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　　　　　　　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　　　　　　　　本件控訴を棄却する。
　　　　　　　　　　　　　　　理由
第１　控訴の趣意
　　本件控訴の趣意は，弁護人一瀬悦朗及び同松岡茂行連名作成の控訴趣意書並び
に弁護人一瀬悦朗作成の控訴趣意補充書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，
検察官郡司哲吾作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
　論旨は，要するに，原判決は，たばこ事業法４９条３号，２２条１項，５１条を適用して被
告人を罰金２０万円に処しているところ，違憲無効の法令を適用した点で判決に影響を
及ぼす法令適用の誤りがある，というのである。
第２　当裁判所の判断
１　製造たばこの小売販売業についての許可制及び適正配置規制
　　たばこ事業法（昭和５９年法律第６８号。以下「事業法」という。）は，たばこ専売法（昭
和２４年法律第１１１号。以下「専売法」という。）　等を廃止して昭和６０年４月１日に施行
されたものである（事業法附則１条，２条）。
　そして，専売法に基づく指定小売人制度の実体を概ね承継する形で適正配置規制を
含む小売販売業についての許可制度が採用されている。
　すなわち，製造たばこの小売販売を業として行おうとする者は，当分の間，営業所ごと
に大蔵大臣の許可を受けなければならないこととされ（平成１１年法律第１６０号による改
正前の事業法２２条１項），その許可基準として，営業所の位置が製造たばこの小売販
売を業として行うのに不適当である場合は許可をしないことができるものとされ（同法２３
条３号），これを受けて，平成１２年大蔵省令第６９号による改正前の事業法施行規則２０
条２号において，営業所の位置が不適当な場合の１つとして，予定営業所と最寄りの小
売販売業者の営業所との距離が，予定営業所の所在地の区分ごとに，２５メートルから
３００メートルまでの範囲内で大蔵大臣が定める距離に達しない場合が掲げられ，更にこ
れを受けて，大蔵大臣依命通達（昭和６０年３月２８日付け蔵専第５６号）において，別表
１のとおりの地域区分，環境区分に応じた距離基準が定められている。なお，平成１０年
７月１日から，別表２のとおり，環境区分の準市街地を廃止し，市街地に一本化して，市
制施行地の繁華街における距離基準を新設するなどの見直しがなされている（平成１１
年大蔵省告示第８２号による改正前の平成１０年大蔵省告示第７４号）。
　そして，専売法下において製造たばこの指定小売人であった者については，事業法に
おいて許可を受けた小売販売業者とみなす旨の経過措置が設けられ（同法附則１０条１
項），その保護が図られている。
　また，専売法下で身体障害者福祉法（昭和２４年法律第２８３号）にいう身体障害者又
は母子及び寡婦福祉法（昭和３９年法律第１２９号）にいう配偶者のいない女子で現に児
童を扶養しているもの（以下，これらの者を「身体障害者等」という。）が製造たばこの小
売販売業の許可を申請した場合は，許可を　　与えるように努めなければならないものと
され，基準距離の適用にあたり，その距離の８割が標準とみなされていたが，事業法制
定後においても，同様の特　　例措置が引き続きなされている（身体障害者福祉法２４条
１項，母子及び寡婦福祉法１７条１項（平成１４年改正により２６条１項に繰り下げ），上記
依命通達３（１）及び上記告示２（１）。
　そして，上記許可を得ずに製造たばこの小売販売を業として行った者については，３０
万円以下の罰金に処することとされている（事業法４９条３号。同法５１条に両罰規定あ
り。）。
２　許可制及び適正配置規制の合憲性
　　事業法における製造たばこの小売販売業についての許可制は，前記１で述べたよう
に，専売法の下において指定小売人制度が採用　されていたところ，指定小売人には零
細経営者が多いことや，身体障害者等については，身体障害者福祉法等の趣旨に従っ
て，その小売人の指定に際して特別の配慮が加えられてきたことなどに鑑み，たばこ専
