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主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の各請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第２事案の概要
本件は，(1)第１事件は，ミャンマー連邦（以下「ミャンマー」という。）
の国籍を有する男性である被控訴人が，東京入国管理局（以下「東京入管」とい
う。）入国審査官から平成１６年法律第７３号による改正前の出入国管理及び難
民認定法（以下「入管法」という。）２４条４号ロ（不法残留）に該当する旨の
認定を受け，次いで，東京入管特別審理官から同認定に誤りがない旨の判定を受
け，さらに，控訴人法務大臣から入管法４９条１項に基づく異議の申出には理由
がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を受け，控訴人東京入管主任審査
官から退去強制令書（以下「本件令書」という。）の発付を受けた（以下，この
処分を「本件退令処分」という。）ため，被控訴人が「難民」に該当するにもか
かわらず被控訴人に在留特別許可を認めなかった本件裁決には，控訴人法務大臣
が裁量権の範囲を逸脱し，又は濫用した違法があり，本件裁決を前提としてされ
た本件退令処分も違法である旨主張して，控訴人法務大臣に対しては本件裁決の
取消しを求め，控訴人主任審査官に対しては本件退令処分の取消しを求めた事案
であり，(2)第２事件は，被控訴人が，入管法６１条の２第１項に基づき難民
の認定を申請した（以下「本件難民認定申請」という。）ところ，控訴人法務大
臣から難民の認定をしない旨の処分（以下「本件不認定処分」という。）を受け，
さらに，入管法６１条の２の４に基づく異議の申出（以下「本件異議手続」とい
う。）についても，控訴人法務大臣から理由がない旨の決定（以下「本件決定」
という。）を受けたため，被控訴人が「難民」に該当するのにこれを認めなかっ
た本件不認定処分及び本件決定はいずれも違法である旨主張して，控訴人国に対
し，本件不認定処分及び本件決定の各取消しを求めた事案である。
原審は，(1)入管法にいう「難民」は，人種，宗教，国籍若しくは特定の社
会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがある
という十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，そ
の国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するために
その国籍国の保護を受けることを望まないものをいい，上記の「迫害を受けるお
それがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫
害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通
常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存
在していることが必要であると解するのが相当であるとした上，被控訴人は，本
件不認定処分がされた平成１６年７月１３日及び本件裁決がされた同月２７日当
時，①Ａ（以下「Ａ」という。）という特定の社会的集団の構成員であること，
②ミャンマー国内，同国とタイとの国境付近，タイ及び日本において民主化運
動を進めるという政治的意見を理由に，ミャンマー政府から迫害を受けるおそれ
があるという十分に理由のある恐怖を有しているために，国籍国であるミャンマ
ーの外にいる者であると認めることができ，本件不認定処分及び本件裁決当時，
入管法に規定する難民に該当していた，そして，(2)６０日条項（入管法６１
条の２第２項）は，口頭弁論終結時には廃止されており，本件不認定処分の適否
の司法審査に当たり，入管法６１条の２第２項の要件具備の点を審査判断の対象
とする必要はないから，本件不認定処分は違法であり，(3)本件裁決は，被控
訴人が入管法上の難民に該当するという当然に考慮すべき極めて重要な要素を一
切考慮せずに行われたものであって，控訴人法務大臣の裁量権の範囲を逸脱する
違法な処分であるから，取消しを免れない，また，(4)退去強制令書発付処分
の前提となる裁決が違法である場合には，これに従ってされた退去強制令書発付
処分も違法であるところ，本件裁決は違法であり，したがって本件退令処分も，
違法であり，取消しを免れない，(5)ただし，本件では原処分である本件不認
定処分とその裁決である本件決定の各取消しを求める訴えが併合提起されており，
本件不認定処分は違法であるとして取り消されるから，その裁決である本件決定
の取消しを求める訴えの利益はないとして，本件決定の取消しを求める訴えを不
適法として却下し，その余の被控訴人の請求をいずれも認容したので，控訴人が
原判決に対して不服を申し立てた。
そのほかの事案の概要は，次のとおり付加するほかは，原判決の事実及び理由
欄の「第２事案の概要」に記載のとおりであるから，これをここに引用する。
１原判決１０頁１４行目末尾の次に行を改めて，次のとおり加える。
「ア控訴人らの補充主張
(ア)難民該当性は，当該人の政治活動等を前提として，通常人が当該人
の立場に置かれた場合に，迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在し
ているかどうかで判断すべきであり，その客観的事情の有無は，本国政
府にとって不快かどうかなどといった主観的基準で判断すべきものでは
なく，当該活動の内容，活動の場，所属している団体の有無，その団体
の性質，本国や外国において活動している団体等との関係，当該関係の
強弱等を本国の国情，特に判明している迫害の現状等の証拠に照らして
客観的に判断すべきものである。
原判決は，一方で客観的事情が必要であると述べておきながら，これ
を具体的に当てはめる場面では，ミャンマー政府にとって『不快なもの
かどうか』を問題としており，原判決自身が自ら述べた『客観的事情』
が，当てはめの場面で，ミャンマー政府の主観的事情にすり替えている。
しかも，その後に引き続き被控訴人の推測という被控訴人自身の主観的
事情を問題とし，その推測につき，『合理的理由がある』としている。
すなわち，原判決は，『ミャンマー政府が不快に感じる』ものであれば
『迫害の恐怖を抱く』事情に該当するかのような極めて緩やかな判断を
示した上，難民認定申請者が合理的な理由によって『政府が自分の活動
に注目する蓋然性が高く，かつ，これを不快に感じていると合理的な理
由から推測していた』と認められれば難民であるとするなど，主観面の
