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平成１３年（行ケ）第１４９号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月２０日
判　　　　　　　決
　　　　原　　　　　　告　　　　株式会社偉人
訴訟代理人弁理士　　　　清　水　善　廣
同　　　　　　　　　　　阿　部　伸　一
同　　　　　　　　　　　辻　田　幸　史
　　被　　　　　　告　　　　宇部興産株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　柳　川　泰　男
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が平成１１年審判第３５０９７号事件について平成１３年２月２８
日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
　主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
　　原告は，発明の名称を「各種建造物屋上の建設工法」とする特許第２１２６
９０６号の特許（昭和６２年２月２０日出願（以下「本件出願」という。），平成
９年２月１０日設定登録。以下「本件特許」という。以下，補正後の明細書及び図
面を「本件明細書」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。
　　被告は，平成１１年３月２日，本件特許を請求項１に関して無効とすること
について審判を請求した。特許庁は，これを平成１１年審判第３５０９７号事件と
して審理し，その結果，平成１３年２月２８日，「特許第２１２６９０６号の特許
請求の範囲第１項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決を
し，同年３月１２日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（請求項１）
　「コンクリート等の基礎体５からなる屋上周囲の各立上り部１と床面２との上
面に，耐震性，防水性，緩衝性としての機能を有するゴムアスファルト材等からな
り各種建造物屋上のコンクリート等の基礎体５に惹起したクラックの他部分への波
及防止機能を有するクラック防止層７を接着又は塗布する工程と，前記クラック防
止層７の上面に，ＦＲＰ防水材又はこれに類する適宜材からなり防水機能を有する
と共に保護層としての機能を有する防水層１１を塗布又は吹付ける工程とを有する
ことを特徴とする各種建造物屋上の建設工法。」（以下「本件発明」という。）
３　審決の理由
　　別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，昭和６１年１０
月初旬から同年１１月末までの間に，日本国内において公然実施されたタケダビル
屋上防水工事（以下，審決と同じく「認定発明」という。）と同一の発明であるか
ら，特許法２９条１項２号に該当し，特許を受けることができないものである，と
するものである。
４　審決が認定した，認定発明の内容，本件発明と認定発明との一致点・一応の
相違点
(1)認定発明の内容
　「屋上周囲の立上り部と床面との上面に，アルミニウム金属面を有するゴム
アスファルトシートを接着する工程と，アルミニウム金属面を有するゴムアスファ
ルトシートの上面に，ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗
布含浸させる工程とを有する建造物屋上の防水工法」
(2)本件発明と認定発明との一致点
　「コンクリート等の基礎体からなる屋上周囲の各立上り部と床面との上面
に，ゴムアスファルト材からなる層を接着する工程と，ゴムアスファルト材からな
る層の上面に，ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層を塗布する工程とを
有する各種建造物屋上の建設方法」
(3)本件発明と認定発明との一応の相違点
　「相違点１
　　ゴムアスファルト材からなる層が，本件発明では，耐震性，防水性，緩
衝性としての機能を有するゴムアスファルト材からなり各種建造物屋上のコンクリ
ート等の基礎体に惹起したクラックの他部分への波及防止機能を有するクラック防
止層であるのに対し，認定発明では，そのような機能を有するクラック防止層であ
るのか明らかではない点。
　　相違点２
　　防水層が，本件発明では，保護層としての機能を有するのに対し，認定
発明では，そのような機能を有するのか明らかではない点。」（以下，「相違点
１」，「相違点２」という。）
第３　原告の主張の要点
　　審決は，認定発明の認定を誤り，これと比較すべき本件発明の要旨の認定を
