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　　　　　　　　　主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中８０日を原判決の刑に算入する。
　　　　　　　　　理　　　　由
　本件控訴の趣意は弁護人近藤節男，同園高明及び同近藤義徳が連名で作成した控
訴趣意書及び控訴趣意補充書に，これに対する答弁は検察官林菜つみ作成の答弁書
にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
第１　訴訟手続の法令違反の主張（控訴趣意第四）について
　論旨は，要するに，原裁判所は，被告人の捜査段階での供述調書を証拠として採
用しているが，これらの供述調書はいずれも任意性がないのであるから，原審の訴
訟手続には法令違反があり，これが判決に影響を及ぼすことは明らかである，とい
うのである。
しかし，被告人の捜査段階での供述調書の任意性を認め，刑訴法３２２条により
証拠として採用した原裁判所の措置には所論のような訴訟手続の法令違反は存しな
い。そして，原判決がこれらの供述調書に任意性を認めた理由として説示するとこ
ろも正当として是認することができる。すなわち，被告人の捜査段階での取調べに
ついては，任意性を疑わせるような事情は全く存せず，かえって，被告人は，原判
示第二の土地代金についての業務上横領の嫌疑で平成９年６月２６日に逮捕された
が，その２日後には弁護人を選任し，連日のごとく弁護人らの接見を受け，助言を
受けており，特に，「供述調書には気にいらなければ署名しなくてもよい，訂正の
申入れもできる」などと助言されていたこと，また，弁護人らは，同年７月２８
日，神奈川県警察本部に内容証明郵便で被告人の取調べに関する「警告書」を送付
していること，被告人は供述調書の作成に応じなかったこともあり，さらに，同年
８月５日と同年９月５日に開かれた勾留理由開示法廷において，「警察の取調べに
屈していない」などと述べていること等に徴すれば，これらの供述調書の任意性は
優に認めることができる。なお，所論のうち黙秘権保障違反をいう点は，その趣旨
が明瞭でないが，被告人の上記供述調書の任意性が立証されていないことを前提と
するものと解されるので，その前提を欠くことになる。
論旨は理由がない。
第２　事実誤認の主張について（控訴趣意第二及び第三の一ないし三）
　論旨は，要するに，原判決は，宗教法人Ａ１（以下「Ａ１」という。）の責任役
員であり，代表役員でもあるＢ１（以下「Ｂ１」という。）の委任を受けて，Ａ１
が所有する不動産等の資産を保管・管理する業務に従事していた被告人が，Ｂ１ら
と共謀の上，平成４年４月から平成６年６月までの間，６回にわたり，Ａ１のため
業務上預かり保管中の川崎市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ所在の土地ほか６筆の土地（以
下「本件各土地」という。）をそれぞれＣ１株式会社（以下「Ｃ１」という。）等
との間で売却する契約を締結し，代金を受領するとともに各所有権移転登記手続を
完了して，本件各土地を横領したとの事実を認定し，業務上横領罪の成立を認めて
いるが，被告人による本件各土地の売却行為は，委託の範囲内においてＡ１のため
にしたものであって，横領行為には当たらないというべきであり，被告人には不法
領得の意思もなかったから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤
認がある，というのである（なお，控訴趣意第三の一ないし三は，法令適用の誤り
と題しているが，その内容は，原判決の事実認定を批判し，これと異なる事実関係
を前提として横領罪が成立しないとするものであるから，同第二と相俟って，ここ
に要約したとおりの事実誤認の主張と解される。）。
　しかし，原判決が挙示する関係証拠を総合すれば，原判示各事実は優に認定する
ことができる。以下，その理由を説明する。
　１　前提事実について
まず，原判決が判示第一ないし第六の事実として認定した本件各土地の売却行為
そのものについては被告人も争わず，関係証拠上明白である。
　また，原判決がその「補足説明」の中で，［当裁判所が認定した事実関係］とし
て，①被告人の身上・経歴，Ｄ１株式会社（以下「Ｄ１」という。）及びＥ１株式
会社（以下「Ｅ１」という。そして，「Ｄ１」と「Ｅ１」を「Ｄ１等」ということ
がある。）の設立経緯並びにＡ１及びＤ１等における被告人の地位等，②Ａ１及び
Ｄ１等の経営状況の概要等，③各金融機関のＡ１，Ｄ１，被告人，Ｂ１，Ｆ１（以
下「Ｆ１」という。）に対する融資状況及びこれに対する被告人の関与状況等，④
借入金の支出状況，⑤被告人が本件各土地を売却するに至った経緯及び売却状況等
について詳細に認定しているところは，関係証拠に照らして概ね正当として肯認す
ることができる（若干不正確と見られる部分も
あるので，そのうち以下の当裁判所の説明と関連するものについては，括弧書きで
注記することとする。）。これを要約しつつ，所論にかんがみ若干補足すると，以
下のとおりである。
(1)　Ａ１は，神奈川県知事から宗教法人としての認証を受けた仏教寺院であり，
被告人の父Ｂ１はＡ１の住職であり代表役員の地位にあった。被告人は，昭和４８
年４月にＡ１の僧侶となり，昭和５７年４月にはＡ１の責任役員となって，Ａ１の
経営に関与するようになったが，Ｂ１が高齢であったこともあって次第に経営の実
権を握るようになり，Ａ１が所有する土地の権利証，Ａ１の印鑑，預金通帳等を管
理するようになった。
(2)Ａ１は，境内地約３０００坪，境外地約８０００坪を所有し，境外地の多く
を多数の者に賃貸していたところ，被告人及びＢ１は，Ｂ１の妻Ｆ１の発案で，昭
和４９年２月１４日，不動産の管理や賃貸借等を目的とするＤ１を設立し，Ｆ１が
代表取締役，被告人及びＢ１が取締役に就任した。Ｄ１を設立した目的は，Ａ１が
所有する土地をＤ１が賃借してこれに賃貸用マンションを建築し賃料収入を得ると
ともに同土地所有者であるＡ１に地代を払ってＡ１の収入を図ること，Ａ１所有の
土地を担保にして金融機関から融資を受け，これをＡ１のために使用することなど
にあった。Ｄ１の運営は，主としてＦ１と被告人が当たっていたが，昭和５８年１
１月被告人が代表取締役に就任した（就任登記は同年１１月１８日）。なお，被告
人は，昭和６３年１２月２６日，Ｄ１が所有する賃貸マンション等の賃貸借契約の
仲介等を行うため，Ｅ１を設立してその代表取締役となっている。
(3)被告人は，Ｄ１の事業として，昭和５０年ころ，Ａ１所有の土地に抵当権を
設定して金融機関から融資を受けて，その資金でＡ１所有の土地にＤ１所有名義の
マンションを建築し，その建物全体を他に賃貸したのをはじめ，昭和５３年ころか
らは，Ｄ１の事業として，Ａ１所有の土地の借地人から借地権を買い取り，Ａ１が
所有するこれらの土地をＤ１がＡ１から賃借した形にして，これらの土地上にＤ１
所有名義のマンションなど合計１２棟の建物を次々と建築した。その際，被告人や
Ｄ１にはこれらの建築資金等がなかったことから，Ａ１所有の土地に抵当権を設定
した上，Ａ１を連帯保証人（ただし，すべての場合に連帯保証人となっているかど
うかは明確ではない。）として金融機関から融資を受け，これをＤ１の建築資金等
の事業資金に充てた。Ｄ１がＡ１に支払うべき地代については，税務対策上から，
両者との間で賃貸借契約書ないし不動産管理契約書を作成したことはあるものの，
実際に支払われることはなく，Ｄ１の顧問税理士であったＲ１税理士が，税務対策
上，地代相当の額をＡ１のＤ１に対する貸付金として会計処理していた。
(4)　Ａ１及びＤ１の経営状況並びにＡ１，Ｄ１，被告人，Ｂ１及びＦ１の金融機
関からの借入れ状況等は，おおよそ以下のとおりである。
　ア　Ａ１関係
　Ａ１の経営状況は，昭和５８年度から昭和６２年度までは黒字で推移してきたも
のの，昭和６３年度からは大幅な赤字に転落した。融資残高（元利金合計）の推移
を見ると，昭和５９年度が約２億８１００万円（１００万円未満は切捨て。以下，
(４)の項において約として表示した分については同じ。），昭和６０年度が約２億
４３００万円，昭和６１年度が約１億８６００万円，昭和６２年度が約２億２８０
０万円，昭和６３年度が約４億０１００万円，平成元年度が約３億２５００万円，
平成２年度が約３億２１００万円，平成３年度が約１億３２００万円，平成４年度
が約７４００万円であった。
　Ａ１は，昭和５７年から平成２年までの間，Ｇ１銀行銀行，Ｈ１銀行，Ｉ１銀行
