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平成１８年２月２１日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１６年(ワ)第１１２６５号　損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１８年１月１２日）
　　　　　　　　　　　　判　　　　　　決　
原　　　　　　　　告　　　株式会社トミー
訴訟代理人弁護士　　　　吉成外史
同　　　　　　　　　　　　齋藤理英
補佐人弁理士　　　　水野　清
同　　　　　　　　　　　　北村　仁
被　　　　　　　　告　　　株式会社大創産業
訴訟代理人弁護士　　　　山田延廣
同　　　　　　　　　　　　藤井　裕
被　　　　　　　　告　　　プロテックス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　吉田知弘
　　　　　　　　　　　　　主　　　　　　文
１　被告株式会社大創産業は，別紙被告標章目録（１）及び（２）に記載の各標
章を付した商品「フェイシャルステッカー」を販売し，又は販売のために展示して
はならない。
２　被告プロテックス株式会社は，別紙被告標章目録（１）及び（２）に記載の
各標章を商品「フェイシャルステッカー」に付し，又は同各標章を付した同商品を
譲渡し，若しくは引き渡してはならない。
３　被告らは，原告に対し，別紙謝罪広告目録(1)の２に記載の広告文を，同目録
の１に記載の条件で，読売新聞及び日本経済新聞の各全国版社会面に１回掲載せ
よ。
４　株式会社大創産業は，原告に対し，１７０万３２７０円及びこれに対する平
成１６年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告プロテックス株式会社は，原告に対し，９０万７５７０円及びこれに対
する平成１６年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　原告のその余の請求を棄却する。
７　この判決は，第４，第５項に限り，仮に執行することができる。
８　訴訟費用はこれを５分し，その４を被告らの負担とし，その余を原告の負担
とする。
　　　　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社大創産業（以下「被告大創」という。）は，別紙被告標章目
録(1)及び(2)に記載の標章（以下「被告標章１」，「被告標章２」という。また，
両標章を併せて「被告各標章」ともいう。）を付した商品「フェイシャルステッカ
ー」を販売し，又は販売のために展示してはならない。
２　被告プロテックス株式会社（以下「被告プロテックス」という。）は，被告
各標章を商品「フェイシャルステッカー」に付し，又は同各標章を付した同商品を
譲渡し，若しくは引き渡してはならない。
３　被告らは，原告に対し，別紙謝罪広告目録(2)の２に記載の広告文を，同目録
の１に記載の条件で，読売新聞及び日本経済新聞の各全国版社会面に１回掲載せ
よ。
４　被告大創は，原告に対し，別紙謝罪広告目録(2)の２に記載の広告文を，縦５
０センチメートル，横３０センチメートル以上の大きさで，同被告各店舗にそれぞ
れ１か所，少なくとも２週間継続して掲示せよ。
５　被告大創は，原告に対し，１１７５万円及びこれに対する平成１６年６月７
日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告プロテックスは，原告に対し，４５３万７８５０円及びこれに対する平
成１６年６月７日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支
払え。
第２　事案の概要
本件は「ＴＯＭＹ」及び「株式会社トミー」の商標権を有している原告が，
被告らに対し，被告プロテックスが被告各標章を別紙商品目録（１）ないし（１
０）の商品「フェイシャルステッカー」（ゲームソフト「ポケットモンスター」の
キャラクターが表示されたもの１０種類。以下「本件商品」という。）に付し，被
告らが，これらを販売等した行為が，原告の有する上記各商標権を侵害するもので
あると主張し，被告らの上記各行為の差止め及び謝罪広告（同法３９条，特許法１
０６条）並びに損害賠償（商標法３８条２項又は同条３項）を求めている事案であ
る。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び該当箇所末尾掲記の各証拠
及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
ア　原告は，おもちゃ，ゲームの企画，製造及び販売などを業とする株式会
社である。
イ　被告大創は，いわゆる１００円ショップと呼ばれる店舗を日本全国に展
開している株式会社である。
ウ　被告プロテックスは，シール及びラベルの販売・輸出入などを業とする
株式会社である。
(2)原告の有する権利
原告は，下記の二つの商標権を有している（以下，順に「本件商標権１」
「本件商標権２」といい，各登録商標を「本件登録商標１」，「本件登録商標２」
という。また，これらをまとめて，「本件各商標権」及び「本件各登録商標」とい
う。甲１，２。以下，書証の枝番号は省略する場合がある。）。
ア　本件商標権１
登録番号　　　　　第４４９０３０８号
登録商標　　　　　別紙登録商標目録のアに記載のとおり
登録年月日　　　　平成１３年７月１３日
商品及び役務の区分第２８類
指定商品　　　　　　遊戯用器具，ビリヤード用具，囲碁用具，将棋用
具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイ　　　　　　　　　　　　　　　ヤ
モンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン
用具，おも　　　　　　　　　　　　　　　ちゃ，人形
そのほか，商品及び役務の区分として，第９類，第１８類，第２０類，
第２４類，第３０類がある。
イ　本件商標権２
登録番号　　　　　第２５２７５８０号
登録商標　　　　　別紙登録商標目録のイに記載のとおり
登録年月日　　　　平成５年４月２８日
存続期間の更新登録　平成１５年５月１３日
商品及び役務の区分　第２４類
指定商品　　　　　おもちゃ，人形，娯楽用具，運動具，つり具，楽
器，演奏補助品，蓄音機（電気蓄音機を除く）　　　　　　　　　　　　　　　レ
コードこれらの部品および附属品
(3)被告らの行為等
　被告プロテックスは，平成１６年１月中旬ころから，被告各標章を付した
本件商品（甲４の１の１ないし４の１の１０）の製造を開始し，同年２月２７日こ
ろまでに，被告大創に対し，本件商品を，合計２３万５０００枚販売した。
また，被告大創は，遅くとも平成１６年３月上旬ころから，同社が経営す
る「ザ・ダイソー１００ＹＥＮ　ＰＬＡＺＡ」や「ザ・ダイソー１００円ショッ
プ」（以下，これらの店舗を単に「１００円ショップ」という。）において，本件
商品を販売している。
(4)被告各標章と本件各登録商標の同一性について
被告標章１（「ＴＯＭＹ」）の構成は，本件登録商標１（「ＴＯＭＹ」）
の構成と同一であり，被告標章２（「株式会社トミー」）の構成は，本件登録商標
２（「株式会社トミー」）の構成と同一である。
(5)別件訴訟
本件商品の販売に関しては，「ポケットモンスター／ＡＤＶＡＮＣＥＤ　
ＧＥＮＥＲＡＴＩＯＮ／アドバンスジェネレーション」の商標権者である任天堂株
式会社（以下「任天堂」という。），株式会社ゲームフリーク及び株式会社クリー
チャーズから，被告大創に対し，同商標権を侵害しているとして損害賠償請求訴訟
が提起されていた（東京地方裁判所平成１６年(ﾜ)第１１２０９号損害賠償等請求事
件。被告プロテックスは被告大創の補助参加人として同訴訟に参加した。）。しか
し，同訴訟は，平成１７年１月１７日，被告大創及び補助参加人（本件の被告プロ
テックス）が，連帯して，別件訴訟の原告らに対し，１００万円を支払うこと，被
告大創が，本件商品に上記商標を付して販売したことについて，全国紙２紙に謝罪
広告を掲載することなどを内容とする和解が成立し，終了した（乙６）。
２　本件の争点
(1)被告らが本件各登録商標を使用するにつき，原告から許諾を得ていたか
（争点１）。
(2)被告らの本件各商標権侵害行為についての過失の有無（争点２）
(3)原告の損害の内容及び額（争点３）
(4)過失相殺の可否（争点４）
(5)謝罪広告の必要性（争点５）　
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告らが本件各登録商標を使用するにつき，原告から許諾を得てい
たか）について
【被告らの主張】
(1)被告プロテックスは，本件商品の製造及び販売について，原告から予め本
件各登録商標の使用許諾を得ていたものである。すなわち，次の(2)に記載の経過の
とおり，本件商品の商品化に関しては，①被告プロテックスは，キャラクター関係
の企画やライセンスビジネスを行う株式会社ジェネシス（以下「ジェネシス」とい
う。）を経営する訴外Ａの指示に従い，ジェネシスに対し，ライセンス料名下に２
８３万５０００円（税込み）を支払った，②被告プロテックスは，原告におけるキ
ャラクター事業の枢要の地位にあったＢ及びＣから，本件商品の販売について，許
諾を前提とする言葉を得ていた，③原告が有していた最新のポケットモンスターの
キャラクターデータ（以下「本件キャラクターデータ」という。）が，Ａを通して
被告プロテックスに送られてきたなどの事情がある。これらの事情からすると，被
告プロテックスが，本件商品を商品化する際に，本件各登録商標と同一の被告各標
章を使用することについては，原告の許諾があったというべきである。
(2)本件の経過について
ア　Ａは，平成１３年ころまで被告プロテックスの社員であり，被告プロテ
ックスを退社後，ジェネシスを経営していた者である。
被告プロテックスの取締役事業部長Ｄは，Ａから，平成１５年７月１２
日ころ，本件商品の商品化の誘いを受けた。
　Ｄが，そのころ，原告のコンテンツ事業戦略本部オリジナルコンテンツ
グループのグループリーダーを務めるＣに対し，本件商品の商品化について間違い
なくライセンスを取得できるのかどうかについて確認をとったところ，Ｃから電話
があり，「ポケモンの新キャラクターが出せます。今がチャンスですよ。」という
趣旨のことを話された。Ｄは，原告の執行役員たるＢと面識があり，Ｂなどを通じ