誤った結果，両者の相違点を看過し（取消事由１），また，相違点１についての判
断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響するこ
とは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
(1)認定発明の認定の誤り
ア　審決は，認定発明について，審判手続において取り調べた証人Ａ（以下
「Ａ」という。）の証言（以下「Ａ証言」という。）に基づき，
「　防水工事の内容は，次の工程からなっていた。
　ａ．屋上周囲の立上り部と床面の防水シート敷設予定部にアスファル
ト系プライマーを塗布する工程。
　ｂ．宇部興産株式会社製のアルミニウム金属面を有するゴムアスファ
ルトシート（「ＲＡシート」と呼んでいた。）を，裏面の剥離紙をとって，プライ
マー塗布面に貼る工程。
　ｃ．硬化性ポリエステル樹脂を下塗りし，ガラスマットをのせ，硬化
性ポリエステル樹脂をロールで塗布含浸させる工程。
　ｄ．カラーの入った化粧剤（トップコート）を塗る工程。」
と認定している（審決書４頁）。
イ　しかし，認定発明において，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りがあった
とした審決の認定は，誤りである。すなわち，Ａ証言から，その事実を認定するこ
とは不合理である。
(ｱ)Ａ作成の証明書（以下「甲５証明書」という。）には，アルミニウム
金属面を有するゴムアスファルトシート（以下「ＲＡシート」ということもあ
る。）の上に，ガラスマットを敷設する際に，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りを
したとの説明が全くない。同証明書において，プライマーなしでも接着させること
ができるＲＡシートの敷設についてはプライマーを塗布したと説明していることと
対比すると，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りをしたと認めるのは不合理である。
(ｲ)Ａの証人尋問の際用いられた，被告の元社員Ｂ作成の証明書（以下
「甲８証明書」という。）及び同じく元社員Ｃ（以下「Ｃ」という。）作成の証明
書（以下「甲９証明書」という。）によっても，ゴムアスファルトシートを敷設し
たとの事実が立証されるだけで，その上面に硬化性ポリエステル樹脂を下塗りした
ことを認めることはできない。
(ｳ)「防水ジャーナル　１９９５年２月号」（以下「甲１０文献」とい
う。）には，下地追従性のよいクラック防止層の上面に，ＦＲＰ層を塗布して２つ
の材料を複合化する，という本件発明の要旨が，新しい工法として紹介されてお
り，このことからみても，甲１０文献発行の１０年近く前に実施された認定発明に
おいて，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りが行われていなかったことは明らかであ
る。
(ｴ)Ａ証言は，甲１０文献が提出された後に突如として，ガラスマットの
敷設の際，硬化性ポリエステル樹脂を下塗りしたなどと言及したものであって，そ
の証言には信憑性がないというべきである。
ウ　被告は，「建築工事標準仕様書・同解説　ＪＡＳＳ　８　防水工事　１
９８６」（日本建築学会・乙第１号証），特開昭６１－２７７７５３号公報（乙第
２号証）によれば，メンブレン防水層の敷設において，プライマーを下塗りするこ
とは，認定発明の施工当時周知技術であった，と主張する。
　　原告は，メンブレン防水層の敷設に際し，当該メンブレンの材料に適合
したプライマーを下塗りすることが，技術常識であったことを否定するものではな
いが，本件発明は，クラック防止層の上面への，防水層の塗布，吹き付けを構成要
件としているのであり，乙第１，２号証は，そのことに関するものではない。
　　他方，特開昭５２－９８５２６号公報（甲第１２号証）には，ＦＲＰ防
水材を下地と接着させずに絶縁することにより，ＦＲＰ防水材に亀裂，割れ目，変
形を生じさせないようにする工法を開示している。すなわち，ＦＲＰ防水材（層）
を，下地に接着させるか否かは，工法の目的によって適宜選択し得るものであり，
プライマーを下塗りして接着させることが当然であったなどとはいえないのであ
る。
エ　以上のとおりであるから，Ａ証言には信憑性がなく，認定発明におい
て，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りがあるとした審決の認定には，誤りがある。
(2)本件発明と認定発明との一致点の認定の誤り・相違点の看過
ア　審決は，本件発明と認定発明との一致点の認定において，
「・・・認定発明の「ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロ
