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平成１４年（行ケ）第５３８号　審決取消請求事件
平成１５年３月２７日口頭弁論終結
　　　　　　　　　　　　判　　　　　　　決
　　　　　原　　　　　　告　　　　日本医薬品工業株式会社
　　　　　訴訟代理人弁護士　　　　稲　元　富　保
　　　　　訴訟代理人弁理士　　　　宮　田　信　道
　　　　　被　　　　　　告　　　　日本新薬株式会社
　　　　　訴訟代理人弁理士　　　　青　山　　　葆
　　　　　同　　　　　　　　　　　河　宮　　　治
　　　　　同　　　　　　　　　　　樋　口　豊　治
　　　　　同　　　　　　　　　　　西　津　千　晶
　　　　　同　　　　　　　　　　　清　水　尚　人
　　　　　　　　　　　　主　　　　　　　文
　　　　原告の請求を棄却する。
　　　　訴訟費用は原告の負担とする。
　　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２０００－３５２６６号事件について平成１４年９月１０日
にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
　　主文と同旨
第２　特許庁における手続の経緯等及び審決の理由
　　以下は，当事者間に争いがなく，かつ，証拠（弁論の全趣旨を含む。）によ
って認定できる事実である。
１　特許庁における手続の経緯等
　　原告は，登録第４２６３４３０号の商標（「イルガスロン」の片仮名文字を
横書きして成り，第５類「薬剤」を指定商品として，平成１０年３月３日に登録出
願され，平成１１年４月１６日に登録された。以下，「本件商標」といい，その出
願を「本件出願」，その登録を「本件登録」という。）の商標権者である。
２　被告は，平成１２年５月１５日，本件登録を，その指定商品中「消化性潰瘍
治療剤」に関して，無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを無
効２０００－３５２６６号事件として審理し，その結果，平成１４年９月１０日，
「登録第４２６３４３０号商標の指定商品中「消化性潰瘍治療剤」についての登録
を無効とする。」との審決をし，その謄本を，同月２４日原告に送達した。
（甲第１号証，弁論の全趣旨）
３　審決の理由
　　審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①被告の有す
る登録第２３８０８３２号の商標（「ガスロンＮ」の文字を書して成り，第１類
「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤，医療補助品」を指定商品として，平
成元年２月１５日に登録出願され，平成４年２月２８日に登録された。以下「引用
商標Ｂ」ということもある。）は，消化性潰瘍治療剤の商品名として使用され，本
件出願日である平成１０年３月３日よりも前に，取引者・需要者間に広く知られる
ようになって，本件出願日に著名性を有していたこと，②引用商標Ｂ「ガスロン
Ｎ」のうち，「Ｎ」は，識別力を有しない単なる記号であり，「ガスロン」の文字
部分が，取引者・需要者により独立して認識され得ること，③本件商標「イルガス
ロン」も，常に一体不可分なものとして認識されなければならないものではなく，
その中の「ガスロン」の文字が，独立して，取引者・需要者により認識され得るこ
と，の各事項を認定した上，これらを前提にすれば，本件商標を，消化性潰瘍治療
剤に使用するときは，これに接する取引者・需要者が，被告又は被告と組織的，経
済的に何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのように，商品の出所
について混同を生ずるおそれがある，とみるのが相当である，と判断して，本件登
録は，商標法４条１項１５号に該当するとするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
　　審決は，引用商標Ｂの周知著名性についての認定判断を誤り（取消事由
１），同商標の一部（「ガスロン」）が独立して周知著名性を持つと誤って認定判
断し（取消事由２），本件商標も，その一部である「ガスロン」の文字部分が，独
立して，取引者・需要者により認識され得ると誤って認定判断し（取消事由３），
本件商標と引用商標Ｂを，共に消化性潰瘍治療剤に用いた場合，取引者・需要者に
おいて出所の混同を生じるおそれがある，と誤って判断した（取消事由４）もので
あり，これらはそれぞれ結論に影響するものであるから，違法として取り消される
べきである。
１　取消事由１（本件出願時における引用商標Ｂの周知著名性についての認定判
断の誤り）
(1)被告の商品である「ガスロンＮ」（以下「被告商品」ということもあ
る。）の売上げは，平成２年から平成１０年までの間，年間５０億円程度にすぎな
い。
　　これに対し，同じ消化性潰瘍治療剤の分野では，平成１０年度の卸販売薬
価でみると，山之内製薬の「ガスター錠」の年間売上高は約８６２億円，エーザイ
の「セルベックス」が約４１０億円，大塚製薬の「ムコスタ」が約２７３億円，武
田製薬の「タケプロン」が約１０５億円，グラクソの「ザンタック」が約２００億
円，三共の「ザンタック」が約１６１億円，寿の「マーズレン」が約１８２億円，
ゼリアの「アシノン」が約１２５億円，帝国臓器の「アルタット」が約１２１億
円，ＳＢＳの「タガメット」が約１４９億円である。
　　被告商品と同程度の売上げのある製品としては，ガストローム（田辺製
薬），アルサルミン（中外製薬），パリエット（エーザイ），オメプラール（アス
トラ），アプレース（杏林），ノイエル（第一製薬），ソロン（大正製薬）がある
（甲第２号証）。
　　このように，本件出願時，被告商品の数倍の売上高を持つ製品に限っても