売制度の廃止に伴う激変を回避することによって，事業法附則１０条１項に基づいて製
造たばこの小売販売業を行うことの許可を受けた者とみなされる小売人の保護を図るた
めに，当分の間に限り採用することとされたものであり，公共の福祉に適合する目的のた
めに必要かつ合理的な　　範囲に止まる措置ということができるものである。そして，前記
１で述べた適正配置規制もまた，上記の目的のために必要かつ合理的な範囲に止まる
ものというべく，これが著しく不合理であることが明白であるものとは認め難く，したがっ
て，製造たばこの小売販売業についての上記規制が憲法２２条１項に違反するということ
はできない（最高裁第２小法廷平成５年６月２５日判決裁判集民事１６９巻１７５頁参照）。
　事業法における上記の許可制及び適正配置規制は，上記のように，たばこ専売制度
の廃止に伴う激変を回避すべく，社会・経済政策的観点から，「当分の間」に限る措置と
して設けられたものであるが，現在もその規定は廃止されることなく存置されている。こ
の点については，事業法施行後，規制緩和推進の観点から，これまでに，前記平成１０
年大蔵省告示第７４号にかかる需給調整基準の緩和を含めた数度にわたる許可基準の
見直しが行われ，その基準緩和の結果を勘案し，未成年者の喫煙防止という社会的管
理目的，零細小売業者に対する激変緩和という趣旨等との適合性に関し，中長期的にそ
の在り方を検討することとされ（「規制緩和推進３か年計画（改定）」平成１１年３月３０日
閣議決定），関係審議会で議論がなされている状況にある。そして，前記の身体障害者
等に対する許可の特例制度は，現在もこれを維持する必要性があるものとして，廃止さ
れることなく存置されている。他方，喫煙が健康に与える悪影響についての研究成果や
社会的関心の高まり等を受け，未成年者喫煙禁止法（明治３３年法律第３３号）の，未成
年者へのたばこ等の販売行為に対する罰則の強化（平成１２年法律第１３４号）や，たば
この販売の際の年齢確認等の措置の義務付け（平成１３年法律第１５２号）などの一部
改正や，健康増進法（平成１４年法律第１０３号）の制定による公共施設等に対する受動
喫煙防止措置の義務付け（同法２５条）などの各種施策が講じられており，これらに関す
る近時の国会での議論の状況等にも照らすと，たばこの消費需要は，将来に向かって減
少ないし頭打ちの状態になることが予想される。そして，これらの事情に鑑みると，本件
の被告人の行為時（平成９年７月１９日ころから平成１２年５月１０日ころまでの間）にお
いても，現時点においても，製造たばこの小売販売についての上記観点からの規制措置
の必要性や合理性が失われたことが明白であるとは認め難く，したがって，上記規制を
存置することが憲法２２条１項に違反するということはできない。
　前記１のとおり，事業法には，製造たばこの無許可販売を業として行った者に対する罰
則が設けられている。
　一般に，特定の事業活動を行うことについて，主務大臣の許可にかからしめることが必
要かつ合理的であるとして，許可制度が採られている場合，その制度の実効性を担保す
るために，これに違反して無許可で事業活動を行った者を罰する規定を置くことは，立法
政策として広く行われているところである。
　製造たばこの小売販売業についても，事業法が許可制を採用していることは，上記の
ように，社会・経済政策的観点から必要かつ合理的な措置と解されるものであり，その違
反者に対する罰則規定を設けることは，その制度の実効性を担保するうえで相当であ
り，事業法の上記罰則の刑罰が罰金であることからすると，その罰則規定が罪刑の均衡
その他の観点から著しく不合理で許容し難いものということはできない。
３　被告人の無許可販売行為
　被告人は，有限会社Ａの代表取締役として，宮崎市ａ通ｂ番ｃ号所在のｄ１階にコンビニ
エンスストアｅ（以下「ｅ」という。）を開店するにあたり，平成７年１１月９日，大蔵省九州財
務局長に対し，同店における製造たばこの小売販売の許可申請をした。しかしながら，ｅ
に面する街路の，地域区分が市制施行地，環境区分が市街地とされ，同店と最寄りの小
売販売業者の営業所との間の距離について，１５０メートルの基準が適用され，Ｂ経営の
既設営業所までの距離が６９メートルであったことから，同基準に達しないものとされ，平