ールで塗布含浸させる」は，本件発明の「ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する
防水層を塗布する」に相当する。」（審決書５頁３段）
　としている。
　　しかし，この認定は誤っている。
イ　本件発明は，保護層としての機能を有する防水層，すなわち，ＦＲＰ防
水材から成る防水層自体をクラック防止層に対して塗布又は吹き付ける工程を，必
須の構成要件としている。
　　これに対し，認定発明の，アルミニウム金属面を有するゴムアスファル
トシートの上面にのせられて硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗布含浸させたガ
ラスマットは，硬化性ポリエステル樹脂の硬化後に，ＦＲＰ防水材として機能する
だけである。
　　審決の上記認定は，認定発明の，ＦＲＰ防水層を形成する際の硬化性ポ
リエステル樹脂のガラスマットへの塗布が，防水層自体の塗布に相当すると誤解し
ているものである。
ウ　被告は，ＦＲＰ防水層を製造する際に，予め成形した繊維に硬化性樹脂
を含浸させる方法が周知である，ということから，認定発明において，硬化性樹脂
をガラスマットに塗布すれば，それが下地層（ゴムアスファルトシート）に到達
し，結果として，硬化性樹脂を下地層に塗布したことになる，と主張する。
　　しかし，ＦＲＰ防水層の成形方法と，それを下地層であるクラック防止
層と接着させることとは，何の関係もなく，前記のとおり，認定発明では，硬化性
ポリエステル樹脂の下塗りを行っていないのである。
　　また，ガラスマットの上から硬化性ポリエステル樹脂を含浸塗布して
も，当然には，下地層に塗布したことにならず，本件発明の「塗布」には該当しな
い。このことは，「HybridPARAMAIRE」と題する書面（株式会社日本高速耐震研究
所作成）（甲第１４号証）記載のパラメール工法において，上塗りの２倍の量の硬
化性樹脂を，下塗りに用いていることからも，明らかである。被告が現に採用して
いる工法でも，硬化性ポリエステル樹脂を下塗りして，防水層をクラック防止層に
塗布している。
　　なお，原告が提出した検甲第１号証（下塗りをした施工サンプル）及び
検甲第２号証（下塗りをしない施工サンプル）によれば，検甲第１号証では，クラ
ック防止層に塗布されたＦＲＰ防水層が下地のクラック防止層にしっかりと固着し
ているのに対し，検甲第２号証では，しっかりと固着していないことが明らかであ
る。
エ　審決が，単に，認定発明の「ゴムアスファルトシートの上面に，ガラス
マットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで含浸塗布させる」ことだけでな
く，このことに，ゴムアスファルトシートに硬化性ポリエステル樹脂を下塗りして
いることを合わせて，それらが，本件発明の「ＦＲＰ防水材から成り防水機能を有
する防水層を塗布する」ことに相当すると判断したものであるとすれば，前記のと
おり，認定発明にはその下塗りがない以上，やはり，一致点の認定を誤っているこ
とになる。
オ　本件発明と認定発明との相違点の看過
　以上のとおり，審決は，一致点の認定を誤ったため，
　「本件発明では，防水層自体をゴムアスファルトシートに塗布する必要が
あるのに対して，認定発明では，ゴムアスファルトシートの上面にガラスマットを
のせ，硬化性ポリエステル樹脂のみを塗布し，ＦＲＰ防水材自体は，ゴムアスファ
ルトシートに塗布していない。」
　との，本件発明と認定発明との重大な相違点を看過したものである。
　　本件発明と認定発明との重大な相違点を看過している以上，両者が同一
であるとした審決の判断は，誤りである。
２　取消事由２（相違点１の判断の誤り）
(1)審決は，
　「認定発明における「アルミニウム金属面を有するゴムアスファルトシー
ト」は，ゴムアスファルトを材料としているから，ゴムアスファルトが本来有して
いる防水，緩衝の機能を当然有していると考えられる。また，本件発明で
は，・・・クラック防止層による地震発生時の震動の緩衝や吸収によって，震動が
各部に波及して，亀裂が惹起されるのを防止し，コンクリート等の基礎体にクラッ
クが惹起した場合には，クラックが他部分へ波及するのを防止すると解されるとこ
ろ，認定発明における「アルミニウム金属面を有するゴムアスファルトシート」
は，上記の緩衝の機能を有することに加えて，ゴムアスファルトが本来有する震動
の吸収の機能も有していると考えられるから，認定発明における「アルミニウム金
属面を有するゴムアスファルトシート」は，耐震の機能を有するとともに，コンク
リート等の基礎体に惹起したクラックが他部分へ波及するのを防止する機能を有し
ていると考えられる。
