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平成２１年１０月１５日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成１９年(ワ)第１６７４７号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２１年７月１４日
判決
原告Ｐ１
同訴訟代理人弁護士田中健太郎
被告Ｐ２
被告Ｐ３
被告Ｐ４
被告ら訴訟代理人弁護士太田吉彦
同大脇久和
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
1被告らは，原告に対し，連帯して，２５００万円及びこれに対する平成()
２０年１月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５％の割合
による金員を支払え。
2訴訟費用は被告らの負担とする。()
3仮執行宣言()
２被告ら
主文と同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない）。
1当事者等()
ア原告は，コンピュータプログラム開発を業とする者である。
イ原告及び被告Ｐ２は，株式会社おじゃる（平成１８年１１月１日設立。
。，以下「おじゃる社」という）の元役員であった者であり，被告Ｐ３は
同社と契約関係にあったプログラマーである（甲１。）
ウ被告Ｐ４，同Ｐ２，同Ｐ３は，株式会社津福コーポレーション（平成
１９年１０月１８日設立。以下「ツブク社」という）の取締役であっ。
た者である（乙５１，５２。）
2コンピュータプログラムの作成()
ア本件プログラム１（おじゃるデブシステム）
原告は，平成１８年６月ころ，コンピュータプログラム（以下，単に
「プログラム」ともいう）である「おじゃるデブシステム（平成１。」
９年６月１１日時点のソースコードは甲５・１０〔同じもの〕のとおり
である）を作成した（以下，同プログラムを「本件プログラム１」と。
いう。。）
CapitalMarketServi本件プログラム１は，外国為替取引業者である
社が提供する外国為替証拠金取引（以下「ＦＸ取引」といces,LLC
う）のためのトレーディングソフトウェア「（以下「ＶＴ。」VTTrader
トレーダー」という）上で動作するトレーディングストラテジーを自。
動実行させるプログラムである（以下，本件において登場するプログラ
ムは，いずれもこのようなプログラムである。。）
イ本件プログラム２（スイングおじゃる）
原告は，平成１９年５月ころ，コンピュータプログラムである「スイ
ングおじゃる（平成１９年７月１６日時点のソースコードは甲１１の」
とおりである）を作成した（以下，同プログラムを「本件プログラム。
２」といい，本件プログラム１と併せて「本件各プログラム」ともいう。
被告らは，後記第３の３のとおり，本件プログラム２に対する原告の関
与はデバッグ，修正のみであるとして，原告が同プログラムの著作者で
あることを争っている。。）
なお，被告Ｐ３が作成したプログラムで「スイングおじゃる」と称，
するプログラムが存するので（乙６，必要に応じて，原告が作成した）
本件プログラム２を「スイングおじゃる原告版，被告Ｐ３が作成した」
プログラムを「スイングおじゃるＰ３版（以下「乙６プログラム」と」
もいう）として区別する（両プログラムの著作者や，両プログラムの。
関係については争いがある。。）
ウ被告プログラム
被告Ｐ３は，平成１９年７月１６日より後ころ，別のコンピュータプ
ログラム（いつの時点のものであるか不明であるが，ソースコードは甲
６・１２〔同じもの〕のとおりである）を作成した（以下，同プログ。
ラムを「被告プログラム」という。原告は，これが被告らが販売してい
た「ＩＤトレードシステム」であると主張するが，被告らは，被告らが
「ＩＤトレードシステム」を販売した事実はなく，販売したのはツブク
社であり，そのツブク社が販売していた「ＩＤトレードシステム」は，
被告プログラムとは異なると主張する。。）
3本件各プログラムの販売()
ア本件プログラム１は，おじゃる社より「おじゃる倶楽部（入会金，」
３万１５００円，月会費２０００円のメール配信サービスで，毎月月初
めに月末までの使用期限付きのプログラム等を提供するサービス）の。
