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平成１３年(ワ)第２３９０号　損害賠償本訴請求事件
平成１３年(ワ)第７３５８号　損害賠償反訴請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１０月２６日
判　　　　　　決
本訴原告（反訴被告）　　　アルスコーポレーション株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　松　田　敏　明
本訴被告（反訴原告）　　　久保田工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　小　原　　　望
同　　　　　　　　　　　　高　橋　建　嗣
同　　　　　　　　　　　　中　村　　　豪
主　　　　　　文
１　本訴被告は、本訴原告に対し、金１７９万９５８３円及びこれに対する平成
１１年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　反訴被告は、反訴原告に対し、金６５万円及び内金１０万円に対する平成１
２年３月１４日から、内金５５万円に対する平成１２年５月３１日から各支払済み
まで年５分の割合による金員を支払え。
３　本訴原告及び反訴原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は、本訴反訴を通じて５分し、その１を本訴原告（反訴被告）の、
その余を本訴被告（反訴原告）の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
（本訴）
　本訴被告は、本訴原告に対し、金１９７万０２８４円及びこれに対する平成
１１年４月１日（最終不法行為日の後）から支払済みまで年５分の割合による金員
を支払え。
（反訴）
　反訴被告は、反訴原告に対し、金２５０万円及び内金２５万円に対する平成
１２年３月１４日（不法行為日）から、内金２２５万円に対する平成１２年５月３
１日（最終不法行為日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（附
帯請求の起算日を平成１２年３月１４日とするものは、後記争点５の（被告の主
張）(2)の仮処分事件についての弁護士費用である。）。
第２　事案の概要
　本件は、本訴において、後記実用新案権を有していた本訴原告が、本訴被告
による別紙物件目録各記載ののこぎりの製造販売が同実用新案権を侵害したことに
より損害を被ったとして、本訴被告に対し、民法７０９条、実用新案法２９条１項
に基づく損害賠償を請求したのに対し、反訴において、前記実用新案権が既に消滅
していたにもかかわらず、反訴被告が、①反訴原告に対し同目録各記載ののこぎり
の製造販売禁止等を求める仮処分命令を申し立てた、②反訴原告による別紙物件目
録各記載ののこぎりの製造販売が前記実用新案権を侵害している旨の書面をその取
引先に送付したことにより損害を被ったとして、反訴原告が、反訴被告に対し、民
法７０９条に基づく損害賠償を請求した事案である。
　（略称）
本訴原告（反訴被告）　　　　　　　　　　　　　　―「原告」
本訴被告（反訴原告）　　　　　　　　―「被告」
後記争いのない事実等１記載の実用新案権　　　　　―「本件実用新案権」
本件実用新案権に係る考案　　　　　　　　　　　　―「本件考案」
別紙物件目録１ないし３記載ののこぎり　　　　　　―　個別では「被告製品
１ないし３」、一括して「被告製品」
後記争いのない事実等３(1)記載の仮処分命令申立事件―「本件仮処分事件」
後記争いのない事実等３(2)記載の各書面　　　　　　―「本件書面」
　（争いのない事実等）
１　原告（変更前の商号「アルス刃物製造株式会社」、甲４）は、次の実用新案
権（本件実用新案権）を有していた（甲１、１０）。
登録番号　第１８７６２５７号
考案の名称　折畳み式のこぎり
出願日昭和６０年９月２８日（実願昭６０－１４８２９３号）
公告日平成２年１１月１３日（実公平０２－０４２４０２号）
登録日平成３年１２月１１日
実用新案登録請求の範囲　
鞘体先端から、引出された鋸刃の基部側面にガイド舌片を突
設すると共に、鋸刃の基部には該鋸刃引出し時に上記ガイド舌片上へ突出し、かつ