てＣを知っていたため，Ｃの言葉に間違いはないと確信した。また，Ｄは，原告と
被告プロテックスの中間に別業者であるジェネシスが介入するとしても，これをラ
イセンス取得に関するいわゆるバイセル方式として違和感なく理解できるものであ
ったため，受け入れることにした。
Ｄは，Ａから，同年７月１５日までにライセンス料を振り込まなければ
商品化できないなどと急かされていたため，被告プロテックスは，同日，Ａの指定
するジェネシスの口座にポケットモンスターのキャラクターに関する使用許諾料と
して２７０万円（税別）を振り込んだ。
イ　被告プロテックスのもとに，平成１５年９月に入り，Ａからポケットモ
ンスターのキャラクターデータが電子メールにて送信されてきたため，被告プロテ
ックスは，被告大創に商品化と販売の商談を持ちかけた。
しかし，被告大創の担当者Ｅは，キャラクターが少し古いと言って難色
を示した。
ウ　Ｄは，Ａに対し，平成１５年１１月ころ，今後の進行について電話で連
絡をとった。Ａは，Ｄに対し，今，小学館プロダクションにいて，原告のＢ部長が
いるので，電話を代わるなどと話し，電話を代わったＢからは「今進めているか
ら。ＡやＣがやっているから。」などと回答があった。Ｄは，Ｂとは面識があった
ので，このような回答を得て，本件商品の商品化は間違いないものと確信した。ま
た，そのころ，ＣからもＤに宛てて電話があり，「近いうちにデザインを送る。」
との連絡があった。
エ　被告プロテックスは，平成１５年１２月２３日，Ａから，本件キャラク
ターデータが記録されたCD-ROMの送付を受けた。このデザインは，原告においては
社外秘とされるほどの最新のデザインによるものであった。
被告プロテックスは，本件キャラクターデータを協和製版株式会社（以
下「協和製版」という。）に持ち込み，数回にわたって編集作業を行う一方で，被
告大創とも打合せをし，本件キャラクターデータを基にして本件商品を製造するこ
ととなり，被告大創に対し，平成１６年２月２０日を期限として本件商品を納入す
ることとなった。
オ　Ｄは，Ａから，平成１６年１月１３日午後２時に本件商品のサンプルを
持って原告本社に来るようにとの指示を受けたため上京したものの，当日になっ
て，Ｃからキャンセルの電話が入り，Ａに同サンプルを預け，本件商品のサンプル
チェックを依頼した。
カ　その後，平成１６年２月に入っても商品の裏面に使用するデジタルデー
タやロゴマークなどが被告プロテックスの下に送付されず，製品化できない状況で
あったため，被告プロテックスの技術担当者Ｆは，Ａに対し，何度も苦情の連絡を
入れていた。
そして，同月１０日前後ころになって，Ａから，電子メールで協和製版
のメールアドレス宛に，商品の裏面データや原告のロゴマークなどが送付されてき
た。
被告大創との約定によれば，本件商品の納期は平成１６年２月２０日で
あり，通常の方法で印刷したのでは，納期に間に合わせることができないため，被
告プロテックスは，協和製版にてデジタルデータとこれをプリントアウトしただけ
のカンプと称される紙データの交付を受けて持ち出し，デジタルデータの編集作業
は，印刷業者たるシンエイプリントを通じて，関連の編集業者である東京リスマテ
ィックに依頼し，裏面の最終編集作業を行った。
キ　Ｄは，Ａに対し，証紙（ライセンスシール）の手配がどうなっているか
を何度か確認したが，Ａからは「在庫が足りない」などと説明を受けた。被告プロ
テックスは，被告大創に対する納期を遅らせ，証紙の到着を待ったが，平成１６年
２月２１日，Ａから連絡が入り，今回は証紙を貼らなくてもよいとＣから指示があ
ったと報告を受けた。
そこで，被告プロテックスは，証紙を貼らないまま，被告大創に本件商
品を出荷した。
ク　まとめ
以上，アないしキのとおり，本件商品に使用された被告各標章は，Ａか
ら送信されたデータをそのまま使用して編集作業を行ったものであり，被告プロテ
ックスにおいて独自に作成・編集したものではない。
(3)原告は，ポケットモンスターのキャラクターを使用することについて，そ
もそも許諾権限がない旨主張する。しかし，仮にそうであれば，原告から本件キャ
ラクターデータが流出するはずはない。
【原告の主張】
(1)被告プロテックスは，本件各登録商標の使用について，原告から許諾を得
たと主張する。しかし，原告が，何らの書面を交わすことなく，本件各登録商標の
ような重要な権利について使用許諾をすることは商慣習上あり得ない（特に，ポケ
ットモンスターのキャラクターの使用については，原告には許諾する権限がな
い。）。
(2)原告が新製品の企画を行う場合，その版権元の監修を受けるために試作品
を製作する必要がある。企画から試作品製作まで原告内部にてすべて行うものにつ
いては，デザインデータを外部企画会社へ提供する必要がないが，アイデアを原告
が発案し，具体的な試作品の製作を外部企画会社へ委託するもの，外部企画会社か
ら試作品を含めて企画提案を受けるものについては，デザインデータを当該外部企
画会社へ渡す必要性がある。本件において，原告の担当者がＡに貸与した本件キャ
ラクターデータというのは，このような試作品を製作して原告へ提出するという目
的に限って貸与したものである。
したがって，本件キャラクターデータを貸与したことにより，企画会社に
何らかの権利を許諾したことにはならない。
(3)被告らは，本件キャラクターデータが極秘データであったと主張する。し
かし，そもそも，本件商品に付されたキャラクターは，「ポケットモンスターアド
バンスジェネレーション」というテレビ番組に出ていたものであり，この番組は，
平成１４年１１月２１日からテレビ放映されていただけでなく，同日に発売されて
いた同シリーズのゲームソフト「ポケットモンスター　ルビー」，同「ポケットモ
ンスター　サファイア」にも登場するキャラクターであって，既に発表済みのもの
であった。
しかも，被告プロテックスは，本件キャラクターデータをＡから受け取っ
ているにすぎず，原告から入手したデータであることについては，Ａの言を信じた
にすぎない。そもそも，Ｄが，本件キャラクターデータが原告から提供されたもの
である可能性があることを知ったのは，本件が問題となった際の平成１６年４月２
日に原告担当者がＤと面談したときである。
２　争点２（本件各商標権侵害行為についての過失の有無）について
【被告プロテックスの主張】
(1)仮に，被告プロテックスが，本件商品に本件各登録商標を使用することに
ついて，原告の許諾を得ていないとしても，原告社員のＢやＣの関与の態様に照ら
せば，被告プロテックスが本件各商標権を侵害したことについて過失がないことは
明らかである。
すなわち，被告プロテックスが，本件に関与したのは，原告の社員である
Ｃが，「新キャラクターを出せる」などと称して，企画の具体性を裏付ける発言を
したことが重要なきっかけとなっており，本件商品の商品化企画の進捗が危ぶまれ
た際にも，Ａと同席していたＢが電話で「ＡやＣに任せているから心配ない。」旨
の発言をし，さらに，Ｃから「近いうちにデザインを送る。」とする電話があった
後に，本件キャラクターデータが送られてきたことなどからして，被告プロテック
スが原告から正規品を製作販売する権利を得られたものと信頼しても無理からぬ状
況にあったものである。
したがって，本件においては，被告プロテックスが本件各登録商標の使用
について，原告の許諾があったと信頼するに足りる十分な理由があり，本件商品の
製造及び販売により，本件各商標権を侵害したことについて，被告プロテックスに
過失はない。
(2)キャラクター商品の販売の場合，証紙の貼付を求められることもあれば，
求められないこともある。本件において，被告プロテックスは，Ａから，証紙は不
要とＣから指示があったことを伝えられたため，本件商品を証紙なしで販売したも
のであり，証紙の貼付がなかったことは本件各商標権侵害についての悪意や過失の
根拠たり得ない。
(3)原告は，本件商品に付されたＪＡＮコード（いわゆる「バーコード」。以
下単に「バーコード」という。）が被告プロテックスのＤが取締役を務める株式会
社マインド（以下「マインド」という。）のものであったことを理由に，被告プロ
テックスが本件各商標権侵害について悪意であったと主張する。
しかし，マインドは，被告プロテックスの前身にあたる会社であり，かつ
ては，Ｄが代表者を務める株式会社コンドウコーポレーションが製造部門を担当
し，販売部門をマインドが行うという関係にあり（被告プロテックスはこの販売部
門を引き継いだ会社である。），かつてＡはマインドの社員であった。Ａの真意は
測りかねるが，被告プロテックスは，Ａから伝えられたバーコード番号をそのまま
使用したにすぎない。
また，原告は，被告プロテックスのＤとＡが共謀して本件各商標権侵害に
及んだとも主張する。
しかし，Ｄは，ＡやＢを通じて，本件商品とほとんど体裁の異ならない商
品を販売した実績もあり，しかも，被告プロテックスは３００万円近い金額をジェ
ネシス（Ａ）に支払っているのであって，刹那的な利潤追求のために，容易に違法
と分かる行為を行う動機はない。
【被告大創の主張】
(1)被告大創は，当時マインドに勤務していたＤと，平成１０年８月ころ，
「スヌーピーフェイスシール」を仕入れたことから知り合い，その後も，「ドラえ
もんフェイシャルステッカー」，「プーさんフェイスシール」などについて取引が
あった。被告大創は，平成１４年ころ，Ｄから，取引先名をマインドから被告プロ
テックスに変更してほしいとの要請を受け，同年１０月から被告プロテックスとの
取引を継続している。この間，被告大創と被告プロテックスとの間で著作権などを
めぐる問題が生じたことはない。
被告大創のＥは，平成１６年１月ころ，Ｄから，本件商品の取引の申込み
を受けたため，Ｄにサンプルの送付を求めたところ，Ｄから本件デザインキャラク
ターが付されたフェイシャルステッカーが送付されてきた。
被告大創は，同月２２日，Ｄに対し，本件商品について知的財産権などに
問題がないか確認した上，同年２月ころから，本件商品を被告プロテックスより仕
入れ，同年３月から販売を始めた。
被告大創は，上記のとおり，被告プロテックスのＤを通してこれまでにも
種々の取引を行っており，本件商品についても，Ｄから，「被告プロテックスは，
ジェネシスを介して，原告から使用許諾を得ている」などと報告を受けていたから
こそ，これを信用して本件商品の販売に至ったものである。
また，本件のような有名なナショナルブランド商品は，通常，メーカーか
