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平成２５年９月１２日判決言渡
平成２５年(行コ)第１２８号各外務員登録取消処分取消等請求，各追加的併合控訴事件
主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人が平成２２年４月１３日付けでａ証券会社に対してした金融商品取引
法６４条の５第１項の規定に基づく控訴人ｂの外務員登録取消処分を取り消す。
３被控訴人が平成２２年４月１３日付けでａ証券会社に対してした前同様の規定
に基づく控訴人ｃの外務員登録取消処分を取り消す。
４控訴人ｂが被控訴人の「協会員の従業員に関する規則」（平成２２年５月１８
日改正前のもの）１２条１項の規定に基づく不都合行為者でないことを確認する。
５被控訴人は，控訴人ｂに対し，２２００万円及びこれに対する平成２３年８月
１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６控訴人ｃが被控訴人の「協会員の従業員に関する規則」（平成２２年５月１８
日改正前のもの）１２条１項の規定に基づく不都合行為者でないことを確認する。
７被控訴人は，控訴人ｃに対し，２２００万円及びこれに対する平成２３年８月
１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，金融商品取引法（以下「金商法」という。）の規定に基づく認可金融
商品取引業協会として内閣総理大臣から外務員の登録に関する事務の委任を受け
た被控訴人が，その協会員であるａ証券会社（ａ。以下「ａ社」という。）ｄ支
店に勤務し，外務員として登録されていた控訴人らにおいて，顧客である株式会
社ｅ（以下「ｅ社」という。）による転換社債型新株予約権付社債（以下「本件
転換社債」という。）の発行に係る開示書類の提出に当たり，これとともに同社
とａ社との間で締結されたスワップ取引に関する情報を開示しないようにｅ社に
要請したことが外務員の職務に関して著しく不適当な行為（金商法６４条の５第
１項２号）に該当するとして，ａ社に対し，控訴人らの外務員登録をいずれも取
り消すとの各処分をするとともに，被控訴人の内部規則である「協会員の従業員
に関する規則」（ただし，平成２２年５月１８日改正前のもの。以下同じ。）に
基づき，控訴人らをそれぞれ不都合行為者として取り扱う旨の決定をしたことか
ら，被控訴人に対し，上記の不適当な行為に当たるようなことをしていないので
各外務員登録取消処分はいずれも違法であると主張して，各処分の取消しを求め
るとともに，いずれも不都合行為者に当たらないことの確認を求め，さらに，不
法行為に基づく損害賠償金として各２２００万円（逸失利益の一部２０００万
円，弁護士費用２００万円）及びこれに対する不法行為の日の後（訴状送達の日
の翌日）である平成２３年８月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合
による遅延損害金の支払を求めた事案である。
被控訴人は，各外務員登録取消処分はａ社に対してされたものであって，控訴
人らに対してされたものではないから，本件訴えのうち同処分の各取消しを求め
る部分についてはその取消しを求めるにつき法律上の利益を欠き，控訴人らに原
告適格はないと主張したが，原判決は，控訴人らの原告適格を認めた上で，上記
各処分は適法であり，不都合行為者の決定は有効であるとして，控訴人らの請求
をいずれも棄却したところ，控訴人らがこれを不服としてそれぞれ控訴をした。
２判断の前提となる事実（関係法令の定め及び争いのない事実等），争点並びに
争点に関する当事者の主張は，次項のとおり当審における控訴人の主張を加える
ほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１ないし４（３
頁２６行目から３３頁１０行目まで）記載のとおり（ただし，６頁２２行目及び
２５行目の「○○」をいずれも「○○」と改める。）であるから，これを引用す
る。
３当審における控訴人の主張の要旨
(1)控訴人らの行為の金商法６４条の５第１項２号及び従業員規則１２条１項
該当性等
金商法６４条の５第１項２号の「外務員の職務に関して著しく不適当な行
為」及び従業員規則１２条１項の「金融商品取引業の信用を著しく失墜させる
もの」に該当するためには，法令上の義務の違反又はこれに準ずる従業員規則
や外務員規則等に具体的に定められた義務の違反が存することを要すると解す
べきであり，「不正又は著しく不当な行為であってその情状が特に重いもの」
（金商法５２条１項９号参照）に当たる場合が含まれるとしても，①ａ社ｄ支
店においては，本件取引のような非定型的取引の法令適合性については専らコ
ンプライアンス部及び法務部が判断することとされており，資本市場ソリュー