みを重視して難民該当性を判断することにほかならないのであって，そ
の判断手法は極めて不当である。このような判断手法では，難民と認め
られる客観的事情など全く存しない者が，自己を難民と誤信した場合で
そのように誤信することにつき不合理とはいえない場合にまで難民該当
性を肯定することになりかねない。
原判決の判断基準は，それ自体あいまいなものであり，かつ，自らが
掲げた基準と当てはめが合致しない，極めて不明瞭なものというほかな
く，何ら合理的根拠なく独自の判断基準をもって，難民該当性を判断し
たものといわざるを得ないものである。
(イ)被控訴人が武器を調達するなどのためにカヤー州の州都であるロイ
コーに向かったという点に関する関係者の供述は信用し難く，被控訴人
が，武器を調達するためにロイコーに向かったという点は事実として認
め難い。
被控訴人のロイコーでの活動等に関して，証人Ｂ（以下「Ｂ」とい
う。）はロイコーで被控訴人とＣ（以下「Ｃ」という。）のリーダーを
引き合わせるなどした旨供述するものの，被控訴人がロイコーに来た理
由については，学生の動きを統一できるよう歩調を合わせて活動するた
め，ヤンゴンの学生運動の状況を説明するためとしか供述していないか
ら，証人Ｂの供述を前提としても，そもそも，被控訴人が武器調達のた
めにロイコーに赴いたという事情はなかったものというべきである。
また，被控訴人の供述，陳述は変遷し，証人Ｂの供述ともそごするも
ので，被控訴人のロイコーで行ったとする活動に関する供述は全く信用
できず，被控訴人がロイコーに行ったということがあったにしても，被
控訴人がいうほどの重大な任務を帯びていたわけでなく，『Ｄの代表』
などといった大げさなものではなかったというべきである。
(ウ)次に，被控訴人がＥの小隊長として戦闘に加わった点に関しても，
その認定は証人Ｂ及び被控訴人本人の各供述に基づくものであるが，被
控訴人は平成２年２月８日にヤンゴンの旅券事務所で被控訴人名義の真
正旅券（以下「本件旅券」という。）の発給を受け，その後，ミャンマ
ー，タイ，シンガポール間を出入国していることからすると，被控訴人
が後方支援活動をしていたと供述する平成元年３月ころから平成２年１
１月ころの間は，少なくともヤンゴンにいたことをうかがわせるもので
あるし，本件旅券の発給を受けた時点では，被控訴人はヤンゴンに所在
したことになるから，被控訴人が平成元年３月以降も継続的にＡで後方
支援活動等に従事していたとする供述は信用できないというべきである。
被控訴人は，旅券取得にかかわったブローカーが，旅券の特定の箇所
を削ったなどと供述しているが，旅券の特定のページを削ったような痕
跡はなく，その供述は，客観的状況と全く整合しないものである。また，
被控訴人は，旅券の写真は，姉の写真から自己の写真に貼り替えられた
などと供述しているが，これも旅券上，旅券の写真に係る証印部分を偽
造しているような状況も認められないのであるから，この点に関する被
控訴人の供述も客観的状況と整合しないものである。
被控訴人の供述は，当初，本件旅券の取得に当たっての姉の関与を全
く供述していなかった点，それにもかかわらず，その後，姉の関与につ
き詳細に供述している点が不自然である。
また，被控訴人は，陳述書及び本人尋問では，旅券には当初姉の写真
が貼付されていたが，ブローカーがその後自己の写真と貼り替えた旨供
述するが，審査調書（２回目）では本件旅券を真正なものであると述べ
ていたものであるし，本件旅券を真正なものであると供述した理由も合
理的ではない。
原判決は，『本件旅券は，ミャンマー政府が被控訴人のために発給し
た真正な旅券であると認められる』とする一方で，被控訴人の姉が，
『被控訴人になりすまして，ヤンゴンにおいて旅券を発給する事務所に
赴いて，被控訴人の氏名及び生年月日が記載され，被控訴人の一番目の
姉の写真が貼られた本件旅券に署名し』たとも判示しており，原判決が，
本件旅券の写真が貼り替えられたものであると認めたのかどうかは明ら
かではない。
以上のとおり，被控訴人は，当初，姉の関与を供述せず，真正な旅券
と述べた点について，合理的な説明をしておらず，その供述内容は，信
用性が低い。
原判決は，本件旅券上，被控訴人の署名が『○○○』になっていると
ころ，本来，被控訴人の頭文字は『○○○』であり，本人であれば誤る
はずがないとしていることにつき，それならば姉が誤る理由も不明であ
るし，本人も旅券に『○○○』と記載したというのであるから，この点
を根拠とするのは誤りである。
原判決は，本件旅券に押された出入国に関する証印の押印の経緯に関
する被控訴人の供述が変遷しているということができるが，その変遷を
もって被控訴人の供述は信用性が欠けるとまではいえないとしているが，
その理由は，その変遷の程度が小さいとするのか，不自然なものではな
いとするのか，全く不明である。
以上のとおり，被控訴人が，Ａの前線を離れた後もタイ国境で後方支
援活動に従事していたという供述に信用性は認められないというべきで
ある。
(エ)また，仮に被控訴人がタイ国境で後方支援活動をしていたとしても，
あくまでも後方支援にとどまるものであって，しかも，被控訴人の供述
によると，組織には何の貢献もできなかった（乙１１）のであり，当時，
１０万人とも２０万人とも言われたＡのメンバーの１人であり，国境の
前線を離れ，本来のＡとしての活動ができない被控訴人に対し，十有余
年も経過した後もなおミャンマー政府が反政府活動家として関心を持ち
続けているとは考え難い。
(オ)被控訴人は，来日してから警察官に逮捕されるまでの１３年間とい
う長きにわたり，日本で生活していたものであり，その間，本国におけ
る活動はもとより，日本においても目立った政治活動はしておらず，原
判決も述べるように，それ自体ミャンマー政府から注目を浴びることの
ない資金援助といった程度のものであり，Ａ等関連の活動についても十
数年にわたり被控訴人を迫害の対象としておく程度のものではなかった
ことからすれば，ミャンマー政府が被控訴人に対する注目を継続してい
るとみるべき事情はない。
(カ)被控訴人は，平成１６年６月４日に行われた違反調査において，稼
働目的で来日したものであり，『今は警察に捕まったので，ミャンマー
に帰ります。』旨供述したが，この供述は，被控訴人の当時の本心の表
明であるとしか認定しようのないものであり，このことからすれば，被
控訴人がミャンマー政府を恐れていなかったことは明らかであり，被控
訴人の活動内容は，本国から迫害を受けることはないと自ら認識してい
た程度にすぎないから，被控訴人のこの言動は，その難民該当性を否定
する大きな事情であるといわなければならない。
被控訴人において，帰国したとき，本国政府から迫害を受けるおそれ