ら問屋（仕入先）を通じて，小売店に販売され，小売店が直接メーカーと取引する
ことはない。しかも，メーカーと問屋の著作権等の契約内容は，両者の機密事項と
して，その開示を求めても，守秘義務を理由に開示を断られるのが通常であったか
ら，被告大創は，被告プロテックスに対し，本件商品に付された本件各登録商標の
使用について，原告から許諾を受けたかどうかを確認していなかった。
したがって，被告大創は，本件商品の販売について過失はない。
(2)原告は，版権ビジネスにおいては，商品には証紙が発行されるのが通常で
あったから，被告大創は当然このことを知っていたはずであると主張する。
しかし，被告大創が，原告と取引をしていた商品においても，証紙のない
ものも存するのであって，証紙の貼付がない商品を販売したことにより，直ちに過
失があるとはいえない。
【原告の主張】
(1)被告プロテックスの過失について
ア　被告プロテックスの過失は，法律上推定されるものであり（商標法３９
条，特許法１０３条），被告プロテックスと原告との間で，直接契約書を作成した
事実はないこと，被告プロテックスは，原告社員のいずれとも面談したこともない
こと，本件商品に証紙の貼付や著作権表示がないこと，などの事情の下では，被告
プロテックスは，本件各登録商標の商標権侵害について悪意であったといわざるを
得ず，少なくとも，過失の推定を覆す事情はない。
なお，被告らが冒用した被告標章１「ＴＯＭＹ」のロゴは，いかにもス
キャナーで取り込んだ様なギザギザがみられ，正規に入手したデータを元に作成さ
れたものでないことは明らかである。カンパニーロゴの使用許諾があった場合，通
常，ロゴのデジタルデータあるいは，いわゆる清刷り（ロゴマーク，デザインが，
色の番号指定をされた上，精密に印刷されたもの）が商標権者から送付されるはず
であり，このことは，印刷業を営む会社であれば当然知っていることである。被告
標章１のように，ギザギザがみられるようなロゴが送付されれば，当業者であれ
ば，適法に入手したデータではないことに気がつくはずである。
また，被告プロテックスは，原告に直接電話をして事実の確認をしたこ
とはない。少なくとも，証紙の問題等が発生したときには，原告の担当者に直接連
絡し，確認すべきことは当然である。
したがって，被告プロテックスが本件各商標権の使用許諾を得ていない
ことについて，過失があることは明白である。
イ　被告プロテックスが，本件商標権侵害について悪意であったことは，次
の事実からも明らかである。すなわち，商品についているバーコードは，当該商品
の製造元を特定するために付するものであり，被告プロテックスが，バイセル方式
により，本件商品を製造したとすれば，本件商品を表示するバーコードは，被告プ
ロテックスが登録したものを表示するはずである。しかし，本件商品に表示された
バーコードは，被告プロテックスの担当者たるＤが取締役を務めるマインドのもの
である。
しかも，被告プロテックスは，本件商品について，発売元としても自ら
の会社名を表示していないのであって，自らに対する責任追及を免れようとしてい
る意図は明白であったといえる。
したがって，被告プロテックスが，本件商標権侵害について過失がない
とはいえない。
なお，Ｄ及びＡは，Ａが以前マインドに勤務していたときに，ドラえも
んのキャラクター商品を，証紙を偽造した上で製造，販売したこともあり，両名が
無許諾のキャラクター商品の製造・販売の常習犯であることは明らかである。
ウ　被告プロテックスは，原告の社員から極秘データともいうべき本件キャ
ラクターデータが流出したことをもって，被告プロテックスには過失がない旨主張
する。
しかし，被告プロテックスは，Ａから，原告から提供を受けたという説
明を受け，それを信じたにすぎないのであるから，本件キャラクターデータが送ら
れてきたことをもって，被告プロテックスに過失がないとはいえない。
(2)被告大創の過失について
被告大創が，被告プロテックスからいかなる内容の報告を受けていたにせ
よ，本件商品には，被告プロテックスの表記はなく，原告を発売元とする商品の企
画を進めるのに，原告が関与しないことはあり得ない。したがって，被告プロテッ
クスの説明をそのまま真に受けて本件商品を販売したとすれば，本件商標権侵害に
ついて過失があるといわざるを得ない。
また，証紙の貼付は，原則として，商品１点ずつ行うが，数量が多いもの
の場合，当該製品の販売時にインナーカートン（出荷時に段ボール箱の中に小分け
して商品を梱包する厚紙でできたカートンのこと）に入れた状態で，商品棚に陳列
する販売方法をとるものについては，代表証紙としてインナーカートンに証紙を１
枚貼ればよいことになっている。
したがって，証紙の貼付がない場合もあるという被告大創の主張は誤って
いる。
３　争点３（原告の損害の内容及び額）について
【原告の主張】
〔主位的主張〕
(1)商標法３８条２項について
商標法３８条２項は，侵害者が「侵害の行為により利益を受けているとき
は，その利益の額は，商標権者等が受けた損害の額と推定する」と規定する。この
利益の額の算定について，固定費相当額を侵害者の粗利益から控除することは明ら
かに不当である。つまり，侵害者がその侵害行為より得た利益で侵害者の営業に関
する固定費を賄うことができれば，侵害者にとっては，いわばやり得となってしま
うからである。
したがって，売上額から売上原価を控除したいわゆる粗利益から控除でき
る費用は，侵害行為に関わる変動費を限度とすべきである（東京地裁平成１０年１
２月２５日判決参照）。
また，侵害行為のために要した変動費の主張・立証責任については，侵害
者がこれを負担するべきであり，当該主張，立証がなされない場合は，粗利益を侵
害者が受けた利益の額と考えるべきである（大阪地裁昭和６０年６月２８日判決参
照）。
(2)被告大創に対して
ア　被告大創は，１００円ショップにて，本件商品を１枚１００円（税別）
で販売し，被告プロテックスからは，５０円で仕入れていたというのであるから，
本件商品１個当たりの利益は５０円ということになる。
イ　被告大創は，本件商品の販売に関係のない経費も控除の対象としてお
り，不当である。すなわち，販売費及び一般管理費の中には，本件商品の売上げが
計上されてもされなくても，経費が同額である家賃・人件費等の固定費も含まれて
おり，これらを本件商品の販売により得た利益から控除するのは，上記のとおり，
明らかに不当である。
仮に，一定の費用を控除することが許されるとしても，販売費及び一般
管理費のうち，控除することができるのは変動費に限られるべきであり，被告大創
は，売上げから控除すべき費用について具体的に主張・立証する必要がある。
それができない場合には，売上げから控除されるべき経費としては仕入
原価のみというべきである。
ウ　被告大創は，被告プロテックスから仕入れた本件商品をそのフランチャ
イズ店には６５円で販売したと主張する。このことを立証する証拠はないが，仮
に，そうであるとしても，フランチャイザーは，フランチャイジーから，通常，商
品の納入代金に加えてロイヤルティを受領していることからすれば，この６５円を
通常の卸売販売として考えることはできないのであり，仕入れ価格とフランチャイ
ズ店に売却した額との差額を本件商品を販売したことによる利益と考えることは相
当ではない。
仮に，被告大創が，本件商品の一部をフランチャイジーに売却していた
としても，被告大創のフランチャイジーは，被告大創が納品する商品そのものを，
被告大創の直営店舗と同じ形態の１００円ショップで一般消費者に対して販売する
から，フランチャイジーも被告大創と同様に商標権侵害を行っていることになる。
このような侵害行為を被告大創のフランチャイズシステム全体で考えると，被告大
創及び本件商品を販売したフランチャイズ店は共同して商標権侵害行為を行ってい
ることになり，被告大創は共同不法行為責任を負うことになる。
したがって，被告大創の利益を算定する際に，被告大創がフランチャイ
ジーに本件商品を販売させていたとしても，直営店舗及びフランチャイズ店の双方
において，本件商品を販売したことにより得た利益全体を考慮する必要があり，基
本的には，被告大創が，本件商品をすべて１００円で販売したと考えれば足りる。
エ　以上を総合すると，被告大創の利益は，１１７５万円となる。
（計算式）（１００円－５０円）×２３万５０００枚＝１１７５万円
(3)被告プロテックスに対して
　被告プロテックスの主張によれば，被告大創に対する本件商品の販売価格
は，１個当たり５０円であり，製造原価は３０．６９円であるということである。
被告プロテックスは，上記製造原価に加え，ロイヤルティ９円も利益から
控除するように主張する。しかし，被告プロテックスがジェネシスに金銭を支払っ
たことが，侵害行為と関係があること自体が疑わしく，本件商品を製造，販売する
ことに関する費用として，およそ認められるものではない。
仮に，それが可能であるとしても，ロイヤルティは上代の６％という取り
決めであったはずであるから，本件商品１００円に対しては６円になるはずであ
り，被告プロテックスの上記主張には理由がない。
また，被告プロテックスが営業経費と主張しているものについても，いか
なる内容の費用であるかは全く不明であり，これを考慮することはできない。
以上からすれば，被告プロテックスが本件商品を製造，販売したことによ
る粗利益は，４５３万７８５０円となる。
（計算式）
（５０円－３０．６９円）×２３万５０００枚＝４５３万７８５０円
(4)被告らの主張に対する反論
ア　被告らは，本件商標権の寄与は大きくないと主張する。
しかし，顧客は，本件商標が付された商品であるからこそ，本件商品が
正規品であると信用して購入するのであり，商品の販売元がどのように表示されて
いるかという点は，本件商品において重要な意義を有している。特に，肌に付着し
て使用する本件商品のように安全性を考慮すべき商品の場合には，その傾向が顕著
に現れる。カンパニーブランドにおいては，商標の機能の一つである品質保証機能
が大いに発揮され，顧客の購入意欲が促進されるものである。
イ　被告らは，価格が廉価である場合には品質保証機能は当てはまらないと
も主張する。
しかし，ポケモンキャラクターが付された商品が１００円均一で販売さ
れていたとして，全く無名の業者が製造・販売元として表示されていたら，消費者
はその商品が廉価であるがゆえに模倣品であると判断し，購入を躊躇するはずであ
るところ，本件商標が付されていることにより，正規品と信頼し，安心して購入す
ることができる。消費者は，おもちゃ会社として著名な原告（トミー）が製造・販