鋸刃折畳み時にガイド舌片内へ没入する係合部を形成し、また上記鞘体に支点ピン
を中心に起倒可能な操作片を取付け、かつ該操作片に上記突出した係合部に掛合さ
せうる略Ｕ曲状の係止環を、該係止環の両脚端を上記支点ピンに対し前後に位置を
違えて操作片に係着することにより、この係止環（「係止還」とあるは誤記と認め
る。）に鞘体押当方向の弾性力を附与せしめてなる折畳み式のこぎり。
２(1)　被告は、平成１０年５月から平成１１年３月までの間、被告製品１ないし
３をそれぞれ２７１８本、１９６本、３２本（合計２９４６本）、業として製造販
売した。
(2)　被告製品は、本件考案の実用新案登録請求の範囲記載の構成のストッパー
部分を備えた折畳み式のこぎりである。
３(1)　原告は、平成１２年３月１４日、被告ほか３社に対し、被告製品１ないし
３を含むのこぎりの製造販売禁止等を求める仮処分命令を申し立てた（本件仮処分
事件。当庁平成１２年(ヨ)第２００１６号、乙３、４）。
(2)　原告は、平成１２年５月３０日及び同月３１日付けで、被告の取引先であ
る株式会社東急ハンズに対し、被告製品の販売は本件実用新案権を侵害するもので
あるから、これを販売しないこと等を申し入れた書面（本件書面。乙１４、１５）
を送付した。
４　ところが、本件実用新案権は、平成１１年１１月１３日に、第１０年分登録
料不納により消滅していた。
（争点）
１　被告製品全体が本件考案の技術的範囲に属するか。
（原告の主張）
　本件考案の技術的範囲が「折畳み式のこぎり」であることは、本件実用新案
権に係る明細書に明記されており、被告製品は全体として本件考案の技術的範囲に
属する。
（被告の主張）
　否認する。本件考案におけるのこぎり部分に従来ののこぎりの技術や機能と
異なる点はないから、本件考案の技術的範囲は、のこぎり全体ではなく、のこぎり
に付けられたストッパー部分に限られる。
２　権利の濫用
（被告の主張）
(1)　原告は、昭和４０年代から、本件実用新案権の実施品を製造販売してお
り、被告に対して送付した警告書でも、この事実を認めていたから、本件考案に
は、その実用新案登録出願前に公然知られた考案又は公然実施をされた考案として
明らかな無効理由がある。
(2)　仮にそうでないとしても、次の事実に照らすと、原告の本訴請求は権利の
濫用に該当する。
ア　被告において、原告からの警告書を踏まえ、原告を相手方とする調停
（大阪簡易裁判所平成１１年(メ)第３３号実用新案権実施料確定調停申立事件）を
申し立て、被告製品の販売停止の事実を再三説明した上、被告製品の過去の販売数
等を原告に開示して、本件紛争の円満な解決を図ろうとしたにもかかわらず、原告
側が何ら譲歩しなかったため、同調停は不調に終わった。
イ　その後、原告は、被告製品の販売停止の事実を知りながら、被告に事前
に通知することもなく、本件仮処分事件を申し立て、同手続中においても、申立て
の趣旨や理由を追加したり変更したりしたほか、その申立てが却下されそうになる
と、これを取り下げるという被告側からみて嫌がらせとしか解釈できない対応に終
始した。原告主張の調査も、本件仮処分事件申立てから２か月半も経過した後に初
めて行われたにすぎない。
ウ　原告が本件書面を被告の取引先に送付したのも、被告製品の販売停止の
事実を知りながら、被告の営業を妨害するためである。原告主張のように調査目的
というのであれば、同一取引先に対しては１通の書面送付で足りるはずなのに、原
告は、被告による本件実用新案権の侵害をことさら記載した書面を１日違いで２通
も送付している。
（原告の主張）
(1)　否認する。原告は、本件実用新案権の実施品である折畳み式のこぎりを製
造販売する以前は、別の実用新案権（実公昭４９－１９１６号）に基づく折畳み式
のこぎりを製造販売しており、本件考案の実用新案登録出願後に、これと交代する
形で、本件考案の実施品が製造販売されるようになったにすぎない。
(2)　否認する。
ア　原告の警告書に対し、被告は、顧問弁理士と相談の上、本件実用新案権
が有効であると認め、被告製品の販売を停止する旨を約束し、原告に謝罪していた
にもかかわらず、その後、前言を撤回して、本件実用新案権の無効主張と恩恵的に
ロイヤリティを単価の３％とする内容のライセンス契約の締結を一方的に提案し、