があるとは認められず，被控訴人が難民条約上の『難民』であると認め
られないことは明らかである。
(キ)したがって，本件不認定処分は適法である。
イ被控訴人の反論
(ア)難民事件の特徴として証拠収集の困難性が挙げられているが，本件
においては，他の難民事件と異なり，被控訴人の経歴について，被控訴
人の供述以外に極めて豊富な証拠によって支えられている。
また，控訴人ら自身も認めるとおり，被控訴人の供述は一貫しており，
被控訴人の供述だけをとっても信用性が高い。
そして，被控訴人の供述とそれを支える証拠，ミャンマーの情勢や被
控訴人が所属しているＡに関する情報などからみて，被控訴人が帰国す
れば迫害のおそれがあって帰国できないことが明らかである。
(イ)控訴人らは，難民該当性についての原判決の判断手法が極めて不明
瞭で恣意的な判断を許す不当な判断手法であると主張するが，原判決の
判断手法は何ら不当なものではなく，控訴人らは，原判決の判断手法を
曲解あるいは誤解して論難しているにすぎない。
本判決が採用した判断枠組みは，既に確定した複数の難民不認定処分
取消訴訟において用いられているものと同一のものであって，原判決独
自の基準などではない。
また，原判決は，『本国政府が不快に感じると思われる客観的事実』
があれば，特にミャンマーの情勢に照らし，『通常人が当該人の立場に
置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情』が認められると
考えているのであって，その当てはめ（認定）は何ら自らが掲げた基準
と当てはめが合致しない，極めて不明瞭なものなどではなく，原判決に
は，実質的にも何ら不当なところはない。すなわち，原判決は，『迫害
を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する』か否かの
判断に際して，当該人が迫害の恐怖を感じたという主観的事情の有無と，
通常人をして迫害の恐怖を感じさせる客観的事情の有無の２点を考慮し，
その上で，被控訴人がＡという特定の社会的集団の構成員であること，
及び，被控訴人のミャンマー国内，同国とタイとの国境付近，タイ及び
日本における民主化運動が，迫害の恐怖を抱かせる客観的事情として十
分かについて検討しているものであって，原判決の判断は何ら客観的事
情に基づかない判断ではない。
(ウ)控訴人らは，被控訴人が武器を調達するためにロイコーに向かった
という点は事実に反すると主張するが，証人Ｂ及び被控訴人本人の供述
とも，被控訴人がロイコーに向かった目的が武器調達とともに学生グル
ープと連絡を取ることにもあったという原判決の認定と何ら矛盾するも
のではない。
証人Ｂは，ロイコーにおける学生グループのリーダーとして，学生グ
ループと連絡を取るという点を中心に供述したものであり，また，ロイ
コーで被控訴人とＣのリーダーを引き合わせるなどしたことも供述して
いるのであって，武器の調達をも目的としていたという原判決の認定に
何ら反するものではなく，むしろこれを支えるものとなっている。
また，控訴人らは，被控訴人の供述が変遷しているとも主張するが，
何をもって変遷とするのか判然としない。
被控訴人のロイコーにおける活動については，被控訴人の供述のほか
に，証人Ｂの証言，推薦状（甲２３），手紙（甲４９），報告書（甲５
０），証人Ｂがオーストラリアから持参した写真（甲５７），Ｆ（以下
「Ｆ」という。）の推薦状（甲２２），報告書（甲３１），Ｇの推薦状
（甲２５）など多数の証拠があり，しかもその内容は，すべて相互に矛
盾もなく，具体的なものであって，原判決の判断はこれらの豊富な証拠
に基づいてされている。
控訴人らは，原判決を曲解した上で被控訴人の供述や他の証拠との間
に『そご』，『変遷』があるとする独自の評価を行い，これらの証拠を
すべて無視して，被控訴人のロイコーで行ったとする活動に関する供述
は全く信用できず，被控訴人がロイコーに行ったことがあったにしても，
被控訴人がいうほどの重大な任務を帯びていたわけではなく，『Ｄの代
表』などといった大げさなものではなかったというべきであると主張す
るが，証拠の正当な評価に基づかない主張であって無理がある。
(エ)控訴人らは，被控訴人名義の本件旅券の記載上，被控訴人がヤンゴ
ンにいたとされる期間はヤンゴンにいるはずであるから，その当時Ａの
活動に継続的にかかわっていたとはいえないと主張するが，何ら新しい
証拠を伴っておらず，原審における主張の繰り返しに過ぎない。
本件旅券につき，特定の頁を削った跡があることは，被控訴人訴訟代
理人村上一也作成の写真撮影報告書（甲７２）において立証済みであり，
本件旅券には特定の箇所の四角い枠及びその内部を削った痕があること
が明らかである。
また，控訴人らは，証印部分を偽造しているような状況も認められな
いと主張するが，遂に偽造がないとの確認もされておらず，控訴人らは，
当該旅券が偽造，変造等されていないものであることの確認が取れてい
る場合には，その鑑定結果を証拠に出しているが，本件ではかかる証拠
提出がないことからすると，実際には控訴人らは本件旅券につき偽造，
変造等されていないとの鑑定結果が得られなかったものと思われる。な
お，旅券の発行は純粋に国家機関が行うものであるから，被控訴人が，
本件旅券が偽造，変造にかかるものであることを鑑定によって立証する
ことは不可能である。
本件旅券の取得方法に関する被控訴人本人の供述は，重要な客観的証
拠との整合性がみられ，また，変遷はなく，単により詳細になっている
というにすぎない。
控訴人らは，原判決が本件旅券につき，被控訴人の供述に変遷がある
としながら信用性が欠けるとまではいえないとする理由が不明であると
も主張するが，被控訴人には主要な点で一貫性や他の証言等との符合性
が認められるから，信用性があるのは当然である。
控訴人らは，原判決が本件旅券をミャンマー政府が被控訴人のために
発給した真正な旅券であると認められるとする一方で，被控訴人の一番
目の姉が被控訴人になりすまして，ヤンゴンにおいて旅券を発給する事
務所に赴いて，被控訴人の氏名及び生年月日が記載され，同姉の写真が
貼られた本件旅券に署名したことについて，原判決が本件旅券の写真が
貼り替えられたものであると認めたのかどうかが明らかでないとも主張
するが，原判決は，『真正な旅券』の意味を，『ミャンマー政府が被控
訴人のために発行した被控訴人の身分事項が記載された旅券』と捉えて
いること，本件旅券はかかる旅券に該当するものの，写真が貼り替えら
れているとしていることが明らかであり，原判決に何ら不明な点はない。
控訴人らは，原判決が，本件旅券上，被控訴人の署名が『○○○』に
なっているところ，本来，被控訴人の頭文字は『○○○』であり，本人
であれば誤るはずがないとしていることにつき，それならば姉が誤る理