会員に対して配信された。
イ本件プログラム２は「パッケージソフト」として，５万２５００円，
で売り切る方法により販売された。
２原告の請求
原告は，被告Ｐ３が原告の著作物である本件各プログラムを無断で改変し
て被告プログラムを作成し，本件各プログラムに係る原告の著作権（複製権，
翻案権）を侵害し，被告Ｐ２及び被告Ｐ４が，被告プログラムを原告の著作
権を侵害する行為によって作成されたプログラムであるとを知りながら，こ
れを頒布し又は頒布目的で所持したことにより原告の著作権を侵害した（著
作権法１１３条１項２号）と主張して，不法行為（民法７０９条，７１９
条）に基づく損害賠償として，被告らに対し，連帯して１億７０１０万円の
内金２５００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２０年１
月１１日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金を支払
うよう求めている。
３争点
1本件各プログラムの創作性（争点１）()
2本件プログラム１の著作者（争点２）()
3本件プログラム２の著作者（争点３）()
4被告プログラムが頒布されたかどうか（争点４）()
5被告Ｐ３による被告プログラム作成行為の違法性（争点５）()
6被告Ｐ３を相手方とすることが権利の濫用といえるか（争点６）()
7損害の額（争点７）()
第３争点に係る当事者の主張
１争点１（本件各プログラムの創作性）
【原告の主張】
1表現方法についての創作性()
コンピュータプログラムは，作成者の主義，思想や経験が反映されてお
り，作成者ごとに記載の方法，順序などが異なる（ソースコードの記載に
は幅がある。かかるプログラムの具体的形式に作成者の個性が表れて。）
いれば著作物としての創作性は認められる。
本件各プログラムで用いられている文言の一つ一つ，ブロックごとの区
切り方，処理の順序（甲７）は，原告独自の主義，思想，経験に従って作
成されており，原告の個性が現れている。
よって，表現方法という形式面だけをとってみても，本件各プログラム
には原告の創作性が表れている。
2内容についての創作性()
アプログラムの内容面から見ても本件各プログラムの創作的な工夫が見
て取れる。以下，主な部分を指摘する。
「」の部分（甲１０，１１の各２頁）(ア)----UserLicenseSwitch
この部分は，プログラムを利用できる期間内であるかの判定を行う
部分である。もともとＶＴトレーダーで無償で公開されていたプログ
ラムには，時間的な利用制限が設けられていなかった。そこで，原告
がプログラムを作成するに当たって，利用期間の制限を定めるために
独自に作成した部分である。
なお，通常であれば１行程度のソースコードを書き加えれば足りる
が，本件各プログラムでは，ＶＴトレーダーの使用言語の制約から，
簡易な処理ができなかったため，数回に分けてチェックを行う記載と
なっている。
「」の部分（甲１０，１１の各３頁）(イ)----Frame-20-100line
この部分は，作動中の表示画面を見やすくするために罫線を表示す
るようにした部分である。
「」の部分（甲１０の４頁，甲１１の５頁）(ウ)####MovingTrend
この部分は，長期的にみて利益が上がっているのか，損失が出てい
るのかを分析する部分である。このような機能もＶＴトレーダーのプ
ログラムには含まれておらず，原告が独自に作った部分である。
「」の部分（甲１０，１１の各(エ)----SoftFixRevise&SWControl
６頁）
この部分は，利益が小さいときに決済処理中に値が動いて利益から
損失に転じないようにするための工夫の部分であり，これも原告が独
自に作成した部分である。
「」の部分（甲１０，１１の各６頁）(オ)----TradeControlSwitch
この部分は，仮想売買の状況と実際の売買の状況とをチェックして，
例えば，買い注文を出していたが実際には買いが実行できなかった場
合に，既に買ったものとして売りに出さないようにチェックする機能
である。
「」の部分（甲１０の１３頁，甲１１(カ)####LossCutLineControl
の１２頁）
この部分は，決済のラインを過去の値動きの実績を見ながら自動的
に修正していく機能である。
イ上記のように原告は，もともとＶＴトレーダーで公開されていたプロ