被告主張の調停においても同様の提案にとどまったため、原告がこれを拒否したに
すぎない。
イ　原告としては、被告による本件実用新案権の侵害行為が継続している可
能性があることから、本件仮処分事件を申し立てたのであって、実際上も、原告の
調査によれば、平成１２年４月１日にベターライフ宗像店において、同年６月１２
日にはホームセンター「Ｂマート岸和田店」において、いずれも被告製品２が販売
されていた。また、原告が本件仮処分事件の申立てを取り下げたのも、被告が前記
調停時と同様の一方的主張を繰り返すのみで、和解の余地がなかったことから、損
害賠償請求訴訟を提起することとしたにすぎない。
ウ　被告から被告製品販売停止の連絡はあったものの、前記イのとおり、被
告製品２の販売が継続されていたことから、原告としては、他の被告製品について
も販売継続の可能性があるとして、その事実を確認する趣旨で、本件書面を被告の
取引先に一括して送付したのであって、被告の営業を妨害するためではない。
３　原告の損害
（原告の主張）合計１９７万０２８４円（608×2946＋179116）
(1)　被告製品と競合する原告製品（折込剪定のこぎり150㎜（210DX））の平均
販売価格は、１１９０．５０円（（1242＋1139）÷2）である。同原告製品の製造原
価は１本当たり４８３．５１円であり、その販売に要する経費は、１本当たり９９
円（平均販売価格1190.50×販売経費率8.36％）である。したがって、同原告製品の
純利益は、１本当たり６０８円（1190.50－483.51－99）である。弁護士費用は１７
万９１１６円である。
　被告製品全体が本件考案の技術的範囲に属する以上、ストッパー部分に限
られるとする被告の主張は根拠がない。
(2)　本件考案に基づく折畳み式のこぎりは、のこぎりを開いた状態で固定する
際、少ない手数で固定できるとともに、ロックのし忘れによる不測の事故発生を未
然に防止できる機能を有する点で、従来型に比し、多大な付加価値を持つものであ
り、従来型のものは市場における販売競争力を失い、本件考案なしに折畳み式のこ
ぎりを販売することは事実上不可能となったから、因果関係を有することは明らか
であり、その寄与度も１００％に近い。
（被告の主張）
(1)　原告主張の損害は否認する。原告主張の経費は人件費が全く考慮されてい
ない。原告の第３６期確定決算報告書によれば、その営業利益は売上高の２．８％
にすぎないから、前記原告製品の純利益は、１本当たり３３．４７４円にとどま
る。また、①本件実用新案権の及ぶ範囲が、物を切断するという本質的機能を有す
る刃の部分とは別個の、補助的機能を有するにすぎないストッパー部分に限られる
こと、②原告自身が、本件実用新案権の無効理由を自認し、これを登録料不納によ
り消滅させた点で、侵害者利益や実施料相当額（１本当たり０．０５円）の範囲を
逸脱すべきではないこと等を考慮すると、その損害額は僅少なものである。
(2)ア　因果関係は否認する。①被告は、平成１１年３月ころから、被告製品の
販売を中止し、本件考案に基づくストッパー部分をすべて取り替えたのこぎりを販
売するようになったが、のこぎり自体の性能とは全く無関係であり、同取替の前後
でのこぎりの販売状況に変化はなかった、②被告製品の大半を占める被告製品１の
１本当たりの販売価格は５００円であり、原告製品（１本当たり１１９０．５０
円）よりも極めて低廉である、③のこぎりの需要者は、通常、物を切断するという
のこぎりの本質的機能に着目してこれを購入するのであって、被告製品の購入者全
員が、本件考案のストッパー部分に着目して購入したわけではないから、被告製品
が販売されていなければ、同数の原告製品を販売できたとはいえない。
イ　本件考案の寄与も皆無である。被告製品の販売停止の前後では、むしろ
停止後の販売数が多く、販売時における被告製品や原告製品の展示状況に照らして
も、需要者が本件考案に関するストッパー部分に着目するとは考えられず、他店に
おける販売実績も低い。登録料不納により本件実用新案権を消滅させた原告自身の
態度からも明らかである。
４　原告の故意過失、違法性
（被告の主張）
(1)　原告は、本件実用新案権の登録料の既払分が９年分までであることを知っ
ており、本件仮処分事件申立前には、被告に対し、本件実用新案権に基づく警告書
