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主文
１原判決中，被上告人に関する部分のうち，本訴請求
に関する部分並びに反訴請求に関する部分のうち１
００万円及びこれに対する平成１６年１２月１日か
ら支払済みまで年３０％の割合による金員の支払を
求める部分を破棄する。
２前項の部分につき，本件を広島高等裁判所に差し戻
す。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人馬場正裕の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）
について
１本件本訴請求事件は，被上告人が上告人に対し，平成５年３月及び平成１０
年８月の２回の貸付けに係る債務の各弁済金のうち利息制限法１条１項所定の利息
の制限額（以下，単に「利息の制限額」という。）を超えて利息として支払われた
部分を元本に充当すると原判決別紙利息制限法計算書３のとおり過払金が発生して
いるとして，不当利得返還請求権に基づき，過払金４１６万９９７６円及びこれに
対する年６分の割合（商事法定利率）による民法７０４条前段所定の利息の支払を
求める事案であり，本件反訴請求事件は，上告人が被上告人に対し，上記各貸付け
に係る債務の各弁済には，貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業法」とい
う。）４３条１項の規定が適用されるから，利息の制限額を超える部分の支払も有
効な利息の債務の弁済とみなされるとして，上記各貸付けの残元本合計３９３万円
及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。
２原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1)上告人は，貸金業法３条所定の登録を受けた貸金業者である。
(2)ア上告人は，平成５年３月２６日，被上告人に対し，３００万円を次の約
定で貸し付けた（以下「本件第１貸付け」という。）。
(ア)利息年４０．００４％
(イ)支払方法最終支払日を平成５年５月末日とし，同日限り元本及び利息を
持参して支払う。
イ上告人と被上告人は，平成５年５月末日ころ，本件第１貸付けについて，元
本の弁済期を期限の定めのないものとする旨合意した。
ウ被上告人は，平成５年４月２６日から平成１５年１２月１９日までの間，上
告人に対し，本件第１貸付けに係る債務の弁済として，原判決別紙利息制限法計算
書１の「年月日」欄記載の各年月日に，「弁済額」欄記載の各金銭を支払った。
エ上記ウの各弁済金のうち利息の制限額を超えて利息として支払われた部分を
元本に充当すると，平成８年１０月３１日以後，過払金が発生している。
(3)ア上告人は，平成１０年８月２８日，被上告人に対し，１００万円を次の
約定で貸し付けた（以下「本件第２貸付け」といい，これと本件第１貸付けとを併
せて「本件各貸付け」という。）。
(ア)利息年４０．００４％
(イ)支払方法最終支払日を平成１０年９月２７日とし，同日限り元本及び利
息を持参して支払う。
イ上告人と被上告人は，平成１０年９月２７日ころ，本件第２貸付けについ
て，元本の弁済期を期限の定めのないものとする旨合意した。
ウ被上告人は，上告人に対し，本件第２貸付けに係る債務の弁済として，原判
決別紙利息制限法計算書２の「年月日」欄記載の各年月日に，「弁済額」欄記載の
各金銭を支払った。
(4)上告人と被上告人との間で，継続的に貸付けが繰り返されることを予定し
た基本契約（以下，単に「基本契約」という。）は締結されていない。
３原審は，前記事実関係の下において，次のとおり判断して，被上告人の本訴
請求を全部認容すべきものとし，上告人の反訴請求を全部棄却すべきものとした。
(1)本件各貸付けに係る債務の各弁済に当たって貸金業法１８条１項所定の要
件を具備した書面が被上告人に交付されていないので，上記各弁済については，同
法４３条１項の規定の適用要件を欠くというべきである。
(2)同一の貸主から複数の貸付けを受ける借主としては，基本契約に基づき継
続的に貸付けが繰り返される場合でなくても，過払金を考慮して全体として借入総
額が減少することを望み，複数の権利関係が発生するような事態が生ずることは望
まないのが通常の合理的意思であると考えられ，過払金が発生した後に別口の借入
金が発生したときであっても，その別口の借入金の弁済に過払金を充当する意思を
有していると推認するのが相当であるから，上告人と被上告人との間で基本契約が
締結されておらず，本件第１貸付けについて過払金が発生した平成８年１０月３１
日の後に，本件第２貸付けに係る債務が発生したものであるとしても，本件第１貸
付けについての過払金は，本件第２貸付けに係る債務に当然に充当されると解され