多数存在した。被告商品の発売当時から，このような状態が続いていた。
(2)消化性潰瘍治療剤の市場規模は，平成１０年度の薬価でみると，約３５０
０億円である。被告商品の売上げは，市場占有率にしてわずか１．３％程度にすぎ
ない（甲第２号証）。
(3)特許庁の特許電子図書館の日本有名商標集には，例えば「ガスター／Ｇａ
ｓｔｅｒ」は掲載されているが，引用商標Ｂは掲載されていない（甲第３号証）。
(4)医薬マーケティング総合誌「月刊ディテールマン　DETAILMAN　
INFORMATION」(後に｢月刊ミクス　MEDICALINFORMATIONEXPRESS｣に改名）等におい
て，被告は，平成元年から平成３年の３年間で，計２５９回の広告を出稿してい
た。しかし，平成４年以降の広告出稿回数は，上記総合誌の集計下限数以下であっ
て，具体的な回数は不明である。他方，同じ消化性潰瘍治療剤の分野に属する「ガ
スター」は，昭和６２年～平成２年，平成４年，平成５年，平成７年，平成１０年
の８年間に，計４５８回の製品広告を出稿している。被告は，被告商品「ガスロン
Ｎ」の宣伝広告に努めたというが，広告出稿回数が多いとは認められない。
　　そもそも，被告商品の約８倍の売上高を有している「セルベックス」の広
告出稿回数が，平成元年及び平成２年の２年間で，わずか８７回であることに照ら
せば，広告出稿回数と取引者・需要者の知名度（売上高，市場占有率）との間に強
い相関関係はない，ということができるのである（甲第２６号証ないし第３３号
証，第３５号証，第３８号証）。
(5)被告のＭＲ（MedicalRepresentative：医薬情報担当者，以下単に「Ｍ
Ｒ」ということもある。）の数は，被告商品の発売の前後を通して，さほど大きく
変動しておらず，昭和６１年当時，業界で２２位であり，被告商品発売当時，製薬
業界上位３社の３分の１程度であった。そして，平成元年以降は，４０位前後に後
退している。
　　ＭＲは，パンフレット等を持参して直接医師と面接し，あるいは，担当す
る医局単位や医師会単位でセミナーや講演会を開催して，販売促進活動をする。医
療用医薬品は，一般向けの広告ができないから，ＭＲの人数が，医療用医薬品の宣
伝広告活動の多寡を決する一つの要因となる。
一方で，前述のとおり，被告が，被告商品の発売の前後を通じて，ＭＲの
数を大幅に増員したということはなく，むしろ，被告のＭＲの数は，医薬品業界内
では相対的に低下しており，他方で，被告製品を同業他社と共同して販売すること
で，そのＭＲの支援を得たという事実もない。これでも，被告が，多大な労力を費
やして，被告商品の宣伝広告活動に努めたというのであれば，被告以上の数のＭＲ
を擁する会社の製品は，すべて周知著名ということになる。そのようなことがあり
得ないのは明らかである。
　　そもそも，医療用医薬品の知名度は，ＭＲの数はもちろん，その質的能力
及び当該医薬品の有用性（有効性，安全性，適用症の範囲，利便性，医療経済性
等）で決まるものであり，それは，処方率，すなわち市場占有率の高さとなって現
れる。この点でも，市場占有率がわずか１％程度の被告商品が，周知著名であると
いうことはあり得ない（甲第２６号証ないし第４１号証）。
(6)論文数で比較しても，昭和５６年から平成１４年までの間に，「ガスタ
ー」（又は成分名ファモチジン）については合計４５６件，「セルベックス」（又
は成分名テプレノン）については９２件の論文が発表されているのに対し，被告商
品についての記載がある論文は，わずか２６件にすぎない（甲第４２号証及び第４
３号証）。
(7)医学専門書に紹介されている件数においても，被告商品は，「ガスタ
ー」，「セルベックス」と比較して少ない。なお，引用商標Ｂと類似する「ガスコ
ン」も，同一機序による競合薬がないという理由で，多数の医学専門書で紹介され
ている（甲第４５号証～第５９号証）。
(8)以上のような事実に照らすと，たとい，被告が，新聞，雑誌，医薬情報担
当者による広告宣伝活動を行ったとしても，被告商品が，医薬品の取引者・需要者
の間で広く知られていたものと認めることはできない。
　　この点に関する審決の判断は，誤っている。
(9)被告は，「マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする」，「防御因子増
強型」の消化性潰瘍治療剤として，被告商品が周知著名であると主張している。
　　これは，被告商品の市場占有率を，見かけ上高めるための議論にすぎな
い。また，被告商品が，マレイン酸イルソグラジンを有効成分としているという事
実が，取引者・需用者に広く知られていた，という事実もない。
　　そもそも，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする消化性潰瘍治療剤
のみを扱う市場などというものはあり得ず，そのような薬剤のみを扱う医療関係者
は存在しない。現在までに，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする医薬品の
みが治療効果を現し，他の成分を有効成分とする消化性潰瘍治療剤が無効であった
などという患者は発見されていないのである。確かに，作用機序，効能効果，用法
用量，副作用等は，医薬品の市場占有率を左右する有用性の要素ではある。しか
し，それらの違いによって，限局した医薬品市場が形成される，ということまで生
じるわけではない。
　　医師の専門性を考慮すれば，消化器官用薬のみを扱う医師の存在すること
までは考えられる。しかし，それでも，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とす
る消化性潰瘍治療剤のみを扱う医師などという存在はあり得ない。薬剤師，購買担
当者，医薬品卸業者に至っては，当然，多種多様な薬を扱っている。
　　被告商品の周知著名性は，判断の基礎となる市場を細分化するとしても，