を送付し、これについての民事調停の席において被告と交渉していたのであるか
ら、本件仮処分事件申立時には、被保全権利が存しないことを知っていた。仮にそ
うでないとしても、本件仮処分事件を申し立てる際には、原告としては、本件実用
新案権の登録原簿を調査するなどして登録料納付の事実を調査すべき義務があるの
にこれを怠り、本件実用新案権が消滅していたにもかかわらず、本件仮処分事件を
申し立てたのであるから、原告には故意又は重大な過失があり、その行為は違法で
ある。また、争点２(2)記載の被告主張の事実によれば、本件仮処分事件は、被告製
品の販売継続についての疎明資料が不十分なまま、濫用的に申し立てられたもので
あり、その後の保全手続における原告の遂行状況に照らし、本件仮処分事件には保
全の必要性がなかった点でも、違法である。
(2)　原告は、①本件実用新案権が消滅したのに存在する、②被告製品が本件実
用新案権を侵害しないにもかかわらず、侵害する旨を記載した本件書面を、株式会
社東急ハンズ（特に同社に対しては、２度にわたる。）のみならず、被告の他の取
引先に送付した（原告による本件書面の送付目的が被告製品の販売調査にあるな
ら、本件書面を一社だけに送付したとは考えがたく、本件書面の記載上も、その宛
先部分のみが書き込み式とされたことに比し、担当者の宛名が記載されておらず、
本文の記載も取引関係のないことを前提としている。）。
（原告の主張）
(1)　原告の故意過失及び違法性はいずれも否認する。原告は、鋏、のこぎりの
メーカーとして多数の特許権や実用新案権等を保有し、特許権や実用新案権につい
ては３年毎に社内で権利維持要否の判断書を作成した上で、その要否を判断してお
り、登録料も、初回は３年分までを一括納付し、その後は、失効する３ないし６か
月前に台帳（現在はパソコン）を確認して、権利維持を要すると判断したものにつ
いて納付していた。本件実用新案権についても、既払登録料の期間（平成１１年１
１月１３日）の３ないし６か月前に、同台帳の確認を行い、係争中であることか
ら、当然に納付継続を行うものとして、本来作成すべき権利維持要否の判断書を作
成することなく、次年度の納付処理に回していた（係争中の権利として特別扱いを
した）ところ、なぜか納付処理が行われなかったものである。原告としては、通常
の業務の一環として登録料納付が行われてきており、本件実用新案権が消滅してい
るとは思いもよらないことであったから、原告がこれを見落としたとしても、やむ
を得ない事情があるといえる。本件仮処分事件における保全の必要性がないことも
否認する。被告の前記調停申立後のみならず、本件仮処分事件申立後においても、
被告製品は市場に出回っていた。
(2)　被告が本件書面を株式会社株式会社東急ハンズに送付したことは認める
が、その余は否認する。
５　被告の損害
（被告の主張）
(1)　被告は、原告による本件書面の送付（虚偽の事実の告知）により、営業上
の信用が大きく毀損された。この損害は２００万円を下らない。
(2)　被告は、原告の本件仮処分事件の申立てにより、同事件において争わざる
を得なくなり、また、本件反訴の提起も余儀なくされた。これらの弁護士費用は５
０万円（本件仮処分事件、本件反訴につき各２５万円）を下らない。
（原告の主張）
(1)　否認する。被告が過去に本件実用新案権を侵害する被告製品を製造販売し
ていたことは事実であるから、これが被告の取引先に知れたとしても、その信用を
毀損することにはならない。
(2)否認する。
第３　判断
１　争点１（被告製品全体が本件考案の技術的範囲に属するか。）について
　被告は、本件考案の技術的範囲がのこぎりに付けられたストッパー部分に限
られる旨を主張するが、本件実用新案権に係る明細書の実用新案登録請求の範囲の
末尾には「……せしめてなる折畳み式のこぎり。」と記載され、本件考案が「折畳
み式のこぎり」に関する考案であることが明記されており、考案の詳細な説明欄や
添付図面上にもこれを否定する記載は窺われない（甲１）。したがって、本件考案
の特徴がストッパー部分に存するとしても、実用新案登録請求の範囲記載の構成を
具備した「折畳み式のこぎり」である被告製品の全体がその技術的範囲に属するこ
とは明らかである。被告の前記主張は、実用新案法２６条（特許法７０条１項の準