及びＪ１株式会社（以下「Ｊ１」という。）から合計８億３５００万円を借り入れ
ており，平成２年１１月２６日までの金融機関からの借入金の残高（平成８年１１
月末調査時点）は，合計約６億３３００万円（元本合計約５億４５００万円，未払
利息合計約８７００万円）となっている。
　イ　Ｄ１関係
　Ｄ１は，昭和６１年度に黒字を計上したものの，昭和６２年度からは赤字で推移
し，黒字に転じたことはない。
　Ｄ１の決算報告書によれば，Ｄ１の金融機関からの借入金の推移は次のとおりで
ある。すなわち，昭和６１年度は，約４００万円の黒字となっているが，短期借入
金が約１億３４００万円，長期借入金が約１４億５６００万円，支払利息は不明，
昭和６２年度は，約２３００万円の赤字で，短期借入金が１億０６００万円，長期
借入金が約１７億８１００万円，支払利息が約１億１３００万円，昭和６３年度
は，約４１００万円の赤字で，短期借入金が４億４９００万円，長期借入金が約２
１億１４００万円，支払利息が約１億４２００万円，平成元年度は，約５６００万
円の赤字で，短期借入金が３億１６００万円，長期借入金が約３０億８５００万
円，支払利息が約１億９８００万円，平成２年度は，約７７００万円の赤字，短期
借入金が約４億４８００万円（ただし，うち約１２００万円はＥ１からの借入
分），長期借入金が約３５億１１００万円，支払利息が約２億７２００万円，平成
３年度は，約８６００万円の赤字，短期借入金が約４億４９００万円（ただし，う
ち約４００万円はＥ１からの借入分），長期借入金（貸借対照表上は，長期未払金
欄に記載されているが，長期借入金と認められる。）が約３６億７１００万円，支
払利息が約２億９６００万円，平成４年度は，約２７００万円の赤字，短期借入金
が約４億７１００万円（ただし，うち約４５００万円はＦ１からの借入分），長期
借入金が約３７億２７００万円，支払利息が２億８３００万円，平成５年度は，約
２６００万円の赤字，短期借入金が約４億６９００万円（ただし，うち約４２００
万円はＦ１からの借入分），長期借入金が約３６億７８００万円，支払利息が２億
５０００万円，平成６年度は短期借入金が約４億４２００万円（ただし，うち約４
２００万円はＦ１からの借入分），長期借入金が約３６億５３００万円となってい
る。
Ｄ１は，昭和５３年から平成５年までの間，Ｇ１銀行銀行，Ｈ１銀行，Ｋ１，Ｊ
１等の金融機関から合計約４８億７５００万円を借り入れており，平成５年４月２
１日までの借入金の残高（平成８年１１月末調査時点）は，合計約４５億２６００
万円（元本合計約４０億４２００万円，未払利息合計約４億８４００万円）となっ
ている。
ウ　Ｂ１関係
Ｂ１は，昭和５９年から平成３年まで，Ｇ１銀行，Ｉ１銀行及びＪ１から合計７
億７３００万円を借り入れており，平成３年２月２７日までの借入金の残高（平成
８年１１月末調査時点）は，合計約７億２８００万円（元本合計約６億７９００万
円，未払利息合計約４８００万円）となっている。
エ　Ｆ１関係
　Ｆ１は，平成２年８月から平成３年２月まで，Ｉ１銀行から合計２億８０００万
円を借り入れており，平成３年２月２７日までの借入金の残高（平成８年１１月末
調査時点）は合計２億５８００万円（未払利息なし）となっている。
オ　被告人関係
　被告人は，昭和５９年から平成元年まで，Ｇ１銀行及びＬ１から合計約１億４３
００万円（昭和５９年２月時点の借受残高約１４００万円を含む。）を借り入れて
おり，平成８年１１月末現在の借入金残高は合計約１７００万円（未払利息なし）
となっている。
カ　総括
　以上のとおり，Ａ１，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１及び被告人の金融機関からの借入金合計
額は，平成５年４月までの時点で約６９億０６００万円となっており，そのうち融
資残高が約６１億６３００万円（元本合計約５５億４２００万円，未払利息合計約
６億２１００万円）である。
(5)　上記(4)の金融機関からの融資を受けるに当たっては，Ａ１が借主の場合は
もちろん，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１及び被告人が借主の場合でも，被告人が自ら金融機関
と交渉し，Ａ１所有の土地に抵当権が設定された。なお，後記責任役員会議事録中
には，Ｄ１が借主となる場合，Ａ１が連帯保証人となることについての同意が記載
されているものとそうではないものがある。
　ところで，Ａ１所有の土地に抵当権を設定するなど，Ａ１の資産を処分する場合
は，宗教法人法及びＡ１規則に定める手続を履践する必要がある。すなわち，①代
表役員は寺と利益が相反する事項については代表権を有しないから，法類（同じ宗
派に属する僧侶）のうちから責任役員の合議で仮代表役員を選任しなければならず
（同規則１６条１項），また，責任役員も自己と特別の利害関係がある事項につい
ては議決権を有しないから，総代及び法類の中から仮責任役員を選定しなければな
らない（同条２項）。そして，②Ａ１所有の土地を担保に供し，あるいは処分しよ
うとするときは，信徒総代の意見を聞き，責任役員（仮責任役員）の同意を得た
後，その行為の少なくとも１月前に，壇信徒その他利害関係人に対し，その行為の
要旨を示してその旨を公告しなければならない（同法２３条，同規則２７条）。
しかるに，被告人らにおいて，Ａ１の土地に抵当権を設定するに際し，上記①及
び②の手続を履践していないことが明らかである。確かに，一部責任役員会議事録
が作成されている分もあるが，被告人は，Ｄ１の代表取締役の地位にあり，①の利
害関係人に当たると認められるにもかかわらず，被告人が責任役員会の構成員とし
て記載されており，その点で①の規定に反するばかりか，そもそも責任役員会は適
式に開催されてはおらず，被告人において，融資を受ける際，自らＡ１の代表印を
無断で使用し，従業員のＳ１に代表役員であるＢ１の署名をさせるなどして，形だ
けのＡ１責任役員会議事録を作成していた上，②の公告も全く行われていないので
あり（公告が行われたとされる場合も，公告の看板を掲げて写真に撮影した上直ち
にこれを撤去するなどの工作をしているのであって，適法なものとは認められな
い。），①，②の手続を履践していなかったことが明らかである。
　(6)　借入金の支出状況
　Ａ１，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１，被告人らの金融機関からの借入れ状況は上記のとおり
であるところ，これらの使途は，これを示す明確な資料が不足し，そのすべてを明
確にすることは困難である。しかし，資料が存する限度でも，金融機関から借りる
に当たって融資目的とされた借地権買取資金，Ａ１本堂の改修資金，賃貸アパート
建築資金等の用途に充てられた場合も存するが，相当額が融資目的とは異なる目
的，すなわち，Ａ１及びＤ１の金融機関に対する借入金の返済や金利の支払い，被
告人が購入したマンション等の代金，被告人を含むＭ１家の家族個人（以下「Ｍ１
家個人」という。）の用途に供されたと認められる高級外車の購入代金，デパート
等で購入した貴金属品やブランド品等の買物代金等に充てられていることが明らか
である。融資目的とは異なる使途に供されたもののうち，Ｍ１家個人の関係で費消
されたと認められる主要なものを掲記すれば，以下のとおりである。
ア被告人によるリゾートマンション等の購入
　被告人は，・昭和５７年６月３０日，実姉のＮ１又は被告人名義で，ｆｇ号棟ｈ
号室を代金約３０００万円で購入し，・昭和５７年１０月３１日，Ｎ１名義で同マ
ンションｇ号棟７１４６号室を代金３８００万円で購入し，・昭和５８年１２月２
２日，Ｎ１名義（登記簿上）でｉｊ号室を代金４７５０万円で購入し，・昭和６１
年２月２日，Ｄ１名義でｋｌ号館ｍ号室を代金１３８０万円で購入し，・同年４月
１８日，Ｄ１名義でｋｌ号館３０８号室を代金１４５０万円で購入し，・昭和６２
年６月８日，被告人名義で千葉県我孫子市の土地を代金１５８２万５０００円で購
入し，・同年９月２８日，被告人名義で同市内の土地を代金３４６８万４０００円
で購入し，・昭和６３年９月２０日，いずれもＤ１名義で，ｎｏ号室を代金２２８
０万円で，ｎ３１８号室を代金２３６０万円で，ｎ３２６号室を代金１９００万円
でそれぞれ購入し，・同年１１月８日，Ａ１名義でｐｑ号室を代金１億９３００万
円で購入し，・平成３年９月１１日，Ｎ１名義でｉ駐車場を代金１７３６万７２０
０円で購入している。
　これらの代金の支払は，具体的な融資の経緯は明らかになっていないものが多い
ものの，結局Ａ１所有の土地を担保に金融機関から融資を受けたものの中から充て