ション部に所属する控訴人らは，本件スワップ契約の開示は必要ないとのｄ支
店コンプライアンス部長及び同法務部長の判断に従い，かつ，本件スワップ契
約の開示の必要性について可能な限り法律専門家の意見を求めていたこと，②
控訴人らは，ヘッジ比率等本件スワップ契約の詳細を開示することには消極的
であったが，本件スワップ契約の存在自体の開示を拒んでいたわけではなく，
その意向はｅ社に伝わっており，また，控訴人らは，最終的に，ｅ社に対し，
本件スワップ契約の開示の必要性についてｆと相談し，その意見に従い開示内
容を改定するように勧めたにもかかわらず，ｅ社がこれを行わなかったこと，
③控訴人らの行為は反復されたものではなく，控訴人らはその行為が違法・不
適切であると認識しておらず，隠蔽行為もなかったこと，以上の諸点に照らす
と，上記の「不正又は著しく不当であってその情状が特に重いもの」には当た
らず，仮にこれに該当するとしても，控訴人らに処分歴がないことからすれ
ば，本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定はいずれも重きに失し，社会
通念上の相当性を欠くというべきである。
(2)手続上の瑕疵
本件のように外務員が既に解雇又は退職によって金融商品取引業者等に所属
していない場合，外務員登録取消処分の実質上の名宛人は当該外務員であると
いうべきであるから，本件登録取消処分に先立ち，控訴人らの聴聞を行うべき
であった。また，不都合行為者決定は，５年間にわたり金融商品取引業者に就
職できないという重大な不利益を与えるものであり，職業選択の自由を著しく
制限するものであるから，控訴人らに弁明の機会を付与せずに行われた本件不
都合者決定には手続上の瑕疵があり，違法である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定はいずれも適法であ
って，控訴人らの請求はいずれも理由がないので，棄却すべきであると判断す
る。その理由は，次項のとおり補正し，３項のとおり当審における控訴人らの主
張に対する判断を加えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所
の判断」（３３頁１１行目から６１頁３行目まで）記載の理由説示のとおりであ
るから，これを引用する。
２原判決の理由説示の補正
(1)４３頁２２行目及び２３行目を削る。
(2)４６頁８行目の「１８の１，」の次に「３６，」を，９行目冒頭に「本件
取引は，ｅ社を含む新興の不動産業者の信用力に消極的な評価をする報道がさ
れ，一般投資家がｅ社の資金繰りや資金調達に注目していた時期に行われたも
のであって，」をそれぞれ加える。
(3)４７頁１４行目の「回答していること」を「回答しており」に改め，同行
の「（乙３５）」の次に「，この回答が虚偽であることを認めるに足りる証拠
はないこと」を加える。
(4)５０頁５行目の「払込金」から７行目の「その変動支払金も」までを「調
達額の全てを直ちに本来の使途である債務の返済（乙７，３１）に充てること
ができるわけではなく，手取金はいったんｅ社に支払われるものの，直ちにそ
の全額が前渡金として本件スワップ契約に基づく払込金に充当され，ｅ社は，
本件スワップ契約において定める変動支払日（２本のスワップのうちスワップ
１（ＶＭＡＰ連動型）については約定の各計算日（計算期間中の各営業日）の
３営業日後の日（ただし，開始日において決定された変動支払額については翌
営業日），スワップ２（ＶＭＡＰアモチ型）については前同様の日及び平成２
０年１月１１日に始まり平成２２年７月１１日に終わる毎年１月及び７月の各
１１日）において初めて現実の資金である変動支払金を順次入手し得るにとど
まり，しかも，その額は，」と改め，２２行目の「支払の時期と」を削る。
３当審における控訴人らの主張に対する判断
(1)控訴人らの行為の金商法６４条の５第１項２号及び従業員規則１２条１項
該当性等について
控訴人らは，本件スワップ契約の開示についてはｄ支店コンプライアンス部
長及び同法務部長の判断に従ったものであると主張し，この主張に沿う供述を
する（甲２０，原審控訴人ｃ本人）。しかしながら，控訴人らの供述のほかに
は，上記両部長が本件スワップ契約の開示は不要であると判断して取引承認委
員会その他の機会においてその旨の意見を明示的に述べたことを認めるに足り
る証拠はなく，かえって，被控訴人のａ社に対する照会に対する同社の回答に
は，上記両部長が控訴人らの指摘するような発言をしたことはなく，控訴人
ら，ｅ社及びｄ支店顧問弁護士の所属事務所と直接やり取りをしていた者を除
くａ社ｄ支店の役職員が開示の内容や程度を承認していたという事実はないと
の記載があり（乙３５），被控訴人不服審査会による不服審査結果及び異議申
立てに対する決定には，本件スワップ契約の開示の要否について，ａ社内部の