用）に反するものであって、採用することができない。
２　争点２（権利の濫用）について
(1)　被告は、原告が作成して被告に送付した警告書（乙１）上の記載を根拠
に、本件考案には明らかな登録無効理由（実用新案登録出願前に公然知られた考案
又は公然実施をされた考案）がある旨を主張する。確かに、前記警告書には「（被
告製品１が原告の有する本件実用新案権を侵害することを指摘した上で）当社の右
商品（折畳み式のこぎりを指すと解される。）は昭和４０年台（代の誤記）から右
形態・機能のもと製造・販売しており」との記載があり、文面上趣旨が明確とはい
えないが、原告が本件考案の実施品である折畳み式のこぎりの製品を昭和４０年代
から製造販売していたことを述べているように取れなくもない。しかし、同書面は
原告代表者又は担当者が直接作成したものではなく、同代理人弁護士（本件仮処分
事件を担当した申立人代理人弁護士の１人である。）の作成に係るものである上、
警告書の前記記載も、不正競争防止法上の保護を受けることを主張する文脈で記載
されているのであって、警告書の作成に当たっても、この趣旨を強調したい余り、
争点４で判示した本件仮処分事件の場合と同様に、事前に履践すべき基本的な事実
調査を怠ったまま、例えば当事者本人の漠然とした陳述を自己に有利な事情と考え
て記載した等の可能性があるから、その記載の真実性については慎重な判断を要す
ると考えられる。しかるところ、前記警告書引用に係る原告製品が依拠するという
本件とは別の実用新案権が実在し（甲２３。その出願人の住所氏名に照らし、原告
関係者のものと認める。）、本件実用新案権の実施品という折畳み式のこぎりの設
計図の作成も昭和６１年のことであり（甲２４の1､2）、それ以前の原告製品の雑誌
広告やパンフレット上、本件実用新案権の実施品といえるものが見当たらない（甲
２６、２７）。このように、事後的にせよ、原告において自己の主張を裏付ける一
応の証拠を提出したのに対し、本来立証責任を負担する被告において、遅くとも平
成１１年４月１０日の時点で本件訴訟代理人弁護士の１人が関与し、この点を主た
る攻撃防御方法として既に主張しておきながら（甲１３）、約２年半が経過した現
時点においても、該当製品等に関する具体的立証はなされていない。これらの事情
を総合すると、本件考案がその実用新案登録出願前に公然知られた考案又は公然実
施をされた考案であるとはいえない。被告の前記主張は、その前提を欠き、採用す
ることができない。
(2)　被告は、本件訴訟前の原告被告間の交渉経過上、本訴請求は権利の濫用に
該当すると主張するが、証拠（後掲各書証）によれば、次の事実が認められる。
ア　被告は、原告から送付された平成１１年３月１５日付け警告書（乙１）
に対し、企画営業部部長の名義で、同月２４日付け回答書（甲１１）において、顧
問の弁理士と協議の上、被告製品１が本件考案の技術的範囲に属するものと判断
し、その製造販売を停止し、被告の代理店や販売店にも該当製品の販売停止を通知
することとしたとの趣旨を回答した上、迷惑をかけたことについて謝罪までしてい
た。
イ　そこで、原告が、平成１１年４月１日付け通知書（甲１２の1､2）におい
て、被告に対し、被告製品１の製造販売期間、総売上、利益の回答や謝罪広告の要
求等をしたところ、被告は、代理人弁護士作成の同月１０日付け書面（甲１３）に
おいて、本件実用新案権はその実用新案登録出願前に公然知られた考案又は公然実
施をされた考案であるから無効であるなどと主張して前記回答（甲１１）を撤回し
てきた。同書面では、契約期間を本件実用新案権の有効期間、ロイヤリティを単価
の３％とする旨のライセンス契約の締結を申し入れる旨の記載もあったが、これ
は、被告の責任がないことを前提としつつ、紛争の円満な解決のためという留保を
付した上でのものであった。
ウ　被告は、平成１１年６月９日、原告を相手方として、本件実用新案権に
ついて適正な実施料の支払を条件とした実施許諾を求める旨の調停（大阪簡易裁判
所平成１１年(メ)第３３号実用新案権実施料確定調停申立事件、乙２）を申し立て
たが、前記書面（甲１３）と同様に、本件実用新案権の有効性を否定する態度を維
持しており、原告側のさしたる譲歩もなかったため、同調停は不成立に終わった
（乙３）。