本来，消化器官用薬（薬効分類表の２３，甲第７号証）一般を扱う市場を採り上
げ，これを基礎として判断すべきである。そうすると，被告商品の市場占有率は，
前記の１．３％より，さらに小さい，微々たるものになる。仮に，防御因子増強型
の消化性潰瘍治療剤で考えるとしても（これのみを扱う市場もまた，現実には存在
し得ない。），２．８～３．５％程度である。
　　審決は，被告商品の市場占有率が，１００％に近いものであると認定して
いるが，この認定は，架空の市場を前提としている点で，誤っている。
　　仮に，被告が主張するような限局された市場を想定することが許されるな
ら，特許権が切れるなどして後発品が参入するまで，先発品の市場占有率は１００
％となり，すべての先発品は周知著名ということになる。このような結論が不当で
あることはいうまでもない。
(10)以上のとおりであるから，被告商品は，いかなる意味においても，周知著
名であったということはできない。審決の認定は誤っている。
２　取消事由２（引用商標Ｂの要部の認定の誤り及び「ガスロン」の部分の周知
著名性の認定の誤り）
(1)消化性潰瘍治療剤が属する薬効別分類２３の「消化器官用薬」には，医薬
品業界において，長年使用され著名な「ガスコン」という商品が存在している（甲
第第４号証）。
　　「ガスコン」と「ガスロン」とは，外観上，３文字目の左側縦線があるか
ないかのみのわずかな違いしかなく，字数も同じで，極めて強度に類似している。
称呼上も，「コ」と「ロ」の違いのみで，非常に近い。にもかかわらず，引用商標
Ｂとこの「ガスコン」とが区別されたのは，引用商標Ｂ中に「Ｎ」の文字が存在す
るためである。
　　このような引用商標Ｂ「ガスロンＮ」から「Ｎ」を除いた「ガスロン」だ
けを取り出し，それが要部であると考えるのは，誤りである。
(2)被告は，登録第２１５０３１７号商標（「ガスロン」及び「ＧＡＳＬＯ
Ｎ」の文字を二段に横書きして成り，第１類「化学品（他の類に属するものは除
く）薬剤，医学補助品」を指定商品として，昭和６２年１月１９日に登録出願さ
れ，平成元年６月２３日に登録された。以下「引用商標Ａ」ということもある。）
を有している。しかし，被告は，引用商標Ａを用いず，引用商標Ｂの登録出願を
し，その登録を得て使用している。これは，「ガスロン」と「ガスコン」とでは出
所の混同を生じるが，引用商標Ｂ「ガスロンＮ」では，「Ｎ」の字があるため，そ
のおそれはないと，被告自ら判断したためにほかならない。
(3)１で述べたとおり，被告は，引用商標Ｂ「ガスロンＮ」を標章として用い
て，新聞，雑誌，医薬情報担当者に対する，被告商品の広告宣伝活動をしたにすぎ
ず，それが，本件出願当時，周知著名となっていたというわけではない。したがっ
て，その一部にすぎない「ガスロン」が，本件出願時，周知著名であったというこ
ともあり得ない。
３　取消事由３（本件商標のうち「ガスロン」が，独立して認識され得ると認定
したことの誤り）
　　審決は，本件商標は，特段の語義を有しない造語であるから，常に一体不可
分のものとして認識されなければならない格別の理由はない，とする。しかし，そ
うであるとしても，そのことは，当然に，可分のものとして認識されることを意味
するものではない。出所を混同する主体である取引者・需要者の観点から，本件商
標を可分なものとして認識するか否か，を検討すべきである。
　　薬品の取引者・需要者に含まれる，医師，薬剤師，医薬品取扱業者は，医薬
品の専門家ないしこれに準じる者であり，医薬品の取り違えが重大な事故につなが
ることを認識している。本件商標を，「イル」と「ガスロン」に分離して認識する
などということは，到底考えられない。
　　一般の患者は，医薬品に関する知識が十分ではない。しかし，本件商標は，
わずか６文字から成るものであるから，一つのまとまり「イルガスロン」として認
識され，称呼される，とみるのが自然である。「ガスロンＮ」が周知著名であった
のであれば，そのことにより，一般の患者が，「イルガスロン」からガスロンのみ
を取り出して認識，称呼することが生じ得ると考えられるとしても，「ガスロン
Ｎ」が周知著名であったわけではないことは，前述のとおりである。
　　本件商標は，あくまで「イルガスロン」としてのみ認識されるものである。
４　取消事由４（商品の出所の混同を生じないことについて）
(1)審決は，引用商標Ｂないしそのうちの「ガスロン」の文字部分が周知著名
であったことを，出所の混同を生じるおそれの一つの論拠としている。
　　前記のとおり，消化性潰瘍治療剤における，被告商品「ガスロンＮ」の市
場占有率は，わずか１．３％程度である。被告商品が，マレイン酸イルソグラジン
を主成分とするという事実が周知著名であったこともない。被告商品，ひいては引
用商標Ｂが周知著名であった，ということはできない。まして，引用商標Ｂ「ガス
ロンＮ」の一部である「ガスロン」のみが，消化性潰瘍治療剤の名称として周知・
著名であった，ということはできない。
(2)前述のとおり，医師が，商品名を取り違えることはあり得ない。
(3)調剤指針（甲第９号証）によると，医薬品の入庫・保管に際しての分類方
法として，法的規制別，薬効別，薬形別，薬品名の五十音別などがあり，実際に
は，これらを組み合わせて保管している。
　　原告の製品である「イルガスロン」（以下「原告商品」ということもあ
る。）と被告商品「ガスロンＮ」とを，消化性潰瘍治療剤の保管棚に収納する場合
でも，五十音順に並べるのが一般的である。そうすると，両者の間には，例えば，
「イルガスロン」の次に，「ウガロンカプセル」（被告），「エラシオンカブセ
ル」（扶桑薬品），「オメプラゾン」（三菱ウェルファーマ），「ガスター」（山
之内製薬），「ガストロゼピン」（田辺製薬及び日本ベーリンガー），「ガストロ
フィリンＡ」（富山化学）等の消化性潰瘍治療剤が置かれる。したがって，両者が
取り違えられることはない。