承認手続の中では何ら議論がされていなかったとの記載がある（乙２８の１及
び２，２９，３０）など，控訴人らの主張に反する証拠も存在することに照ら
せば，確実な裏付けのない控訴人らの供述を直ちに信用することはできない。
なお，この点に関し，控訴人らは，別件訴訟（東京地方裁判所平成○年(ワ)
第○号，第○号，平成○年(ワ)第○号事件）において，ｅ社代表取締役は，同
社財務部長からａ社のリーガルにおいても本件スワップ契約開示の必要はない
との意見を述べているとの説明を受けていたと供述している旨主張するけれど
も，その供述内容は抽象的なものにとどまり，ｅ社財務部長がａ社の誰からい
かなる機会にどのような状況で上記意見を聞いたのかも明らかでないことから
すれば，上記供述を直ちに信用することはできず，その存在をもって直ちにｄ
支店コンプライアンス部長及び同法務部長が本件スワップ契約の開示を要しな
いと判断し，その旨の意見を述べていたとまでは認められない。
次に，控訴人らは，ｄ支店顧問弁護士の法律意見に基づき本件スワップ契約
の開示は不要であると判断したと主張するが，証拠（甲１８，２０，乙１７，
１８，２３，２４の各２，乙３６）及び弁論の全趣旨によれば，ｄ支店顧問弁
護士は，本件スワップ取引の開示の要否について意見を求められた当初，自分
たちの記憶する限りでは，有価証券報告書でスワップ取引の損益を開示してい
る例は多数あるものの，スワップ取引そのものをＣＢ発行と同時に開示してい
る例はないと思うとの一般論を述べ，控訴人らの依頼に応じて本件スワップ契
約に触れないプレスリリースの案文を作成した後，これを見て本件取引のスキ
ームを開示すべきであるとしたｅ社顧問弁護士の意見を受けて，自分としては
最終的な資金使途を開示すればよいのではないかと思うが，ｆから開示内容が
相当でないと判断された場合のリスクは発行体が負うことになるから，プレス
リリースの表現についてはｅ社顧問弁護士が考えるべきであると発言し，その
後作成されたプレスリリースの案文の検討を求められた際にも，「プレスの資
金使途の部分について，スワップ取引の詳細を記載するのを避けたいとの貴行
の意向を踏まえ（中略）コメントいたしました」と記載した電子メールを送信
したことが認められる。しかしながら，これらのやり取りは，平成２０年６月
１９日及び翌２０日のわずか２日間に集中して行われており，その発言内容に
照らすと，ｄ支店顧問弁護士において本件スワップ契約の内容及びｅ社の財務
状態に及ぼす影響について十分検討した上で上記の意見を述べたのか疑いを差
し挟まざるを得ず，このような経緯については控訴人らも十分承知していたと
考えられるので，同弁護士の意見があることをもって，ｅ社に対して本件スワ
ップ契約を開示しないように要請した行為を正当化することはできない。
また，控訴人らは，本件スワップ契約の存在自体の開示に消極的だったわけ
ではなく，ヘッジ比率等の詳細についての開示を避けたいと考えていたにすぎ
ず，この意向は，ｅ社に伝わっていたと主張する。しかしながら，ｅ社は当初
から本件スワップ契約については開示せざるを得ないと考えていたことは前判
示のとおりであるところ，その後数次にわたる改訂の上確定されたプレスリリ
ース及び本件有価証券報告書の記載に本件スワップ契約の記載が全く見られ
ず，ｅ社が本件スワップ契約を開示しないことに方針転換したのは，ａ社から
ｅ社に対して「当該スワップの詳細まで開示する例を伺っておりません。経済
的に資金使途を示せば足りるとのスタンスでここの開示の程度を簡略化できな
いでしょうか。」などと記載した電子メールが送信され，ｄ支店顧問弁護士か
らスワップ部分の記載を削除したプレスリリースの案文が送信された後である
と認められること（乙１７及び１８の各２，乙３６）からすれば，控訴人ら
は，ヘッジ比率等の本件スワップ契約の詳細にとどまらず，本件取引の全体像
が投資家に推測されることを回避するため，本件スワップ契約の存在自体を開
示しないようｅ社に働きかけたものと認めるのが相当である。
さらに，控訴人らは，最終的にはｅ社に対してｆと相談して開示内容を詰め
るよう勧めたにもかかわらず，ｅ社がこれを怠ったものであるとして，本件ス
ワップ契約について開示しなかったのはｅ社の責任であると主張する。しかし
ながら，控訴人らの行為が外務員として著しく不適当な行為や金融取引業の信
用を著しく失墜させるものに当たるか否かを判断する上で問題となるのは，金
融商品取引上，投資家の自主的な投資判断のために必要な情報が適時に開示さ
れるようにすべき責務を負った外務員である控訴人らがこれを怠り，本件転換
社債を発行するｅ社に投資家の判断のため必要であると考えられる情報を開示
しないよう働きかけた事実の存否であって，そのような事実が存在したと認め
られる以上，控訴人らの働きかけを受けたｅ社の行動は，控訴人らの行為が上
記金商法及び従業員規則の規定に該当すること自体を否定する理由となるもの
