証拠もない。）。また，仮に，被控訴人ら
が代理店に手数料（マージン）を支払っているとしても，それは，被控訴人インク
の販売価格とは別個の問題であって，そのことにより販売価格の認定が左右される
わけではない。したがって，被控訴人らの上記主張は理由がない。
(4)ア　商標法３８条２項における「侵害者が侵害行為から受けている利益」を
算定するに当たっては，侵害品の売上高から，侵害行為のために要した費用（侵害
行為と相当因果関係が認められる費用）のみを差し引くべきである。そして，上記
費用のうちには，被控訴人ら内部の事情に係るものであって，商標権者側にとって
は，文書提出命令の申立て（商標法３９条，特許法１０５条）をするなどしても立
証が極めて困難であるものも含まれるところ，商標権者の損害額の立証の困難性を
緩和するために特に商標法３８条２項の推定規定が設けられた趣旨に鑑みれば，侵
害者側が上記費用の主張立証責任を負うものと解するのが相当である。以下，この
観点から検討する。
イ　被控訴人らは，「被控訴人インク詰替え事業開始時の経費は，１本当た
り２０７７．６円（①受入容器分類作業費１００円，②インク代８８０円，③充
填・清掃費５７０円，④荷造り費４８円，⑤運送賃１６０円，⑥宣伝広告費・諸経
費１５９．８円，⑦一般管理費１５９．８円の合計。なお，⑥及び⑦は，①ないし
④の合計額の各１割として計算した。）である。上記インク詰替え事業の開始から
現在まで，利益が発生した月はない。」旨主張する。
(ア)　上記のうち，④荷造り費４８円，⑤運送賃１６０円については，当
事者間に争いがない。
(イ)　②，③について，被控訴人らは，「これらに対応する作業（インク
製造，清掃，充填）は，外部に委託しており，その委託費用として②，③の費用が
発生している。」旨主張する。しかしながら，被控訴人らは，従前，被控訴人が被
控訴人インクを製造している旨，及び被控訴人工場において，空インクボトルに被
控訴人インクを充填する旨主張しており（例えば，被控訴人第３準備書面７頁１４
行目，８頁６行目，被控訴人第８準備書面４頁５行目），本件訴訟の開始から，被
控訴人インクの製造，充填等を外部に委託している旨の主張は一切していなかった
ところ，弁論終結日である平成１６年７月６日の当審第７回口頭弁論期日（被控訴
人第１０準備書面）において初めて，上記主張を行ったものである。また，証拠
（甲４０，４５）によれば，被控訴人インクの１本あたりの原材料費は，高くても
約３００円程度であることが認められるから，インク代８８０円（上記②）という
金額は，原料費からみて高額にすぎ，不自然な金額といわざるを得ない。さらに，
被控訴人らは，上記主張を裏付ける証拠として，乙４０等を提出するが，これらの
証拠は，上記主張の裏付けとして不十分なものといわざるを得ない（乙４０は，平
成１６年４月分の請求書であるところ，本件損害賠償請求の対象となっている期間
において，これと同一の状況であったことを認めるに足りる証拠はない。また，乙
４０には，同月分の請求明細として，控訴人用インク４６６本のほかに，「リコ
ー・デュプロ用１０００ｃｃ」１９９本，「リコー・デュプロ用６００ｃｃ」１０
３本との記載があるところ，被控訴人らが同月の売上明細として提出した乙３８に
記載された本数を合計すると，控訴人用インクは４６６本となり一致するものの，
控訴人用インク以外のもののうち，１０００ｃｃは１５１本，６００ｃｃは１４９
本となり，乙３８と４０の記載は整合しない（甲４６）から，乙４０の信用性には
疑問が残るといわざるを得ない。）。これらの事情によれば，被控訴人らの上記主
張は採用できず，②，③は認められない。
(ウ)　①，⑥，⑦については，これらを認めるに足りる的確な証拠はな
い。なお，乙３７，４２には，平成１６年４月分の被控訴人インクの販売に関する
経費として，受入容器分類作業費１５万５４３６円，お客様サービス費１８万４２
４６円，管理費８万６０００円を要した（これらの金額は，当該作業に当たった従
業員の給与に，当該作業時間の職務時間に占める割合を乗じて算出した。）旨の陳
述記載がある。しかしながら，当該作業に当たった従業員の氏名も明らかにされて
いないばかりか，当該作業時間の職務時間に占める割合を裏付ける客観的証拠もな
い。また，その陳述記載の内容自体，不自然と思われる点がある（たとえば，受入
容器分類作業には，従業員２名が職務時間の約３割程度を費やしたとされるが，同
月分の控訴人用受入容器は４６６本にすぎないとされるのであるから，その程度の
本数の容器の分類に，このような多くの時間が必要であるとは考え難い。）。した
がって，上記陳述記載は採用できない。
ウ　上記のとおり，荷造り費４８円，運送賃１６０円については，当事者間
に争いがない。また，証拠（甲４０，４５）によれば，被控訴人インク１本あたり
の原材料費は，約３００円程度であることが認められる。さらに，受入容器の分
類・清掃，インクの充填等の作業が侵害行為のために必要であることは明らかであ