　　そうすると，相違点１における本件発明の構成は，ゴムアスファルト材
の層が有している機能を表現したにすぎないものであって，その機能を明示してい
ない認定発明と本件発明とに，実質的な相違があるとすることはできない。」（審
決書５頁末尾の段落～６頁第２段落）
　と認定判断している。
(2)しかし，前記のとおり，本件発明では，保護層としての機能を有する防水
層，すなわちＦＲＰ防水層が，クラック防止層に塗布又は吹き付けられるものであ
る。そのため，ゴムアスファルトシート自体の物性によってのみ，クラック防止層
として機能するものではない。
　　しかるに，審決は，認定発明の，ＦＲＰ防水層が塗布されていないゴムア
スファルトシートが，本件発明のクラック防止層と同一であると判断したものであ
り，この判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点の看過）に対して
(1)認定発明の認定の誤りに対して
ア　本件発明において，防水層の敷設における硬化性樹脂の下塗りは，構成
要件とされていない。構成要件となっていない事項について，認定発明にあるか否
かを検討することは，意味がない。
イ　建築物の屋根などへのアスファルト防水層，シート防水層，塗膜防水層
なとのメンブレン防水層の敷設に際しては，下地層と防水層とのなじみをよくする
ために，材料に適合したプライマーを用いることは技術常識である（乙第１号
証）。乙第２号証にも，建築構造物に対する防水，防亀裂積層工法の実施におい
て，グラスファイバー（ガラスマット）を敷設して防水防亀裂層を形成する際，プ
ライマーを下塗りすることが開示されている。
　　したがって，認定発明の施工においても，プライマーを下塗りする工程
は，当然存在したものである。甲５証明書において，このことについて言及してい
なかったとしても，Ａ証言の信憑性に疑いを生じさせることはない。
　　審決の認定発明の認定に，原告主張のような誤りはない。
(2)本件発明と認定発明との一致点認定の誤り・相違点の看過に対して
ア　ＦＲＰ防水層を形成する際，予め成形した繊維を絡み合わせた成形体に
硬化性樹脂を含浸させる方法が採用されることは周知であり，本件発明において
も，同様の工法，すなわち，認定発明と同様の工法が採用されていると理解され
る。
　　認定発明において，ガラスマットへ硬化性ポリエステル樹脂を含浸塗布
すれば，この樹脂は，ガラスマットの空隙を通過して，下層のゴムアスファルトシ
ートの上面のアルミニウム金属面の表面に到達し，ゴムアスファルトシートとガラ
スマットの接合に寄与する。これは本件発明の塗布に相当する。
　　審決に，原告主張のような，一致点認定の誤り・相違点の看過はない。
イ　原告提出の検甲第１号証及び検甲第２号証には，その硬化性ポリエステ
ル樹脂内に，通常の施工ではあり得ないような気泡が存在し，また，硬化性ポリエ
ステル樹脂の使用量にも違いがあるから，クラック防止層とＦＲＰ防水層の固着の
程度に差があることの証拠としては，不適格であるが，その点をおくとしても，両
者とも，固着の程度は十分であり，原告がいうような，下塗りがない場合は固着が
弱いなどということはない。
２　取消事由２（相違点１の判断の誤り）に対して
　　審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)認定発明の内容について
ア　審決は，Ａ証言によると，認定発明の防水工事の内容は，前記第３の１
ア記載の工程ａ～ｄから成っていた事実が認められるとして，硬化性ポリエステル
樹脂が下塗りされたことも認定している（審決書４頁１段）。
　　しかし，審決は，上記認定した防水工事の内容に基づいて，認定発明の
内容を前記第２の４の(1)記載のとおり認定しており，ゴムアスファルトシートにガ
ラスマットを敷設する際，硬化性ポリエステル樹脂を下塗りすることを，認定発明
の内容として認定していないし，また，同(2)記載の本件発明と認定発明との一致点
としても，この下塗りの点を摘示していない（審決書４頁２段～５頁３段）。
イ　他方，審決は，「〔６〕意見書における被請求人の主張に対して」にお
いて，「証人Ａ氏に対する証人尋問における認定（６）ｃ．の「硬化性ポリエステ
ル樹脂を下塗りし，ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗布
含浸させる工程。」は，同じくＡ氏の作成に係る甲第３号証における証明事項と食
い違いがある，即ち，「硬化性ポリエステル樹脂を下塗りし」の工程を加えて，本
件発明の内容に一致させているから，タケダビルの防水工事では，Ａ氏によって防
水層の塗布が行われていなかったことが推測され，クラック防止層への防水層の塗
布を構成要件とする本件発明と認定発明とは，防水層の塗布工程において構成が全