売しているのだから，当然正規品であり，品質も高いものと認識する。さらにいえ
ば，本件商品は，直接肌に貼付して使用されるものであり，消費者はその安全性に
関心があるため，本件商標が付されているのと付されていないのとでは，消費者に
与える印象は決定的な相違がある。
ウ　仮に，訴外任天堂が，被告らの利益に対する本件各商標の寄与割合が３
分の１であると主張していたとしても，消費者は，本件商品に本件各商標と同一の
商標が表示されているからこそ購入したものであり，損害算定にあたり，著作権と
の間で寄与割合を考慮する必要はない。被告らは，別々の権利者が所有する異なる
権利を侵害しているのであるから，同一商品であっても，異なる権利者から賠償請
求されるのは当然である。
(5)まとめ
以上によれば，原告が被った損害額は，①被告大創に対しては１１７５万
円，②被告プロテックスに対しては４５３万７８５０円となり，原告は，被告らに
対し，上記①及びこれに対する平成１６年６月７日（訴状送達の日）から，上記②
及びこれに対する平成１６年６月７日（訴状送達の日）から，各支払済みまで年５
分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔予備的主張〕
(1)仮に，原告が，本件各登録商標を付して本件商品を販売することを許諾す
るとすれば，原告のグループ子会社に対する独占的通常使用権としてなされる以外
に方法はない。そして，本件各登録商標に対する独占的通常使用権の使用料は，一
般的な契約では希望小売価格の２０パーセントとされることが多い。
したがって，原告が商標法３８条３項に基づいて，原告の被った損害を算
定すると，下記のとおり，４７０万円となる。
（計算式）
１００円×２３万５０００枚×２０パーセント＝４７０万円
(2)そして，本件商品は，被告プロテックスが被告大創の承認を得て製造・販
売したとのことであるから，被告らは共同して商標権侵害を行っているものであ
る。よって，当該使用料相当額の損害については，被告らは連帯して（被告プロテ
ックスに対しては，上記４７０万円のうち４５３万７８５０円の限度で連帯して）
その賠償の責めを負う。
【被告プロテックスの主張】
(1)原告の主張は争う。
(2)本件商品についての粗利益，純利益は次のとおりである。
ア　粗利益　１０．３１円
（計算式）下記①－（同②＋同③）
①　販売価格　　　　　　　　　　　　　５０円
②　製造原価　　　　　　　　合計３０．６９円
（内訳）ＯＰＰフィルム　　　　　　　　６円
セパレーター　　　　　　　　　５円
インク及び糊　　　　　　　４．６円
台紙ほか　　　　　　　　４．３２円
袋詰外注費　　　　　　　３．４３円
パッケージ代金　　　　　２．９６円
製版代金　　　　　　　　１．０７円
運賃チャーター　　　　　０．８１円
人件費（製造）　　　　　　２．５円
③　ロイヤルティ　　　　　　　　　　　　９円
イ　純利益　７．９８円
（計算式）粗利益（上記ア）１０．３１円－下記④
④　営業経費　　　　　　　　　　　２．３３円
（内訳）人件費，交通費，出張費（東京・広島）
【被告大創の主張】
(1)原告は，本件商品と同様の「ポケットモンスター」の名称と図柄を有する
商品を販売していないから，競業関係に立たず，本件商品の販売により，具体的・
現実的な損害は生じていない。
(2)仮に，損害が生じているとしても，被告大創の売上げは，次のとおりであ
る。
ア　被告プロテックスからの仕入個数は，２３万５０００枚である。このう
ち，被告大創の店舗に納入されたものは２１万１９００枚であり，販売されたもの
は１７万０３２７枚である。残りの４万１５７３枚は，被告大創の店舗から返品さ
れ，在庫として保管している。
イ　本件商品の仕入値は５０円（税別）であり，被告大創は，本件商品を直
営店では１００円で販売し，そのフランチャイズ店に対しては６５円で販売した。
これに基づいて販売利益額を算出すると，６０８万４０９５円となる。
本件商品の販売のために，店舗を賃借し，従業員を雇用し，商品の運搬
を行うなどの販売費や一般管理費が必要であることは公知の事実であり，本件商品
における販売等の経費は３３万７０００円である。
したがって，最終利益は，５７４万７０９５円（販売利益６０８万４０
９５円－３３万７０００円）となる。
(3)ア原告は，固定費を含む販売管理費全体を控除することを認めるべきでは
ないと主張する。
しかし，小売業における商品の販売には販売費及び一般管理費を要する
ため，商品を販売した結果得られる粗利益から上記の販売費及び一般管理費を控除
した金額が，小売業における営業利益となり，この金額を最終の利益（純利益）と
すべきである。なぜなら，商品を販売しようとすると，運送費や店員の人件費やそ
の他一般管理費を要することは社会通念上，当然だからである。
被告大創において，販売した本件商品の個別ごとにいくら経費を要した
かを調査することは不可能である。ただし，被告大創は，１００円ショップを経営
しており，商品の販売単価はほぼ単一であり，販売する商品の重量（形態）にはさ
ほど相違はないため，運搬費や人件費などの経費は，商品による差異はそれほど大
きくないという事情がある。
そこで，被告大創の売上高に対する経費割合を算出し，これを本件商品
の粗利益に乗じて，純利益（営業利益）を算出することが合理的である。
したがって，上記のとおり，５７４万７０９５円を被告大創の純利益と
するべきである。
なお，本件商品については，別件訴訟において，任天堂らは，本件原告
の損害割合を３分の１と主張しているから，被告大創の原告に対する純利益額であ
る５７４万７０９５円に３分の１を乗じた額が原告の損害額となる。
イ　原告は，被告大創がロイヤルティをフランチャイジーから受領している
はずであると主張する。
しかし，被告大創は，フランチャイズ店との間で，①被告大創の製品を
１００パーセント仕入れること，②被告大創が指定した看板や販売促進に必要な物
品を使用すること，③被告大創が企画した売り場のレイアウトや提案に従うなど，
商品売買契約に極めて近い契約内容を約しているだけでロイヤルティは取得してい
ない。
【被告らの主張】
(1)本件商品については，任天堂などがポケモンキャラクターの著作権を有し
ている。原告は，同著作権者から，その使用権を取得して，本件商品に本件各登録
商標を付して販売しているものである。
本件商品の価値は，本件各登録商標にあるのではなく，本件商品の図柄に
ある。つまり，顧客が本件商品を購入する重要な動機は，その図柄（あるいは剥が
して貼り付けできるという機能）にあり，その販売元が誰であるかにはほとんど注
目していない。
したがって，仮に，被告大創の販売により，原告に損害が生じたとして
も，その損害は微々たるものである。
(2)原告の損害額算定には，任天堂などの利益まで含まれており，二重払いと
なる危険がある。
原告は，本件各登録商標が品質保証機能を有しており，これが顧客の購買
意欲を促進すると主張する。
しかし，原告の上記主張は，本件商品のような１００円均一の廉価な商品
については当てはまらない。顧客は，ポケモンキャラクターというキャラクター，
商品名及び図柄と１００円という廉価に着目しているにすぎない。
４　争点４（過失相殺の可否）について
【被告プロテックスの主張】
本件を惹起した決定的な誘因は，Ｃが最新の本件キャラクターデータを収め
たCD-ROMをＡに対して交付したことによる。原告において，このような杜撰な商品
管理に関する注意義務違反がなければ，被告らが，本件商品を製造して小売販売す
ること自体あり得なかったものであり，原告の主張する損害の発生についても，原
告側の過失行為による寄与が大きい。
したがって，大幅な過失相殺が認められるべきである。
【被告大創の主張】
本件キャラクターデータは，社外秘であるデータベースとして保存されるべ
きである。この本件キャラクターデータが被告プロテックス宛てに送付されたとい
うのであるから，原告の商品管理に落ち度があったことに間違いはない。しかも，
ＢとＤが，本件商品について承諾したかのごとき会話をしたことが，Ｄが，原告の
承諾を得たものと誤認した大きな理由となっている。
したがって，仮に，被告大創に過失が存在し，原告に損害が生じているとし
ても，過失相殺が認められるべきである。
【原告の主張】
原告において，デザインデータの外部企画会社に対する貸与は，試作品の製
作に使用目的を限定し，返却を条件に貸与するものである。ＣがＡに対し，本件キ
ャラクターデータを貸与したのも，試作品の制作目的でなされたのであるから，同
貸与行為は，キャラクタービジネスを進める上でやむを得ないものであり，あくま
でも試作品の制作の目的に限定される。
また，Ｂは，Ａに対し，何らかの許諾を与えているとうかがわせるような対
応をしたこともない。
したがって，この点について，原告に落度はない。
５　争点５（謝罪広告の必要性）について
【原告の主張】
本件商品は，人の肌に直接貼付することが想定されるものであり，衛生面を
含めた製品上の品質管理の問題，アレルギー等の需要者側の問題に慎重な配慮をす
ることが強く求められるものである。特に，アニメーション「ポケットモンスタ
ー」シリーズの顧客層である子供たちの間でもアレルギー問題が深刻化している昨
今の現状を踏まえ，本件商品のような人体に直接触れる商品については，製造・販
売の許可に際して，特に慎重に安全性を配慮した上で製造元に対して厳格な品質管
理が要求されるものである。
ところが，被告らにより品質の劣悪な本件商品が多数販売されたことによっ
て，原告のお客様相談室に苦情が入るなど，原告の営業上の信用が著しく害され
た。
また，本件商標を付した本件商品が１００円で販売されたこと自体，原告の
ブランドイメージを害しているともいえる。通常，原告が，本件商品と同種の商品
を販売する場合，３００円以上の売価を設定するが，本件商品が１００円で販売さ
れたことにより，原告のブランドイメージは著しく害されたというべきである。
したがって，原告の名誉声望を回復するためには，被告らが謝罪広告を行う
ことが必要である。
被告大創が日本全国に店舗を展開していること，本件商品の販売数量も２３
万５０００枚と莫大であることからすると，被告らは，一般消費者の原告に対する
信用を回復するために読売新聞及び日本経済新聞において，また，原告の顧客層に
対する信用を回復するために被告大創の経営する１００円ショップにおいて，それ
ぞれ謝罪広告を行うことが不可欠である。
【被告大創の主張】
①被告大創は，これまでに取引経験のある被告プロテックスからの報告を信