られているものと推認される。また，これらのリゾートマンションや土地等は，被
告人がいかなる目的で購入したのか必ずしも明確ではないものの，Ａ１のために必
要とされるものとは考えられないばかりか，Ｄ１の事業との関連性も認め難いとこ
ろであり，結局，被告人が個人的な目的から購入したものといわざるを得ない。
イ　被告人は，昭和５９年１２月から平成８年９月までの間，メルセデスベンツ
１８台を含む高級外車合計２５台を代金合計約２億２１００万円で購入している。
これらの代金も，具体的な出処は明らかではないものの，アと同じと推認される。
また，これらの車両のすべてがＡ１やＤ１の用途に必要なものであったとは認め難
い。
ウ　Ｍ１家個人のデパート等での物品の購入等
　被告人をはじめ，Ｍ１家の家族は，「Ｏ１」，「Ｐ１」，「Ｑ１店」等の百貨店
や高級ブランド取扱店で，ブランド物の装飾品（ティファニー，エルメス等），高
級衣料品，高級呉服，眼鏡，衣料雑貨等の商品を購入している。各年度別の購入代
金の合計額と，その年度の支払額の推移をみると以下のとおりである。すなわち，
Ｏ１については，昭和６２年度は，購入代金が合計約２０４０万円，支払額が合計
約１７２４万円，昭和６３年度は，購入代金が合計約２６６４万円，支払額が合計
約２３２２万円，平成元年度は，購入代金が合計約５７２６万円，支払額が合計約
６１９７万円，平成２年度は，購入代金が合計約６５０４万円，支払額が合計約５
４９８万円，平成３年度は，購入代金が合計約４８７４万円，支払額が合計約１９
２１万円，平成４年度は，購入代金が合計約１９８４万円，支払額が合計約４４１
０万円，平成５年度は，購入代金が合計約７３３万円，支払額が合計約２１３９万
円，平成６年度は，購入代金が合計約１４８９万円，支払額が合計約１３７７万円
に上っており，また，Ｐ１については，昭和６３年度は，購入代金が合計約２０万
円，支払額が合計約１５万円，平成元年度は，購入代金が合計約３０９万円，支払
額が合計約４６４万円，平成２年度は，購入代金が合計約１１０１万円，支払額が
合計約１１２３万円，平成３年度は，購入代金が合計約９３８万円，支払額が合計
約６３４万円，平成４年度は，購入代金が合計約５７８万円，支払額が合計約７６
２万円，平成５年度は，購入代金が合計約１５７万円，支払額が合計約２７６万円
となっている。さらに，Ｑ１店については，平成３年度は，購入代金が合計約１５
４５万円，支払額が合計約６５８万円，平成４年度は，支払額のみ合計約８８８万
円，平成５年度は，購入代金が合計約４５６万円，支払額が合計約３７２万円，平
成６年度は，購入代金が合計約４７６万円，支払額が合計約５４８万円となってい
る。以上のほか，カーレースの費用として，平成元年度は約７３４万円，平成２年
度は約５４１万円，平成３年度は約６５２万円を支出し，Ｍ１家の家族旅行代金と
して，平成３年度は１０泊の旅行代金として約２７６万円，平成４年度は４泊の旅
行代金として約１３６万円，平成５年度は１０泊の旅行代金として約３０６万円，
平成６年度は９泊の旅行代金として約３５３万円をそれぞれ支出している。
　以上の支出額の合計は約１０億３０００万円に上る。これらの代金，特に買物代
金は，いずれもＡ１やＤ１名義の口座から支払われているところ，会計処理上は，
これらの支払総額をＡ１及びＤ１からの被告人に対する貸付金として処理されてい
る。しかし，実際は，被告人においてこれらの貸付金をＡ１やＤ１に返済したこと
はない。これらの代金も，結局，Ａ１が所有する土地を担保にして金融機関から融
資を受けた資金の中から支払われたものというほかない。そして，以上のようにし
て購入した物品はＭ１家個人の用途に充てられたものと認められ，Ａ１やＤ１の業
務等の用途に充てられたものとは考えられない。
　所論は，原判決は，被告人は融資を受けた金員の多くの部分（特に，平成元年以
降は，融資を受けた金員のほとんど）を，使用目的以外の支払に充てていることが
明らかであると判示しているが，融資目的に適合しない支出から判明するのは，Ｄ
１，Ａ１，被告人らが金融機関に対する金利返済のために追い貸しを受け，貸手で
ある金融機関も，金利回収のために融資目的に適合しないことを承知で追い貸しし
ていた事実であり，これは被告人の個人費消の実態とは無関係であるから，原判決
の上記の説示は誤っている，という。しかし，金融機関が金利回収のために融資目
的以外の目的に充てられることを容認していたということは，これらの融資金をＡ
１のため以外の使途に流用していたということとは別問題であり，後記のとおり，
被告人らは，Ｄ１，Ａ１，Ｍ１家個人の借金を渾然一体のものとして，その相互流
用を日常的に重ねていた上，そのうちの多くの金員が被告人らＭ１家家族の個人費
消ともつながっているのであって，所論が理由のないことは明らかである。
　(7)　上記のとおり，被告人は，Ａ１の責任役員，僧侶として，代表役員のＢ１に
代わってＡ１の財政全般を担当していたほか，Ｄ１の代表者としてＤ１の営業活動
全般を統括していた。しかし，Ａ１においては収支や財産状態を明らかにする帳簿
類は一切作成されていないし，Ｄ１においても，会計帳簿はほとんど作成されてお
らず，Ａ１及びＤ１についての収支の状況を正確に把握することは不可能である。
また，前記のとおり，Ａ１，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１及び被告人がそれぞれの名義で融資
を受けた資金のすべてについて使途を確定することは困難であるが，少なくとも，
Ａ１名義で借り受けた資金がＤ１の事業資金等に回され，Ａ１ないしＤ１名義で借
り受けた資金のうちの相当多くの額がＭ１家個人のために費消された上，このよう
にして借金を重ねた結果，前記のとおりの多額の元利金の返済の必要に迫られ，そ
のために更に融資を受けるということを繰り返していたことが明らかである。以上
のような点からみれば，被告人は，宗教法人であるＡ１，株式会社であるＤ１につ
いて，それぞれ法人として厳格な財務会計処理を行うことなく，本来これらの法人
に帰属すべき融資金を相互に流用したり，私的な用途に充てるなどしていたという
べきであり，被告人が各法人と被告人らＭ１家個人の会計を峻別することなく渾然
一体として処理してきたことは，原判決が説示するとおりである。
　被告人も，捜査段階で，「Ｄ１の代表取締役となってから，Ｄ１，Ａ１とＭ１家
の収入，支払を厳密に区別してはいない。Ｄ１の家賃収入やＡ１の法務収入をいわ
ばＭ１家全体（Ｍ１家個人，Ａ１及びＤ１の総称）の収入として考えていた。法
人，個人の支払は，各々の収入からするというように厳密に考えてはおらず，Ｍ１
家全体の収入の中から，Ｄ１，Ａ１，Ｍ１家個人の支払をするというようにどんぶ
り勘定的にしていた。それぞれの借入金をだれの名義の債務の支払に充てたかはよ
く分からない。とにかく，Ｍ１家全体の収入の中から，Ｍ１家全体の支払をすると
いう感覚だったので，法人間，個人間で預金の振替をしても，貸借ということは意
識していなかった。借り入れた金員も，Ｍ１家全体のものと考え，Ｄ１，Ａ１，Ｍ
１家個人の債務の返済に充てた」（検察官に対する平成９年７月１４日付け供述調
書，原審乙１０号証），「私はＤ１の収入やＡ１の収入を一つの収入と考え，この
全体の収入の中から，Ｄ１，Ａ１，私たち家族の支払に充てていた。各法人，法人
と個人を厳格に区別していなかった」（検察官に対する同月１６日付け供述調書，
原審乙１２号証），「Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家の経理については最終的な責任は私の肩
に掛かっていた。Ａ１の通帳に金がないときは，Ｍ１家やＤ１の通帳で，余裕のあ
るものから金を移し替えて支払に回し，Ｍ１家やＤ１の支払が滞りそうなときには
他の余裕のある銀行口座から金を振り替えるなどして支払に回した。Ａ１，Ｄ１，
Ｍ１家，いずれについても金の余裕のあるところから，余裕のないところに金を回
してまかなえばよいと考えていた。帳簿上の処理に関しては，Ｄ１の会計処理を任
せているＲ１税理士事務所の方で，Ｄ１の金をやり繰りして支払を済ませた後始末
を不都合がないように処理してくれると考えていた。私の方から貸付金名目で処理
してほしいと頼んだものではない。会計処理上Ｒ１税理士が貸付金勘定，借入金勘
定を起こして処理しているが，これは，これらの３者間のどんぶり勘定としての金
の流れを合理的に説明するためであり，現実には貸付けはなかった」（検察官に対
する同月１６日付け，同月２６日付け各供述調書，原審乙１２，４１号証），「平