ではない。
以上検討したところによれば，控訴人らの行為が反復されたものでないこ
と，控訴人らが外務員の行為として著しく不適当であると認識した上で本件ス
ワップ契約について開示しないようｅ社に働きかけたとまで認めるに足りる証
拠はないこと，隠蔽を図った形跡のないことなど，控訴人らが指摘する点を考
慮しても，控訴人らの行為は，不正かつ著しく不当なものであり，かつ，その
情状が特に重いものとして，外務員の職務に関して著しく不適当な行為（金商
法６４条の５第１項２号）に該当するといわなければならず，過去において控
訴人らに処分歴がないことを考慮しても，本件登録取消処分が重きに失すると
は認められない。
また，従業員規則は，「事故顛末報告書を審査した結果，当該従業員などが
退職し又は当該協会員より解雇に相当する社内処分を受けた者で，かつ，その
行為が金融商品取引業の信用を著しく失墜させるものと認めたときは，決定に
より，当該従業員等を不都合行為者として取り扱う」と規定し（１２条１項）
被控訴人が金融商品取引業の信用を著しく失墜させるものと認めた場合，不都
合行為者として取り扱う旨の決定をするか否かについて被控訴人に裁量の余地
は残されていないことは引用に係る原判決の理由説示のとおりであるから，本
件不都合行為者決定について被控訴人の裁量権の逸脱又は濫用を論ずる余地も
なく，したがって，本件不都合行為者決定が社会通念上の相当性を欠くとの主
張は，失当である。
(2)手続上の瑕疵について
本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定がされたのは平成２２年４月１
３日であること，これに先立つ同年３月３１日に控訴人らがａ社ｄ支店を退職
したことについては当事者間に争いがない。しかしながら，証拠（乙１７の１
及び２，乙１８の１及び２，乙２０ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば，
ａ社は，同年３月１０日，被控訴人に対して事故顛末報告書を提出したこと，
翌１１日，被控訴人は，同月２５日を聴聞の期日と定め，ａ社に対して聴聞通
知書を送付したこと，同月２４日，ａ社は，不利益処分の原因となる事実に争
いはなく，聴聞の期日に出頭して特に述べる意見はないとして，出頭に代えて
陳述書を提出したことが認められ，これによれば，本件登録取消処分に関する
聴聞の手続は控訴人らがａ社を退職する前に行われていたことになるから，そ
の後に控訴人らがａ社を退職したことは，本件登録取消処分の手続上の瑕疵の
判断について特段の影響を及ぼすものではない。そして，本件登録取消処分
は，登録が取り消される外務員の所属する金融商品取引業者等に対する処分で
あることからすれば，法定の聴聞手続は被処分者であるａ社に対して行われる
べきものと解されるばかりでなく，証拠（乙１９）及び弁論の全趣旨によれ
ば，ａ社は，事故顛末報告書を被控訴人に提出するに当たり，本来，控訴人ら
の経緯書を添付すべきところ，ａ社において行った懲戒処分をめぐって控訴人
らと係争中であるため，控訴人らから経緯書の提出を受けることができないと
記載した書面を添付していることが認められ，これによれば，被控訴人がａ社
に対する処分である本件登録取消処分の要否を判断するに当たり，処分の対象
となる行為をした控訴人らの説明に係る証拠を徴求しなかったこともやむを得
ないと考えられるのであって，他の証拠によって控訴人らの行為を確定するこ
とができた以上，本件登録取消処分の手続に違法な点があったとは認められな
い。
次に，本件不都合行為者決定は，金融商品取引業者等を協会員として構成さ
れる被控訴人の内部規律として行われたものであるから，その手続についても
被控訴人の自主的判断に委ねられているところ，本件不都合行為者決定は，本
件当時に効力を有していた従業員規則に従って行われたものであって，本件不
都合行為者決定をしたことについて被控訴人の裁量権の逸脱又は濫用があると
はいえないことは前判示のとおりであるから，当時の従業員規則に弁明に関す
る手続が定められていなかったからといって，直ちに本件不都合行為者決定の
効力を左右するものではなく，このことは，本件不都合行為者決定がされた結
果，控訴人らが５年間にわたり金融商品取引業者等に就職することができず，
かつ，同決定がされた時点で控訴人らがａ社を退職していたからといって，何
ら異なるところがない。
４以上によれば，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件
各控訴はいずれも理由がないので，これを棄却することとし，主文のとおり判決
する。
東京高等裁判所第２１民事部
裁判長裁判官齋藤隆
裁判官一木文智
裁判官岡部純子

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