用して販売したもので，故意や重過失に基づいて販売したものではない，②本件商
標権侵害の原因は，原告が安易にＡに本件キャラクターデータを貸与したことが原
因であり，原告に重大な過失がある，③被告大創は，本件商標権侵害が判明した
後，販売を中止して，原告の損害の発生や拡大防止に協力している，④原告自身が
本件商標権侵害により具体的かつ現実的に名誉を毀損されたという実害も生じてい
ない。以上からすると，本件において，被告大創が謝罪広告を行う必要性は存しな
い。
【被告プロテックスの主張】
原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１及び争点２について
(1)前記の前提となる事実（第２，１）及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨を
総合すれば，次の事実が認められる。
ア　原告の担当者について
　Ｂは，平成７年１１月２１日に原告に入社し，エレクトロニクス事業部
の部長として配属され，その後，平成１３年４月に企画本部の執行役員兼副本部長
を経て，平成１５年３月ころから，現在のフロンティア事業本部の執行役員兼本部
長となった者であり，Ｃは，平成９年３月１日に原告に入社後，第２事業部の主任
として配属され，その後，平成１５年３月にトイ事業本部キャラクターグループの
グループリーダーを経て，同年１０月に現在のコンテンツ事業戦略本部オリジナル
コンテンツグループのグループリーダーとなった者である（甲１１，１２）。
イ　ＤとＡとの従前の関係について
a)　Ａは，被告プロテックスの前身であるマインドの社員であり，平成１
３年まで，被告プロテックスの東京における出張員であった。
Ａは，被告プロテックスを退職後，ジェネシスに入社し，キャラクタ
ー関係の企画やライセンス等のビジネスを行っていた（甲６）。
b)　ＤとＡは，マインドにおいて，平成１２年６月ころ，「おしゃべりス
トロー」（ドラえもん，ハローキティ）という商品について，権利者の監修を済ま
せずに，かつ，証紙を偽造して商品に貼付し，販売したことがあった（甲１６の１
ないし１６の６）。
ウ　本件商品について
a)　本件商品に使用されたキャラクターは，平成１４年１１月２１日から
テレビ放送されていた「ポケットモンスターアドバンスジェネレーション」に登場
するキャラクターや，同日に発売されたテレビゲームソフト「ポケットモンスター
　ルビー」及び同「ポケットモンスター　サファイア」に登場するキャラクターの
図柄を使用したものであった（甲１７）。
b)　本件商品の裏面上方には，「シールの貼り方」及び「シールのはがし
方」として，本件商品の使用方法がイラストを交えて記載されている。また，本件
商品の裏面下方には，「トミーお客様相談室」と記載され，住所，電話番号，電話
受付時間などが記載された後，「発売元」として「株式会社トミー」（被告標章
２）との標章が記載されている。しかし，本件商品には，証紙は貼られていない
（甲４）。
c)　市場に流通する多くの商品に印刷されているバーコードは，財団法人
流通システム開発センターに登録したＪＡＮ（JapaneseArticleNumber）コード
を，ＰＯＳシステムで容易に使用するために，バーコードリーダーで読みとれるよ
うに書き替えたものである。本件商品の裏面に印刷されたバーコードは，原告のも
のではなく，Ｄが取締役を務めるマインドのものであった（甲１４，１５）。
エ　本件に至る前の原告と被告プロテックスとの関わりについて
a)　被告プロテックスの前身であるマインドと原告は，平成１０年ころに
「キャラクタータトゥシール」について，平成１１年ころに「キャラクターペット
ボトルキャップ」について，それぞれ取引をしたことがあった。いずれの取引も，
マインドの担当者は，Ｄ単独か，あるいは，ＤとＡが担当となっていた（甲１１，
乙１７ないし２０）。
b)　原告社員のＢ及びＣは，上記のボトルキャップ製品を商品化する際
に，Ｄと名刺交換をしたことがあり，Ｄとは面識があった（甲１１，１２）。
c)　Ｂは，平成１４年末ころ，Ａとギフトショーで偶然出会い，Ａから企
画を提案したいという申し出を受けた。Ｂが，Ｃと共に，Ａが代表取締役をしてい
たジェネシスのオフィスを訪問した際に，Ａから携帯電話に関する「テルミン」と
いう製品の商品化について提案を受けた。同企画はある程度進行したものの，最終
的には電波法等の問題から商品化は断念された（甲１２）。
オ　被告プロテックスと被告大創の従前の関係について（丙１）
Ｄの勤務先であるマインドと被告大創の取引は，平成１０年８月の「ス
ヌーピーフェイスシール」で始まった。
その後，マインドと被告大創との間で，平成１１年７月ころに，ストロ
ーのアイディア商品の取引，同年８月ころに「ドラえもんフェイスシャルステッカ
ー」，平成１３年１２月ころに「プーさんフェイスシール」について，それぞれ取
引があった。
なお，平成１４年ころ，被告大創は，Ｄから，取引先をマインドから被
告プロテックスに変更して欲しい旨の要請を受け，その後，被告プロテックスから
商品を仕入れて販売するようになった。
カ　本件に至る経緯（甲１１，１２，１８，１９，丙１及び弁論の全趣旨）
a)　Ｂは，平成１５年１１月ころ，突然，Ａから電話を受け，Ａと渋谷で
会うことになった。Ａは，Ｂに携帯電話周りの商品の企画などの提案をするととも
に，その場でＤに電話をかけ，ＢにＤへの電話に出てほしいと懇請した。ＢがＡか
ら頼まれるまま，Ｄへの電話に出たところ，Ｂは，Ｄから，「ご無沙汰しておりま
す。企画をＡさんに頼みますのでよろしくお願いします。」などと言われた。Ｂ
は，Ｄのいう具体的な企画の内容までは分からなかったが，一般的な依頼の話であ
ると受け取り，Ｄに対し，「今後，良い企画があれば提案してください。」という
社交辞令的な返事をした（甲１２）。
b)　その後，Ｃは，Ｂから，Ａが企画を提案したいというので会って欲し
いと言われ，平成１５年１１月２５日ころ，原告本社においてＡと会った。Ａは，
同日，Ｃに対し，「ポケモンフェイスシール」と「ディズニーの携帯カバー」の企
画を提案した。これに対し，Ｃは，原告ディズニー事業部所属の担当者も同席させ
てＡからの提案を聞いたものの，Ａの企画は，ディズニー社からライセンスを受け
ている範囲の製品ではないことが判明したため，「ディズニーの携帯カバー」の商
品化については断った。また，「ポケモンフェイスシール」の企画に関しては，Ｃ
は，Ａに対し，版権元である株式会社小学館プロダクションに申請することは可能
であるものの，商品企画書と試作品がないと版権元に申請できないと伝えたとこ
ろ，Ａから，企画の申請のための試作品を作成するので，最新のポケモンキャラク
ターのデータを貸して欲しいと要請された（甲１１）。
原告におけるキャラクターデータの管理は，パソコンで行い，固有の
パスワードを設けて取扱っていた。キャラクターデータの貸出しについては，これ
まで原告との取引の実績がある企画会社，デザイン会社，印刷会社等に対して貸し
出すことは許されるものの，これまでに原告と取引の実績がない業者（新規業者
等）に対しては，企画が承認され，商品の生産直前まではキャラクターデータの貸
出しはしないという取り決めがあった（甲１８）。
Ｃは，前記のとおり，平成１４年末ころ，当時Ａが経営していたジェ
ネシスと原告の間で，「テルミン」という商品企画が進行していたことがあったた
め，原告における上記の基準に従って，試作品の製作のため，返却を条件として，
Ａに対し，本件キャラクターデータを貸し出すこととし，同データが記録された
CD-ROMをＡに郵送した（甲１１，１９）。
Ｃは，１週間後にＡに連絡をとってみたが，連絡が取れず，その後も
何度か電話を掛けたものの，Ａと連絡を取ることができなくなった（甲１１）。
c)　原告のＢ及びＣは，その後，Ａからも被告プロテックスのＤからも，
本件商品の生産を開始したいとの正式な申し出や，本件商品に本件各登録商標を使
用したいとの申し出，あるいは，ポケモンキャラクターの使用許諾の仲介の申し出
を受けたこともなく，当然ながら，本件各登録商標を本件商品に使用することにつ
いて，ＡないしジェネシスあるいはＤないし被告プロテックスの誰とも，書面によ
る何らかの契約を締結したことはなかった（甲１１，弁論の全趣旨）。
d)　被告プロテックスのＤは，平成１５年１２月２３日，ジェネシスから
本件キャラクターデータが記録されたCD-ROMの送付を受けた。Ｄは，従前より，Ａ
から本件商品の製造・販売の申し出を受けていたため，この本件キャラクターデー
タをもとに本件商品を製作することにし，平成１５年１２月２４日から平成１６年
１月２０日ころまでの間に，協和製版において編集を行ない，本件商品の表面（前
面）を製作した（乙７，２８，２９）。
e)　Ｄが平成１６年１月ころ，被告大創のＥに対し「ポケットモンスター
アドバンスジェネレーション」のメインキャラクターが入った本件商品の商品サン
プルを送ったところ，被告大創は，上記商品の販売を決定し，同年２月２０日こ
ろ，被告プロテックスが被告大創に本件商品を納品することで商談がまとまった
（丙１）。
f)　被告各標章が付されている本件商品の裏面に関するデータは，平成１
６年２月上旬になって，Ａから協和製版に対しメールで送信され，被告各標章が付
された本件商品の裏面は，平成１６年２月１２日ころ編集された（乙２７，２
９）。
g)　被告プロテックスは，被告大創に対し，平成１６年２月２７日に，本
件商品の初回印刷分を２０万枚，被告大創の物流センターに納品し，その後，追加
分として３万５０００枚を納品した。
被告大創は，被告プロテックスから納入された全２３万５０００枚の
本件商品のうち，まず，２１万１９００枚を被告大創の店舗（直営店舗及びフラン
チャイズ店）に納入し，同年３月から，順次，被告大創の上記店舗（直営店舗及び
フランチャイズ店）において販売を開始した（丙１，２）。
キ　本件商品についての苦情等
a)　原告は，平成１６年３月１１日，「どこでも張れるフェイシャルステ
ッカーで聞きたいことがある。原告の電話番号が載っている。」と本件商品の購入
者から電話を受けたため，本件商品に付されたバーコードを調査した結果，そのバ
ーコードは，マインドのものであるということが判明した。しかし，原告が，マイ
ンドの電話番号として届けられていた番号に電話をかけても，一般家庭につながる
だけであったため，本件商品の上記購入者に対し，購入先の被告大創に相談しても
らうように案内した。