成２，３年ころには，従業員のＳ１に命じ，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の各銀行口座
について，支払の差し迫っているところと，預金の余裕のあるところを適宜判断し
て，支払が滞らないように預金口座間の現金の移動をするように命じて，必要な手
続をさせていた。Ｒ１税理士が，これら３者間のどんぶり勘定としての金の流れを
合理的に説明するため，その判断で貸付勘定，借入勘定の科目を用いて適宜処理し
たもので，私はそのような処理を頼んだ覚えはない」（検察官に対する同月２９日
付け供述調書，原審乙４３号証）などと供述している。以上の供述は，上記認定の
実態に沿うものであり，その信用性には疑問の余地がない。
所論は，本件では，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人が別個の銀行口座を有し，それぞれ
の間の資金の移動はそれらの口座間で行われ，現金で移動する場合も振替伝票が作
成されていたこと，その結果，顧問税理士は資金移動の事実を把握し，これを貸付
金として処理してきたこと，税務申告においても貸借関係を否認されることはなか
ったことからすれば，Ａ１とＤ１，Ｍ１家個人との間の資金融通は，「渾然一体の
処理」とはほど遠いものである，という。確かに，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人それぞ
れに預金口座を有し，借入金等は各預金口座間でまず移動する形式をとっているこ
とは認められるものの，それはあくまでも形式に過ぎず，これによって具体的な使
途先が判明するものではなく，経理状況を把握することは到底できない。顧問税理
士が貸付金処理をし，これが税務申告でも否認されることがなかったとしても，Ａ
１，Ｄ１，Ｍ１家個人の間の資金移動のたびに消費貸借契約書が作成されるわけで
もなく，消費貸借契約であれば当然問題になるはずの利息，元利金の支払方法等に
ついての約定がなされた形跡も全くないし，実際に例えば被告人からＡ１ないしＤ
１への借入金の弁済がなされた形跡も存しないのである。税務申告の際に貸付金処
理が否認されなかったことから，それが実体に即した適正な処理であったというこ
とはできないのである。所論は到底採用できない。なお，所論は，Ｄ１からＡ１に
移動した約８億円は，寺院改修，Ａ１の備品購入，Ａ１借入金の元利返済等のため
に支出されているのであるから，原判決が「Ｄ１からＡ１への貸付けが資産として
残存していない」と判示するのは誤りであるといい，被告人も，原審において，
「Ａ１本堂の改修費用，内装工事，仏具等の代金，観音堂の補修，通用門の鋪装，
庫裏，仮庫裏，書院，仁王門などの建築等の費用として，総額で１２億円くらいか
かった。これらの資金はＤ１の借入れでまかなった。当時宗教法人に融資をしてく
れる金融機関はなかったので，これらの資金を借入れるためにＤ１が必要だった」
旨供述している。しかし，被告人のこの供述を裏付ける資料は存しない（Ａ１の経
理関係を詳らかにする帳簿類は作成されていないし，Ａ１の改修や附属施設の建築
などを行うについてはＡ１規則等に定める所定の手続を経る必要があるが，そのよ
うな手続は取られていない。）ばかりか，Ｂ１は，原審において「昭和６３年ころ
から現在まで，書院の新築，台湾で購入した仁王像を収納するための仁王門の新
築，仏具の購入などで２億円くらいの借金があったと思っていた。Ａ１の借入総額
が８億２５００万円ということであるが，２億円くらい使われたことは分かるが，
このような金額が使われたことなど考えられず，あり得ないことである」旨供述
し，また，Ａ１の主要な工事を請け負っていた株式会社石井工務店関係の昭和５８
年度から平成８年度までのＡ１関係の工事費用総合計は約３億４３００万円となっ
ている（石井忠雄の検察官に対する供述調書抄本）。これらの点に徴すれば，Ａ１
の工事関係費用として約１２億円を要したとの被告人の弁解はそのまま信用するこ
とはできず，所論は前提を欠く。
　また，所論は，原判決は，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の収支を一体とする擬制の下
に不動産購入，外車購入，デパート等での買物に関する支出を殊更取り上げて，被
告人の支出額が１０億円を超える旨判示するが，この擬制が不当であることに加え
て，本件各土地売却前までの借入金約６５億円の使途を網羅したものではない点に
おいて不十分であり，支出時期，支出主体を区別せずに列挙・計算した点において
意図的である，という。しかし，もともとＡ１，Ｄ１には帳簿類は整備されておら
ず，正確な経理は全く行われていなかったのであり，税理士が作成した決算書は，
特に，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人相互の貸借関係として処理されてはいるものの，こ
れはつじつま合わせといってもよく，実態を伴わないものであることは上記のとお
りであり，Ａ１の土地を担保に融資を受けた金員は，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の必
要に応じた用途に充てられていたものと認められ，その実態はまさに渾然一体とし
た経理処理がなされていたものと認められる。原判決が本件各土地の売却前までの
借入金の使途を網羅していないことは，その資料的な裏付けが明確ではないことか
らやむを得ないところであり，網羅されていないからといって，渾然一体とした経
理が行われたとの認定の妨げになるものではないし，原判決が支出時期，支出主体
を明確に区別していないことについても，同様のことがいえる。所論は採用できな
い。
　(8)　被告人が本件各土地を売却するに至った経緯
Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の借入金は，前記のとおりであるが，平成元年ころに
は，これらの借入金合計が約５０億円を超え，支払利息も月２０００ないし３００
０万円にも上ったことから，金利の支払さえ困難な状況に立ち至り，Ａ１所有の土
地を担保にＤ１，Ａ１，Ｂ１，Ｆ１名義などで融資を受けて，その中からＤ１の金
利の支払に回さなければならないような状況となり，平成２年ころからはＡ１の所
有地の一部を売却することで借入金の総額を縮小するため金融機関との交渉をする
ようになった。平成３年初めころのＤ１，Ａ１，Ｍ１家個人の借入金総額は６０億
円を超え，そのうちＤ１の借入金は約４２億円（同年１０月３０日現在で約４６億
２０００万円）となっており，毎月の返済額も４０００ないし５０００万円（年間
にして約５，６億円）に上った。被告人は，同年１１月ころからは，金融機関から
の借入れができなくなり，元金の返済はおろか，金利の支払にさえも窮するように
なったことから，Ａ１所有の土地を売却してこれらの借金の返済に充てるほかない
と決意し，これをＢ１に話したところ，同人もこれに賛成した。そこで，被告人と
しては，面積が広く，将来Ｄ１で有効利用ができる土地は売却予定地から除いて，
借地人が借地権を有している土地から売却することとし，その旨Ｄ１の従業員らに
指示した。被告人は，Ａ１の土地を売却する際にも，Ａ１規則に定める手続などは
踏まず，Ｂ１，Ｆ１，妻Ｔ１ら身内だけの責任役員の包括的な同意は得たものの，
具体的な売却についてはこれらの者に相談をすることはなかった。
　(9)　本件各土地の売却と売却代金の使途先
　本件各不動産の売却に当たっての被告人や共犯者とされているＤ１ないしＥ１の
従業員らとの共謀関係は原判決が認定するとおりであり，それぞれの売却代金の使
途は，以下のとおりである。
　ア　原判示第一について
(ア)　同判示の土地（以下「第一の土地」という。）については，平成４年４月
３０日，売主をＡ１（代表役員Ｂ１，以下同じ。），買主をＣ１（専務取締役Ｉ
２）とする売買契約が締結され，同日所有権移転登記を終えているところ，その代
金１億０３２４万円は，同日，同社振出しの小切手（額面１億０３２４万２０６０
円）で支払われることになったが，被告人側の要求により，Ｃ１側は，同日，同小
切手をいったんＧ１銀行ｗ支店に全額入金した上，同銀行振出しの同日付け小切手
４通（額面が３１２４万円，５００万円（原判決６９頁８行目に「４００万円」と
あるのは誤記と認める。），２４００万円及び４３００万円のもの）を被告人側に
交付した。
(イ)　そのうちの額面４３００万円の小切手は，同日付けでＵ１株式会社名義の
口座に入金された。これは，同会社が同年３月３１日，第一の土地に抵当権（後記
第３の②の抵当権）を設定してＤ１に４３００万円を貸し付けていたところ，同年