る。加えて，前記認定のとおり，侵害行為についてパンフレット，ホームページ等
による宣伝広告が現に行われている。これらの費用を合計した，被控訴人インク１
本あたりの販売行為（侵害行為）のために要した全費用は，民訴法２４８条の趣旨
も考慮し，８００円と認める。なお，一般管理費については，その性質上，侵害行
為がなくても必要であった可能性があるところ，本件において一般管理費が侵害行
為のために必要であったことを認めるに足りる証拠はないから，経費として計上す
ることはできない。
(5)　以上のとおり，被控訴人らが，平成１２年４月初めから平成１６年３月末
日までに，本件登録商標が付された空インクボトルに充填して販売した被控訴人イ
ンクの販売量は，少なくとも１万８２３５本（平成１２年４月初めから平成１４年
２月末日までに８７４０本，平成１４年３月初めから平成１６年３月末日までに９
４９５本）であるところ，被控訴人インク１本当たりの利益は１２００円（２００
０円－８００円）であるから，上記販売行為による被控訴人らの平成１２年４月初
めから平成１６年３月末日までの利益の額は，２１８８万２０００円（平成１２年
４月初めから平成１４年２月末日までに１０４８万８０００円，平成１４年３月初
めから平成１６年３月末日までに１１３９万４０００円）となる。
(6)　これに対し，被控訴人らは，「顧客は，適宜インクを選択して購入する自
由を有しており，純正インクの購入を強制されることがない以上，控訴人には，純
正インクの販売による得べかりし利益というものは存在しない。」，「顧客は，自
己の有する孔版印刷機に適合するインクを購入するにすぎず，インク容器に本件登
録商標が付されているからインクを購入するわけではない。」旨主張する。しかし
ながら，前記のとおり，被控訴人らは，本件登録商標を使用して，市場における取
引者，需要者の間に，「本件登録商標が付された空インクボトルに充填されたイン
クが控訴人を出所とするものである」との誤認混同のおそれを生じさせた上，被控
訴人インクを販売しているのであるから，被控訴人らのかかる販売行為は，控訴人
が自ら製造するインクの販売による得べかりし利益を侵害するものというべきであ
るし，また，上記主張のように「顧客は，インク容器に本件登録商標が付されてい
るからインクを購入するわけではない。」ということはできない（なお，当裁判所
の和解期日において，裁判所側から被控訴人らに対し効果的な打ち消し表示をした
上での被控訴人インクの販売継続案を提示したところ，被控訴人らは過大の費用を
要するなどと称してこれを拒否したが，これは被控訴人ら自身が本件登録商標が有
する出所識別機能を利用した被控訴人インクの販売につき多大のメリットがあるこ
とを認めていることの根拠である。）。
　また，被控訴人らは，「控訴人は，インクの充填されたインク容器を販売
しているのに対し，被控訴人らは，インクの詰替えサービスを行っているものであ
り，両者の販売活動は同種同質のものといえないから，被控訴人らの販売活動によ
り，控訴人に損害は発生していない。」旨主張する。しかしながら，控訴人は，イ
ンクが充填されたインクボトルを製造販売しているのに対し，被控訴人らは，控訴
人の製造販売に係る空インクボトルに被控訴人インクを充填して販売しているので
あるから，両者の行為は，インクボトルの販売の有無という点では異なるものの，
本件損害賠償請求の対象であるインクの販売という観点においては共通するものと
いうべきである。
　なお，被控訴人ら主張の権利濫用の点については，本件損害賠償請求等が
認められたからといって，本件商標権を侵害しない態様での被控訴人インク等の販
売までもが全面的に禁止される筋合いでもないから，顧客に対し純正インクの購入
を強制することにはならないというべきである。
　したがって，被控訴人らの上記主張はいずれも理由がない。
３　結論
　以上によれば，控訴人の被控訴人らに対する本訴請求は，①控訴人の登録商
標に係る標章が付されたインクボトルを用いた孔版印刷用インクの販売の差止め，
②同標章を付したインクボトルの廃棄，③不法行為に基づく損害金２１８８万２０
００円及び内金１０４８万８０００円に対する不法行為後である平成１４年３月１
日から，内金１１３９万４０００円に対する不法行為後である平成１６年４月１日
から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の連帯支払をそれ
ぞれ求める限度で理由がある。よって，控訴人らの本訴請求をいずれも棄却すべき
ものとした原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。
　　東京高等裁判所知的財産第１部
　　裁判長裁判官　北　　山　　元　　章
　　　裁判官　　　　　青　　柳　　　　　馨
　　　裁判官　　　　　沖　　中　　康　　人
（別紙）
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