グラムに，原告が有効と考える独自の工夫，機能を付け加えて，プログ
ラムを作成しており，その全てが原告の主義，思想，経験からもたらさ
れた創作性のあるものである。
【被告らの主張】
1極めてありふれた表現の小さなプログラムについては，創作性が認めら()
れず，著作権法の保護の対象にはならない。プログラムのように，技術の
産物であり，実用品でもある著作物については，高いレベルの創作性が要
求される。
以下，原告が創作性があると主張する部分について反論する。
ア「」について----UserLicenseSwitch
この部分は，単に時間的な使用制限を設定するだけのプログラムであ
る。このようなありふれたプログラムに著作権法上の保護が与えられる
はずはない。
このような機能は，平均的な技能を有するプログラマーであれば，誰
でも作成しうる水準のプログラムである。
イ「」について----Frame-20-100line
この部分は単に罫線を表示するというだけのプログラムである。この
ようなわずか数行の基本的なプログラムに著作権法上の保護が与えられ
るはずがない。
このような機能は，平均的な技能を有するプログラマーであれば，誰
でも作成しうる水準のプログラムである。
ウ「」について####MovingTrend
この部分の中で「（移動平均収束拡散法）という部分は，，」MACD
ＦＸ取引においてテクニカル分析（過去に発生した価格の変化から将来
の価格の変化を予想・分析しようとする手法）する際に，一般的によく
用いられている指標の一つである。したがって，そもそも原告の創作に
よるものではない。
また，標記部分の中で「」という部分は，保持しているポ，GainMA
ジションの獲得ポイント（差損益）の移動平均（過去一定期間の平均値
で，最も基本的なテクニカル分析指標）で計算して，判断の材料の一つ
として用いるというだけの機能である。移動平均自体はごく一般的な分
析手法で，獲得ポイントの推移を移動平均で計算するアイデア自体も特
段目新しいものではない。
このような分析手法を実現することは，平均的な技能を有するプログ
ラマーであれば誰でも可能である。
エ「」について----SoftFixRevise&SWControl
原告の主張は「保持しているポジションの最低利益をいくら確保する
か」というだけの機能にすぎない。つまり「１ドル１００円の買ポジ，
ションを持っている場合に，１０１円（差益１円）ではなく，１０５円
以上（差益５円以上）でなければ決済をしない」というだけの機能で，
ほとんどのトレーディングシステムに登載されている機能である。
また，具体的な記述方法も，平均的な技能を有するプログラマーであ
れば，誰でも作成しうる単純なものである。
オ「」について----TradeControlSwitch
この部分の先頭５行ほどは，システム自身がポジションの保有状態を
監視するというだけの機能である。システムは直近過去の値動きを分
析・計算して，最適と判断した時点で買い又は売りポジションを持つべ
く注文を出すが，その後はその注文によって発生するポジションの状況
（ポジションの有無，売・買の属性，金額等）を監視・管理しなければ
ならない。当該部分は，このシステムが保有しているポジションの状態
を記録しているだけのものである。
これに続く部分も上記同様「ポジションが最低獲得利益を上回って，
いる状態か否か「ポジションが損切りラインを超えた状態か否か」」，
という状態監視を行っているだけであり，ＶＴトレーダーによるシステ
ムトレードを行う際には常識的な記述である。
また，この部分も平均的な技能を有するプログラマーであれば，誰で
も作成しうる表現で書かれている。
カ「」について####LossCutLineControl
この部分は「損切り」判断を行う差損ラインを，１０銭とか２０銭，
などの固定値ではなく，直近過去の値動きから分析・計算した結果に応
じた変動値を利用するという機能（トレーリングストップ：レートの上
昇に合わせて，現在のレートより少し低い値段でストップロス注文を設
定し続けることで，利益を拡大する注文手法）にすぎず，何ら目新しい
ものでも画期的な機能でもない。
したがって，上記機能も常識的かつ単純なものに過ぎず，平均的な技
能を有するプログラマーであれば，誰でも作成しうるものである。
2以上より，本件各プログラムには創作性がなく，著作権法上の保護の対()
