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平成２９年９月２８日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１０５号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２９年８月３日
判決
原告Ｘ
被告特許庁長官
同指定代理人小野田達志
谿花正由輝
渡邊豊英
山村浩
板谷玲子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が再審２０１７－９５０００１号事件について平成２９年４月１９日に
した審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（争いのない事実，弁論の全趣旨により認め
られる事実及び当裁判所に顕著な事実）
(1)原告は，発明の名称を「介助機」とする発明について，平成９年８月２
０日に出願をし，平成１７年３月１５日付けで拒絶査定をされたことから，同年４
月２０日に拒絶査定不服審判の請求（不服２００５－９６２１号）をした。
特許庁は，平成１９年１１月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」
との審決（以下「原審決」という。）をした。
原告は，平成１９年１２月２４日，原審決の取消しを求める訴え（平成１９年
（行ケ）第１０４２１号）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，平成２０年
６月２６日，請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
原告は，上記判決につき，平成２０年７月９日，上告を提起したが，最高裁判
所は，平成２１年１月１５日，上告を棄却し（平成２０年（行ツ）第２８０号），
原審決が確定した。
(2)原告は，平成２１年２月１３日，原審決につき再審の請求（再審２００
９－９５０００１号）をし，同年６月１６日に「本件審判の請求は成り立たない。」
との審決がされたため，同年７月１０日，当該審決の取消しを求める訴え（平成２
１年（行ケ）第１０１８７号）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，同年１
２月２８日，請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
(3)原告は，平成２２年１月１３日，原審決につき２回目の再審の請求（再
審２０１０－９５０００１号）をし，同年４月１４日に「本件審判の請求を却下す
る。」との審決がされたため，同年５月１２日，当該審決の取消しを求める訴え
（平成２２年（行ケ）第１０１４８号）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，
同年７月１５日，請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
原告は，上記判決につき，平成２２年７月２４日，上告受理の申立て（平成２
２年（行ノ）第１００５１号）をしたが，知的財産高等裁判所は，同年１０月５日，
上告受理の申立てを却下した。
(4)原告は，平成２２年９月２８日，原審決につき３回目の再審の請求（再
審２０１０－９５０００３号）をし，同年１２月１日に「本件審判の請求を却下す
る。」との審決がされたため，同月１４日，当該審決の取消しを求める訴え（平成
２２年（行ケ）第１０３８７号）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，平成
２３年２月２８日，請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
原告は，上記判決につき，平成２３年３月８日，上告及び上告受理の申立てを
したが，最高裁判所は，同年１０月１１日，上告却下及び上告受理申立不受理決定
（平成２３年（行ツ）第１８２号，平成２３年（行ヒ）第１８６号）をした。
(5)原告は，平成２８年３月２２日，原審決につき４回目の再審の請求（再
審２０１６－９５０００１号）をし，同年７月２７日，「本件審判の請求を却下す
る。」との審決がされたため，同年８月１９日，当該審決の取消しを求める訴え
（平成２８年（行ケ）第１０１９８号）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，
同年１２月２２日，請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
(6)原告は，平成２９年１月２５日，原審決につき５回目の再審の請求とな
る本件再審の請求（再審２０１７―９５０００１号）をし，同年４月１９日，「本
件再審の請求を却下する。」との審決（以下「本件審決」という。）がされ，その
謄本は，同月２９日，原告に送達された。
原告は，平成２９年５月１０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起し
た。
２審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであるが，その要旨は，拒絶
査定不服審判の確定審決に対する再審において，特許法１７１条により準用される
民訴法３３８条２項の要件を欠くときは，再審の請求が不適法となり，却下を免れ
ないところ，本件では，原告が主張する「罰すべき行為」について有罪の確定判決
がないことは明らかであり，また，原告は，上記「罰すべき行為」について有罪の