く異なる」（審決書６頁５段）と，原告の主張を摘示した上で，「証人Ａ氏の証言
によれば，ＲＡシートを床面に貼り付けたあと，その上に直にガラスマットを載せ
てもつかないので，普通，必ず下塗りをする，とのことであり，甲第３号証に記載
のない「硬化性ポリエステル樹脂を下塗りし」の工程が加わっていることで，防水
工事の技術的な内容が格別変更されているとは考えられない。そして，上記〔５〕
３．「本件発明と認定発明との対比・判断」に記載したように，認定発明の「ガラ
スマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗布含浸させる」は，本件発
明の「ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層を塗布する」に相当するとい
える」と説示している（審決書６頁末段～７頁１段）。
　　審決の上記説示からすれば，審決は，認定発明の防水工事において，硬
化性ポリエステル樹脂の下塗りがあるか否かにより，認定発明の技術的内容に異同
があるとはいえないとして，下塗りの有無とは関係なく，認定発明が，本件発明の
「ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層を塗布する」との構成を有してい
ると判断したものということができる。
ウ　以上からすると，審決は，硬化性ポリエステル樹脂を下塗りするとの構
成を，認定発明の構成として認定したものでないことは明らかである。
　そうすると，上記下塗りの事実がないとして，審決の認定発明の認定を
非難する原告の主張は，その前提を欠くもので，失当である。
エ　なお，原告の主張に鑑み，以下，念のため，原告が問題とするＡ証言の
信憑性について検討することとする。
(ｱ)原告は，Ａ作成の甲５証明書には，硬化性ポリエステル樹脂の下塗り
についての説明がなく，甲８証明書及び甲９証明書によっても，その下塗りしたこ
とは認められないのに，Ａ証言は，甲１０文献が提出された後に，突如として下塗
りの事実に言及したものであって，信憑性がないと主張する。
　　乙第１号証（「建築工事標準仕様書・同解説　ＪＡＳＳ８防水工
事」（日本建築学会・昭和６１年３月１日発行））には，メンブレン防水層の施工
においては，「防水層と下地とをなじみよく密着させる目的で，下地層に最初に塗
布する液状の材料」であるプライマーを用いることが記載されている。これによれ
ば，防水層の施工において，下地層との密着度を高めるために，樹脂等を下塗りす
ることは，認定発明の施工当時，周知のものであったことが認められ，原告も，か
かる技術常識の存在自体については，否定していない。このことと，認定発明にお
いて，ＲＡシートの上面のアルミニウムとガラスマットとの密着度が良くないこと
は明らかであることからすると，審判手続におけるＡの「我々専門工事業者として
は，ガラスマットを直にＲＡシートに載っけてもくっつかないことは誰でもわかり
ます。普通，必ず下塗りはすることになっています。」（甲第１１号証９頁）との
証言は，技術常識にかない自然かつ合理的なものということができる。
　　また，甲５証明書に下塗りの点が説明されていないことに関して，Ａ
は，「私は防水工事が専門ですので，こういう文面を見ただけで，普通はそういう
風に認識します。」と述べており（甲第１１号証９頁），硬化性ポリエステル樹脂
の下塗りを当然含めた趣旨で，甲５証明書の「そのアルミニウム金属面をガラスマ
ットで覆う工程」と表現したものであることが認められるのであって，甲５証明書
に下塗りの文言が記載されていないからといって，そのことから，Ａ証言と甲５証
明書が矛盾しているとか，Ａ証言に信憑性がないということはできない（また，甲
５証明書に，防水シート敷設予定部にプライマーを塗布する工程の記載があること
は，上記のようにいうことの妨げとなるものではない。）。
　　なお，甲８証明書，甲９証明書は，いずれもタケダビルの屋上防水工
事の実施状況を説明するものであるから，これらに具体的な工事内容である硬化性
ポリエステル樹脂の下塗りのことが記載されていないとしても，そのことはＡ証言
の信憑性を否定する理由とならないことはいうまでもない。
(ｲ)原告は，甲１０文献からみても，その１０年近く前に実施された認定
発明において樹脂の下塗りが行われなかったことは明らかであると主張する。
　　しかし，甲１０文献は，平成６年９月から１１月の間に実施されたあ
る屋上防水工事の内容について報告したものであって，このことから直ちに，防水
層の施工において下地層に樹脂等を下塗りすることが，このときに初めて施工され
たとか，このときまでは一般的に行われていなかったといえないことはいうまでも
なく，原告の上記主張は失当である。
(ｳ)また，原告が引用する甲第１２号証は，下地の亀裂等により防水層に