エ　本件仮処分事件の申立て（乙３）に対し、被告が、過去に被告製品を製
造販売していたことはあるが、原告送付の警告書（乙１）受領後は中止したから、
保全の必要性はないなどと認否反論した（乙４）ところ、原告は、被告製品２が平
成１２年４月１１日時点においても小売店で販売されていたと反論し（乙６）、こ
れに沿うかのような疎明資料（甲１８）を提出した。被告による、①被告代理店
（販売店）は本件実用新案権と抵触しないように変更された新製品を被告製品２と
同一の商品名で販売している、②仮に小売店において被告製品２が販売されている
としても、被告の製造販売中止前に出荷されたものが売れ残っていたにすぎない旨
の再反論（乙８）に対しても、原告は、平成１２年６月２１日時点における別の小
売店での被告製品２販売の事実を更に主張し（乙１０。「１２日」とあるは、その
引用に係る疎明資料に照らし、誤記と認める。）、一応の疎明資料（甲２１、２
２）を提出した。この間、原告が被告に対する本件仮処分事件の申立てを一部取り
下げた（乙５）ことはあったが、被告の主張事実（乙４）を前提とするものであっ
たし、他の債務者に対する関係で申立ての追加をしたことはあったが、被告に対し
て申立てを追加するものではなかった（乙６、７）。本件仮処分事件（被告関係）
は、最終的には、平成１２年８月１７日に原告がこれを全部取り下げることにより
終了した（乙１３）。
オ　原告による本件書面の送付は、その２通を一体のものとして行い（乙１
４、１５の各表題部参照）、原告の主たる意図は、被告製品を今後販売することへ
の警告という点のほか、被告製品の販売調査という点にもあり、特に後者の点は、
過去の販売事実を広く回答対象とするものであった（乙１４、１５）。
　前記認定事実によれば、本件仮処分事件の申立てにおける原告側の事前準
備が杜撰であったため、申立ての趣旨や理由が変遷するなど、被告側の応訴の負担
を加重させたことは否定しがたいものの、被告においても、いったんは自己の非を
認める態度を示しておきながら、突然従前の回答（製造販売の停止を含む。）を撤
回し、被告製品の製造販売の継続を前提とする調停を申し立て、本件仮処分事件に
おいても的確な攻撃防御方法（本件実用新案権の消滅）を提出しなかったがために
同事件の審理が長期化した面を否定できず、かつ、この間、被告がその主張を基礎
づける的確な根拠資料を提示したとも認めるに足りないのであるから、原告におい
て、被告の主張事実を真実として直ちに受け入れるべきであったとまではいえな
い。また、原告において、本件仮処分事件申立後の調査とはいえ、被告製品の販売
継続に関する疎明の努力がなかったわけではない。本件書面の送付の点も、本件全
証拠によっても本件実用新案権消滅についての原告の悪意を認めるに足りず、原告
の被告に対する害意を推認するにも足りない。後記のとおり、本件仮処分事件の申
立てが被告に対する不法行為を構成するとしても、原告にはその損害賠償を別途さ
せれば足り、有効に存在していた本件実用新案権を被告が侵害したことについて原
告が損害賠償請求権を行使することまでもが権利の濫用に該当するとしなければな
らない事情も窺われない。これらの事情を総合的に考慮すると、本訴請求が権利の
濫用に該当するとまではいえないから、被告の前記主張は、採用することができな
い。
３争点３（原告の損害）について
(1)　平成１０年５月から平成１１年３月までの間に被告が被告製品を製造販売
した数量が２９４６本であることは前記第２の（争いのない事実）２(1)のとおりで
あるところ、弁論の全趣旨によれば、原告は本件考案の実施品たる折畳み式のこぎ
りをこの程度の数量製造販売する能力があったものと認められる。
　　そして、後掲各書証のほか、特段の反証のない本件においては、被告の侵
害行為がなければ原告が販売することができた物の単位数量当たりの利益額は、次
のとおりであると認められる。
　①被告製品と競合する原告製品（210DX）の平均販売価格は１１７２．８０円
（（1139+1150+1161+1172+1242）÷5。甲８）。
　（平均販売価格という以上、該当製品すべての平均値を観念するのが通常で
あり、最高価格と最低価格のみの平均値をいう原告の主張をより合理的とする根拠
も見当たらないから、原告の前記主張は採用することができない。）