る。
(3)本件各貸付けに係る債務についての過払金は，上告人の不当利得となる
が，上告人は，上記過払金が発生した時点から民法７０４条の悪意の受益者という
べきである。
(4)上記過払金の返還債務は，実質的に，上告人の商行為によって生じた債務
というべきであり，また，上告人が，過払金を営業のために使用し，収益を上げて
いるのは明らかであるから，上告人が上記債務に付すべき民法７０４条前段所定の
利息の利率は，商事法定利率の年６分と解すべきである。
４しかしながら，原審の上記３(2)及び(4)の判断は是認することができない。
その理由は，次のとおりである。
(1)原審の上記３(2)の判断について
貸主と借主との間で基本契約が締結されていない場合において，第１の貸付けに
係る債務の各弁済金のうち利息の制限額を超えて利息として支払われた部分を元本
に充当すると過払金が発生し（以下，この過払金を「第１貸付け過払金」とい
う。），その後，同一の貸主と借主との間に第２の貸付けに係る債務が発生したと
きには，その貸主と借主との間で，基本契約が締結されているのと同様の貸付けが
繰り返されており，第１の貸付けの際にも第２の貸付けが想定されていたとか，そ
の貸主と借主との間に第１貸付け過払金の充当に関する特約が存在するなどの特段
の事情のない限り，第１貸付け過払金は，第１の貸付けに係る債務の各弁済が第２
の貸付けの前にされたものであるか否かにかかわらず，第２の貸付けに係る債務に
は充当されないと解するのが相当である。なぜなら，そのような特段の事情のない
限り，第２の貸付けの前に，借主が，第１貸付け過払金を充当すべき債務として第
２の貸付けに係る債務を指定するということは通常は考えられないし，第２の貸付
けの以後であっても，第１貸付け過払金の存在を知った借主は，不当利得としてそ
の返還を求めたり，第１貸付け過払金の返還請求権と第２の貸付けに係る債権とを
相殺する可能性があるのであり，当然に借主が第１貸付け過払金を充当すべき債務
として第２の貸付けに係る債務を指定したものと推認することはできないからであ
る。
これを本件についてみるに，前記事実関係によれば，上告人と被上告人との間で
基本契約は締結されておらず，本件第１貸付けに係る債務の各弁済金のうち利息の
制限額を超えて利息として支払われた部分を元本に充当すると過払金が発生した平
成８年１０月３１日の後に，本件第２貸付けに係る債務が発生したというのである
から，上記特段の事情のない限り，本件第１貸付けに係る債務の各弁済金のうち過
払金となる部分は，本件第２貸付けに係る債務に充当されないというべきである。
そうすると，本件において上記特段の事情の有無について判断することなく，上
記過払金となる部分が本件第２貸付けに係る債務に当然に充当されるとした原審の
上記３(2)の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
(2)原審の上記３(4)の判断について
商行為である貸付けに係る債務の弁済金のうち利息の制限額を超えて利息として
支払われた部分を元本に充当することにより発生する過払金を不当利得として返還
する場合において，悪意の受益者が付すべき民法７０４条前段所定の利息の利率
は，民法所定の年５分と解するのが相当である。なぜなら，商法５１４条の適用又
は類推適用されるべき債権は，商行為によって生じたもの又はこれに準ずるもので
なければならないところ，上記過払金についての不当利得返還請求権は，高利を制
限して借主を保護する目的で設けられた利息制限法の規定によって発生する債権で
あって，営利性を考慮すべき債権ではないので，商行為によって生じたもの又はこ
れに準ずるものと解することはできないからである。これと異なる原審の上記３
(4)の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
５以上によれば，論旨は理由があり，原判決中，被上告人に関する部分のう
ち，本訴請求に関する部分並びに反訴請求に関する部分のうち１００万円及びこれ
に対する平成１６年１２月１日から支払済みまで年３０％の割合による金員の支払
を求める部分（本件第２貸付けについての請求部分）は破棄を免れない。そこで，
前記特段の事情の有無等につき更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻す
こととする。
なお，その余の部分に関する上告については，上告受理申立ての理由が上告受理
の決定において排除されたので，棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官那須弘平裁判官上田豊三裁判官藤田宙靖裁判官
堀籠幸男裁判官田原睦夫）

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