亀裂や変形等が生じるのを防ぐために，防水層と下地層を絶縁させる工法を開示す
るものであるが，このことは，工法の目的に応じて，防水層と下地層を絶縁させる
か密着させるかを選択し得たということを示すにとどまるものであって，防水層の
施工において，下地層との密着度を高めるために，樹脂等を下塗りすることが周知
の技術であったことを否定するものではない。
(ｴ)以上のとおり，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りをしたとするＡ証言
に信憑性がないとの原告の主張は理由がない。
(2)本件発明と認定発明との一致点・相違点の認定について
ア　本件明細書には，次の記載がある。
(ｱ)「〔従来の技術〕・・・
　従来の屋上床面に関する各種建設工法においては，コンクリート基礎
部にクラック等が生じた場合，コンクリート基礎部の上方に積層配設される各種床
面構成材に対して該クラックからの悪影響を除去するような何らの措置も採られて
いなかった。
　従って，従来，屋上床面のコンクリート基礎部に生じたクラックが，
その上面に積層配設される各床面構成材に直接的な悪影響を及ぼし，結果的に床面
部全体の耐用期間が短くなってしまっていた。・・・」（甲第３号証１頁右欄）
(ｲ)「〔発明が解決しようとする課題〕
　　本発明は，・・・その目的とするところは，各種材よりなる建造物屋
上等における床面全体と入隅部とに強固な耐震性，耐久性及び防水性が発揮できる
と共に，ドレン部からの漏水現象を防止しつつ屋上部における各構造部の耐久性を
一層発揮し得るようにした建設工法を提供することにある。
　〔課題を解決するための手段〕
　　本発明に係る建設工法は，各種建造物の屋上等における床面全体と入
隅部，床目地部と，排水用のドレン部とに大別され，当該各部において下記の如く
構成の工法を採るものである。
　　床面全体と入隅部に関する工法は，コンクリート等の基礎体からなる
屋上周囲の各立上り部と床面との上面に，耐震性，防水性，緩衝性としての機能を
有するゴムアスファルト材等，例えば商品名ＲＡシート（宇部興産製），商品名Ｆ
Ｂシート（日本ラテックス加工製）等からなり各種建造物屋上のコンクリート等の
基礎体に惹起したクラックの他部分への波及防止機能を有するクラック防止層を接
着又は塗布する工程と，前記クラック防止層の上面に，ＦＲＰ防水材等又はこれに
類する適宜材からなり防水機能を有すると共に保護層としての機能を有する防水層
を塗布又は吹付ける工程とを有するものである。・・・
　　床目地部に関する工法は，屋上の床面の全面に縦・横適当な範囲に区
分された断面Ｖ字状の溝部を形成したと共に，該溝部を最下面に位置するコンクリ
ート等の基礎体の上面に硬質発泡スチロール材からなる補強部層を配設しつつ該上
面に，耐震性，防水性，緩衝性としての機能を有するゴムアスファルト材等，例え
ば商品名ＲＡシート（宇部興産製），商品名ＦＢシート（日本ラテックス加工製）
等からなり各建造物屋上のコンクリート等の基礎体に惹起したクラックの他部分へ
の波及防止機能を有するクラック防止層を積層し，上記クラック防止層上に弾性系
シーリング剤等からなる緩衝部を形成配設し該上面に，ＦＲＰ防水材等又はこれに
類する適宜材からなり防水機能を有すると共に保護層としての機能を有する防水層
を積層し，更に，上記防水層の上面の溝部内に前記緩衝部と同剤からなる緩衝部を
形成配設するものである。」（同号証１頁右欄～２頁左欄）
(ｳ)「〔作用〕
　　以下，本発明に係る建設工法の各作用に就いて説明する。
　　前記床面全体と入隅部に関する工法によれば，地震等の震動発生時の
際，震動がクラック防止層にて緩衝され吸収されることになるので，振動がこれ以
外の各部に波及して亀裂等が惹起されるのを防止することが可能となる。更に，上
記作用と相まって，床面と入隅部全体を構成する各部材料の膨張或いは伸縮現象に
対し，クラック防止層，防水層が柔軟に対処することになるので，各部の防水と共
に耐久性を一層発揮できる。
　　前記床面全体と入隅部工法における各作用は，入隅部の立上り部と床
面の境界部分に硬質発泡スチロール材よりなる傾斜部を形成内蔵し，その上面に架
橋化発泡ポリエチレン層とＦＲＰ防水材等よりなる防水層とを順次積層するような
工法においても同様に発揮できる。
　　前記床目地部に関する工法によれば，地震等の振動発生時の際，振動
が床面の全面に縦・横適当な範囲に区分された断面V字状の溝部中の緩衝部，クラッ
ク防止層にて緩衝され吸収されることにより，振動がこれ以外の各部に波及して亀
裂等の悪現象惹起を防止することが可能となる。上記作用と相まって，床面全体を
構成する各材料の膨張或いは伸縮現象に対し，緩衝部，クラック防止層，防水層が
柔軟に対処することになるので，各部の防水と共に耐久性を一層発揮できる。」