確定判決を得る可能性があったにもかかわらず，不起訴処分等のためにこれを得ら
れなかったことを認めるに足りる証拠を提出していないから，本件再審の請求は，
特許法１７１条が準用する民訴法３３８条２項の要件を欠く不適法なものであり，
補正をすることができないから，却下すべきであるというものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
取消事由に係る原告の主張は，別紙平成２９年６月７日付け「準備書面（第１
回）」写し及び同平成２９年７月１２日付け「準備書面(第２回)」写し記載のとお
りである。
２被告の主張
取消事由に係る被告の主張は，別紙平成２９年７月５日付け「準備書面（第１
回）」写し記載のとおりである。
第４当裁判所の判断
１本件再審請求の請求書（甲４）によると，原告は，本件再審請求において，
①原審決は相違点１を認定したが，相違点１は一致点であるにもかかわらず，相違
点であるとの虚偽の認定をしたこと，②原審決に対する審決取消訴訟で，同訴訟の
被告指定代理人が拒絶査定不服審判では審理判断の対象とされなかった違法な証拠
を提出したことを理由として，原審決に関与した審判官には，虚偽公文書作成罪
（刑法１５６条）及び同行使罪（刑法１５８条）に該当する行為が存し，特許法１
７１条２項が準用する民訴法３３８条１項４号（「審決に関与した審判官が事件に
ついて職務に関する罪を犯したこと」）の再審事由が存すると主張しているものと
解される。
したがって，本件再審の請求が認められるためには，特許法１７１条２項が準
用する民訴法３３８条２項の要件を具備することが必要である。
ところで，民訴法３３８条２項は，「罰すべき行為について，有罪の判決若し
くは過料の裁判が確定したとき，又は証拠がないという理由以外の理由により有罪
の確定判決若しくは過料の確定裁判を得ることができないときに限り，再審の訴え
を提起することができる。」と規定している。
ここで，「証拠がないという理由以外の理由により有罪の確定判決若しくは過
料の確定裁判を得ることができないとき」との要件を具備するためには，有罪の確
定判決を得る可能性があるのに，被疑者が死亡したり，公訴権が時効消滅したり，
あるいは起訴猶予処分を受けたりして有罪の確定判決を得られなかったこと，すな
わち，被疑者の死亡等の事実だけでなく，有罪の確定判決を得ることが可能であっ
たことを証明することを要する（最高裁判所昭和４２年６月２０日第三小法廷判
決・裁判集民事８７号１０７１頁，最高裁判所昭和５２年５月２７日第二小法廷判
決・民集３１巻３号４０４号，最高裁判所平成６年１０月２５日第三小法廷判決・
裁判集民事１７３号１８９頁）。
そして，民訴法３３８条２項の要件を欠くときには，再審の訴え自体が不適法
となり，同条１項４号の再審事由自体の有無の判断に立ち入るまでもなく，再審の
訴えは却下を免れないものである（最高裁判所昭和４５年１０月９日第二小法廷判
決・民集２４巻１１号１４９２頁）。
拒絶査定不服審判の確定審決に対する再審についても，特許法１７１条２項に
より準用される民訴法３３８条２項の要件を欠くときには，再審の請求自体が不適
法となり，特許法１７１条２項により準用される民訴法３３８条１項４号の再審事
由自体の有無の判断に立ち入るまでもなく，再審の請求は，却下を免れないものと
解される。
２前記１のとおり，特許法１７１条２項が準用する民訴法３３８条２項の要
件を具備するためには，有罪の確定判決を得ることが可能であったことを証明しな
ければならないところ，原審決に関与した審判官に虚偽公文書作成罪や同行使罪に
該当する行為が存し，有罪の確定判決を得ることが可能であったとは，本件全証拠
によるも認められない。
したがって，本件再審の請求は，特許法１７１条２項の準用する民訴法３３８
条２項の要件を欠く不適法なものであって，却下すべきものである。
３原告は，民訴法３３８条２項に係る最高裁判所の判例は，審判官による
「無形偽造」の場合（民訴法３３８条１項４号）には妥当しない旨主張しているが，
民訴法３３８条２項の要件は，再審の訴えを，再審事由の存在する蓋然性が顕著な
場合に限定して濫訴の弊害を防止しようとする趣旨によるものであると解され，再
審請求においても，濫用的な請求の弊害を防止する必要性があることに変わりはな
く，また，このような弊害防止の必要性は，「罰すべき行為」の内容によって異な
るものではないから，「罰すべき行為」の内容によって，判例の適用を変える理由
はなく，原告の上記主張には理由がない。
また，原告は，原審決は相違点１を認定したが，相違点１は一致点であるにも
かかわらず，相違点であるとの虚偽の認定をしたと主張するが，審判書（甲３）に
よって審判官が故意に虚偽の事実を認定したと認めることはできず，他にこの事実
を認めるに足りる証拠はない。
なお，原告は，原審決に対する審決取消訴訟で，同訴訟の被告指定代理人が拒
絶査定不服審判では審理判断の対象とされなかった違法な証拠を提出したと主張す
るが，原告が主張するこの点は，何ら審決に関与した審判官について虚偽公文書作
成罪や同行使罪に該当する行為が存することを基礎付けるものではない。
その他，原告が主張するところによっても，前記１の判断を覆すに足りない。
４以上によると，本件再審請求を却下した本件審決に誤りはない。
第５結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとお
り判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森義之
裁判官
佐藤達文
裁判官
森岡礼子

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