象とはならない。
２争点２（本件プログラム１の著作者）
【被告らの主張】
本件プログラム１は，法人たるおじゃる社の発意に基づき，原告が，お
じゃる社の業務に従事する者として，職務上作成したものである。
よって，仮に本件プログラム１が著作権法の保護の対象であるとしても，
著作権法１５条２項により，本件プログラム１の著作者は法人たるおじゃる
社となる。
なお，本件プログラム１は，おじゃる社の事業として作成されたプログラ
ムであって「（下記【原告の主張】参照）自体の成果物ではな，」XaProject
い。
【原告の主張】
1原告は，平成１８年１０月２０日，原告，被告Ｐ２及びＰ５との間で，()
「に関する基本合意」を交わした（甲３「（クXaProjectXaProject）。」
ロスエープロジェクト）とは，原告が提唱した自動投資技術の開発販売を
中核とした事業展開であり，おじゃる社は，そのための企業集団の第１号
として設立されたものである。
上記基本合意書第２条では，同プロジェクトに関して開発された自動投
資技術については，その派生物を含めて，原告が権利を有することとされ
ている。
2原告は，同プロジェクトのために，自動投資プログラムである本件プロ()
グラム１を開発したものであるから，同プログラムは原告の著作物である。
３争点３（本件プログラム２の著作者）
【被告らの主張】
1被告Ｐ３は，被告Ｐ２からの依頼を受けて，平成１９年２月２４日に()
「スイングおじゃる」というコンピュータプログラム（乙６プログラム：
.txtPage1P乙６の７枚目以降「省略）」と題するプログラムの「」∼「（
」に相当する）を完成させ，その後，同年５月２１日までバージョage5。
ンアップ作業を行った。
当時，被告Ｐ３は，原告及びおじゃる社と無関係の立場から，無償でプ
ログラム作成を行っており，職務著作ではないことから，乙６プログラム
の著作者は被告Ｐ３である。
2おじゃる社は，平成１９年３月６日から乙６プログラムを，おじゃる倶()
楽部の会員に配信した。
乙６プログラムは，既におじゃる倶楽部から配信されていた本件プログ
ラム１を遙かに凌駕する好成績を出し，配布直後からユーザーより正式版
のリリースを求める声が寄せられた。これに対し，原告は乙６プログラム
に対抗すべく，新プログラム「」を開発したが，乙６プログラムStream
ほどの成績を出すことはできなかった。
そこで，原告は，乙６プログラムをおじゃる社として正式リリースする
ことを了承し，平成１９年６月１日ころから約２日間，乙６プログラムの
デバッグ・修正作業に従事した。このように，原告が，乙６プログラムに
修正を加えてできたプログラムが本件プログラム２であり，同プログラム
は「スイングおじゃる」として，平成１９年６月６日，おじゃる倶楽部，
会員に向けて配信された。
3上記のとおり「スイングおじゃる」の製作に当たって原告が担当した()，
作業は，平成１９年６月１日ころから約２日間程度のデバッグ・修正作業
のみであり，何らかの創作を新たに加えたものではない。
よって，本件プログラム２の著作者は被告Ｐ３である。
【原告の主張】
1本件プログラム２に先立って被告Ｐ３が乙６プログラムを作成したこと()
は認める。
2しかし，被告Ｐ３が作成した乙６プログラムは試作品で，製品版ではな()
い。おじゃる社が販売した本件プログラム２は，おじゃる社のプログラム
開発の一環として，原告が被告Ｐ２から渡された仕様書及び本件プログラ
ム１の技術を基にして作成したプログラムである。同仕様書には乙６プロ
グラムが添付されていたが，原告はこれを全く参考にしておらず，乙６プ
ログラムのデバッグ作業をしたものではない。
４争点４（被告プログラムが頒布されたかどうか）
【原告の主張】
1被告プログラムの頒布()
。，ア株式会社ヒカリインターナショナル（以下「ヒカリ社」という）は
平成２０年１月２６日ころ，Ｐ６に対して「ＳＴＩＦＸ」という名称
のプログラムを販売した（甲１７。その後，同年３月２４日にバージ）
ョンアップされたものが甲第１４号証のプログラム（以下「甲１４プロ
グラム」という）である。。
イヒカリ社は，平成１９年１２月７日に設立された株式会社であり，取
締役には被告らが，代表取締役には被告Ｐ４が，それぞれ就任していた。
また，同社の本店所在地は「福岡県久留米市（以下，省略」であっ，）