（同号証２頁右欄）
(ｴ)「〔発明の効果〕
　　以上詳述した本発明によれば，床部，入隅部及び床目地部に，耐震
性，防水性，緩衝性としての機能を有すると共に各種建造物屋上のコンクリート等
の基礎体に惹起したクラックの他部分への波及防止機能を有するクラック防止層
と，保護層として機能する防水層との各層を形成しつつこれらの各層を積層配設し
た他，ドレン部に防水層の剥離防止措置を施したことにより，各種建造物の屋上等
における入隅部と床面に強固な耐震性，防水性，耐久性が発揮できると共に，ドレ
ン部からの漏水現象を防止しつつ屋上部における各構造部の耐久性を一層発揮し得
る建設工法を提供できる。」（同号証３頁左欄）
イ　本件発明の特許請求の範囲は，第２の２記載のとおりであり，防水層を
塗布又は吹付ける工程の態様に関して，特許請求の範囲には具体的な記載がない。
また，本件明細書の記載においても，文言としては，防水層は，ＦＲＰ防水材料又
はこれに類する適宜材からなり，クラック防止層の上に塗布又は吹き付けられ，あ
るいは，順次積層される，という程度の説明しかなく，塗布又は吹き付けの具体的
態様について限定する記載はない。
　　もっとも，本件発明の特許請求の範囲には，「屋上周囲の各立上り部１
と床面２との上面に・・・クラック防止層７を接着又は塗布する工程」と記載され
ているのに対し，防水層に関しては，「クラック防止層７の上面に・・・防水層１
１を塗布又は吹付ける工程」と記載されているから，クラック防止層と防水層は，
塗布という工程により施工され得る点で共通する一方，クラック防止層は，床面等
に接着され得るものであるのに対し，防水層は，少なくともクラック防止層に接着
されるものとは限らず，また，吹き付けという工程によっても施工され得るもので
あるということができる。そして，防水層において，クラック防止層への接着が，
少なくとも必須の構成要件でないことは，上記特許請求の範囲の記載のみならず，
発明の詳細な説明にもそのような記載がないことや，発明の詳細な説明に見られる
「積層」，「配設」という言葉が，必ずしもある層がその直下の層へ接着されてい
ることを含意するものでないことからも，根拠付けることができる。
　　また，本件発明は，クラック防止層の上面に，防水層を「塗布又は吹付
ける」としており，防水層を構成する材料を，塗布又は吹き付けるとしているもの
ではない。ところで，「層」とは，重なること，重なり，であり（広辞苑　第四
版），通常の意味としては，「層」そのものは，塗布されたり，吹き付けられたり
するものではなく，何かが塗布されたり吹き付けられたりした結果，重なりとして
の層が形成されるものである。そうすると，本件発明のクラック防止層の上面に
「防水層１１を塗布又は吹付ける工程」という文言は，若干明瞭さを欠くものでは
あるが，日本語の通常の意味としては，クラック防止層の上面に，防水層を形成す
るために何かを塗布又は吹き付けるという方法を用いて防水層を形成する工程，と
いう意味に理解するのが最も自然であるということができる。
　　原告は，防水層の「塗布又は吹付け」について，「「・・・防水層１
１」は，・・・補強繊維を含ませた状態で硬化性樹脂を塗布する場合と，補強繊維
を含ませた状態の硬化性樹脂を吹き付ける場合とを含め，「塗布又は吹付け」とし
ているもので・・」（原告準備書面（第５回）７頁）として，ガラス繊維を含む，
硬化する前の樹脂を塗ることを「塗布」に，吹き付けることを「吹付け」に対応さ
せていると理解できる主張をしている。しかし，本件発明の「塗布」の解釈につい
て，原告が主張するような態様のもの（即ち，将来形成される層と同一成分・組成
のものを塗布するもの）もその中に含まれると理解することはできるものの，それ
に限定されるべき理由がないことは，上述したところから明らかである。
ウ　そこで，認定発明において，本件発明の防水層を「塗布」する工程を有
するかどうかについて検討する。
(ｱ)一般的に「塗布」とは，一面に塗りつけることであり，「塗る」と
は，物の面に粉末や液体などをなすりつけることであるから（広辞苑　第四版），
本件発明の「防水層を塗布」するとは，前記のとおり，クラック防止層（認定発明
ではＲＡシート）の上面に，防水層を形成するために何らかの液体等を塗りつける
ことにより防水層を形成することと解すべきである。そして，前記のとおり，本件
明細書には，塗布の具体的な態様について記載されておらず，塗布の程度について
の限定もないのである。
(ｲ)認定発明においては，「アルミニウム金属面を有するゴムアスファル
トシートの上面に，ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗布
含浸させる」工程をその構成の一部とするものであり（甲第５号証，第７号証，第