成８年１月２３日付けで，事業法２３条３号，同規則２０条２号により不許可処分を受け
た。なお，被告人からの同処分に対する行政不服審査法に基づく不服申立てはなされて
いない。
　しかるところ，被告人は，ｅにおいて，平成９年７月１９日から，上記有限会社の業務に
関し，製造たばこの小売販売を業として始め，そのころから同１２年５月１０日ころまでの
間，不特定多数の顧客に対して製造たばこを販売しており，同行為が，事業法の禁止す
る無許可販売行為に該当するものであることは明らかである。
４　所論について
　　前記のとおり，事業法が製造たばこの小売販売業について許可制及び適正配置規
制を採用していることは，憲法２２条１項に反するものではなく，同法がその違反行為に
対する罰則を設けていることにも問題はないのであるから，同法の上記の規制に違反し
た被告人が処罰されるのはやむを得ないことである。
　　なお，所論は，論文を詳細に引用しつつ，零細業者保護を目的として参入規制という
競争制限的な保護政策を採用すること自体が合　理性がなく，不当なものである旨主張
する。
　しかしながら，その主張の立法政策的方法論としての有効性や妥当性はともかく，少な
くとも，その観点から直ちに製造たばこの小売販売業に対する規制が違憲無効なもので
あるとの結論が導かれるものではない。
　所論は，現行の事業法における上記の許可制及び適正配置規制の在り方自体が直ち
に憲法２２条１項に反するものではないとしても，その規制の合理性が相当に低下してお
り，①ｅに最も近い既設営業所の経営者のＢがいわゆる零細事業者ではなく，②ｅが面す
るｆ通りの方がＢの営業所が面するａ通りより通行量が多いのに，ｆ通りが市街地，ａ通り
が繁華街と区分されたために，ｅよりもＢの営業所に近い他の営業所が許可されるという
不合理な結果が生じており，③被告人がｅでたばこを販売するようになったのは，同店に
出入りする顧客の要請に応えたものであり，利益を得る目的はなく，④ｅでの製造たばこ
の小売販売許可が得られないことについて，行政側から納得のいく説明が得られず，⑤
被告人が，これまで，検察の捜査には協力しているなどの具体的事情の下で被告人の
前記販売行為に罰則を適用することは憲法２２条１項に反して許されない旨主張する。
　しかしながら，前記のとおり，製造たばこの小売販売業についての許可制による規制
は，公共の福祉に適合する目的のための必要かつ合理的な措置であり，その違反に対
する処罰規定もまた相当として許容されるものである以上，その違反者に罰則を適用す
ることが職業選択の自由に対する不当な侵害となるものではない。所論の挙げる事情
は，その許可申請に対する不許可処分の当否を争うなかで主張することは格別，無許可
で製造たばこの小売販売業を行う行為を正当化する事由となり得るものではなく，その
犯罪の成否に影響を及ぼすものではない。したがって，上記主張は理由がなく，採用で
きない。
５　まとめ
　以上のとおり，製造たばこの小売販売業についての許可制及び適正配置規制は，憲
法２２条１項に反するものではなく，自らが経営する会社の業務に関し，無許可でその小
売販売を業として行った被告人に対して所定の罰則規定を適用することも正当として是
認し得るものである。結局，論旨は理由がないこととなる。
　なお，原判決は，法令の適用において，平成１１年法律第１６０号による改正前のたば
こ事業法２２条１項を摘示すべきところを，改正後の同法２２条１項を摘示している点で誤
りがあるが，同改正は，中央省庁等の改革に伴う主務大臣の変更を定めたに過ぎず，処
断刑の範囲を変えるものではないので，上記の誤りは，判決に影響を及ぼすものではな
い。
第３　結論
　　　よって，刑事訴訟法３９６条により，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決
する。
平成１５年１１月２０日
福岡高等裁判所宮崎支部
　　　　裁判官村越一浩
　　　　　　　　　　裁判官　飯淵健司
　　　　　裁判長裁判官岩垂正起は，転補のため，署名押印することができない。
（別表１，２は省略）

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