由も不明であるし，本人も旅券に『○○○』と記載したというのである
から，この点を根拠とするのは誤りであるとも主張するが，ビルマ文字
でなく，英語表記上，『○○○』の『○』を単に『○』と記載するのか，
『○○』と記載するのかということであって，ヤンゴン大学というミャ
ンマーの最高学府において高等教育を受けた被控訴人が自らの英語の綴
りを誤ることが考えられないのに対し，被控訴人以外の姉が，被控訴人
の名前の微妙な綴りの誤りを犯す可能性とは格段の違いがあり，また，
被控訴人本人が『○○○』と記載したのは，そもそも旅券ではなく，出
入国記録であるが，その理由は，旅券とは別の署名をすると，それにつ
いていろいろ聞かれると思ったとして，理由を明確に述べており，その
理由も極めて説得的であるから，控訴人らの上記主張は誤りである。
(オ)控訴人らは，被控訴人のＡの活動が後方支援であったこと，当時１
０万とも２０万とも言われたＡメンバーの一人であり，国境の前線から
離れてから十有余年も経過していることからすればミャンマー政府が反
政府活動家として関心を持ち続けているとはいい難いなどと主張するが，
被控訴人の活動が後方支援となる前は，小隊長，情報担当として，他の
者を率いる立場にあったから，控訴人らの上記主張は著しく正確性を欠
き，また，Ａの当時の人数については，誤りである可能性もあり，被控
訴人は上記のように重要な役職を担っていたものであり，被控訴人の軍
籍がミャンマー政府に知られているとの証人Ｂの供述を考えると，被控
訴人に危険がないということはできない。ミャンマーの軍事政権は，Ａ
について強い敵視政策を続けており，このような中で，Ａのメンバーで
あると掌握している被控訴人に注目しなくなるという証拠もない。
(カ)控訴人らは，被控訴人が現行犯逮捕の翌日の違反調査手続において
『ミャンマーに帰ります』という趣旨のことを述べたとことを殊更重要
視しているが，違反調査手続の目的は，退去強制事由該当が疑われる者
を収容するにあたり，誤って退去強制該当事由の存在しない者を収容す
ることのないよう，退去強制事由の存在を確認することにあり，在留特
別許可事由の存否の判断はその主な目的ではなく，仮に被控訴人におい
て在留特別許可事由の存在を主張してもしなくても，その結果は何ら異
なることはないのであるから，原判決が，この点に関する被控訴人の供
述を判断を左右するに足りる決定的な事実であるということはできない
としたのは当然である。」
２原判決１０頁１６行目末尾の次に行を改めて，次のとおり加える。
「ア控訴人らの補充主張
原判決は，いわゆる６０日要件について，改正法で求められなくなった
ことから，審査判断の対象とする必要はない旨判示したが，抗告訴訟にお
ける行政処分の違法性判断の基準時は処分時であり，処分後の法令の改廃
は司法審査に当たり考慮しない（最高裁判所昭和２７年１月２５日第二小
法廷判決・民集６巻１号２２頁）ものであり，また，行政処分の取消し又
は変更を求める訴えにおいて，裁判所が行政処分を取り消すのは，行政処
分が違法であることを確認してその効力を失わせるためであって，弁論終
結時において，裁判所が行政庁の立場に立って，いかなる処分が正当であ
るかを判断するものではない（最高裁判所昭和３４年７月１５日第二小法
廷判決・民集１３巻７号１０６２頁）ところ，原審に対して求められた判
断は，改正前法６２条の２第２項のいわゆる６０日要件が存在し，この要
件に従って難民認定手続をするよう義務付けられていた当時の行政庁の処
分の違法性の有無であり，その違法性の有無は，処分時における法律に基
づいて判断されなければならないことは明らかであるから，原判決の上記
判断は，最高裁判所の判例に反する独自のものであり，到底容認できるも
のではない。
イ被控訴人の反論
控訴人らは，いわゆる６０日要件について，審査は不要であるとの原判
決の判断が最高裁判所の判例に反する独自のものであり，到底容認できる
ものではないと主張するが，原判決の判断は，東京高等裁判所平成１８年
８月３０日判決と同様の判断をしているものである。そして，上記判決は，
本件と同じく，難民不認定処分時には存在し，口頭弁論終結時までに削除
された改正前法６１条の２第２項に規定されていた６０日条項の適用の有
無が問題になったものであり，同判決は，控訴人らが上告等することなく
確定したものである。
また，原判決は，控訴人らも指摘する抗告訴訟における行政処分の違法
性判断の基準時は処分時であるという原則を踏まえつつ，なおいわゆる６
０日要件については，『例外的に』裁判所は，口頭弁論終結時に改正後入
管法の定める要件に従って処分の適否を審査判断すれば足りるとしたもの
であって，控訴人らの批判は当たらない。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の各請求は原判決主文第１ないし第３項記載の限度で
理由があるから，これを認容すべきものと判断する（したがって，本件決定の
取消しを求める訴えも原判決主文第４項のとおり却下すべき筋合いのものであ
る。）。その理由は，次のとおり訂正し，又は付加するほかは，原判決の事実
及び理由欄の「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを
ここに引用する。
(1)原判決２４頁１８行目から同１９行目にかけての「本件旅券は，ミャン
マー政府が原告のために発給した真正な旅券であると認められるところ，」
を「本件旅券は，ミャンマー政府が発行した被控訴人の身分事項が記載され
た旅券であると認められるところ，」に改める。
(2)原判決２７頁６行目から同７行目にかけての「その変遷をもって原告の
供述は信用性に欠けるとまではいえないこと，」を「これら以外の主要な部
分については供述の一貫性があり，これらの出入国に関する証印の押印につ
いての供述の変遷をもって被控訴人の供述は信用性に欠けるとまではいえな
いこと，」に改める。
(3)原判決２７頁１８行目の「十分な信用性があるということができるこ
と」の次に「（控訴人らは，被控訴人の姉が被控訴人の頭文字『○○○』を
『○○○』と誤る理由も不明であるし，本人も本件旅券（乙１）に『○○
○』と記載したというのであるから，被控訴人が本件旅券の署名欄の署名を
したと考え難いとはいえないと主張するが，ヤンゴン大学で高等教育を受け
た被控訴人が自らの英語の綴りを誤ることが考えられないこと，被控訴人の
氏名のうち『○○○』は英語で『○○○○』と表記され，その頭文字の綴り
の表記は微妙な点があるから，本人以外の者であれば，たとえ実姉であって
も，母国語のビルマ文字でない英語表記について誤りを犯す可能性がないと
はいえないこと，また，被控訴人本人は出入国記録（控訴人らが主張する