　　病院薬局，保健薬局では，コンピュータ等を用いた調剤業務の自動化シス
テムが普及しており，薬品名は，３文字以上入力されるよう工夫されている。本件
商標と引用商標Ｂは，先頭３文字が明らかに異なるから，この点でも，明確に区別
される。
　　薬剤師が，被告商品と原告商品とで，出所を混同することはない。
(4)卸売業において，倉庫で商品を保管するに際し，大きくメーカー別に分類
し，その中で商品群別に分類し，さらに単品ごとに置き場を決める。
　　発注伝票に基づいて作成されるピッキング・リスト（集品指示書）には，
少なくともメーカー名（又は置き場），商品名及び発注数量が記載されている。集
品作業員（ピッカー）は，メーカー別の商品の置き場を探し出すので，「イルガス
ロン」と「ガスロンＮ」が，取り違えられることはない。
　　システムによっては，未熟な集品作業員でも，ピッキング（集品作業）が
できるよう，商品の置き場を棚ロケーション・コード化することが行われている。
この場合，商品の置き場所，商品コード，商品名を知らなくても，ピッキングがで
きる。未熟練の作業員でも，「イルガスロン」と「ガスロンＮ」を取り違えること
はない（甲第１１号証）。
　　実際に，薬局におけるインシデント事例（平成１３年４月１日～平成１４
年３月３１日）でも，「イルガスロン」と「ガスロンＮ」が取り違えられた例は報
告されていない（甲第１２号証）。
(5)「アロシリトール」と「ロシリトール」（甲第１３号証，第１４号証），
「エスキノン」と「スキノン」（甲第１５号証，第１６号証），「カドラール」，
「セドラール」，「ドラール」と「ハイドラール」（甲第１７号証ないし第２１号
証），「ブチルミン」と「チルミン」（甲第２２号証，第２３号証），「ビソルボ
ン」と「ソルボン」（甲第２４号証，第２５号証）は，それぞれ異なる商標権者が
登録を得ている。このように，ある商標とその先頭に１文字ないし２文字を付加し
た商標とが互いに類似しないと扱われている例は，実務上珍しくない。
(6)審決は，「イルガスロン」に接する取引者・需要者が，それが，あたかも
被告又は被告と組織的，経済的に何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であ
るかのように，商品の出所の混同を生ずるおそれがある，と認定している。
　　医療用医薬品は，不特定多数人の取引に供されるものではなく，広告宣伝
も，医療関係者に対して以外にはなされない。原告商品「イルガスロン」は，医療
関係者に対し，被告商品と同程度の広告宣伝行為をしている。前述のとおり，医療
関係者が，原告商品と被告商品とを取り違えることはあり得ない。
　　患者についてみても，医療用医薬品は，医療関係者以外への広告宣伝がで
きないのであるから，そもそも，引用商標Ｂが周知著名となることはあり得ない。
また，「イルガスロン」と「ガスロンＮ」は，外観，称呼及び観念のいずれも相違
しているから，この点からみても，患者が，出所の混同を生じることはあり得な
い。
(7)被告商品と原告商品は，有効成分を同じくすることから，適用症の範囲等
に違いはなく，競合を生じるのは，主として薬価差である。それゆえ，被告のいう
先発品を製造販売する企業が，たとい，協業関係・資本関係があったとしても，他
社に対し後発品の製造販売を許可することはあり得ない。医療関係者が，薬価が安
い後発品を製造販売する企業と先発品を製造販売する企業との間に何らかの関係が
ある，と考えることはない。
　　換言すると，医療用医薬品において，現行の医療保険制度（薬価制度）の
下では，先発品と後発品とで出所の混同を引き起こす可能性はない。
(8)したがって，周知著名でない「ガスロン」の文字を含むからといって，
「イルガスロン」の標章を付された原告商品が，被告商品と出所の混同をきたすこ
とはない。
(9)特許庁は，「セレガスロン」が，引用商標Ａ「ガスロン」と出所の混同を
生じさせるおそれがない，と判断した（平成８年審判第１３８１号・甲第６２号
証）。本件で，審決は，本件出願時，引用商標Ｂが既に周知著名であったとして，
「セレガスロン」に関する上記審決を，本件で参考とすることはできない，として
いる。
　　しかし，仮に，本件出願時，引用商標Ｂが周知著名であったとする理由付
けが正しいというのであれば，上記別件においても，「セレガスロン」が商標登録
出願された平成２年１月３０日の時点で，やはり「ガスロンＮ」は周知著名であっ
たといえるはずである。結局，上記別件の審決は，「ガスロン」ないし「ガスロン
Ｎ」が周知著名であっても，「セレガスロン」は，「ガスロンＮ」と出所の混同を
生じないものであると判断したものと理解されるべきである。そうである以上，本
件商標「イルガスロン」と引用商標Ｂ「ガスロンＮ」も，出所の混同を生ずるおそ
れがないものと判断されるべきである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（本件出願時における引用商標Ｂの周知著名性についての認定判
断の誤り）に対して
(1)市場占有率が低いことをもって，直ちに周知著名性が否定されるものでは
ない。そもそも，本件で争点となる，出所の混同のおそれは，市場占有率が低けれ
ば存在しない，という性質のものではない。
　　出所の混同のおそれは，その商標の使用期間，使用規模（主に売上高），
宣伝広告による浸透度（主にＰＲ方法・広告宣伝費）等の周知著名性を形成する要
件に加え，商品が競合関係にあるか否か（具体的混同のおそれ）や，競合関係にな
い場合には一般的混同のおそれの有無（協業関係・資本関係等の一定の関係の存在
を類推せしめる事情）等の諸事実を総合して，判断すべきである。
(2)薬剤は，一般的に，有効成分が異なると作用機序，効能効果，用法用量，
副作用等に違いを生じる。適応症が同一であっても，有効成分が異なると，多くの
場合代替不能である。
