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         主    文
     原判決及び第一審判決を破棄する。
     本件を大阪地方裁判所に差し戻す。
         理    由
 （本件の経過）
 一 第一審裁判所は、本件公訴事実中、第一審判決判示第一ないし第四の各事実
につき被告人を有罪とし、懲役一年六月・三年間執行猶予に処したが、「被告人は、
昭和四九年一〇月三〇日午前零時三五分ころ、大阪市ａ区ｂ町ｃ番地先路上におい
て、フエニルメチルアミノプロパン塩類を含有する覚せい剤粉末〇・六二グラムを
所持した」との事実（以下「本件覚せい剤所持事実」という。）については、右日
時場所において被告人から差し押えた物として検察官から取調請求のあつた覚せい
剤粉末（以下「本件証拠物」という。）は、警察官が被告人に対する職務質問中に
承諾を得ないまま被告人の上衣ポケツト内を捜索して差し押えた物であり、違法な
手続により収集された証拠物であるから証拠能力はない、また、検察官から取調請
求のあつた本件証拠物の鑑定結果等を立証趣旨とする証人は、本件証拠物自体証拠
とすることが許されないのであるからその取調をする必要はない、としてこれら証
拠申請を却下し、捜査段階及び第一審公判廷における被告人の自白はこれを補強す
るに足りる適法な証拠が存在しないので、結局犯罪の証明がないことに帰するとし
て、被告人を無罪とした。
 二 第一審判決全部に対し検察官から控訴の申立があつたところ、原裁判所は、
第一審判決中有罪部分につき検察官の控訴を容れ、量刑不当の違法があるとしてこ
の部分を破棄し、被告人を懲役一年の実刑に処したが、無罪部分については、次の
理由で、検察官の控訴を棄却した。
 （一） 一般的に、警察官が職務質問に際し異常な箇所につき着衣の外部から触
れる程度のことは、事案の具体的状況下においては職務質問の附随的行為として許
容される場合があるが、さらにこれを超えてその者から所持品を提示させ、あるい
はその者の着衣の内側やポケツトに手を入れてその所持品を検査することは、相手
方の人権に重大なかかわりのあることであるから、前記着衣の外部から触れること
などによつて、人の生命、身体又は財産に危害を及ぼす危険物を所持し、かつ、具
体的状況からして、急迫した状況にあるため全法律秩序からみて許容されると考え
られる特別の事情のある場合を除いては、その提示が相手方の任意な意思に基づく
か、あるいはその所持品検査が相手方の明示又は黙示の承諾を得たものでない限り
許されない。
 （二） 本件においては、Ａ巡査長とＢ巡査において、被告人が覚せい剤中毒者
ではないかとの疑いのもとに、被告人に所持品の提示を求めてから被告人の上衣と
ズボンのポケツトを外から触つた段階までの右警察官の被告人に対する行為は、職
務質問又はこれに附随する行為として許容されるが、被告人の上衣の左側内ポケツ
トを外部から触つたことによつて、同ポケツトに刃物ではないが何か堅い物が入つ
ている感じでふくらんでいたというに止まり、刃物以外の何が入つているかは明ら
かでない状況で、被告人の左側内ポケツトに手を入れて本件証拠物を包んだちり紙
の包みを取り出したＢ巡査の右所持品検査については、被告人の明示又は黙示の承
諾があつたものとは認められず、他に右所持品検査が許容される特別の事情も認め
られないから、警察官職務執行法（以下「警職法」という。）二条一項に基づく正
当な職務行為とはいいがたく、右所持品検査に引き続いて行われた本件証拠物の差
押は違法である。
 （三） 右違法の程度は、憲法三五条及び刑訴法二一八条一項所定の令状主義に
違反する極めて重大なものであるうえ、弁護人は、本件証拠物を証拠とすることに
つき異議を述べているのであるから、かかる証拠物を証拠として利用することは許
されない。
 （四） 本件覚せい剤所持の事実を認めるべき証拠としては、被告人の自白があ
るのみで、他に右自白を補強するに足りる適法な証拠は存在しない。