また，平成１６年３月１６日には，本件商品の購入者から，原告宛て
に葉書が送付され，同葉書には，本件商品をダイソーで１００円で購入したもの
の，不良品であり，台紙からシールが剥がれないなどの苦情が記載されていた。原
告は，同購入者に対し，本件商品は，原告が係わった商品ではないことを連絡し，
購入先の被告大創に相談してもらうように依頼した。
原告のお客様相談室には，同月中に，上記のような問い合わせが，上
記のほかに数件あった（本項全体について，甲２４，２５，弁論の全趣旨）。
b)　被告大創は，平成１６年３月下旬ころ，本件商品の購入者から，「ポ
ケットモンスターフェイシャルステッカーが腕にうまく貼れないので，発売元であ
るトミーお客様相談室に電話したところ，『当社では取扱いのない商品だ』と言わ
れた。どうなっているのですか。」などという問合せを受けた。本件商品の購入者
と思われる者からの問合せは，その後，１，２件あった（丙１）。
ク　本件商品の販売中止等について
　被告大創は，上記のとおり，平成１６年３月下旬ころ，本件商品の購入
者と思われる者からの問合せを数件受けていた上，原告，株式会社ポケモン及び株
式会社小学館プロダクションの代理人から，被告大創が本件商品を販売すること
は，著作権，商標権侵害行為，あるいは，不正競争行為に該当するため，直ちに本
件商品の販売の停止を求めるなどと記載された内容証明郵便が届いたため（甲
５），この件について問題がないことが証明されるまで，本件商品の販売を中止す
ることとし，同月３１日付けで，被告大創の全店舗に対し，販売中止を指示した
（丙１）。
この時点までに，被告大創の店舗で販売されなかった本件商品の数は，
４万１５７３個であり，したがって，被告大創の本件商品の販売数は１７万０３２
７個であった（丙２）。
ケ　訴訟告知
被告プロテックスは，Ａに対し，平成１６年９月２７日付け訴訟告知書
において，仮に本件訴訟にて被告プロテックスが敗訴すれば，被告プロテックス
は，Ａに対し，契約上の義務違反ないし不法行為に基づく損害賠償請求をなし得る
として，民事訴訟法５３条に基づいて訴訟告知をし，同訴訟告知書は，同年１０月
６日，Ａに到達した。
しかし，本件口頭弁論期日終結に至るまでの間に，Ａからの連絡は一切
ない。（当裁判所に顕著な事実）
コ　告訴
被告プロテックスは，Ａが，被告プロテックスをして，ジェネシス名義
の口座にライセンス料として２８３万５０００円を振り込み入金させたものである
から，当該Ａの行為について詐欺罪が成立するとして，平成１６年１１月２日，警
視庁北沢警察署に対し，同月１２日，福岡県警博多警察署に対し，それぞれ刑事告
訴した（乙１４，１５）。
サ　キャラクター商品化ビジネスの仕組みとキャラクター商品に貼付される
証紙について（甲９，甲２３の１及び弁論の全趣旨）
a)　キャラクター商品化ビジネスは，一般的に次のように行われることが
多い。
①　キャラクター使用を希望する企業は，権利者に対し，商品化につい
ての企画書を提出してキャラクターの使用申込みをし，権利者から提案企画の許諾
を得られた場合，権利者と商品化許諾契約書を交わす。
②　ライセンシーは，その後，権利者に対し，製品サンプルを提出し，
権利者の監修を受け，権利者からデザイン，色，品質，機能等に修正の指示があっ
た場合は，製品サンプルを指示に沿って修正し，製品サンプルが，権利者の監修に
合格すれば，権利者に製造数量相当の証紙発行申請を行う。
b)　証紙は，製品１個につき１枚の証紙を製品のパッケージ（又は製品本
体）に貼付するよう商品化使用契約書で義務づけられているのが通常であり，実際
のキャラクター商品１個につき，証紙１枚が貼付されていることが多い。権利者
は，証紙の発行により，①ロイヤルティーの徴収管理，②製品の品質の管理，③許
諾製造数量の管理を行っている。
なお，数量が多い商品の場合，当該製品の販売時にインナーカートン
（出荷時に段ボール箱の中に小分けして商品を梱包する厚紙でできたカートンのこ
と）に入れた状態で，商品棚に陳列する販売方法をとるものについては，代表証紙
としてインナーカートンに証紙を１枚貼る場合もある。
c)　原告も，多数の商品を販売しているが，その一例を示せば，その販売
するウォルト・ディズニーのキャラクターが付されたキャラクター商品について，
「本商品はウォルト・ディズニー・ジャパン株式会社との契約により許諾された著
作権を使用して株式会社トミーが製造したものです。」との記載とともに証紙を貼
付して販売している（甲２３の１）。
(2)　争点１（被告らが本件商品に被告各標章を使用することについて原告から
許諾を得ていたか）について
　上記(1)において認定した各事実によれば，被告プロテックスが本件商品に
被告各標章を付し，これを販売した行為について，原告が許諾したとの事実を認め
ることはできない。その理由は次のとおりである。
ア　原告と被告プロテックスあるいはジェネシスとの間においては，本件各
登録商標の使用について，これを許諾する旨の契約書が作成されていない。また，
原告から被告プロテックスあるいはジェネシスに対し，通常，商標や著作物の許諾
商品について付される証紙も交付されていないため，本件商品については，証紙が
貼られないまま，販売された。
イ　原告の社員のＢとＣは，被告プロテックスのＤとジェネシスのＡとは，
従前に取引関係があったため，相互に面識があった。しかし，ＢとＤとは，電話で
通常の挨拶程度の会話をしただけであり，本件商品についての具体的な話は一切し
ていない。また，Ｃは，平成１５年１１月２５日ころ，Ａから，「ポケモンフェイ
スシール」の企画の提案を受け，本件キャラクターデータが記録されたCD-ROMをＡ
に貸し出したことはあるものの，その後，Ａとは連絡が取れなくなり，本件に至っ
たものである。
ウ　本件商品の表面（前面）は，被告プロテックスからの依頼により協和製
版において，上記CD-ROMに記録された本件キャラクターデータを使用して製作され
たものである。しかし，上記CD-ROMは，Ｃから従前に取引のあったＡに対し，試作
品作成のために貸し出されただけであり，本件商品の製作のために貸与されたもの
ではない。
なお，被告らは，本件商品に使用された本件キャラクターデータが最新
の極秘のものであったことからすれば，Ｃが本件キャラクターデータをＡに貸与し
たことをもって，原告の許諾があったことを裏付けるものであると主張する。しか
し，本件キャラクターデータは，既にテレビ番組で放送されていたものであり，ゲ
ームソフトとして販売されていたものにも使用されたキャラクターであるから，最
新の極秘のものということはできず，被告らの上記主張は失当である。
エ　本件商品の裏面に使用された被告各標章は，原告から供与された同
CD-ROMに記録されていなかったものであり，Ａが自ら又は第三者をして原告が許諾
した市販の別の商品から何らかの方法でデータを読み取るなどさせて，このデータ
を協和製版に送付したものと推認される。すなわち，本件商品の裏面に印刷された
被告各標章の構成は原告から供与された本件各登録商標と同一であるものの，原告
が正式に許諾した製品に記載された「ＴＯＭＹ」（甲２３。検甲２。以下「甲２３
のＴＯＭＹ」という。）の文字と本件商品の裏面に使用されている被告標章１の
「ＴＯＭＹ」の文字とを厳密に比較対照すると明らかなように，被告標章１の「Ｔ
ＯＭＹ」の黒太文字の輪郭部分に，甲２３のＴＯＭＹにはみられないギザギザがみ
られ（甲３，４，検甲１），本件商品の裏面の作成に使用された被告各標章のデー
タは，原告から供与された正式なデータにより作成されたものと認めることはでき
ない。
オ　仮に，本件商品が，ジェネシスあるいは被告プロテックスが原告から正
式に許諾を受けたものであるとすれば，本件商品の裏面に印刷されたバーコード
は，ジェネシスあるいは被告プロテックスのものであるべきである。しかし，本件
商品に付されたバーコードはＤが取締役を務めるマインドのものであった。
カ　被告プロテックスは，Ｄが，ジェネシスを経営するＡから，平成１５年
７月ころ，本件商品の商品化をもちかけられ，同月１５日，被告プロテックスは，
Ａに対し，本件商品のシールライセンス料として，ジェネシスの指定する銀行口座
に，シール３０万枚分に相当する２７０万円と消費税１３万５０００円の合計２８
３万５０００円を振り込み，支払ったと主張し，これを裏付けるものとして，乙１
の１ないし３を提出する。
a)　しかし，仮にジェネシスが上記金員を受領していたとしても，ジェネ
シスが原告に対し本件各登録商標の使用許諾を申し入れたこと，あるいは，原告と
の間で使用許諾契約を締結したこと，若しくは，使用許諾料を支払ったことを認め
るに足りる証拠はないことは前記のとおりである。
b)　また，上記証拠（乙１の１ないし３）によれば，被告プロテックス
が，ジェネシスに対し，平成１５年７月１５日ころ，２７０万円（税別）を振り込
んだとの事実，及び，ジェネシスが被告プロテックスに対し，ポケットモンスター
のシールライセンス料として，１枚当たり９円のロイヤルティを３０万枚分，２７
０万円（税別）を請求し，ジェネシスがこれを受領したことを示す書類が作成され
ていることが認められる。
しかし，以下の事情にかんがみれば，被告プロテックスがジェネシス
に振り込んだ上記金員が，本件商品のためのライセンス料であるかどうかについて
も疑わしい点があるといわざるを得ない。
①　被告プロテックスは，Ａから金員の振込について，平成１５年７月
１５日までと期限を迫られて，ライセンス料を支払ったと主張するものの，その
後，商品化に向けて動きだしたのは，同年１１月ころであり，その間に商品化に向
けての積極的な活動をしたことを裏付ける証拠はなく，何度かＡに連絡をしてみた
と主張するのみであって，本件商品のライセンス料として，上記金員をジェネシス
に支払ったとの主張に照らすと，ライセンス料を支払った後の経緯が不合理であ
る。
②　被告プロテックスのＤが，ジェネシスが原告から使用許諾を受けて
いることを確認し得る契約書などの書面を確認しないまま，上記金員を支払うのも
不自然である（被告プロテックスは，ライセンス料をジェネシスに支払う前に，Ｄ
が，Ｃに電話で確認したところ，Ｃから「ポケモンの新キャラクターが出せます。
今がチャンスですよ。」という趣旨のことを言われた旨主張するが，これを認める
に足りる証拠はなく，ＤがＢと電話で話をしたというのも，平成１５年１１月のこ
とであり，平成１５年７月に上記金員を支払ってから相当期間が経過してい
る。）。
③　Ａは，従前，被告プロテックスの前身であるマインドの社員であ