　　消化性潰瘍治療剤とは，「消化液，とくに胃液中の塩酸およびペプシンに
よる自己消化作用により，消化管領域に発生する潰瘍」を治療する薬剤をいう（乙
第１号証）。消化性潰瘍治療剤には，大別して，胃酸分泌を抑える攻撃因子抑制型
と，胃粘膜の血流を増加し，胃粘膜保護液の分泌を促進させる防御因子増強型があ
り，これらの間に代替性はない。
　　市場占有率を問題にする際，その市場は，消化性潰瘍治療剤全体ではな
く，競合しかつ代替性のあるマレイン酸イルソグラジンを有効成分とする防御因子
増強型消化性潰瘍治療剤を基準とすべきである。被告商品と，その有効成分が異な
る他の消化性潰瘍治療剤とは，直接競合するものではないから，被告商品の市場占
有率を考えるに当たり，それらを除くのは当然である。
　　被告商品は，平成元年度から平成９年度までの間，マレイン酸イルソグラ
ジンを有効成分とする防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤に関して，１００パーセ
ント近い市場占有率を有していた。現在でも９０パーセント以上の市場占有率があ
る。したがって，このことを一要素として，引用商標Ｂの周知著名性を認めた審決
の判断に誤りはない。
　　原告は，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする防御因子増強型の消
化性潰瘍治療剤のみを扱う，限局された市場を想定することはできない，と主張す
る。しかし，医師や薬剤師が，薬剤の有効性，安全性，適用症の範囲，利便性，医
療経済性等も考慮しつつ，その患者の症状に最も適合する消化性潰瘍治療剤を選択
するのは当然である。したがって，医師や薬剤師が，特に，「マレイン酸イルソグ
ラジン」を有効成分とする「防御因子増強型」消化性潰瘍治療剤を選択する場合
は，十分に想定することができる。
(3)原告は，特許庁の特許電子図書館の「日本有名商標集」に，引用商標Ｂが
掲載されてないことを，その周知著名性を否定する一つの論拠としている。しか
し，特許庁自身，「ただし，本検索システムに我が国の周知・著名商標の全てが蓄
積されている訳ではありません。周知・著名商標のデータに関しては，今後とも，
逐次蓄積を行っていく予定ですのでご注意ください。」と断り書きを入れている。
(4)被告商品は，当該分野における世界初の新薬である。新薬は，医薬品メー
カーの広告宣伝活動をとおして，その分野の医療関係者の耳目を集めるのが通常で
ある。そして，発売時点で相当知れわたり，薬効が顕著であれば，比較的速やかに
周知著名になることは，経験則上明らかである。なぜなら，医薬品メーカーは，新
薬を開発するに至るまでに膨大な時間と経費をかけるから，この先行投資の回収を
図るため，いったん国の許認可を得た後は，徹底的な情報伝達活動を行うからであ
る。
　　被告も，そのような活動を行ってきた。
２　取消事由２（引用商標Ｂの要部の認定の誤り及び「ガスロン」の部分の周知
著名性の認定の誤り）に対して
(1)薬剤名に付けられたアルファベットの１文字ないし２文字は，成分名表
示，等級表示，剤形表示として類型的に使用されている。アルファベットの１文字
ないし２文字を除いた部分が，識別上の要部と認識する需要者は少なくない。
(2)特許庁が，「ガスコン」と「ガスロンＮ」が商標として非類似であると判
断したからといって，「Ｎ」が識別性を持つ部分と扱われるべきであるということ
にはならない。
　　本件では，出所の混同を生じるおそれがあるか否かが問題となっている。
商標の類似と出所の混同のおそれとは，別の概念である。
３　取消事由３（本件商標のうち「ガスロン」が，独立して認識されうると認定
したことの誤り）に対して
　　原告は，本件商標「イルガスロン」の文字が，一体不可分のものとして認識
されるのであれば，引用商標Ｂ「ガスロンＮ」と出所の混同を生じるおそれがない
かのように主張する。原告のこの主張は，商標の外観・称呼・観念を道具概念とす
る商標の類否に関する議論であって，本件で問題とされている出所の混同の蓋然性
の議論には当てはまらない。
　　審決は，「本件商標（判決注・本件商標「イルガスロン」を指す。）は，こ
れをその指定商品中の「消化性潰瘍治療剤」に使用する場合には，請求人（判決
注・被告を指す。）がマレイン酸イルソグラジンを主成分とする消化性潰瘍治療剤
に使用し著名な商標である「ガスロン」の文字をその構成中に有するので，これに
接する取引者，需要者が恰も請求人または請求人と組織的，経済的に何らかの関係
を有する者の取扱いに係る商品であるかのように商品の出所について混同を生ずる
おそれがあるというのが相当である。」（１９頁６行目～１１行目）と説示してい
る。これは，両商標の類否そのものについて論じているのではない。取引者・需要
者が，本件商標の「ガスロン」の文字部分に着目することを，混同のおそれの存否
を判断するに当たり参酌したものである。そして，本件商標「イルガスロン」にお
いて，取引者・需要者が「ガスロン」の文字部分に着目することは十分あり得るの
である。
４　取消事由４（商品の出所の混同を生じないことについて）に対して
(1)商標法４条１項１５号は，混同の蓋然性を問題にしている。現実の混同の
存在が要件となるのではない。そして，同号における商標の観察方法としては，
「時と処を異にした間接離隔観察」が採られるべきであって，「直接対比観察」に
限定されるべきではない。
　　同条は，競合商品間の狭義の混同のおそれだけでなく，何らかの資本的
（経済的）関係若しくは協業的（組織的）関係が存在するかのように誤認させるお
それを含む広義の混同のおそれをも，防止するための規定である。
(2)医薬品業界では，昨今，新薬の開発に当たり他社との共同開発，技術提携
又は共同販売が行われることは珍しくない（乙第６号証）。これに照らせば，引用
商標Ｂと本件商標に接した需要者は，原告と被告とが，組織的，経済的に何らかの