 三 これに対し、検察官は原判決全部に対し上告を申し立て、被告人も原判決中
破棄自判部分に対し上告を申し立てた。
 （検察官の上告趣意第一点について）
 一 所論は、要するに、本件証拠物の差押を違法であるとした前記原判決の判断
は、警職法二条一項の解釈を誤り、最高裁判所及び高等裁判所の判例と相反する判
断をしている、というのである。しかし、所論引用の判例は、いずれも本件とは事
案を異にし適切でないから、所論判例違反の主張は前提を欠き、その余の所論は、
単なる法令違反の主張であつて、いずれも適法な上告理由にあたらない。
 二 そこで、所論にかんがみ職権をもつて調査するに、本件証拠物の差押を違法
であるとした原判決の判断は、次の理由により、その結論において、正当である。
 （一） 原判決の認定した本件証拠物の差押の経過は、次のとおりである。（１）
昭和四九年一〇月三〇日午前零時三五分ころ、パトカーで警ら中のＢ巡査、Ａ巡査
長の両名は、原判示ホテルＣ附近路上に被告人運転の自動車が停車しており、運転
席の右横に遊び人風の三、四人の男がいて被告人と話しているのを認めた。（２）
パトカーが後方から近付くと、被告人の車はすぐ発進右折してホテルＣの駐車場に
入りかけ、遊び人風の男達もこれについて右折して行つた。（３）Ｂ巡査らは、被
告人の右不審な挙動に加え、同所は連込みホテルの密集地帯で、覚せい剤事犯や売
春事犯の検挙例が多く、被告人に売春の客引きの疑いもあつたので、職務質問する
ことにし、パトカーを下車して被告人の車を駐車場入口附近で停止させ、窓ごしに
運転免許証の提示を求めたところ、被告人はＤ名義の免許証を提示した（免許証が
偽造であることは後に警察署において判明）。（４）続いて、Ｂ巡査が車内を見る
と、ヤクザの組の名前と紋のはいつたふくさ様のものがあり、中に賭博道具の札が
一〇枚位入つているのが見えたので、他にも違法な物を持つているのではないかと
思い、かつまた、被告人の落ち着きのない態度、青白い顔色などからして覚せい剤
中毒者の疑いもあつたので、職務質問を続行するため降車を求めると、被告人は素
直に降車した。（５）降車した被告人に所持品の提示を求めると、被告人は、「見
せる必要はない」と言つて拒否し、前記遊び人風の男が近付いてきて、「お前らそ
んなことする権利あるんか」などと罵声を浴びせ、挑戦的態度に出てきたので、Ｂ
巡査らは他のパトカーの応援を要請したが、応援が来るまでの二、三分の間、Ｂ巡
査と応対していた被告人は何となく落ち着かない態度で所持品の提示の要求を拒ん
でいた。（６）応援の警官四名くらいが来て後、Ｂ巡査の所持品提示要求に対して、
被告人はぶつぶつ言いながらも右側内ポケツトから「目薬とちり紙（覚せい剤でな
い白色粉末が在中）」を取り出して同巡査に渡した。（７）Ｂ巡査は、さらに他の
ポケツトを触らせてもらうと言つて、これに対して何も言わなかつた被告人の上衣
とズボンのポケツトを外から触つたところ、上衣左側内ポケツトに「刃物ではない
が何か堅い物」が入つている感じでふくらんでいたので、その提示を要求した。（
８）右提示要求に対し、被告人は黙つたままであつたので、Ｂ巡査は、「いいかげ
んに出してくれ」と強く言つたが、それにも答えないので、「それなら出してみる
ぞ」と言つたところ、被告人は何かぶつぶつ言つて不服らしい態度を示していたが、
同巡査が被告人の上衣左側内ポケツト内に手を入れて取り出してみると、それは「
ちり紙の包、プラスチツクケース入りの注射針一本」であり、「ちり紙の包」を被
告人の面前で開披してみると、本件証拠物である「ビニール袋入りの覚せい剤よう
の粉末」がはいつていた。さらに応援のＥ巡査が、被告人の上衣の内側の脇の下に
挾んであつた万年筆型ケース入り注射器を発見して取り出した。（９）そこで、Ｂ
巡査は、被告人をパトカーに乗せ、その面前でマルキース試薬を用いて右「覚せい
剤ようの粉末」を検査した結果、覚せい剤であることが判明したので、パトカーの
中で被告人を覚せい剤不法所持の現行犯人として逮捕し、本件証拠物を差Ｌ押えた。