た。その後，ヒカリ社は平成２０年４月３０日に解散した。
他方，被告らは，平成１９年８月ころから，ツブクコーポレーション
という名前で営業活動を行っており，同年１０月１８日に「株式会社津
福コーポレーション（ツブク社）を設立し，被告らはその取締役に，」
被告Ｐ３はその代表取締役に，それぞれ就任した。また，同社の本店所
在地は，ヒカリ社と同じ「福岡県久留米市（以下，省略」であった。）
その後，ツブク社は平成２０年４月３０日に解散した。
ウツブク社とヒカリ社は，いずれも被告らを取締役とし，本店所在地も
同一，業務目的もほぼ同一であり，法人格的には別であるが，両者とも
被告らの支配の及んでいる法人である。
エ甲１４プログラムは，原告作成の本件各プログラムの改変物であり
（甲１４の着色部分，ヒカリ社は本件各プログラムの改変物を販売し）
ていた。
オ以上のとおり，被告らはヒカリ社とは法的に別人格であるが，その取
締役として同社の経営を支配していたのであり，ヒカリ社が原告作成の
プログラムの改変物（甲１４プログラム）を販売していたという事実は，
ヒカリ社やツブク社といった法人設立前の段階において，被告らが本件
各プログラムの改変物である被告プログラムを配布していたことを強く
推測させる。
2被告らの主張について()
被告らは，頒布されたプログラムは乙第５号証のプログラム（以下「乙
５プログラム」という）であると主張するが，以下のとおり同主張は虚。
偽であり，否認する。
ア甲１４プログラムの最終更新日は平成２０年３月２４日，乙５プログ
ラムの更新日は平成１９年８月２２日とされていることからすると，被
告らは，乙５プログラムを作成した後に，甲１４プログラムを作成し，
販売したことになる。
そして，乙５プログラムには本件各プログラムとの一致点は全くなく，
他方で甲１４プログラムには本件各プログラムとの一致点が存在する。
イ以上の経過からすると，被告らは一旦完全にオリジナルなプログラム
（乙５プログラム）を作成，販売したが，うまく機能しなかったので改
めて本件各プログラムを改変してプログラムを作り直して販売したか，
あるいは，そもそも乙５プログラムは販売されておらず，ずっと本件各
プログラムが販売され続けていたことが推測できる。
いずれにせよ，被告らが販売したプログラムが乙５プログラム（及び
その更新版）であるという主張は事実ではなく，翻って被告らが被告プ
ログラムを頒布していたことが推認される。
【被告らの主張】
1被告プログラムについて()
被告プログラムが第三者に頒布されたとの点は否認する。
被告プログラムの作成経緯は以下のとおりである。
アおじゃる社がスイングおじゃる原告版（本件プログラム２）の頒布を
開始した後の平成１９年７月ころ，被告Ｐ２と被告Ｐ４は，大阪で１４
００万円で売っている自動売買システムがあるという話を聞き，これを
見学に行った。しかし，そのシステムは，スイングおじゃる原告版より
機能的に劣っており成績も大したことがなかった。
イそこで，被告Ｐ２は，当時，５万２５００円で販売していたスイング
おじゃるをもっと高い値段で販売しようと考え，スイングおじゃるの販
売を中止した上で，ツブクコーポレーションという別会社を立ち上げ，
別名のソフトを売り出すこととした。
ウ被告Ｐ３は，ツブクコーポレーションの一員であったＰ５の指示の下，
スイングおじゃるの改良に取りかかった。その改良途中のソースコード
が被告プログラムであり，これが第三者に頒布されたことはない。
エツブクコーポレーションは，平成１９年８月２７日に「ＩＤトレード
システム」という製品の販売を開始した。そのプログラムの最初のバー
ジョンが乙５プログラムである。
2甲１４プログラムについて()
ツブク社がヒカリ社を販売代理店として「ＳＴＩＦＸ」という製品を
頒布していた事実はある。ただし，製品として頒布されたプログラムは甲
１４プログラムではなく，乙第５０号証のプログラム（以下「乙５０プロ
グラム」という）であり，甲１４プログラムは開発研究の途中に試作さ。
れたものにすぎない。
５争点５（被告Ｐ３による被告プログラム作成行為の違法性）
【原告の主張】
1被告プログラムが本件各プログラムに依拠して作成されたものであるこ()
と
ア被告Ｐ３が作成した被告プログラムは，本件プログラム１とかなりの
部分で一致しており（甲５，６，原告が本件プログラム１を基にして）