『旅券』ではない。）に『○○○』と記載したことを自認しているが，その
理由として，『パスポートの所有者欄にサインしてあるものと別のサインを
してしまえば，それについていろいろ聞かれるだろうと思ったからです。』
としてあえて誤った記載をした旨供述しており，その内容にも合理性がない
とはいえないことに照らし，控訴人らの上記主張は理由がない。），また，
本件旅券（乙１の４枚目）には，本人を識別するための特徴として，被控訴
人にはなく被控訴人の一番目の姉にはある左前腕のほくろが記載されている
こと（甲５５，５６，弁論の全趣旨）からみても（なお，本件旅券には，被
控訴人の目の色が黒と記載されているが，このことが事実に反するかどうか
は証拠上判然としない。），上記③の被控訴人の供述の信用性が裏付けられ
ていること」を加える。
(4)原判決２８頁７行目末尾の次に行を改めて，次のとおり加える。
「控訴人らは，被控訴人において，本件旅券取得にかかわったブローカー
が旅券の特定の箇所を削ったなどと供述しているものの，本件旅券の特定
のページを削ったような痕跡はなく，また，被控訴人は，本件旅券の写真
が証印部分を偽造しているような状況も認められないと主張するが，被控
訴人訴訟代理人村上一也作成の報告書（甲７２）によれば，本件旅券の４
７頁には削った跡があることが認められ（これに反する証拠はない。），
また，証印部分の偽造の有無は本件旅券の写し（乙１）からは必ずしも確
定できないものであって，控訴人らの上記主張も的確な裏付けがあるとは
いい難いことに照らして，採用することはできない。
また，控訴人らは，原判決が本件旅券をミャンマー政府が被控訴人のた
めに発給した真正な旅券であると認められるとする一方で，被控訴人の一
番目の姉が被控訴人になりすまして，ヤンゴンにおいて旅券を発給する事
務所に赴いて，被控訴人の氏名及び生年月日が記載され，同姉の写真が貼
られた本件旅券に署名したことについて，原判決が本件旅券の写真が貼り
替えられたものであると認めたのかどうかが明らかでないとも主張するが，
前記のとおり，本件旅券は，ミャンマー政府が発行した被控訴人の身分事
項が記載された旅券と認められるものの，本件旅券における本人を識別す
るための特徴が被控訴人ではなく，被控訴人の一番目の姉の特徴と一致す
ること，被控訴人の氏名の頭文字の表記も被控訴人本人がしたものとは考
えにくいものであることからみて，被控訴人の一番目の姉の写真が貼付さ
れて取得されたものであり，その後写真が被控訴人のものと貼り替えられ
たものと認められるから，控訴人らの上記主張も理由がない。」
(5)原判決３０頁１６行目末尾の次に行を改めて，次のとおり加える。
「エ控訴人らは，被控訴人が武器を調達するなどのためにロイコーに向か
ったという点に関する関係者の供述は信用し難く，被控訴人が，武器を
調達するためにロイコーに向かったという点は事実として認め難いと主
張する。
しかしながら，証人Ｂは，被控訴人がヤンゴンの大学生たちの代表と
して同証人たちの会議にも参加したと供述するとともに，ロイコーで被
控訴人とＣのリーダーであるＨを引き合わせたとも供述していること，
そして，被控訴人は，前記のとおり，Ｈと会って武器の調達について交
渉するなどしていたことに照らし，同証人の供述が，被控訴人がロイコ
ーに向かった目的が武器調達とともに学生グループと連絡を取ることに
もあったとの認定と矛盾するものということはできない。
また，被控訴人のロイコーにおける活動については，被控訴人は，平
成１６年６月３日，警視庁月島警察署警察官により逮捕されたが，同月
８日付け審査調書（乙８）では，ミャンマーでＡのメンバーとなり，武
器を持って現軍事政権と戦ったと供述し，同月２２日付け口頭審理調書
（乙１１）では，ミャンマーでは非合法組織であるＡのメンバーであり，
兵士としてミャンマー政府と戦った，大学の先輩であるＦのいたロイコ
ーに武器の調達に行った，今でもＩの隊長であるＢのもとで任務を持っ
ているとして，早い段階からＡとのかかわり及びそのメンバーについて
具体的に特定して供述していることが認められる。
そして，前記のとおり，Ｆの平成１６年７月２日付け推薦状（甲２
２）には，同人はＡの共同第二事務局長であるところ，被控訴人がＦの
いたロイコーに来たときに知り合い，Ａの党員となった被控訴人と行動
を共にしたこと，Ｂの同年８月４日付け推薦状（甲２３）には，同人は
Ａのキャンプにおける議長であったが，現在はオーストラリアに居住し
ているところ，ロイコーに来た被控訴人と行動を共にしていたが，被控
訴人はＡの歩兵隊長であったことが記載されており，被控訴人の上記供
述と対応した内容となっていることが認められ，さらに，Ａの関係者で
あるとするＪの同年７月２日付け推薦状（甲２１），Ｋの同年８月４日
付け推薦状（甲２４）及びＧの同年９月７日付け推薦状（甲２５）にも
同様の記載があり，証拠（甲２６ないし２９，５７）によれば，これら
の者がＡの関係者であることを示す写真が存在することが認められる
（写真撮影報告書（甲３０）は被控訴人代理人弁護士が被控訴人に平成
１６年１０月２２日に着せたものである（乙４５）から，上記認定に資
するものはない。）。
このように被控訴人の逮捕及びその後の身柄拘束がされた早期の段階
で，被控訴人と詳しい口裏合わせをすることが困難と思われる状況にお
いて，Ａの関係者によって被控訴人の供述と大筋において合致する内容
の詳細な陳述がされていること，及び，前記証人Ｂの供述に照らすと，
被控訴人がミャンマーでは非合法組織であるＡに加入していたとの供述
は信用性があるものというべきであるから，控訴人らの上記主張は採用
することができない。
オ控訴人らは，被控訴人は平成２年２月８日にヤンゴンの旅券事務所で
被控訴人名義の真正旅券の発給を受けているからこの時期にはヤンゴン
にいたことになるし，その後，ミャンマー，タイ，シンガポール間を出
入国していることからすると，被控訴人が後方支援活動をしていたと供
述する平成元年３月ころから同２年１１月ころの間は，少なくともヤン
ゴンにいたことをうかがわせるものであるから，被控訴人が平成元年３
月以降も継続的にＡで後方支援活動等に従事していたとする供述は信用
できないと主張する。
しかしながら，前記のとおり，本件旅券は，外見上男性であった被控
訴人の１番目の姉が，被控訴人になりすまして，ヤンゴンにおいて旅券
を発給する事務所に赴いて，被控訴人の氏名及び生年月日が記載され，
被控訴人の１番目の姉の写真がはられた本件旅券に署名して，上記姉が
本件旅券を受け取ったものであって，被控訴人が本件旅券の発給日であ
る平成２年２月８日にヤンゴンにいたと認定することができないことは
もとより，本件旅券が上記の方法により発給されたとすれば，ブローカ
ーが，被控訴人が３か月の滞在期間内に出入国を繰り返したように見せ