　②同原告製品の製造原価（製造直接費と同間接費の合計）は１本当たり４８
３．５１円（甲７）。
　③その販売に要する経費は１本当たり１２９．３５円。
　（平均販売価格1172.80×販売経費率11.03％（235142351÷2131182723。甲
６、２８及び弁論の全趣旨）（原告の第３６期（平成１０年８月２１日～平成１１
年８月２０日）確定決算報告書の損益計算書によれば、純売上高（国内分）は
2131182723円、販売費及び一般管理費は783807838円。原告は、販売経費率は
8.36％（178226064÷2131182723）であると主張するが、前記損益計算書「販売費及
び一般管理費」のうち、発送運賃、荷造包装費、広告宣伝費及び販売促進費は、原
告が本件考案の実施品を製造販売するに当たっても追加的に必要になる費用である
と認められる（これらの費目の合計が原告主張の178226064円）。しかし、販売費及
び一般管理費のうちには、これらの費目以外についても原告の上記製品の製造販売
のために必要になるものもいくらかは含まれているとみるのが相当であるから、
「販売費及び一般管理費」合計額の３割（783807838×0.3＝235142351）をもって販
売経費と認める。）
　　したがって、同原告製品の１本当たりの利益は、次式のとおりとなる。
　1172.80－483.51－129.35＝559.94
(2)　これに対し、被告は、前記確定決算報告書（甲６）上の営業利益（2.8
％）を基準とすべき旨を主張するが、同営業利益は、該当製品の販売に要する費用
以外のものを考慮したことが明らかであり、原告の損害はストッパー部分に限られ
るとする被告の主張も、争点１で判示したとおり、被告製品全体が本件考案の技術
的範囲に属する以上、採用することができない。因果関係を否定する被告の主張
も、その根拠とする主張事実を前提としても、実用新案法２９条１項の適用を排斥
するには足りない。寄与度に関する被告の主張も、本件考案の技術的範囲が折畳み
式のこぎりとされており、その一部に限定されたものではない以上、失当であると
いわざるを得ない。
(3)　弁護士費用は、本件事案の難易、請求額、認容額、その他諸般の事情を考
慮し、１５万円をもって相当と認める。
(4)　原告の損害の合計額は、次式のとおりとなる。
　559.94×2946＋150000＝1799583（一円未満切り捨て）
４争点４（原告の故意過失、違法性）について
(1)　本件仮処分事件の申立てについて、被保全権利を実用新案権とするのであ
れば、その登録原簿により同権利の存否等を容易に把握しえたのに比し、同申立て
が被告製品の製造販売禁止等を求めるという内容であって、相手方（被告）に事実
上の応訴の負担を強いることになる（民事保全法２３条４項参照）ほか、これが容
れられた場合には、相手方の経済活動に回復しがたい打撃を与えるものであるか
ら、権利消滅事由としての主張立証責任が相手方にあることや民事保全事件におけ
る緊急性の点を考慮しても、原告としては、本件実用新案権の登録原簿を事前に調
査するなどして登録料納付の事実を調査すべき義務があるのにこれを怠り、登録原
簿を事前に調査することはもとより、原告内部の登録料納付担当者等に対する事実
確認すら行わなかったというのであるから、本件実用新案権の消滅（被保全権利が
消滅した以上、保全の必要性もないに帰する。）にもかかわらず、これを看過して
本件仮処分事件を申し立てた原告には重大な過失があり、その行為は違法であると
いわざるを得ない（このように解したからといって、民事保全手続の利用を不当に
制限する結果となるようなものでないことは、いうまでもない。）。この点に関す
る原告の主張は、原告内部の事務処理上の過誤をいうにすぎず、被告との関係にお
いて当該行為を正当化しうるものではないから、採用することができない（これに
対し、本件全証拠によっても、原告の故意を認めるには足りない。）。
(2)　次に、被告取引先（株式会社東急ハンズ）に対する本件書面の送付につい
て検討するに、同書面には、①（同時点における本件実用新案権の存続を前提とし
て）被告製品が本件実用新案権を侵害していること、②当該取引先における過去の
被告製品の販売状況の回答を求めること、③今後は被告製品を販売しないように申