 （二） ところで、警職法二条一項に基づく職務質問に附随して行う所持品検査
は、任意手段として許容されるものであるから、所持人の承諾を得てその限度でこ
れを行うのが原則であるが、職務質問ないし所持品検査の目的、性格及びその作用
等にかんがみると、所持人の承諾のない限り所持品検査は一切許容されないと解す
るのは相当でなく、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、たとえ
所持人の承諾がなくても、所持品検査の必要性、緊急性、これによつて侵害される
個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況のもと
で相当と認められる限度において許容される場合があると解すべぎである（最高裁
判所昭和五二年（あ）第一四三五号同五三年六月二〇日第三小法廷判決参照）。
 （三） これを本件についてみると、原判決の認定した事実によれば、Ｂ巡査が
被告人に対し、被告人の上衣左側内ポケツトの所持品の提示を要求した段階におい
ては、被告人に覚せい剤の使用ないし所持の容疑がかなり濃厚に認められ、また、
同巡査らの職務質問に妨害が入りかねない状況もあつたから、右所持品を検査する
必要性ないし緊急性はこれを肯認しうるところであるが、被告人の承諾がないのに、
その上衣左側内ポケツトに手を差し入れて所持品を取り出したうえ検査した同巡査
の行為は、一般にプライバシイ侵害の程度の高い行為であり、かつ、その態様にお
いて捜索に類するものであるから、上記のような本件の具体的な状況のもとにおい
ては、相当な行為とは認めがたいところであつて、職務質問に附随する所持品検査
の許容限度を逸脱したものと解するのが相当である。してみると、右違法な所持品
検査及びこれに続いて行われた試薬検査によつてはじめて覚せい剤所持の事実が明
らかとなつた結果、被告人を覚せい剤取締法違反被疑事実で現行犯逮捕する要件が
整つた本件事案においては、右逮捕に伴い行われた本件証拠物の差押手続は違法と
いわざるをえないものである。これと同旨の原判決の判断は、その限りにおいて相
当であり、所論は採ることができない。
 （検察官の上告趣意第三点について）
 一 所論は、要するに、本件証拠物の証拠能力を否定した原判決の判断は、憲法
三五条の解釈を誤り、かつ、最高裁判所及び高等裁判所の判例と相反する判断をし
ている、というのである。しかし、所論のうち憲法違反をいう点は、その実質にお
いて、証拠物の証拠能力に関する原判決の判断を論難する単なる法令違反の主張に
帰するものであつて、適法な上告理由にあたらない。また、最高裁判所の判例の違
反をいう点は、所論引用の当裁判所昭和二四年（れ）第二三六六号同年一二月一三
日第三小法廷判決（刑事裁判集一五号三四九頁）は、証拠物の押収手続に極めて重
大な違法がある場合にまで証拠能力を認める趣旨のものであるとまでは解しがたい
から、本件証拠物の収集手続に極めて重大な瑕疵があるとして証拠能力を否定した
原判決の判断は、当裁判所の右判例と相反するものではないというべきであつて、
所論は理由がなく、高等裁判所の判例の違反をいう点は、最高裁判所の判例がある
場合であるから、所論は適法な上告理由にあたらない。
 二 そこで、所論にかんがみ職権をもつて調査するに、本件証拠物の証拠能力を
否定した原判決の判断は、次の理由により、法令に違反したものというべきである。
 （一） 違法に収集された証拠物の証拠能力については、憲法及び刑訴法になん
らの規定もおかれていないので、この問題は、刑訴法の解釈に委ねられているもの
と解するのが相当であるところ、刑訴法は、「刑事事件につき、公共の福祉の維持
と個人の基本的人権の保障とを全うしつつ、事案の真相を明らかにし、刑罰法令を
適正且つ迅速に適用実現することを目的とする。」（同法一条）ものであるから、
違法に収集された証拠物の証拠能力に関しても、かかる見地からの検討を要するも