掛けるために，本件旅券に出入国の証印を偽造し，本件旅券による韓国
への入国を可能にするために本件旅券にその期限の延長及び渡航可能国
が拡大した旨の証印を偽造するなどすることも十分にあり得ることに照
らすと，本件旅券に記載のとおりにミャンマーからの出国及び同国への
入国を繰り返していたことも認定することができないから，控訴人らの
上記主張はその前提に誤りがあるというほかない。また，前記のとおり，
被控訴人の上記期間における活動については，Ａの関係者によって被控
訴人の供述と合致する内容の詳細な陳述がされていることをも勘案する
と，控訴人らの上記主張も採用することはできない。」
(6)原判決３８頁９行目冒頭から同４０頁５行目末尾までを次のとおり改め
る。
「しかし，他方で，上記認定事実によれば，ミャンマー政府は，Ａを暴力
的な活動に従事する団体であり，非合法組織であると位置付けて，これを
敵視しているところ，被控訴人がＤに参加した後に武器を調達するために
ロイコーに行ってからＡに参加するまでの被控訴人の活動は，いわばＤを
代表してロイコーに派遣された者の行動であるということができ，民主化
運動が高揚していた昭和６３年９月１８日以前における当時の状況の下に
おいては，ミャンマー政府にとってみれば，学生を主体とする民主化運動
の高揚ないし進展を防ぐという観点から見て容認し難いものであり，ミャ
ンマー政府が注目するものであったと推認することができる。また，上記
認定事実によれば，被控訴人がＡに参加した同年１１月１日からマラリア
の治療のためにタイに移った平成２年１１月までの間にミャンマーとタイ
との国境付近においてＡのメンバーとして行っていた活動は，ミャンマー
政府に公然と敵対する行動であり，ミャンマー政府にとってみればこれま
た容認し難いものであったと推認することができる。
そして，前記認定事実によれば，Ｅの隊長であったＢは，平成２，３年
ころ，タイ国軍からＡがタイ国内において自由に行動する保障を受けるた
めに，Ａの全体の構成，大隊の構成，大隊に所属する者１人１人の氏名及
び役職，大隊，中隊及び小隊の所在地等を記載したメンバーリストをタイ
国軍に渡していたこと，タイ国軍は，タイとミャンマーとの国境付近にお
いてタイ国軍と対じしていたミャンマー国軍に上記メンバーリストを渡し
ていたこと（上記メンバーリストの交付を巡る事実については，これに反
する証拠はない。），このため，ミャンマー国軍は，同年ころ当時にＥに
所属していたミャンマー人の学生がだれであるかを掌握していたことが認
められる。したがって，ミャンマー政府にとって，被控訴人がＤに参加し
た後に武器を調達するためにロイコーに行ってからＡに参加し，その後平
成２年１１月までミャンマーとタイとの国境付近においてＡのメンバーと
して行っていた被控訴人の活動について把握することは，上記メンバーリ
ストによって十分可能であったと認めることができる。
そうすると，被控訴人は，このままミャンマーに送還されれば，ミャン
マーにおいてＡのメンバーとして取調べを受ける可能性も十分にあり，そ
の取調べにおいて，被控訴人が本件難民認定申請の手続及び退去強制手続
において昭和６３年１１月１日にＡが結成されてから現在に至るまでＡの
メンバーとしてミャンマー国内，ミャンマーとタイとの国境付近，タイ及
び日本において活動してきた旨主張していたことが現実にミャンマー政府
の知るところとなれば，前記のとおり，ミャンマー政府が被控訴人に対し
て拷問などの身体的虐待等の方法を用いたり，被控訴人を裁判に掛けて有
罪であるとして刑務所に収監したりすることは十分に考えられるところで
ある。さらに，前記のとおり，現に被控訴人の次兄は，反政府デモに参加
したことなどを理由に，昭和６３年末に○の刑を宣告されて刑務所に収監
され，出所後である平成７年に再び○の刑を宣告されて刑務所に収監され
たことがあることをも勘案すると，被控訴人が，ミャンマーに送還されれ
ば，ミャンマー政府が被控訴人のＡのメンバーとしてのこれまでの活動を
理由に迫害を受けることに対する不安を有するに至ることについては，十
分な根拠があるというべきである。」
(7)原判決４０頁１８行目末尾の次に行を改めて，次のとおり加える。
「控訴人らは，難民該当性は，当該人の政治活動等を前提として，通常人
が当該人の立場に置かれた場合に，迫害の恐怖を抱くような客観的事情が
存在しているかどうかで判断すべきであるところ，原判決は，一方で客観
的事情が必要であると述べておきながら，これを具体的に当てはめる場面
では，ミャンマー政府にとって『不快なものかどうか』を問題としており，
原判決自身が自ら述べた『客観的事情』が，当てはめの場面で，ミャンマ
ー政府の主観的事情にすり替えており，しかも，その後に引き続き被控訴
人の推測という被控訴人自身の主観的事情を問題とし，その推測につき，
『合理的理由がある』としているから，原判決の判断手法は極めて不当で
あると主張する。
しかしながら，前記のとおり，入管法にいう『難民』は，人種，宗教，
国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由
に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，
国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができない
もの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを
望まないものをいい，上記の『迫害を受けるおそれがあるという十分に理
由のある恐怖を有する』というためには，当該人が迫害を受けるおそれが
あるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人
の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在して
いることが必要であると解するのが相当である。
そして，本件においては，前記のとおり，ミャンマー政府は，Ａを暴力
的な活動に従事する団体であり，非合法組織であると位置付けて，これを
敵視しており，そのメンバーが暴力的な活動に従事したことなどを理由に
当該メンバーを逮捕して有罪を宣告して刑務所に収監し，当該メンバーが
単に反政府的な政治活動をしていたに過ぎない場合であっても，それがミ
ャンマー政府にとって容認することができないものである場合には，ミャ
ンマー政府は，暴力的な活動に従事したことなどを理由に当該メンバーを
逮捕して有罪を宣告して刑務所に収監することがあるという状況下におい
て，被控訴人がＤに参加した後に武器を調達するためにロイコーに行って