関係があると推認してしまい，広義の混同が生じ得る，ということができる。こ
の，広義の混同を避ける必要があるのである。
(3)被告商品と原告商品は，共に，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とす
る防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤であり，原告商品は，厚生労働省から，薬
理・薬効が被告商品と同等と認められた，完全に代替可能な薬剤である。被告商品
が，特許切れの先発医薬品（新しい効能や効果を有し，臨床試験等により，その有
効性や安全性が確認され，国から承認された新薬）であり，原告商品が後発医薬品
（先発医薬品の特許が切れた後に，先発医薬品と有効成分等が同一であるとして，
臨床試験などを省略して承認された医薬品）に当たる。両者は完全に競合する。
　　本件商標「イルガスロン」が原告商品に，引用商標Ｂ「ガスロンＮ」が被
告商品に付された場合，両者の間で，出所の混同を来すおそれがあることは明白で
ある。
(4)取引者・需要者は，「イルガスロン」中の「ガスロン」の文字部分に着目
し，「ガスロン」や「ガスロンＮ」を容易に連想し得る。これにより，引用商標Ｂ
の持つ指標力が希釈化され，これに化体した業務上の信用が毀損されることにな
る。
　　原告は，医師や薬剤師が準拠する「調剤指針」（甲第９号証）や，卸売業
者による商品の仕分け方法，ピッキング方法（甲第１１号証）を縷々論じる。しか
し，これらは，すべて，直接対比観察による場合の，現実の混同の不存在の例を挙
げただけのものにすぎない。
(5)原告は，市場占有率，広告出稿回数，論文の数，医学専門書での掲載数等
に関して，被告商品が，「ガスター」や「セルベックス」等に比較して少ないこと
を指摘する。
　　しかし，要は，医師が当該疾患に対する薬物療法における第一選択肢とし
て想起する薬物，あるいは患者が是非とも処方して欲しいと願う薬物同士の間で，
出所の混同のおそれがあってはならない，ということなのである。被告商品と有効
成分を異にする上記ガスター及びセルベックスと，被告商品との間には，代替性が
なく，当該疾患に対する薬物療法における第一選択肢として，医師が共に想起した
り，患者が処方を願うような関係はない。これらとの間で，出所の混同のおそれを
検討する必要はない。
(6)原告が挙げる「セレガスロン」の事案では，単に，その登録出願時（平成
２年１月３０日）に，引用商標Ｂが周知著名であったとは認定できない，との前提
に基づいた判断がされたにすぎない。本件と結論が異なるのは当然である。
第５　当裁判所の判断
１　原告商品及び被告商品の性質等について
　　消化性潰瘍治療剤は，攻撃因子抑制型と防御因子増強（強化）型に分類され
る。防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤は，さらに，粘膜抵抗強化薬（潰瘍病巣保
護薬，組織修復促進薬），粘液産生・分泌促進薬，胃粘膜微小循環改善薬に分類さ
れる。マレイン酸イルソグラジン（IrsogladineMaleate）は，防御因子増強（強
化）型の消化性潰瘍治療剤のうちの，胃粘膜微小循環改善薬に該当し，胃粘膜上皮
の細胞間接合を強化し，粘膜細胞そのものを安定強化することによる細胞防御作用
のほか，胃粘膜の血流を増加させる作用を有する，とされている。防御因子増強型
の消化性潰瘍治療剤は，単体では必ずしも効果は高くないが，攻撃因子抑制型の薬
と併用すると有用である，とされている。
　　原告商品と被告商品とは，いずれも，マレイン酸イルソグラジンを有効成分
とする，防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤である。
　　被告商品名及び引用商標Ｂ中の「ガスロン」は，「gastriculcer（胃潰瘍）
long-acting（長時間作用）」からきている。原告商品名及び本件商標の「イルガス
ロン」は，「IrsogladineMaleate」，「gastriculcer（胃潰瘍）lon
g-acting（長時間作用）」から来ている。
（甲第４５号証，第４６号証，乙第４号証，第５号証）。
２　被告商品の周知性の程度について（取消事由１に対する判断）
(1)被告商品は，昭和６３年，厚生省の認可を得て，その製造・販売が開始さ
れた。平成元年度の売上高（卸販売薬価）は約１３億円である。平成７年度から平
成９年度は，６０億円前後の売上げを得て，平成１０年度以降は，おおむね５０億
円前後の売上高を達成している。消化性潰瘍治療剤全体での売上げ高の順位は，平
成１３年度で１６位である。その市場占有率は，消化性潰瘍治療剤全体では１％前
後，防御因子増強型消化性潰瘍治療剤全体では，２．８％ないし３．５％程度であ
る。
（甲第１号証，第２号証，第８号証）
(2)被告は，被告商品の宣伝活動として，少なくとも，被告商品の上市直後，
広告を出稿した。その件数は，「月刊ディテールマン　DETAILMAN　INFORMATION」
（株式会社ミクス刊）の集計で，平成元年度は１０８件で，医療用医薬品全体での
順位は２位，平成２年度は９３件で３位であり，平成３年度は５８件で２４位であ
る。
（甲第２９号証ないし第３１号証）
(3)平成２年ないし平成１４年の間のもので，「ガスロン」ないし「ガスロン
Ｎ」に関する医学論文（症例紹介の中で，処方されていることが記載されている程
度のものを含む。）が，２６件程度ある。
（甲第４４号証）
(4)被告商品「ガスロンＮ」は，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする
防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤として，「治療薬マニュアル２００１」（医学