４月３０日，上記債務の弁済として交付されたものであり，それに伴い，同日，こ
の抵当権が抹消された。上記４３００万円の貸付けがなされた経緯は，株式会社Ｖ
１（Ｕ１は，Ｖ１とＷ１が合併して設立されたもの）が平成元年１月１３日，Ａ１
の不動産を担保に３億円を，同様にＷ１が平成２年２月９日及び同年５月３１日の
２回，それぞれ３億円をＤ１に貸し付けていたが，そのうちの合計６億円の返済期
日が平成４年２月となっていたところ，Ｄ１が６億円の返済ができなかったことか
ら，Ｄ１からの申出により１年間の借換え融資が実行され，その際，これまでの合
計９億円に対する延滞利息分，融資手数料分等として４３００万円をＵ１がＤ１に
貸し付け（４３００万円のうち，合計４１７９万７９５２円が延滞利息等に充当さ
れ，残金の１２０万２０４８円が同年５月６日にＤ１に支払われている。），その
担保として第一の土地に抵当権が設定されたものである。なお，６億円の貸付金に
ついての追加担保として，Ｄ１所有の建物とＡ１所有の土地（神奈川県川崎市ａ区
ｒ町ｓ丁目ｔ番ｕの土地）に，同年４月３０日付けで抵当権が設定されている。
(ウ)　また，額面５００万円の小切手は，昭和６０年４月３０日Ｇ１銀行ｗ支店
がＡ１に融資した３０００万円の返済の一部に充当された（原判決７０頁６・７行
目に「昭和５５年４月８日，右土地に根抵当権を設定して融資を受けていた債務の
弁済に充てて，」とあるのは，不正確である。）。これは，第一の土地上に設定さ
れていた同銀行を担保権者とする根抵当権（後記第３の①の根抵当権）を抹消する
ためである。すなわち，平成４年３月の時点では，同銀行のＤ１，Ａ１，Ｂ１，Ｆ
１への貸付金残高合計４億５３００万円のうちの約１億３２００万円が返済されて
（Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１の預金等で相殺），残額がＤ１に対する２億８１００万円とＡ
１に対する２０００万円の，合計３億０１００万円となった。そして，同年４月，
被告人は，第一の土地を売却するために，同土地に設定されていた抵当権（同銀行
を抵当権者とする極度額２５００万円の根抵当権）を抹消してほしいと依頼し，同
銀行は，同銀行のＡ１に対する上記貸付金につき担保が不足していたことから，こ
れを抹消する代わりに第一の土地を売却した代金のうちから５００万円をその貸付
金の返済に充てることを条件として，被告人の申入れに応じることにした。その結
果，上記の額面５００万円の小切手が上記貸付金の支払として同銀行に交付され
た。
(エ)　額面３１２４万円の小切手は，平成４年４月３０日付けでＧ１銀行ｗ支店
のＡ１名義の口座に入金され，そのうちの２０７３万３９８８円がＤ１のＪ１に対
する借入金の返済に，４４０万６５５１円がＡ１のＪ１の借入金の返済に，３００
万円がＢ１名義のＪ１に対する借入金の返済にそれぞれ充てられた。
(オ)　額面２４００万円の小切手は，Ｄ１が冨樫幸子からＡ１所有の土地の借地
権を購入する資金に充てられた。
　イ　原判示第二について
(ア)　同判示の土地（以下「第二の土地」という。）については，平成４年９月
２４日，売主をＡ１，買主を株式会社Ｘ１（代表取締役Ｙ１）とする売買契約が締
結されて，同日，手付金として１５０万円が支払われ，同年１０月６日所有権移転
登記手続を終え，その際，残代金の１３５０万円が小切手で支払われたことが明ら
かである（第二の土地の売却代金は１５００万円）。
(イ)　Ｄ１は，上記ア(イ)のとおり，平成元年１月１３日，株式会社Ｖ１から，
第二の土地を含むＡ１所有の土地に抵当権（共同抵当権，後記第３の③の抵当権）
を設定して３億円の融資を受けた（その後，平成２年２月１８日借換え）のをはじ
め，合計９億円の融資を受けていたが，その元利金の支払が滞っていた。そのよう
な中で，被告人は，第二の土地を売却するに当たって，株式会社Ｕ１との間で，同
会社に延滞利息等として１５００万円を支払うことで，同土地上に設定した抵当権
（平成元年１月１３日設定，債務者Ｄ１，抵当権者株式会社Ｖ１）を抹消するとい
う合意ができ，上記Ｘ１への同土地の売買代金１５００万円がその支払に充てられ
た。
　ウ　原判示第三について
同判示の土地（以下「第三の土地」という。）については，平成５年２月８日，
売主をＡ１，買主をＭ２とする売買契約が締結されて，同日，代金４１３０万円
（小切手）の支払と所有権移転登記がなされたことが明らかである。この第三の土
地の代金は，同日，Ａ１名義のＯ２銀行（現在Ｏ２銀行）ｗ支店の普通預金口座に
入金された。その後，これが，Ｄ１名義のＯ２銀行ｗ支店の口座（Ｄ１はさらにこ
れをＩ１銀行ｗ支店の自社名義の口座へ振り替えている。），Ａ１名義のＩ１銀行
ｗ支店の口座，Ａ１名義のＨ１銀行ｗ支店の口座にそれぞれ分けて振替処理がなさ
れているが，具体的な使途は明確にはなっていない。
　エ原判示第四について
同判示の土地（以下「第四の土地」という。）については，平成５年２月２１
日，売主をＡ１，買主をＮ２大作とする売買契約が締結され，同日，手付金として
４０万円が支払われた。同年３月３１日，残代金の１５６０万円がＩ１銀行ｗ支店
のＮ２名義の口座から同支店のＡ１名義の口座に振り込み入金されて支払われ，所
有権移転登記がなされたことが明らかである（第四の土地の売却代金は１６００万
円）。Ａ１口座に振り込まれた代金１５６０万円は，その日のうちに，同支店のＡ
１名義の口座から，２５０万円が同支店のＢ１名義の口座に，９００万円が同支店
のＤ１名義の口座にそれぞれ振り替えられ，いずれもＤ１のＪ１に対する借入金の
金利の支払に充てられた。
　オ原判示第五について
同判示の土地（以下「第五の土地」という。）については，平成６年２月２３
日，売主をＡ１，買主をＺ１及びＡ２とする売買契約が締結され，同日，代金４８
００万円がＯ２銀行ｗ支店のＡ１名義の口座に振り込まれて支払われ，所有権移転
登記がなされたことが明らかである。そして，そのうちの１８００万円はその日の
うちにＯ２銀行ｗ支店のＤ１名義の口座に移され，第五の土地の買主の親族である
Ｂ２に同額が貸し付けられ（なお，被告人らは，第五の土地の購入資金として，資
金に余裕のあったＡ１の郵便貯金口座からＢ２に６００万円の融資をし，その後，
Ｂ２に貸し付けられた上記１８００万円のうちから，６００万円がＡ１名義の郵便
貯金口座に振り込まれて返済された。），同年３月１１日，同支店の口座から１０
００万円が送金小切手として横浜銀行川崎支店に送金され，小切手の持参人である
Ｅ１により払い出され，Ｅ１の宅地建物取引業の免許交付申請の関係での供託金に
充てられた（同日横浜地方法務局川崎支局に供託され，同年９月６日に払戻しを受
けている。）。上記以外に，１５０万円が同月１８日Ｏ２銀行ｗ支店のＤ１名義の
口座に入金され，２００万円が同月２４日の被告人らの家族旅行費に充てられるな
どしている。
　カ原判示第六について
同判示の土地（以下「第六の土地」という。）については，平成６年５月１９
日，売主をＡ１，買主をＣ２，Ｄ２及びＥ２とする売買契約が締結され，同年６月
１０日，代金４８８５万６０００円（小切手及び現金）が支払われるとともに，所
有権移転登記がなされたことが明らかである。そして，この第六の土地の代金のう
ち，４０００万円は，同月２８日，Ｄ１が建物建築や改修等を依頼している株式会
社石井工務店への工事代金（Ｄ１が同工務店に依頼したもの）として支払われた。
　２　業務上横領罪の成否について
(1)　以上の事実関係によれば，被告人は，本件各犯行当時Ａ１の責任役員であっ
て，Ａ１の代表役員であるＢ１の委任を受け，Ａ１が所有する不動産等の資産を保
管・管理する業務に従事するとともに，Ａ１所有の不動産の運用・管理を行う目的
で設立されたＤ１及びＥ１の各代表取締役としてこれらの会社の経営にも当たって
いた上，そのため，Ａ１の実印やＡ１所有不動産の権利証等をも保管・管理してい
たのであるから，本件各犯行当時，不動産所有者であるＡ１の委託を受けて本件各
土地を業務上占有していたものということができる。
(2)　そこで，被告人が本件各土地を売却処分した行為が横領行為といえるかどう
かについて検討する。
　もともと，Ａ１の所有する土地を売却処分するためには，上記のとおり，宗教法
人法及びＡ１規則の定めに則り，責任役員会の決議，公示等の手続を経ることが必
要であるところ，被告人は，Ａ１の代表役員であるＢ１らと共謀の上，これらの手
続を経ることなく本件各土地を他に売却したものであり，それ自体，越権的な処分
行為であることが明らかである。そして，Ａ１の所有する本件各土地の売却自体Ａ