り，ＤとＡは，平成１２年６月，「おしゃべりストロー」（ドラえもん，ハローキ
ティ）という商品について，権利者の監修を済ませずに，かつ，証紙を偽造して商
品に貼付し，販売したことがあった。
④　Ａは，本件訴訟において，被告プロテックスから訴訟告知を受けて
いるにもかかわらず，当裁判所に対し一切連絡がない。
⑤　被告プロテックスは，本件が発覚した７か月後（本件訴訟提起の半
年後）になって，ようやくＡの行為は詐欺罪を構成するものとして告訴したにすぎ
ず，Ａに対し，その責任を真剣に追及しているものと直ちには認め難い。
以上からすれば，被告プロテックスからジェネシスに対し上記金員が
支払われているとしても，同金員が本件商品のライセンス料として支払われたかど
うかは疑わしいものといわざるを得ない。
(3)　争点２（被告らの本件各商標権侵害行為についての過失の有無）につい
て
ア　被告プロテックスの過失について
　商標権侵害については，侵害行為者の過失は推定されるものである（商
標法３９条，特許法１０３条）。被告プロテックスは，Ｄが原告の社員のＢやＣか
ら本件各登録商標の使用許諾が可能である趣旨の電話を受けたこと，また，本件キ
ャラクターデータが送られてきたことなどを理由として，被告プロテックスが，原
告から本件各登録商標の使用について使用許諾があったと信頼しても無理からぬ状
況にあったから，本件各登録商標の無断使用について過失はない旨主張する。しか
し，被告プロテックスの過失の推定を覆す事情は本件においては認められない。そ
の理由は次のとおりである。
まず，Ｄが，ＢやＣから，本件商品について本件各登録商標の使用許諾
が可能である旨の電話を受けたとの事実を認めることができないことは，上記(1)及
び(2)のとおりである。
また，本件では，被告プロテックスは，本件商品の商品化に必要な原告
との間の本件各登録商標の使用許諾契約の成立の有無を，原告に対し，直接確認し
たことはなく，また，本件商品の製作に必要な本件キャラクターデータ入手に関す
る経緯を原告に対し直接に確認したこともないのであり，その主張によっても，概
ねＡを通じて入手した情報に基づいて行動しているだけである。
しかも，被告プロテックスの前身であるマインドと原告との間には，従
前に，本件商品と同種類の商品である「キャラクタータトゥーシール」や「ディズ
ニーペットボトルキャップ」などについて正式な取引があり，その場合において
は，一つの商品を商品化するために，原告が，マインドに対し，当該製品の品質及
び色やデザインの管理等については，非常に詳細な指示をしていることが認められ
るのである（乙１７ないし２０）。にもかかわらず，本件商品の商品化について
は，被告プロテックスは，その詳細を明らかにせず，商品化についてのデータのや
りとりについても，単にＡから送られてきたという本件キャラクターデータを使っ
て本件商品を製造したというものにすぎず，また，本件キャラクターデータすら，
被告プロテックスの手元にないのである（乙２９によれば，乙２８で示されたデー
タは，協和製版が保存していたものとのことである。）。このような本件商品の商
品化の過程だけをみても，従前の取引のように，原告からの詳細な指示書等が存し
ないこと自体，不自然であり，この点で，被告プロテックスが疑問を抱かなかった
とすること自体が不自然である。
さらに，キャラクター商品ビジネスについては，キャラクターを使用す
る商品については，当該キャラクターの権利者と商品化許諾契約書を交わし，権利
者から製造数量相当の証紙を発行をしてもらい，商品に証紙を貼ることは通常の方
法である（その方法は，商品１点ごとに一つ貼る方法と代表証紙としてインナーカ
ートンに一つ貼る方法があることは前記のとおりである。）。したがって，被告プ
ロテックスが，Ｃから証紙を貼らなくてよいと言われたとのＡの言を信じて，本件
商品の出荷をしたことについても，通常の取引者として負うべき十分な注意義務を
尽くしたとはいうことはできない。
以上によれば，本件各商標権侵害行為について，被告プロテックスに過
失があったとの推定を覆すべき事実の立証があったとは到底いえないのであり，被
告プロテックスに過失があったものと推定されることは明らかである。
イ　被告大創の過失について
　商標権侵害については，侵害行為者の過失は推定されるものであり（商
標法３９条，特許法１０３条），本件において，被告大創の過失の推定を覆す事情
は認められない。その理由は次のとおりである。
a)　キャラクター商品ビジネスについては，キャラクターを使用する商品
については，当該キャラクターの権利者と商品化許諾契約書を交わし，権利者から
製造数量相当の証紙を発行をしてもらい，商品に証紙を貼ることは通常の方法であ
る（その方法は，商品１点ごとに一つ貼る方法と代表証紙としてインナーカートン
に一つ貼る方法があることは前記のとおりである。）。したがって，被告大創が，
本件商品に証紙が貼られていないことを認識した段階で，その発売元と記載されて
いる原告に対し，本件商品の発売元かどうかを確認するなどすべきだったのであ
り，このような確認をすることが容易であったのに，これをしなかった被告大創に
ついては，通常の取引者として有すべき十分な注意義務を尽くしたものということ
はできない。
b)　被告大創は，被告プロテックスとのこれまでの取引において，キャラ
クターの使用について，何か問題になったことはなく，また，キャラクター商品に
ついては，小売店がメーカー等に問い合わせても，守秘義務を理由として契約内容
の開示を断られるのが通常であり，さらに，被告大創が原告と取引した商品におい
ても証紙のないものが存していた，と主張する。
しかし，被告大創は，１００円均一ショップなどの名称で商品を販売
する全国的にも有名な小売店であり，本件のようなキャラクター商品の販売につい
て，どのような手続が必要であるかは，十分知り得る立場にある。被告大創が主張
しているように，メーカー等が契約上の守秘義務の関係から，著作権等の契約内容
を小売店に開示することはできないとしても，本件のように証紙の貼付のない商品
について，許諾契約の内容ではなく，その契約の存否自体の問合せや，少なくとも
発売元と記載されている原告が本件商品の発売元かどうかを確認するための問合せ
について，発売元である原告がその回答を留保する理由はない。本件においては，
被告大創が，発売元である原告に対しこのような問い合わせをすれば，本件紛争が
生じることを未然に防げたのであり，被告大創が，本件の権利関係を確認しないで
本件商品を販売したことは，通常の取引における注意義務を欠いたものであるとい
わざるを得ない。
よって，被告大創の上記主張は採用できない。
２　争点３（原告の損害の内容及び額）について
(1)被告大創について
ア　丙２の１ないし２の６によれば，次のとおり認められる。
a)　店舗への全出荷数　　２１万１９００個
b)　販売数　　　　　　　１７万０３２７個
（うち，直営店舗には１０万０８３４個，フランチ
ャイズ店舗には６万９４９３個）
c)　返品数　　　　　　　４万１５７３個
d)　販売額
被告大創は，直営店舗においては１００円で一般に販売し，フランチ
ャイズ店に対しては６５円で販売した。
イ　利益の額
a)　共同不法行為
　　被告大創は，フランチャイズ店には，６５円で販売したものであるか
ら，フランチャイズ店に対する販売については，同金額に基づいて販売利益額を算
出するべきと主張する。
しかし，被告大創のフランチャイズ店は，被告大創から仕入れた本件
商品を，被告大創の直営店舗と同様，１００円均一で販売するものであり，被告大
創から仕入れた商品をそのまま販売するものである。
そうすると，被告大創のフランチャイズ店に対する本件商品の販売行
為（卸売り）も，被告大創のフランチャイズ店における本件商品の販売行為（小売
り）も，いずれも原告の有する本件各商標権を侵害するものであり，また，被告大
創とそのフランチャイズ店の本件商品の上記各販売行為は，客観的に関連共同して
本件商標権を侵害するものであると認められるから，結局，フランチャイザーたる
被告大創は，フランチャイズ店における販売行為についても，共同不法行為者とし
ての責任を負うことになる。
したがって，被告大創が，フランチャイズ店に販売した本件商品につ
いては，６５円を販売利益額の算定の前提とするのではなく，フランチャイズ店が
顧客に販売した１００円を販売利益額の算定の前提とすべきである。
b)　商標法３８条２項の利益の額
　　被告大創は，被告大創で販売している商品が１００円均一であるとい
う特殊性を有することから，販売経費については，被告大創産業の売上高に対する
経費割合を算出し，これを本件商品の売上高と比して，販売経費を求め，得られた
販売経費を本件商品の販売利益から控除した額を被告大創の最終利益とすべきであ
るとし，本件商品の販売経費は３３万７０００円となる，と主張する。
しかし，商標法３８条２項にいう「利益」の額は，侵害品の売上高か
ら，その販売に直接要する費用（仕入れ高，当該製品に関する包装費・運送費等）
を控除した額と解すべきであり，侵害品の売上げによって直接に変動しない経費
（人件費，店舗の賃借料，その他）などは控除すべきではない。
被告大創は，いわゆる１００円ショップであり，極めて多数の種類の
商品を店舗内に陳列し，これらを１００円で販売するものである。本件商品は，非
常に軽く，小さいものであり，多数の他の商品と一緒に運搬され，販売されたもの
であり，その売り場内の極めて小さなスペースを利用して陳列され，販売されたも
のにすぎない（甲３の３）。したがって，本件商品の販売によって，人件費，店舗
の賃借料などが増加したと認めることは到底できないし，また，本件商品の販売に
より，広告宣伝費などが増加したことを認めるに足りる証拠はない。なお，本件商
品の運送費については，一応考え得るものの，本件商品は，非常に軽く，小さいも
のであり，他の商品といっしょに運搬され得るものであることからすると，本件商
品の販売により，運送費が明らかに増加したことも考えにくく，また，この点の立
証もない。また，本件商品の包装費についても，一応考え得るものの，１００円シ
ョップにおける包装は簡易で極めて安価なものであり，無視し得る程度のものとい
えるし，また，本件商品に関する包装費についての立証もない。いずれにしても，
被告大創の上記主張は，同社全体のすべての販売経費を売上額に応じて案分して，
本件商品の売上額から差し引くべきであるとの主張であり，本件商品の販売によっ
て直接変動しない上記各経費も含めるべきとの主張であるから，これを採用するこ