作成した本件プログラム２ともかなりの部分で一致している（甲１１，
１２。）
イ具体的には，本件プログラム１と本件プログラム２は，本件プログラ
ム２を基準にして，文字数にして９４.７８％，行数にして９１.１５％
一致している。また，本件プログラム２と被告プログラムは，被告プロ
グラムを基準として，文字数にして９５.９５％，行数にして９３.７８
％一致している。
ウよって，被告Ｐ３は，本件各プログラムを基にして，これを改変する
ことによって被告プログラムを作成したものであり，原告の著作権（複
製権，翻案権）を侵害する。
2被告らの主張について()
被告らは，被告プログラムが第三者に頒布されていないと主張するが，
前記４【原告の主張】のとおり，第三者に頒布されている。
【被告らの主張（リバース・エンジニアリングの抗弁）】
1被告プログラム作成の経緯は前記４【被告らの主張】1のとおりであり，()()
被告プログラムは，開発に先立つ，研究・分析の途上にて一時的に発生し
ただけのものであって，頒布された事実はない。
著作権法では，著作物たるプログラムの内容について，その構成とか，
盛り込まれた機能を研究する行為については何ら規制されていない。また，
コンピュータプログラムは技術の結晶であり，この点において特許法や半
導体集積回路の回路配置に関する法律の対象と変わりはなく，研究・分析
のためにリバース・エンジニアリングをすることは違法とは評価されない。
そこで，複製物・翻案物を外部の第三者に譲渡したり，研究・評価のた
めに必要な限度を超えて多数の複製物を作成するなどした場合を除いて，
リバース・エンジニアリングは違法とならないものと解すべきである。
2被告プログラムは，研究・分析の目的（具体的には勝つプログラムを創()
作するための勝敗の検証・研究目的）で被告Ｐ３が一人で使用しただけで
あり，１コピーたりとも外部の第三者に頒布・譲渡されていない。
したがって，被告プログラムの一部が本件各プログラムの複製物又は翻
案物であったとしても，原告の著作権（複製権，翻案権）を侵害したこと
にはならない。
６争点６（被告Ｐ３を相手方とすることが権利の濫用といえるか）
【被告Ｐ３の主張】
被告Ｐ３が被告プログラムを作成したのは平成１９年７月下旬ころである
が，被告プログラムの制作はおじゃる社の代表であるＰ５の指示・主導の下
に行われたものである。当時，別会社である「ツブクコーポレーション」を
設立する動きもあったので，被告プログラムの制作主体が設立中の会社たる
ツブク社である可能性もあるが，いずれにしても被告Ｐ３個人が権利侵害の
主体ではない。
したがって，被告プログラムの作成が本件各プログラムの複製権侵害とな
る場合であっても，単なる一従業員であった被告Ｐ３に個人責任を追及する
のはあまりにも過酷であり，権利の濫用である。
【原告の主張】
おじゃる社又はＰ５からの指示があったとしても，直接本件各プログラム
の改変を行ったのは被告Ｐ３である。
したがって，被告Ｐ３を相手方とすることに，何ら権利濫用をいわれるよ
うな事情はない。
７争点７（損害の額）
【原告の主張】
原告が把握しているだけでも，被告らは，被告プログラムを平成１９年９
月に２件販売している。
被告らは，被告プログラムを３０台のパソコンに組み込んで，１台１２６
０万円で販売しており，その売上総額は３億７８００万円となる。
一般的にプログラムの販売において，プログラム作成者の取得分は売上の
４５％であることから，売上総額の４５％である１億７０１０万円が被告ら
が得た利益であり，原告は同額の損害を被った（著作権法１１４条２項。）
よって，原告は，同額の一部として２５００万円を請求する。
【被告らの主張】
否認ないし争う。
被告らは，被告プログラムを販売していない。
第４当裁判所の判断
１事実経過
前提事実，証拠（甲１∼３，５，６，１０∼１４，１７，１９，２０，乙
１∼６，１３，１４，２３，３５，３６，４９，５０）及び弁論の全趣旨に
よると，次の事実を認めることができる。
1本件プログラム１の作成()
原告は，被告Ｐ２と知り合い，平成１７年１０月ころから，ＦＸ取引の
自動取引で利益を上げることのできるプログラムを開発することを計画し，
原告において，平成１８年６月ころ「おじゃるデブシステム（本件プ，」
ログラム１）を作成した。
原告，被告Ｐ２及びＰ５は，同年１１月１日，おじゃる社を設立し，別