１の利益を著しく害するものであり，客観的に見て被告人のこのような行為がＡ１
の利益を目的としたものといえないことは明らかである。また，被告人が本件各土
地を売却するに至った経緯，売却代金の使途は上記のとおりであり，本件各土地の
売却処分は，Ａ１の利益をはかる目的からではなく，Ａ１の土地を担保に融資を受
けた金員をＤ１，Ａ１，Ｍ１家個人相互に流用して杜撰な処理をしてきた結果とし
て，融資を受けた金員の返済に窮したことからであり，本件各土地の売却行為が，
Ａ１から委託された任務に背くものであることは明らかというべきである。そし
て，本件各土地の売却代金の使途をみると，原判示第一については，そのほとんど
がＤ１の借入金の支払ないしＤ１の借地権購入資金等に充てられ，同第二について
は，全額がＤ１の借入金利息等の支払に充てられ，同第三については，最終的な使
途は必ずしも明らかではないものの，その一部はＤ１名義の口座に入金されている
ことが明らかであり，同第四については，Ｄ１の借金の金利の支払に充てられ，同
第五については，第五の土地の売買に絡んだ融資，Ｅ１の関係での供託金，家族旅
行等の用途に充てられ，同第六については，そのほとんどがＤ１の取引先への支払
に充てられている。以上のとおり，いずれの売買代金も，その大半が実際にＡ１の
収入となることなく，Ｄ１の借入金の金利等に使用されていると認められる。被告
人は，本件各土地を売却するに至る原因となった上記各借入金の形成，その使途の
ほか，本件各土地の売却代金の使途等を実質的にはほとんど一人で取り仕切ってき
たものであるところ，検察官に対して「Ａ１の所有地は，宗教法人であるＡ１のた
めに使用されなければならないのだから，Ｄ１や個人を借主とする債務の返済資金
を得るため，Ａ１の土地を売却することは，Ａ１の土地を寺のためでないことで，
売却したといわれても仕方がないと思う」（上記平成９年７月１６日付け供述調
書，原審乙１２号証），「私は，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家がＡ１の所有地を担保にして
重ねた借金を返済するため，Ａ１の所有地を売却した。Ａ１の所有地を切り売りし
てＤ１やＭ１家の利益を図ることは分かっていた」（同年８月３日付け供述調書，
原審乙１８号証）旨供述しているところ，これらの供述の信用性にも問題がない。
上記のような事情を総合すれば，被告人が本件各土地を売却することは，Ａ１の利
益を損なうことにこそなれ，Ａ１の利益になる行為とは到底いい得ず，被告人らの
本件各土地の売却行為はＡ１から委託された任務に背き，自己が代表取締役をして
いたＤ１等，被告人個人を含むＭ１家の家族各人を利するものというべきであり，
被告人もこのことを十分認識し，そのために本件各所為に出たものと認められる。
　そうすると，被告人は，本件各土地の所有者であるＡ１から委託された任務に背
いて，本件各土地を売却して各所有権移転登記を経由することにより，本件各不動
産を不法に領得したものというべきである。
(3)　所論は，原判決が認定するとおり，Ａ１はＤ１の金融機関からの借入れにつ
いて連帯保証人となり，その土地に担保権を設定しており，Ｄ１は債務の弁済が不
可能ないし困難な状況にあったのであるから，本件各土地を任意で売却しなけれ
ば，Ａ１の所有地は，本件土地に限らず担保権が設定されていない利用価値の高い
ものについても，強制換価されることが当然に予想されたのであり，したがって，
被告人が，Ａ１が土地を失うことになるとしても，Ａ１にとってその財産的損失が
もっとも少ない方法を選択したことは，委託の趣旨に合致する，という。
しかし，①Ａ１の土地に担保権を設定した行為は，上記のとおりＡ１規則等によ
り必要とされる所定の手続を経ていないことはもとより，担保権設定に当たって
も，Ｂ１の代表役員印を使用して書類を勝手に作出して体裁を整えた上でなされた
ものであり，元々有効な担保権設定行為とは認められず，Ａ１がＤ１を主債務者と
する債務の連帯保証人となる契約も同様というべきであり，Ａ１の有効な物上保証
と連帯保証契約を前提とする所論は前提を欠くものである。②また，仮に，Ａ１が
債権者との関係で民事上の責任を免れないものとしても，そもそもＤ１名義の金融
機関からの借入金は，その多くがＤ１やＭ１家個人の用途に充てられているのであ
るから，被告人らが正規の手続きを踏まず勝手に，その借入金の返済のために本件
各土地を処分することも（もっとも，本件各土地の売却代金の使途はこのような借
入金の返済に尽きるわけではない。），主としてＤ１やＭ１家個人の利益を図るも
のとみられるのは当然のことというべきである。所論は採用できない。
　また，所論は，仮にＡ１の連帯保証契約が有効でなかったとしても，被告人は本
件各土地売却当時，売却代金によってＡ１の債務を弁済する意思で行為したもので
あり，また，本件各土地売却の段階では，Ａ１の債務弁済のためないしＡ１の土地
が競売に付されることを回避するために任意売却の必要性，有効性があり，被告人
はＡ１の上記不利益を回避するために，本件各土地を売却したことは明らかである
から，被告人には不法領得の意思を認めることはできない，というが，この所論が
失当であることは，上記②で説示したところに照らし，明白というべきである。な
お，被告人は，本件各土地を売却したのは，Ｄ１がＡ１に対して有している債権の
返済を受けるためであるなどと弁解しているが，被告人は，そのいうところの債権
については，契約書も作っていないし，どういう目的で，幾らＡ１に貸して，その
返済期日をいつとしたのは分からないことを自認しており（検察官に対する平成９
年７月３日付け，同年８月１日付け各供述調書，原審乙２０，２４号証），上記の
弁解は不合理というほかない。
　なお，所論は，本件各土地売却の利益相反性（Ａ１と被告人らとの間）をも争う
が，この主張に理由がないことは，すでに説示してきたところから明らかというべ
きであって，特に説明を付加するまでもない。
　以上のとおり，被告人による本件各土地の売却行為はいずれも横領行為に当たる
と認められ，原判決に所論のような事実の誤認はない。論旨は理由がない。
第３　法令適用の誤りの主張について（控訴趣意第三の四）
論旨は，要するに，原判決は，被告人による判示第一の土地及び第二の土地の各
売却行為を業務上横領罪として問疑しているが，いずれの土地についても，先に金
融機関から融資を受ける際抵当権が設定されているのであるから，各土地について
の抵当権設定行為が横領罪を構成するというべきであり，そうすると，各土地の売
却行為は不可罰的事後行為として犯罪を構成しないことになるから，原判決には判
決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
　なお，以下，業務上横領（罪）をも含む趣旨で，横領（罪）という用語を用いる
こととする。
　１ところで，関係証拠によれば，原判示第一の土地及び第二の土地について
は，本件各売却に先だって，それぞれにつき抵当権が設定されていることが明らか
である。
　すなわち，第一の土地については，①昭和５５年４月１１日受付，極度額２５０
０万円，債務者Ｄ１，根抵当権者Ｇ１銀行とする順位１番の根抵当権，②平成４年
３月３１日受付，債権額４３００万円，債務者Ｄ１，抵当権者Ｕ１株式会社とする
順位２番の抵当権がそれぞれ設定され，原判示の売却行為に伴い，同年４月３０日
所有権移転登記がなされるとともに，同日付けで上記①，②の各抵当権が抹消され
ている。また，第二の土地については，③平成元年１月１３日受付，債権額３億
円，債務者Ｄ１，抵当権者株式会社Ｖ１とする抵当権が設定され，原判示の売却行
為に伴い，平成４年１０月６日所有権移転登記がなされるとともに，同日付けで③
の抵当権が抹消されている。そして，①及び③の各抵当権設定行為がそれぞれ第一
の土地及び第二の土地を横領したものとしての各横領罪に該当するということにな
れば，これらの土地についてなされたその後の本件各売却行為（さらには②の抵当
権設定行為）は，不可罰的事後行為に当たり，処罰することができないのではない
かということが問題になるところである。
　２　しかしながら，①の根抵当権（以下，単に抵当権ということがある。）及び
③の抵当権は，いずれも他の不動産が共同担保とされているものであるところ（正
確にいえば，これらの抵当権が設定された時点では，第一の土地も第二の土地も，
それぞれより広い土地の一部であったもので，後に分筆された関係で分筆後も他の
不動産が共同担保とされているようである。），これらの抵当権が設定された時期
は，本件各土地の売却よりも相当以前であって，仮にこれらが横領罪に当たるもの