とはできない。
c)　本件商品販売による利益の額
　被告大創は，被告プロテックスから本件商品を５０円で仕入れていた
（丙２の２）のであるから，本件においては，被告大創とそのフランチャイズ店が
顧客に販売した１００円から，被告大創が被告プロテックスから仕入れた価額であ
る５０円を引いた残額５０円が，本件商品の１個当たりの利益と推定され，被告大
創とそのフランチャイズ店による本件商品の販売による利益額は，次のとおり，８
５１万６３５０円となる。
（計算式）
（１００円－５０円）×１７万０３２７個＝８５１万６３５０円
ウ　被告各標章の寄与率について
商標権は，特許権・実用新案権等の他の工業所有権と異なり，何らかの
創作的価値を製品自体に付与するものではなく，商標に化体された営業上の信用を
意味するものである。一般に，商標権侵害においては，侵害者の利益が当該登録商
標の顧客吸引力のみによって達成されていることは稀であり，侵害者の商品の内容
や侵害者の営業努力等の事情が相まって，当該商品について利益を上げることがで
きる場合が少なくない。また，一つの商品について，複数の商標権が付されている
場合には，当該商品との関連で，商標権の内容により，当該商品の売上げに対する
影響力が異なることも多々ある。
本件商品のようなキャラクターが掲載された商品の売上げは，一般的に
は，当該キャラクターの内容や当該キャラクターに関する商標権の影響力が，商品
の販売実績に大きな影響を与えるものといえる。一方，商品自体の安全性も商品の
購入に際しては重要であり，当該商品の製造元や販売元として記される商標の影響
力も少なくない。
本件商品は，世界的に有名なキャラクターであるポケットモンスターが
使用されたフェイスシールであり，その表面には，ポケットモンスターの図柄（著
作権）と「ポケットモンスター　アドバンスジェネレーション」の商標（商標権）
が付されており，その裏面には，その発売元を表示するものとして，本件各登録商
標（被告各標章）が使用されている（甲３，４，検甲１）。本件商品については，
その表面のポケットモンスターの図柄（著作権）と「ポケットモンスターアドバン
スジェネレーション」の商標（商標権）の著名性からいって，これらが本件商品の
顧客購買動機あるいは顧客吸引力に与える影響力が大きいことは明らかであり，発
売元である原告の本件各登録商標が有する顧客吸引力も高いことを考慮しても，両
者を比べると，前者が本件商品の顧客吸引力の約５分の４を占めているものとい
え，その余の５分の１が，本件各登録商標の顧客吸引力によるものと認めるのが相
当である。よって，被告大創が本件商品の販売により得た利益についての本件各登
録商標の寄与率は，２０％と認めるのが相当である。
エ　被告各標章の使用による損害
上記イ及びウによれば，被告大創が，被告各標章を使用したことによっ
て得た利益は，１７０万３２７０円（計算式：８５１万６３５０円×２０％＝１７
０万３２７０円）と認めるのが相当であり，原告は，これと同額の損害を被ったも
のと推定される（商標法３８条２項）。
オ　まとめ
上記によれば，被告大創による本件各商標権の侵害行為により原告が被
った損害は，１７０万３２７０円であると認められる。
(2)被告プロテックスについて
ア　甲６並びに丙２の１及び２によれば，被告プロテックスは，被告大創に
対し，平成１６年２月ないし３月の間に，本件商品を５０円で，２３万５０００個
販売したことが認められる。
また，被告プロテックスにおける製造原価が，３０．６９円であること
については，原告は明らかに争っていない。
したがって，被告プロテックスが，本件商品を販売することによって得
た利益は，４５３万７８５０円となる。
（計算式）
（５０円－３０．６９円）×２３万５０００枚＝４５３万７８５０円
イ　被告プロテックスは，商標法３８条２項に基づき損害を主張する場合，
本件商品のために支払ったロイヤルティ（乙１の１ないし３）や営業経費（乙２４
の１ないし５）を差し引くべきであると主張する。
しかし，ロイヤルティについては，前記のとおり，ＤとＡの従前の関係
や，本件商品の商品化の過程に鑑みると，本件商品の商品化について支払ったもの
であるかどうかは疑問の残るところであるから，これを本件商品の販売利益から差
し引く合理的な理由は認められない。
また，営業経費についても，被告プロテックスは，ＤからＡ個人の口座
に振り込んだことを証するカード利用明細票など（乙２４の１ないし５）を提出す
るだけであって，これらが被告プロテックスが本件商品の製造販売に要した営業経
費であるかどうかを裏付ける証拠は存しない。
したがって，被告プロテックスが主張する上記の営業経費を，被告プロ
テックスの本件商品による販売利益から差し引く合理的な理由は認められない。
ウ　上記(1)のウと同様の理由により，本件商品の販売に関し，本件各登録商
標の寄与率は，２０％と認めるのが相当である。
したがって，上記ア及びイによれば，被告大創が，被告各標章を使用し
たことによって得た利益は，９０万７５７０円（計算式：４５３万７８５０円×２
０％＝９０万７５７０円）と認めるのが相当であり，原告は，これと同額の損害を
被ったものと推定される（商標法３８条２項）。
エ　まとめ
上記によれば，被告プロテックスによる本件各商標権の侵害行為により
原告が被った損害は，９０万７５７０円であると認められる。
(3)予備的主張について
原告は，予備的に，被告らに対し，商標法３８条３項に基づき，本件商品
の小売価格に２０パーセントを乗じた使用料相当額の損害を連帯して支払うことを
求めている。しかし，原告の予備的主張に基づく損害額は，次に述べるとおり，前
記認定の損害額を超えるものとは認められない。
まず，本件各登録商標に対する独占的通常使用権の使用料が，希望小売価
格の２０パーセントであることを認めるに足りる証拠はない。また，仮に，本件商
品の独占的通常使用権の使用料が希望小売価格の２０パーセントであるとしても，
前記認定のとおり，本件商品には，本件各登録商標以外の商標権やポケモンキャラ
クターが使用されているのであるから，本件各登録商標の寄与率は，上記使用料２
０パーセントの５分の１の４パーセント（０．２×０．２＝０．０４）にすぎない
ものというべきである。そうすると，同条３項に基づく損害は，上記使用料を前提
としても，９４万円（＝１００円×２３万５０００枚×０．２×０．２）となり，
前記認定の商標法３８条２項による損害の合計額（１７０万３２７０円＋９０万７
５７０円＝２６１万０８４０円）を超えるものではないことは明らかである。した
がって，本件においては，原告が予備的に主張する商標法３８条３項に基づく損害
額が，同条２項により推定される損害額（原告の主位的主張に基づく損害額）を超
えることはないことは明らかであるから，原告の予備的主張は採用しない。
３　争点４（過失相殺）の可否について
原告の社員のＣが本件キャラクターデータをＡに渡したことは，前記のとお
り，試作品作成のためのものであり，原告の社内規定上も問題のないことである。
また，原告の社員のＢがＤに対し，電話における会話で，本件商品の製造を許諾し
たことがないことも前記のとおりである。したがって，被告らによる本件商標
権侵害について原告に過失は認められない。
したがって，被告らの過失相殺の主張は，原告の過失が認められない以上，
採用することができない。
４　争点５（謝罪広告の必要性）について
本件商品は，水性のりを使用したシール製品であり，当該シールを貼りたい
場所（手や顔などの肌）の上などに直接置き，手のひらでシールを温めるように押
さえ，シールを被っていたフィルムをはがすと，シールが当該場所に付着するとい
うもので，シールをはがしたいときには，シールを巻き取るようにすると簡単には
がせるというものであり，対象年齢６歳以上の商品であって，商品の品質や安全性
が特に要求されるものであること（甲３の１の１ないし５及び甲４の１ないし１
０），また，上記１(1)で認定したとおり，平成１６年３月に本件商品の販売が開始
された後，本件商品を購入した消費者から原告に対し，フェイスシールが台紙から
剥がれないなどの本件商品の品質に関わる苦情が数件寄せられていたこと（甲２４
及び２５），本件商品は，前記認定のとおり，１か月間とはいえ，２０万個弱と大
量に販売され，かつ，すべて１００円ショップにおいて廉価で販売されたものであ
ること，被告各標章は，本件各登録商標と全く同一の構成をとっているため，本件
商品を購入した消費者は，本件商品が原告の発売に係るものであると誤信すること
は明らかであることなどを総合すると，原告は，被告らの本件商標権侵害行為によ
り，その商品の品質について疑いの残る本件商品を，原告自身による品質の検査・
確認の手続きを一切経ることなく，大量に１００円ショップで廉価に販売され，そ
の結果，一般の消費者から苦情を受けたものであり，原告の業務上の信用が害され
たものと認められる。
上記事実及び本件に現れた諸事情を総合すると，本件においては，原告が被
った業務上の信用毀損を回復するために，被告大創及び被告プロテックスは，別紙
謝罪広告目録(1)の１に記載された条件で，同目録(1)の２記載の謝罪広告を，読売
新聞，日本経済新聞の各全国版社会面に掲載する必要があると認められる。
ただし，被告らは，前記のとおり，別件訴訟において和解が成立したため，
同訴訟における和解条項に従い，平成１７年２月２８日までに本件商品の在庫をす
べて廃棄したことが認められるから（乙６，２６，弁論の全趣旨），上記の謝罪広
告以外に，被告大創の各店舗において，謝罪広告目録に記載のとおりの広告を掲示
する必要性は，現時点においては認められないというべきである。
５　本件商品の販売等差止請求について
　原告の請求のうち，本件商品に被告各標章を付する行為及び同標章を付した
本件商品の販売等については，これまでの経緯などにかんがみると，差止請求を認
める必要性があるといえる。
第５　結論
以上によれば，原告の請求は，主文に記載した限度で理由があるからこれを
認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとする。
　　　東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　　設樂隆一
　　裁判官　　　　　杉　　　浦　　　正　　　典
裁判官　　　　　鈴　　　木　　　千　　　帆

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