からＡに参加するまでに行った活動及び被控訴人がＡに参加した同年１１
月１日からマラリアの治療のためにタイに移った平成２年１１月までの間
にミャンマーとタイとの国境付近においてＡのメンバーとして行った活動
については，上記のような状況にあるミャンマー政府にとっては，敵対す
る行動などとして容認し難いものと推認することができるものであって，
被控訴人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観
的事情のみならず，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖
を抱くような客観的事情が存在していたものと認められるから，控訴人ら
の上記主張は理由がない。
なお，控訴人らは，Ｌ大学法科大学院教授Ｍ作成の平成１８年４月２４
日付け陳述書（乙５０）を提出し，現在のミャンマーにおいて，政治的意
見を理由に迫害を受けるという個別，具体的な事情が認められるためには，
単にその者が何らかの反政府的活動を行っているというだけでは足りない
のであって，積極的な反政府活動を行う団体をその中心的な構成員として
組織している人物であれば格別，高い政治意識をもって積極的な反政府活
動を行っているとは認められない者，例えば，日本でミャンマー人の民主
化団体に所属するものの，その団体の基本的運営方針を決する上で重要な
役割を担っているわけではなく，あるいは政府を批判する政治的デモに参
加はするものの，大勢の参加者の一人として参加するにすぎないなど，い
わば『その他大勢の活動家』にすぎない者については，ミャンマー政府か
ら迫害の対象とされるという客観的，具体的な危険性は認められず，その
政治的意見を理由に迫害を受けるという個別，具体的な事情は認められな
いというべきであると主張する。
確かに，上記Ｍ教授の陳述書（乙５０）にはその旨の記載があり，同教
授は我が国を代表する国際人権法学者の一人であり，平成４年から平成８
年までの４年にわたり，国連人権委員会ミャンマー担当特別報告者に任命
され，ミャンマーの人権状況の調査に従事したものであって，その調査過
程において，ミャンマーの人権侵害に関する大量の情報に接したほか，ミ
ャンマーにも出張して政府高官やＮのアウンサン・スーチー氏といった反
政府活動家などと協議するなどの実情調査を実施した上で，ミャンマーの
人権状況に関する報告書を作成した経験を有することに照らし，その陳述
内容は傾聴に値するものであるといえる。
しかしながら，同教授も，ミャンマー国内における人権状況が相当深刻
な状況にあることを前提とした上で，上記のとおり，例えば，日本でミャ
ンマー人の民主化団体に所属するものの，その団体の基本的運営方針を決
する上で重要な役割を担っているわけではなく，あるいは政府を批判する
政治的デモに参加はするものの，大勢の参加者の一人として参加するにす
ぎないなど，いわば『その他大勢の活動家』にすぎない者については，ミ
ャンマー政府から迫害の対象とされるという客観的，具体的な危険性は認
められず，その政治的意見を理由に迫害を受けるという個別，具体的な事
情は認められないとしているものであって，本国ではさしたる政治的活動
をしておらず，単に日本国内で他の多くの人と同様に反政府活動をしてい
る程度では迫害のおそれはないといえる余地があるとしても，被控訴人の
難民該当性の判断に当たっては，前記のとおり，日本における政治活動で
はなく，被控訴人のミャンマー国内及びその国境近辺における活動，しか
も武装闘争に参加したりしたことが中心であるから，その前提が異なって
いる面がある上，被控訴人の本件旅券の取得については，前記のとおり，
被控訴人の一番目の姉が不正受給に協力していたことや被控訴人の前記の
ような活動状況についてミャンマー政府がその発給をした平成２年２月８
日の時点で具体的に把握していたとまでいえるかは明らかでないことに照
らし，被控訴人が本件旅券を取得したことをもって迫害のおそれがないと
いうこともできない。そして，控訴人らは，上記陳述書の記載内容等に照
らしても，本件における被控訴人の状況について同教授の陳述書の記載内
容が当てはまるかどうかを個別具体的な検討をしたともいい難い面がある
ことからみて，ミャンマー政府が，同教授が評するごとく冷静で賢い政府
であるとしても，被控訴人の上記のような状況を具体的に把握した場合に
は，ミャンマーに帰国した被控訴人に対して迫害するおそれは否定できな
いところであって，上記陳述書の記載をもって被控訴人の難民該当性を否
定することは困難というほかない。
控訴人らは，Ｍ教授の陳述内容は，日本のミャンマー人民主化団体の幹
部らの供述によっても裏付けられているとして，Ｏ（乙５１），Ｐ（乙５
２）及びＱ（乙５３）の陳述書（ただし，これらもその記載内容からして
被控訴人の上記のような状況を念頭に置いたものでないと思われる。）を
提出しているが，その主張の理由がないことは上記のとおりである。」
(8)原判決４１頁９行目の「しかし，上記①及び②は，」から同１３行目末
尾までを次のとおり改める。
「しかしながら，上記①の事実は，被控訴人の次兄が現に反政府デモに参
加したことなどを理由にミャンマー政府により再度にわたり投獄されてい
ることは被控訴人の身内に危険が現実化しているという事情であり，上記
②の事実は，被控訴人が正規の手続では旅券の発給を受け難い事情の存在
を認識していたことを示す事実であると評価することも十分可能である。
また，上記③の事実は，被控訴人が前記Ｅの活動資金を稼ぐ目的と符合し，
むしろ被控訴人の武装闘争の一貫としてとらえることもできるといえる。
さらに，上記④の事実は，確かに控訴人らの主張するとおり，被控訴人が
ミャンマー政府から迫害を受けるおそれを有していなかったとも理解でき
るが，逮捕直後のことでもあり，前記のとおり，その直後に反政府活動に
関与していることを供述し始めていることからすると，上記帰国の意思表
明は被控訴人が迫害を受けるおそれを懐いていなかったとまで断定するこ
とは相当でないというべきである。最後に，上記⑤の事実は，確かに難民
性を否定する方向に働く事情と理解されるのが通例であるといえるが，被
控訴人の場合には，上記Ｅの活動資金を稼ぐ目的で日本に入国し，現にＡ
に送金していることから，この⑤の事実も難民性を否定する方向に働くと
はいえず，むしろこれを裏付ける事実ということができる。
控訴人らは，被控訴人が，来日してから警察官に逮捕されるまでの１３
年間という長きにわたり，日本で生活していたものであり，その間，本国
における活動はもとより，日本においても目立った政治活動はしておらず，
それ自体ミャンマー政府から注目を浴びることのない資金援助といった程
度のものであり，Ａ等関連の活動についても十数年にわたり被控訴人を迫