としても，①の根抵当権設定については，つとに公訴時効が完成しているし，③の
抵当権設定についても，第二の土地に関する公訴提起がなされた平成９年８月６日
より前に公訴時効が完成しているのである。本件で取り調べられた関係証拠を検討
しても，このような過去の時点でのこれらの抵当権設定の経緯やその際の各借入金
の使途等はつまびらかでなく，これらの抵当権設定行為が上記のような横領罪を構
成するようなものであったか否かは明瞭でないというほかないのである（被告人
は，原審公判廷において，本件各所為について無罪を主張しているのであり，もと
より，これらの抵当権設定についても自己らのためにほしいいままになしたなどと
は述べていない。）。少なくとも，先行行為についての犯罪成立が，既に取り調べ
られた証拠により明白に認められるか，若干の追加立証により明白に立証できる確
実な見込みがある場合に限って，起訴されている後行行為を不可罰的事後行為と認
めるべきものと解されるから（後述の判例はいずれもそのような事案につき不可罰
的事後行為を認めたものであるし，先行行為につき犯罪の成立する可能性が相当程
度あるというだけで，後行行為は不可罰的事後行為ではないかとの疑いが残るとし
てこれを無罪とすれば，先行行為と後行行為のいずれにも犯罪の成立を認めること
ができないという，余りにも不合理な結果を招来することになる。），本件におい
て，第一の土地及び第二の土地の各売却行為を，それぞれ①及び③の各抵当権設定
の関係での不可罰的事後行為ということはできない。
　なお，仮に，①の根抵当権設定及び③の抵当権設定が横領罪を構成するものであ
ることが，本件の証拠上明らかといえるとしても，前述のとおり，いずれも既に公
訴時効が完成しているのであるから，これらにつき被告人を処罰することは最早不
可能である。そして，このように先行行為について，公訴時効の完成とか，その他
の訴訟条件の欠如や責任能力の欠如等の事由により，犯罪（横領罪）として処罰す
ることができないような事情があるときは，後行行為がそれ自体として犯罪（横領
罪）の成立要件を充足していると認められる限り，これを不可罰的事後行為とする
ことは不合理というべきであって，後行行為を処罰することは許されると解するの
が相当である（先行行為を処罰することが不可能な事案につき，後行行為を不可罰
的事後行為とした判例は見当たらない。）。そこで，第一の土地及び第二の土地の
各売却行為が，それ自体として横領罪の成立要件を充足するといえるか否かを検討
すると（ここでは，第一の土地の関係の②の抵当権設定の点は除外して考察す
る。），先行行為の抵当権設定行為が当該土地の横領に当たると認め得る場合であ
っても，常にその土地に関する委託に基づく信任関係が直ちに全面的に破壊される
とは限らないのであり，本件においては，従前からの土地の占有関係には変動はな
く，被告人は，依然としてＡ１の責任役員として，Ａ１の土地を管理する業務に従
事しているのであって，被告人とＡ１との間の委託信任関係は，各抵当権設定後
も，基本的には継続していると認められるから，上記各売却行為はいずれも横領罪
の成立要件を充足するものと解される（もとより，先行行為が処罰できない以上，
当該土地が後行の売却行為以前に横領物になっているとみるわけにはいかな
い。）。したがって，やはり，上記各売却行為を①及び③の各抵当権設定の関係で
の不可罰的事後行為ということはできない。
　なお，以上と同様の理由により，②の抵当権設定もやはり不可罰的事後行為とは
いえない。
　３　問題は，②の抵当権設定と第一の土地の売却との関係である。なぜならば，
②の抵当権設定は，第一の土地の売却の直前ともいうべき時期になされており，前
記第２の１(９)ア(イ)で認定した事実関係からして，不動産についての抵当権設定
が当該不動産の横領に当たるとする大審院以来の判例の立場に従うならば，被告人
は②の抵当権設定により第一の土地を横領したものと認めるべきことになりそうで
あるからである。
(1)　まず，関係証拠により，第一の土地の売却経緯と②の抵当権設定との関係を
みると，以下のとおりである。
　ア　被告人は，Ｄ１等を債務者として金融機関から融資を受けていた元利金の返
済に行き詰まり，Ａ１所有の土地を売却してこれらの支払などに充てることを計画
し，Ａ１の土地を売りに出したものの，なかなか買手が付かない状態であった。そ
のような経過で，被告人は，平成３年９月ころ，第一の土地の売却の仲介をＪ２株
式会社ｖ店に依頼し，同店では同土地の売却広告を作成して不動産業者に配布し
た。
　イ　Ｃ１は，平成３年終わりころ，Ｃ１が事務所兼倉庫用地に充てるための土地
探しをＦ２商事（経営者Ｇ２）に依頼していた。Ｇ２は，平成３年１２月ないし平
成４年１月ころ，Ａ１の第一の土地の売却広告を見たことから，同年２月か３月こ
ろ，Ｃ１のＨ２に適当な土地があるとの連絡を入れ，Ｈ２は，Ｇ２の案内で現地を
見に行き，そのとき，Ａ１の土地であるということを聞いた。Ｈ２は適当な立地条
件であると判断し，Ｇ２に売主（Ａ１）側との交渉を依頼した。その後（やはり同
年２月か３月ころ），Ｈ２，Ｃ１の経理担当専務であったＩ２が現地に赴き，売主
側の仲介業者であるＪ２不動産ｖ支店のＫ２から境界線等の説明を受けた。Ｈ２も
Ｉ２も購入代金の折り合いさえ付けば購入したいと考え，Ｃ１社長のＬ２に伝えた
ところ，同人も了承した。なお，Ｇ２は，第一の土地に①の根抵当権が設定されて
いたことから，この点をＫ２に確認したところ，所有権移転手続をするまでにこの
抵当権は抹消するとの話であった。
　ウ　双方の不動産仲介業者を通じて売買代金の交渉をした結果，Ｃ１は坪当たり
２００万円で購入することにして，その旨の第一の土地に関する不動産買付証明書
（同年３月２４日付け）をＡ１側の仲介業者であるＪ２に差し入れたところ，Ａ１
側から，同金額で売却する旨の返答がきて，第一の土地を坪当たり２００万円でＡ
１から購入することが決まった。なお，Ｃ１としては，一刻も早く第一の土地の所
有権を取得して建物を建築したかったことから，一括して代金を支払いたいとの意
向を示した。その結果，Ａ１とＣ１との間で，同年４月３０日に第一の土地の代金
を一括で支払い，その日のうちにその土地の所有権をＡ１からＣ１に移転する登記
手続をとる旨の話がまとまった。
　エ　他方，被告人らは，Ｄ１名義で，Ａ１の土地を担保に，平成元年１月Ｖ１か
ら３億円，平成２年２月及び同年５月にＷ１から各３億円の融資を受けていた。そ
の後，Ｖ１とＷ１が合併してＵ１となり，結局，Ｕ１は，Ｄ１に対して，合計９億
円を融資していることとなった。そして，平成元年１月と平成２年２月に融資した
分合計６億円の元本返済期日は，平成４年２月となっていた。Ｄ１側は，この元本
返済期日ころ，「当初は土地を売却して元本を返済する予定だったが，土地が売却
できないので，それらの元本返済はできない。６億円の借入れ分については，１年
間の借換えをしたい」との申入れをした。被告人らは，借換え融資を受けるために
は，その時点までの延滞利息，借換え手数料が必要となることから，Ｕ１に対し
て，これらの支払に充てる分についての融資を求めたところ，Ｕ１側は，Ｄ１にこ
れらの融資をする条件として，９億円の貸付け分の延滞利息の支払，借換え融資を
するための新たな貸付けに対し抵当権を設定することなどを伝えた上，借換え融資
のための費用としては，延滞利息，新たな融資分の先取り利息，融資手数料などと
して合計４３００万円が必要となる旨説明した。
　オ　そこで，被告人らは，上記の条件を承諾することとし，すでに売却の話がま
とまっている第一の土地の売却代金が得られた時点で返済し抵当権を抹消すること
を前提として，同年３月３１日に②の抵当権を設定してＵ１からＤ１を債務者とす
る４３００万円の融資を受けた。そして，この４３００万円はＤ１がＵ１に支払う
べき延滞利息や融資手数料等に充てられた（なお，その残金１２０万２０４８円
は，同年５月６日Ｕ１からＤ１に返金された。）。
　カ　同年４月３０日，前記ウの約定のとおりに，第一の土地のＣ１への売却が実
行され，被告人側からあらかじめＵ１及びＣ１に協力要請をしていたため，Ｃ１が
売却代金１億０３２４万円を額面４３００万円のものを含む４枚の小切手にして被
告人側に交付し，同日②の抵当権抹消及びＣ１への所有権移転の各登記手続がなさ
れた。なお，同日①の根抵当権の抹消登記もなされた。
　【要旨】(2)　以上の事実関係からすると，被告人らは，まず，第一の土地の売却
を計画し，Ｃ１との間で売買の話を代金やその支払時期を含めてまとめているとこ
ろ，その後，その代金支払時期よりも前に，その代金よりは少額の資金需要が生じ