１１号証），審決は，この「認定発明の「ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステ
ル樹脂をロールで塗布含浸させる」は，本件発明の「ＦＲＰ防水材からなり防水機
能を有する防水層を塗布する」に相当する」（審決書５頁３段）として，「ゴムア
スファルト材からなる層の上面に，ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層
を塗布する工程」を本件発明と認定発明との一致点と認定した（審決書５頁４
段）。
(ｳ)原告は，本件発明は，ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層
自体をクラック防止層に対して塗布又は吹き付ける工程を必須の構成要件とするも
のであり，審決は，認定発明の，硬化性ポリエステル樹脂のガラスマットへの塗布
が防水層自体の塗布に相当すると誤解していると主張する。
　　しかし，上記のとおり，本件発明の「防水層を塗布」するとは，クラ
ック防止層の上面に，防水層を形成するために何らかの液体等を塗りつけることに
より防水層を形成することを意味するものと解されるところ，原告が提出した検甲
第２号証（及び原告の平成１４年１１月２８日付け証拠説明書）によると，硬化性
ポリエステル樹脂の下塗りをせずに，ゴムアスファルトシートの上に載せたガラス
マットに硬化性ポリエステル樹脂を塗布含浸させることにより（これは，下塗りの
事実を捨象した，審決の認定する認定発明の構成となっている工程である。），Ｆ
ＲＰ防水層（ガラスマットと，これに塗布含浸された硬化性ポリエステル樹脂が硬
化したもの）が，ゴムアスファルトシートにくっついていることが認められるので
あって，これは，カラスマットに硬化性ポリエステル樹脂を塗布含浸させることに
より，その樹脂が下地層であるゴムアスファルトシートの上面に到達し，一定の接
着機能を果たしていることによるものであると認められる。
　　そうすると，認定発明においては，クラック防止層（ゴムアスファル
トシート）の上に載せたガラスマットに硬化性ポリエステル樹脂を塗布含浸するこ
とにより，その樹脂がクラック防止層の上面に到達し，樹脂が塗りつけられたと同
様の状態を生じているとともに，その硬化した樹脂とガラスマットとが一体となっ
て，防水層（ＦＲＰ防水層）を形成しているものであって，上記のような硬化性ポ
リエステル樹脂の塗布含浸も本件発明の「塗布」に当たるものであり，認定発明の
上記工程は，本件発明におけるクラック防止層の上面に防水層を塗布する工程に相
当するものと認めることができるというべきである。
　　したがって，審決の上記認定に誤りはなく，原告の上記主張は，認定
発明との対比の前提となる本件発明の「防水層の塗布」についての誤った理解を前
提とするものであり，失当である。
(ｴ)原告は，ガラスマットの上から硬化性ポリエステル樹脂を塗布含浸さ
せても，当然には，下地層に塗布したことにならないし，また，下塗りがされない
と，ＦＲＰ防水層が下地層であるクラック防止層にしっかりと固着していないと主
張する。
　　しかし，上記のとおり，検甲第２号証によれば，樹脂がゴムアスファ
ルトシートに到達していることが認められるから，これを塗布ということは十分可
能であるし，また，前記のとおり，本件発明の特許請求の範囲の文言上，防水層と
クラック防止層との接着が必須の構成要件とは認められないのであり，まして，塗
布して形成された防水層と下地層との接着の程度が強固でなければならないとの限
定もないのであるから，原告の上記主張は失当である。
　　以上のとおりであるから，審決に，原告が主張するような一致点認定の誤
り・相違点の看過があると認めることはできない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について
　　原告の主張は，認定発明に本件発明の「防水層の塗布」がないことを前提と
するものであるが，認定発明において，上記の塗布があったといえることは既に述
べたとおりであり，原告の主張は，その前提を欠き，失当である。
　本件において，本件発明のクラック防止層の機能が認定発明にもあるとした
審決の判断に誤りはない。
３　結論
　　以上のとおりであって，原告が主張する取消事由は，いずれも理由がなく，
その他，審決に，これを取り消すべき誤りがあるとは認められない。
　　よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行
政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　　高　　瀬　　順　　久

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