書院），「実地医家常用　薬２００２　治療指針と便覧」（東京医療出版），「治
療薬　Up-to-Date　２００２」（メディカルレビュー社），「今日の治療薬　解説
と便覧　２００２」（南江堂），「ClinicalApplicationandManagement
SelectedTherapeuticDrugsinMedicalPractice２００１～２００２（治療薬ガ
イド２００１～２００２」（文光堂），「PrescriptionUpdateinInternal
Medicine（最新　内科処方の実際－優秀処方例と治療薬ガイド）」（じほう），
「２００３　TODAY'STHERAPY（今月の治療指針　２００３年版（Volume45）（医
学書院），「疾患と今日の処方　第３版」（医歯薬出版），「優秀処方とその解説
　改訂３８版」（南山堂），「薬局　２００２年１月増刊号　病気と薬の説明ガイ
ド」（南山堂）の医学専門書において，紹介されている。
（甲第４５号証ないし第５１号証，第５３号証，第５９号証。乙第２号証。た
だし，甲第５１号証に「マレイン酸イルソグラジン」の記載はない。また，乙第２
号証に，「ガスロンＮ」の記載はない。）
(5)以上の事実によれば，被告は，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とす
る防御因子増強型の消化性潰瘍治療剤の認可を受けた後，これに引用商標Ｂ「ガス
ロンＮ」の商標を付して，被告商品としてその製造販売を開始し，少なくとも当初
３年間は，相当程度強力な広告宣伝活動を行い，その結果，相当数販売され，医療
の現場で用いられるようになり，本件出願時までにそのことが複数の論文で紹介さ
れ，現在でも複数の医療専門書で紹介されていることが認められる。したがって，
被告商品「ガスロンＮ」は，本件出願当時，その名称とともに，医療用医薬品の取
引者・需要者の間で広く知られていた，と優に認めることができる。
　　被告商品が，マレイン酸イルソグラジンを有効成分とする消化性潰瘍治療
剤として広く知られていた，とする限度で，審決の認定に誤りはない。
(6)原告は，被告商品「ガスロンＮ」と「ガスター」や「セルベックス」とを
市場占有率等の点で比較した上で，「ガスロンＮ」の周知著名性を否定する。確か
に，被告商品は，上記２製品と比較すると，消化性潰瘍治療剤の分野における市場
占有率は僅少であり，論文や医学専門書で取り上げられている頻度・回数もかなり
劣る。
（甲第２号証，第３号証，第４２号証，第４３号証，第４５号証ないし第６１
号証）。
　　しかし，同じ消化性潰瘍治療剤であるとはいえ，薬効（作用機序等）に違
いがある被告商品と「ガスター」及び「セルベックス」とを，市場占有率等におい
て単純に比較して，その結果を周知著名性の差に結び付けることが，周知著名性の
認定方法として正当といい得るかには，疑問がある。この点はしばらくおくとして
も，そもそも，他により周知度が高く，より著名であるといい得る商品が存在する
というだけで，当然に被告商品の周知性が否定されるものではないことは，いうま
でもないところである。
　　医療用医薬品という商品の特殊性を考えるときは，次のようにいうことが
できる。
　　医療用医薬品を第一次的に選択する責務を負うのは医師であり，その医師
が薬剤を取捨選択するに当たっては，診断の結果と医師の持つ専門的知見に基づ
き，何より，当該患者の症例に最も合う薬剤を選ぶはずである。そこでは，医師
は，薬剤の主たる有効成分に着目すると考えられるから，ある薬剤が，他の薬剤に
はない成分であって，有効性があると認められた成分を含有している以上，その薬
剤の売上高が比較的少なかったとしても，それだけで，市場に埋没してしまい，医
師，ひいては薬剤師や医薬品を取り扱う業者から，省みられなくなって，周知性を
失うとは考えにくい。そのようなことが起こり得るとすれば，例えば，完全に代替
することが可能で，かつより有効性の高い（あるいはより安価な）薬剤が出現した
ような場合であろう。しかし，原告が挙げる「ガスター」，「セルベックス」等の
薬剤（消化性潰瘍治療剤）が，被告商品に完全に代替可能で，かつ薬効ないし医療
経済性においてより優れた薬剤であるとは，本件全証拠によっても認めることがで
きない。
　　原告の前記主張は，採用できない。
３　引用商標Ｂ及び本件商標中の注目されやすい部分について（取消事由２及び
同３に対する判断）
(1)前記のとおり，被告商品名，ひいては引用商標Ｂ中の「ガスロン」は，「
gastriculcer（胃潰瘍）long-acting（長時間作用）」から来ている。これは，端
的に，薬剤の適用症と効能の特徴についての英語上の表現から造った略語であり，
医師，薬剤師等専門的知識を有する医薬品の取引者・需要者にとっては，その由来
を比較的容易に推測できる性質のものであると認められる。したがって，引用商標
Ｂを，消化性潰瘍治療剤に用いるときは，取引者・需要者が，そのような「ガスロ
ン」の文字部分に着目し，注意を払うことは十分あり得るというべきである。
　　これに対し，薬剤名の一部として用いられる１文字ないし２文字のアルフ
ァベットは，成分の略号（ＭＳ：MethylSalicylate（サリチル酸メチル）），性質
を表す語の略号（Ｌ：Long-acting（持続型）），特徴・品質を示す語の略号
（Ａ：Absorption（吸収）），イメージを表す語の略号（ＡＱ：Aqua（水のよう
な，透明な）），適用症を示す語の略号（ＲＦ：RenalFailure（腎不全用）），適
用患者を示す語の略号（Ｐ：Pediatric（小児用））等として用いられるものであ
る。「Ｎ」についていえば，例えば「夜間用（Night）」，「新しい（New）」，出
所（NihonShinyaku），「天然（Native）」，成分（NaCl）等，種々の意味で用い
られている。「Ｎ」が，消化性潰瘍治療剤の商品名として用いられた場合でも，一