のと考えられる。ところで、刑罰法令を適正に適用実現し、公の秩序を維持するこ
とは、刑事訴訟の重要な任務であり、そのためには事案の真相をできる限り明らか
にすることが必要であることはいうまでもないところ、証拠物は押収手続が違法で
あつても、物それ自体の性質・形状に変異をきたすことはなく、その存在・形状等
に関する価値に変りのないことなど証拠物の証拠としての性格にかんがみると、そ
の押収手続に違法があるとして直ちにその証拠能力を否定することは、事案の真相
の究明に資するゆえんではなく、相当でないというべきである。しかし、他面にお
いて、事案の真相の究明も、個人の基本的人権の保障を全うしつつ、適正な手続の
もとでされなければならないものであり、ことに憲法三五条が、憲法三三条の場合
及び令状による場合を除き、住居の不可侵、捜索及び押収を受けることのない権利
を保障し、これを受けて刑訴法が捜索及び押収等につき厳格な規定を設けているこ
と、また、憲法三一条が法の適正な手続を保障していること等にかんがみると、証
拠物の押収等の手続に、憲法三五条及びこれを受けた刑訴法二一八条一項等の所期
する令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として許容す
ることが、将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる
場合においては、その証拠能力は否定されるものと解すべきである。
 （二） これを本件についてみると、原判決の認定した前記事実によれば、被告
人の承諾なくその上衣左側内ポケツトから本件証拠物を取り出したＢ巡査の行為は、
職務質問の要件が存在し、かつ、所持品検査の必要性と緊急性が認められる状況の
もとで、必ずしも諾否の態度が明白ではなかつた被告人に対し、所持品検査として
許容される限度をわずかに超えて行われたに過ぎないのであつて、もとより同巡査
において令状主義に関する諸規定を潜脱しようとの意図があつたものではなく、ま
た、他に右所持品検査に際し強制等のされた事跡も認められないので、本件証拠物
の押収手続の違法は必ずしも重大であるとはいいえないのであり、これを被告人の
罪証に供することが、違法な捜査の抑制の見地に立つてみても相当でないとは認め
がたいから、本件証拠物の証拠能力はこれを肯定すべきである。
 （三） してみると、本件証拠物の収集手続に重大な違法があることを理由とし
てその証拠能力を否定し、また、その鑑定結果等を立証趣旨とする証人もその取調
をする必要がないとして、これら証拠申請を却下した第一審裁判所の措置及びこれ
を是認した原判決の判断は法令に違反するものであつて、その誤りは判決に影響を
及ぼしており、原判決中検察官の控訴を棄却した部分及び第一審判決中無罪部分は
これを破棄しなければ著しく正義に反するものと認める。
 （結   論）
 よつて、検察官の上告趣意中のその余の所論及び弁護人の上告趣意に対する判断
を省略し、なお、本件覚せい剤所持の事実とその余の第一審判決及び原判決が有罪
とした事実とは併合罪の関係にあるものとして公訴を提起されたものであるから、
刑訴法四一一条一号により原判決及び第一審判決の各全部を破棄し、同法四一三条
本文により本件を第一審裁判所である大阪地方裁判所に差し戻すこととし、裁判官
全員一致の意見により、主文のとおり判決する。
 検察官古川健次郎、同稲田克巳 公判出席
  昭和五三年九月七日
     最高裁判所第一小法廷
         裁判長裁判官    岸   上   康   夫
            裁判官    団   藤   重   光
            裁判官    藤   崎   萬   里
            裁判官    本   山       亨
 裁判官 岸盛一は退官につき署名押印することができない。
         裁判長裁判官    岸   上   康   夫

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