たため，急遽，②の抵当権を設定して融資を受けることになったものであり，しか
も，被告人らは，この融資等を，その返済に土地代金の一部を充て，Ｃ１への所有
権移転登記と同時に②の抵当権の抹消登記をすることを前提として決めたものであ
って，実際にも，関係者の協力を得て，第一の土地の売却の実行と同時に②の抵当
権も抹消されたものということになる。そうすると，被告人らにとっても，また，
客観的にみても，土地売却と②の抵当権設定とでは，土地売却の方がはるかに重要
な意味を持つのであって，抵当権設定は，土地代金の支払時期との関係で派生的に
行われ，土地売却の実行と同時に予定通り解消されたものであり，被告人らにとっ
ては実質的には土地代金の一部先払いを受けるためのものとみられるのである。他
人の土地の売却による横領は，その所有権移転登記が完了した時点で既遂になる
が，遅くとも売買契約の内容が確定しその実現が確実となった時点では横領行為の
着手があったものと解する余地もあるように思われる。そうすると，本件において
は，土地売却による横領についてみれば，当該行為が開始されて継続している最中
に，担保余力を大きく残した抵当権設定がなされ，その後当該行為が既遂に達した
ということになる。また，土地所有者であるＡ１にとっても，土地売却による損害
の方が，②の抵当権設定による損害よりもはるかに大きいのである。このような本
件の事実関係に照らすと，②の抵当権設定の方を重視して，第一の土地の売却行為
をその不可罰的事後行為とみるのは，本末転倒の感を免れないところである。
　してみると，検察官が，第一の土地につき，その売却を横領行為と捉えて公訴提
起したのは，極めて合理的なものとして理解できるのであり，裁判所としては，売
却を横領行為とみることができる以上は，その訴因に基づき横領罪の成立を認める
べきは当然のことである。確かに，実体法的にみると，先行行為である抵当権設定
が当該土地そのものの所有権侵奪的行為として横領に当たるということになれば，
後行行為である土地の売却行為は，すでに領得した土地の処分行為ということにな
り，いわゆる「横領物の横領」として，そもそも横領罪には当たらないということ
もできよう。しかし，例えば，商店の店員が，自己の机のＡ１引き出しに保管して
いる店の金から，自己の用途に充てる分を毎日少しずつＢ１引き出しの中の目立ち
にくいところに移して貯め込み，数日毎にその一部を店外に持ち出していたが，費
消することなくＢ１引き出しに戻すこともあり，費消した金額・日時・場所等は証
拠上確定できるというような委託金横領の事案において，実務上は，費消行為を横
領行為として起訴がなされ，上記のような費消に至る事実経過が認められても，訴
因のとおりの横領罪の成立が認められているものと思われる。実体法的には，店の
金をＢ１引き出しに移す行為や店外に持ち出す行為を，具体的事情如何によって
は，横領行為と解することもできるのであって，そうすると，その後の費消行為は
「横領金の横領」として横領行為とはいえないことになるのであるが，このような
場合に，先行行為のいずれかを横領行為とする訴因変更等を問題とするのは，あり
ふれた横領行為の処罰を著しく困難にすることになり，不合理というべきである
（これらの先行行為については日時・金額・回数等を特定することが困難な場合が
少なくない。）。本件のような不動産の横領の場合は，先行行為である抵当権設定
を横領行為とする訴因を構成することは容易ではあるが，売却を横領行為とみるこ
ともできる以上は，裁判所としては，そのような訴因変更を促すことなく，横領罪
の成立を認めてよいし，また，認めるべきものなのである（最高裁第一小法廷昭和
５９年１月２７日決定・刑集３８巻１号１３６頁の趣旨が参考になる。）。
　もっとも，本件の事案において，検察官は②の抵当権設定を横領行為として訴因
構成することも可能であり，その場合には，裁判所もそのとおりの横領罪を認定す
べきことになる。いずれにせよ，このように密接な関係にある売却と抵当権設定に
ついては，１回しか処罰できないものと解すべきである（なお，双方が包括的に１
個の横領行為を構成すると解することも検討に値するように思われる。）。
(3)　先行する抵当権設定行為を横領とし，後の売却行為を不可罰的事後行為とし
た判例（原審弁論において弁護人が援用しているもの）との関係について説明を付
加する。まず，最高裁第三小法廷昭和３１年６月２６日判決・刑集１０巻６号８７
４頁は，先行行為の抵当権設定行為後なされたこの抵当権者に対する被担保債権の
弁済としてその土地そのものが代物弁済に供された事案に関するもの，すなわち，
先行行為の抵当権設定行為がその土地の交換価値のほぼ全額を把握していたもので
あって，それ自体実質的にも土地そのものの処分と同視できるという関係にあり，
また，証拠関係も共通で，既に先行行為の抵当権設定についても横領罪として認定
することができるだけの証拠が存する事例に関するものであり，本件とは事案を異
にするというべきである。次に，東京高裁昭和６３年３月３１日判決・判例時報１
２９２号１５９頁の事案は，先行行為の根抵当権設定とその後の譲渡担保契約によ
る所有権移転登記が，約１年２か月隔たっており，先行行為はそれ自体として完結
した，後行行為とは別個独立の取引であったのであり，やはり本件の事案とは趣を
異にするということができる。なお，大審院明治４３年１０月２５日判決・刑録１
６輯１７４５頁の事案はつまびらかではないが，本件のような特殊なもののように
は窺われない。
　なお，原判決は，「土地を担保に入れるという先行行為は，土地が有する経済的
価値のみを侵害する行為であるのに対し，土地の売却という後行行為は，経済的価
値を含め，土地が有する価値のすべてを第三者に譲渡するものであって，先行行為
に対する違法評価に包含し尽くされていない」という理由で，本件第一の土地及び
第二の土地についての横領罪の成立を認めているが，大審院以来の累次の判例が抵
当権の設定行為は土地そのものの領得行為であるとして横領罪の成立を認めてきて
いることとの関係に言及していないのは遺憾といわざるを得ない。しかし，本件の
ような事案に即して改めて考えてみると，この原判決の説示には，抵当権の設定が
価値権の把握であり，それによって土地そのものの価値をすべて把握するものでは
ないことを指摘する点で傾聴すべきものが含まれているように思われる（なお，本
件においては，検察官も原審以来ほぼ原判決と同旨の見解を主張し続けてい
る。）。すなわち，動産に対する質権の設定は，売却処分とほぼ同視できるのが通
常であろうが，不動産に対する抵当権設定は，被担保債権額と地価の関係は様々で
あり得るし，その双方とも弁済や経済情勢により変動し得るのであり，また，所有
者にとっては，後の抵当権設定や売却処分は更に被害を大きくするものであり，占
有者にとっては，後行の行為は新たに多額の利得をもたらすものであることが少な
くないと思われる。また，抵当権の設定は担保余力がある限り何度でも可能であ
り，売却は最後ということになるが，当初の抵当権設定から相当の時日を経過した
後に次の抵当権設定等が行われることもあり得るのである。そうすると，不動産に
対する抵当権設定は，これが交換価値のほぼ全部を把握するものでない限りは，横
領罪ではなく背任罪を構成するものと解する方が，後行行為につき，更に背任罪や
横領罪の成立を無理なく認めうるので，妥当のようにも思われる（抵当権設定がそ
の時点では土地の交換価値の全部を把握するものであっても，地価が高騰した後に
売却等が行われる場合についても，やはり検討の余地がある。）。当裁判所は，今
直ちに従前の判例に反対してこのような解釈に踏み切るというわけではないが，こ
の点が慎重な検討に値することは確かであろうと考える次第である。
(4)　以上のとおり，第一の土地の売却行為は，②の抵当権設定との関係でも不可
罰的事後行為とはいえず，業務上横領罪に当たると解される。
　４　したがって，原判決が第一の土地及び第二の土地の各売却行為につき，業務
上横領罪の成立を認めたのは，その結論においては正当であって，原判決に所論の
ような法令適用の誤りは存しない。論旨は理由がない。
　よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却し，当審における未決勾留日数の
本刑算入につき刑法２１条を適用して，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官安・文夫裁判官　松尾昭一　裁判官金谷　暁）

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