害の対象としておく程度のものではなかったことからすれば，ミャンマー
政府が被控訴人に対する注目を継続しているとみるべき事情はないと主張
する。
しかしながら，前記のとおり，被控訴人はＡに加入し，小隊長としてミ
ャンマー政府に敵対する活動も行っていたこと，後方支援に回ってからも
武器の調達というミャンマー政府にとって看過し難い活動も行っていたこ
と，特に，被控訴人においては，その次兄が反政府デモ等を理由に再度に
わたり投獄され，被控訴人の姉も被控訴人の旅券の発給につき発覚すれば
投獄される危険性のある不正な手段まで用いて被控訴人に協力をしている
ことなどに照らすと，被控訴人が国外にいる間はともかく，被控訴人がこ
のままミャンマーに送還されれば，ミャンマーにおいてＡのメンバーとし
て取調べを受けることが予想され，被控訴人が本件難民認定申請の手続及
び退去強制手続において昭和６３年１１月１日にＡが結成されてから現在
に至るまでＡのメンバーとしてミャンマー国内，ミャンマーとタイとの国
境付近，タイ及び日本において活動してきた旨主張していたことからみて
も，再度以前のような反政府活動を行う危険性もあると懸念されることも
含め，Ａについて強い敵視政策を続け，被控訴人をＡのメンバーであると
掌握しているミャンマー政府によって，被控訴人が暴力的な活動に従事し
たことなどを理由に逮捕され，有罪を宣告されて刑務所に収監されること
もあり得るものというべきであるから，控訴人らの上記主張も採用すると
はできない。
なお，被控訴人が日本に入国した平成３年６月１６日から現行犯逮捕さ
れた直後である平成１６年６月８日まで約１３年間にわたり難民認定申請
をしていなかったことが認められるが，この点は，被控訴人がＡのメンバ
ーとして資金援助を行っていたこと，難民認定申請をした場合でも，容易
に難民として認定されないことをおそれていたことなどの理由を述べてお
り，これらの理由にも一定の合理性があることに照らすと，このことのみ
をもって被控訴人の難民認定申請について不利益に扱うことは相当とはい
えない。
さらに，上記控訴人らの主張⑤の点に関して補足する。
確かに，違反調査書（乙６）によれば，被控訴人は，警視庁月島警察署
警察官により逮捕された翌日の平成１６年６月４日，東京入管入国警備官
の違反調査手続において，『今は警察に捕まったので，ミャンマーに帰り
ます。』と供述していたことが認められ，被控訴人もこのような言動をし
たことは認めているが，被控訴人本人は，その理由として，『私が入管に
身柄を移されたときに，たくさんの人がそうした審査を受けていました。
ずらっと並んでいるような状態でした。その調べ方も，かなり，こういう
表現がよろしければ使いたいのですが，非常に差別的な，一方的な言い方
での調べでした。そして次々に当該の外国人を同じように聞いて，同じよ
うに片付けているというような状況がありました。私自身は，最終的には
私自身の判断で国に帰る，帰らないというのは決断ができるというふうに
考えていましたから，その場は時間も掛かることですから，それでいいや
というふうに考えて，言ったものです。』として，本心ではなかった旨の
供述をしており，それなりに合理性がないわけではないこと，また，そも
そも違反調査手続の目的は，退去強制事由該当が疑われる者を収容するに
当たり，誤って退去強制該当事由の存在しない者を収容することがないよ
う退去強制事由の存在を確認することにあり，在留特別許可事由の存否の
判断はその主な目的ではないこと，上記の『今は警察に捕まったので，ミ
ャンマーに帰ります。』との供述自体は簡単な内容であり，ここから難民
認定申請をする意思がないことまで確定的に述べたものとまではうかがえ
ないこと，被控訴人は，前記のとおり，上記違反調査の直後の平成１６年
６月８日，控訴人法務大臣に対し，本件難民認定申請をし，その後一貫し
てミャンマーに帰る意思がないことを供述していることなどに照らすと，
上記違反調査書における『今は警察に捕まったので，ミャンマーに帰りま
す。』との供述をもって被控訴人の当時の冷静な本心の表明であって，被
控訴人がミャンマー政府を恐れていなかったということは困難であるとい
うほかないものであって，控訴人らの上記主張は理由がない。」
(9)原判決４４頁１０行目末尾の次に行を改めて，次のとおり加える。
「控訴人らは，抗告訴訟における行政処分の違法性判断の基準時は処分時
であり，処分後の法令の改廃は司法審査に当たり考慮しないとの前記最高
裁判所昭和２７年１月２５日第二小法廷判決，行政処分の取消し又は変更
を求める訴えにおいて，裁判所が行政処分を取り消すのは，行政処分が違
法であることを確認してその効力を失わせるためであって，弁論終結時に
おいて，裁判所が行政庁の立場に立って，いかなる処分が正当であるかを
判断するものではないとの前記最高裁判所昭和３４年７月１５日第二小法
廷判決を各引用した上で，原審に対して求められた判断は，改正前法６２
条の２第２項のいわゆる６０日要件が存在し，この要件に従って難民認定
手続をするよう義務付けられていた当時の行政庁の処分の違法性の有無で
あり，その違法性の有無は，処分時における法律に基づいて判断されなけ
ればならないことは明らかであると主張する。
確かに，抗告訴訟における行政処分の違法性判断の基準時は処分時であ
り，行政処分の取消し又は変更を求める訴えにおいて，裁判所が行政処分
を取り消すのは，行政処分が違法であることを確認してその効力を失わせ
るためであって，弁論終結時において，裁判所が行政庁の立場に立って，
いかなる処分が正当であるかを判断するものではないことはいうまでもな
いが，上記のとおり，平成１６年法律第７３号による入管法の改正により
削除されたいわゆる６０日条項（入管法６１条の２第２項）は，手続的要
件に関するものであり，行政庁の第１次判断権の侵害の問題は生じないこ
と，また，１項の要件は具備されているが，２項の要件が具備されていな
いという理由で難民不認定処分が維持された場合に生じる不都合もあるこ
となどに照らし，上記内容の法改正の場合には，例外的に，裁判所が，口
頭弁論終結時に改正後入管法の定める要件（本件ではいわゆる６０日条項
が削除されたこと。）の趣旨をしんしゃくして処分の適否を審査判断する
ことも許されると解され，上記判断は，上記各最高裁判所の判例にてい触
ないし違反するものではないから，控訴人らの上記主張は理由がない。」
２以上のとおりであって，当裁判所の上記判断と同旨の原判決は相当であり，
本件各控訴はいずれも理由がないから，これを棄却することとして，主文のと
おり判決する。
東京高等裁判所第２０民事部
裁判長裁判官宮崎公男
裁判官山本博
裁判官今泉秀和

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