見したところでは，専門的知識を有する取引者・需要者にとってさえ，どのような
意味で用いられているのか容易に判然とするものとは認め難い。
　　そうすると，引用商標Ｂのうち，「Ｎ」を，全く識別力のない単なる記号
とすることはできないとしても，医療用医薬品の取引者・需要者が，比較的容易に
意味が推測できる「ガスロン」の文字部分により強く着目することは，十分あり得
ることというべきである。
（甲第６号証）。
　　以上により，「ガスロン」の文字部分は，被告製品が広く知られるに伴
い，本件出願当時，同様に広く知られていたと認めることができる。
(2)同様に，前記のとおり，原告商品名，ひいては本件商標は，「Irsogladine
maleate（マレイン酸イルソグラジン）」，「gastriculcer（胃潰瘍）lon
g-acting（長時間作用）」から来ている。本件商標を，消化性潰瘍治療剤の商品名
として用いた場合，医師，薬剤師等専門的知識を有する取引者・需要者が，「ガス
ロン」が薬剤の適用症・効能の特徴を示す部分であると推測して，特に着目し，注
意を払うことも，また十分あり得ることということができる。
　　本件商標「イルガスロン」が，常に一体不可分なものとして認識されると
いう原告の主張は，失当である。
４　出所の誤認混同のおそれについて（取消事由４に対する判断）
(1)前記１及び２で認定したとおり，本件出願時，被告商品及び「ガスロン」
の文字部分は，取引者・需要者に広く知られるに至っていたこと，本件商標を，消
化性潰瘍治療剤の商標として用いるときは，その「ガスロン」の文字部分が，独立
して取引者・需要者から認識され得ることに加え，薬剤の開発や市場への導入が，
複数会社の共同により行われることが決して珍しくないこと（乙第６号証）を併せ
考慮すると，本件商標を消化性潰瘍治療剤の商標として，原告の商品に用いるとき
は，その商品は先発医薬品を製造販売していた被告の製品である，あるいは，原告
と被告とが資本関係ないし協業関係にある，などと取引者・需要者が認識し，いわ
ゆる広義の混同を生じるおそれがあると優に認めることができる。
(2)原告は，「ガスロンＮ」と「イルガスロン」とでは，流通段階から薬剤の
使用段階に至るまで，およそ誤認混同のおそれはない，と主張し，これに沿う証拠
（甲第７号証，第９号証ないし第１２号証）を提出する。
　　しかし，医療過誤や，取引における過誤を防止するために，種々の工夫が
なされ，実際には過誤が生じない，ということは，本件で問題となっている広義の
混同が生じるおそれがないことを帰結するものではない。同じ消化性潰瘍治療剤の
場合，「イルガスロン」の商標を付された商品と，「ガスロンＮ」のそれとが，現
実の医療現場に至るまであくまで別の薬剤として認識され扱われることは（ただ
し，前記のとおり，実際の原告商品と被告商品の有効成分は同じであり，代替可能
である。），それら両商品が，いずれも被告ないし被告と一定の関係を持つ者の製
造販売に係るものと取引者・需要者が認識することを，阻害するものではないので
ある。
５　原告は，周知著名な商標として「ガスコン」があるにも関わらず，引用商標
Ｂが登録されたことをもって，「ガスロン」の文字部分が独立して認識されるもの
ではなく，したがって，本件商標と引用商標Ｂとで，出所の混同を生じるおそれは
ない，あるいは，「アロシリトール」と「ロシリトール」，「エスキノン」と「ス
キノン」等，類似する商標が登録されている例を挙げ，やはり，本件商標と引用商
標Ｂとで，出所の混同を生じるおそれはないと，と主張する。
　　しかし，ガスコンと被告商品とでは，明らかに効能効果・適用症が異なる
し，「アロシリトール」と「ロシリトール」等においても，これらがそれぞれ付さ
れる商品同士の競合関係の有無及びその程度は，全く不明である。
（甲第４号証，第５号証，第１３号証ないし第２４号証）
　　審決は，本件商標と引用商標Ｂとが，共に消化性潰瘍治療剤の商標として用
いられる場合には，出所の混同を生じるおそれがあるとして，消化性潰瘍治療剤に
ついて本件登録を無効としたのであり，本件は，これについての取消訴訟である。
「ガスコン」と「ガスロンＮ」とで，商標が類似するか，あるいは出所の混同を生
じ得るか否かによって，本件の判断が影響を受けることはない。「アロシリトー
ル」と「ロシリトール」等が類似するか，出所の混同を生じ得るか否かについて
も，同様である。
　　「セレガスロン」の事案（甲第６２号証）では，その出願時は平成２年１月
３０日であり，その時は，引用商標Ｂの周知性が本件出願時より低かったため，甲
第６２号証の審決は，「セレガスロン」の登録を無効と判断しなかったと理解する
ことが可能である（前記のとおり，引用商標Ｂの周知性は，「マレイン酸イルソグ
ラジン」を有効成分とする消化性潰瘍治療剤の市場占有率ではなく，販売開始当初
の広告，その後の相当額の売上実績（すなわち，医療現場での使用実績），論文で
の紹介等の事実の積み重ねに基づき，生じたものと認定されるべきである。）。本
件の参考となるものではない。
６　結論
　以上のとおりであるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がないことが
明らかであり，その他，審決には取消しの事由となるべき誤りは認められない。そ
こで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴
訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
　　東京高等裁判所第６民事部
　　　　　　　裁判長裁判官山　下　和　明
　　　　　　　　　　裁判官　　設　樂　隆　一
　
　　　　　　　　　　裁判官　高　瀬　順　久

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