し入れることを骨子とする記載が存し（乙１４、１５）、このうち、①が虚偽の事
実であることは既に判示したとおりであり、③も①を論理的前提とするものである
から、虚偽の事実を前提とした申し入れと評価せざるを得ない。もっとも、②につ
いては、本件実用新案権消滅前において被告製品がこれを侵害していたこと自体は
客観的事実と合致するものの、その基準時を本件書面送付時としており、本件実用
新案権消滅時（平成１１年１１月１３日）から本件書面送付時（平成１２年５月３
０日又は３１日）までの回答を求める部分は、やはり虚偽事実を前提とした回答要
求と評価せざるを得ない。したがって、本件書面の送付により虚偽の事実を被告取
引先に告知した部分については、被告が本件実用新案権を侵害する製品の販売を現
在も継続している旨の印象を第三者に与える等の点で被告の信用を毀損し、場合に
よっては、同取引先において、紛争に巻き込まれることを回避すべく、被告との今
後の取引関係を少なくとも一部中止する事態を惹起せしめる可能性すらあったので
あるから、前記(1)で判示したのと同様の理由により、原告には過失があり、また、
その行為は違法であるといわざるを得ない（これに対し、原告の故意を認めるに足
りない点は前記(1)と同じである。）。なお、被告は、原告が株式会社東急ハンズ以
外の被告取引先に対しても本件書面と同様のものを送付した旨を主張し、確かに、
本件書面は他の取引先への送付にも流用できる体裁であり、これを実行する動機も
原告にないとはいえないものの、自己の取引先に関するものとして被告自身による
調査も可能かつ容易でありながら、原告の否認にもかかわらず、模索的な証明以上
に特段の立証のない本件においては、これを認めるに足りない。また、被告は、株
式会社東急ハンズに対する送付が２度にわたり行われた点も主張し、確かに、その
作成日及び作成者が異なる点で社会的事実としての時間的同一性を直ちに認めるに
は足りないものの、同社への具体的な到達時期は立証されておらず、作成日付もわ
ずか１日の相違であり、作成者も代理人弁護士と原告担当者というにすぎないので
あるから、法的には一体的に行われたものとして評価するにとどめるのが相当であ
る。
５　争点５（被告の損害）について
(1)　原告の本件書面の送付（虚偽の事実の告知）により、被告の信用が害され
たことは容易に推認できるものの、同送付時と比較的近接した時点まで被告が本件
実用新案権を侵害していたという限度では客観的事実に合致することは否定しがた
く、また、証拠上認定しうる送付先もわずか１社にとどまること等に照らすと、こ
の点に関する被告の損害額としては５０万円をもって相当と認める。
(2)　弁護士費用について、本件仮処分事件の申立てにより被告が同事件におい
て争わざるを得なくなり、これを弁護士に委任したことは認められるものの、権利
消滅事由については、本来、被告がその主張立証責任を負担するほか、登録原簿等
の調査によりその被保全権利の存否を容易に把握することができたことは被告側に
おいても同様であり（ただし、この点が原告の過失を否定する事情とならないこと
は既に判示したとおりである。）、同事件において、登録料不納の事実を防御方法
として速やかに提出していれば、直ちにこれを終局させることができたにもかかわ
らず、被告は、本件仮処分事件において、本件実用新案権の消滅を全く主張立証す
ることなく、その余の点を争点とする攻撃防御に終始していたのであり、本件仮処
分事件の長期化を自ら招いた側面があることも否定できないから、本件仮処分事件
の申立てに関する弁護士費用としては、１０万円にとどめるのが相当である。次
に、本件反訴に関する弁護士費用としては、本件事案の難易、請求額、認容額、そ
の他諸般の事情を考慮し、５万円をもって相当と認める。
第４　結論
　以上によれば、原告及び被告の各請求はいずれも上記の限度で理由がある
（仮執行宣言は、一方のみの権利の早期実現を認める必要性のない本件において
は、いずれも相当でないから、付さない。）。
　大阪地方裁判所第２１民事部
　　　　　　　　裁判長裁判官　　　　小　　松　　一　　雄
　　　　　　　　　　　裁判官中　　平　　　　　健
　裁判官田　　中　　秀　　幸
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