途，募集したおじゃる倶楽部の会員に対し，上記プログラムの販売を開始
した。
2スイングおじゃるＰ３版（乙６プログラム）の作成()
本件プログラム１は，一応の売上を得ることができたが，さらに同プロ
グラムをバージョンアップすることが計画された。
しかし，その一方で，原告は，体調を崩したこともあって，周囲との連
絡がとれなくなり，また，本件プログラム１には，原告がパスワードを設
定していたので，同プログラムの書き換えができず，おじゃる社の役員で
あったＰ５の知り合いである被告Ｐ３に，新たなプログラムの制作を依頼
した。
被告Ｐ３は，平成１９年２月２４日，本件プログラム１とは独立して，
同様の目的を有するプログラムであるスイングおじゃるＰ３版（乙６プロ
グラム）を作成した（乙１３，１４。）
乙６プログラムにはポジション管理等に不具合があったことから，お
じゃる社がこれを「おまけプログラム（試作品）としておじゃる倶楽部」
の会員に配信したところ，会員から製品化の要望があった。そこで，お
じゃる社として，スイングおじゃるを製品化することとなった。
3本件プログラム１の開示()
原告は，被告Ｐ２らの求めに応じて，平成１９年５月１８日，おじゃる
デブ（本件プログラム１）のソースコードを開示した。
4スイングおじゃる原告版（本件プログラム２）の作成()
被告Ｐ３は，乙６プログラムの製品化のためにバージョンアップの作業
を行っていたが，最終的には，原告が乙６プログラムの内容を本件プログ
ラム１に移植する形で本件プログラム２（スイングおじゃる原告版）を完
成させた（この点について，被告らは，原告は乙６プログラムに対して２
日間程度のデバッグ・修正作業を行ったにすぎないと主張するが，証拠
〔乙６〕によれば，乙６プログラムと本件プログラム２とは同様の動作を
するように記述されてはいるものの，その表現方法において大きく異なっ
ており，かえって証拠〔甲１０，１１〕によれば，本件プログラム２は本
件プログラム１に依拠して作成されているものと認められるから，原告の
作業は単なるデバッグや修正作業とは認められない。。）
本件プログラム２は，平成１９年６月２３日から製品版として５万２５
００円で販売された。
5ＩＤトレードシステムの作成，販売（ツブク社の設立）()
被告Ｐ２らは，スイングおじゃると同様のプログラムが，高価で販売さ
れていることを知り，スイングおじゃるの価格を上げることを考えた。
しかし，おじゃる社のままでスイングおじゃるの価格を上げることは困
難であると考え，被告Ｐ２は，被告Ｐ３，被告Ｐ４らとともに，平成１９
年１０月１８日，ツブク社を設立し「ＩＤトレードシステム」の名称で，
プログラムを販売することとした。
また，市況の変化から，スイングおじゃるでは思ったような成績がでな
いようになっていたため，結局，新たにプログラムを書き換える必要があ
ると考え，被告Ｐ２らは，被告Ｐ３に対し，ツブク社からＩＤトレードシ
ステムを販売するに当たり，新たなプログラムの作成を依頼し，被告Ｐ３
は，平成１９年９月４日ころ，ＩＤトレードシステム（乙５プログラム）
用とするため，全面的にプログラムを書き換えた（乙５プログラムが，本
件プログラム１だけでなく，本件プログラム２との間においても実質的類
似性，実質的同一性を有しないことについては，当事者間に争いがない
〔被告第２準備書面２頁，第７回弁論準備手続期日における陳述。〕。）
6被告プログラムの作成()
被告Ｐ３は本件プログラム２に依拠して被告プログラムを作成したが，
その過程において本件プログラム２を複製又は翻案した（なお，被告らは
第８回弁論準備手続期日において，被告プログラムはスイングおじゃるＰ
３版〔乙６プログラム〕に依拠して作成されたものである旨主張するが，
被告プログラムと本件プログラム２との比較結果〔甲１１，１２〕からす
れば，被告プログラムはＰ１版のスイングおじゃる〔本件プログラム２〕
に依拠して作成されたものと認められる。。）
しかし，被告プログラムが販売されることはなく（後記２，販売され）
たものは，乙５プログラム及び乙５０プログラムであった。
7ＳＴＩＦＸの作成，販売（ヒカリ社の設立）()
平成１９年１２月７日，前記ツブク社と同じ住所地にヒカリ社が設立さ
れ，被告Ｐ４が代表取締役に，他の被告が取締役に就任した。
ヒカリ社は，平成２０年１月ころ「ＳＴＩＦＸ」という名称のプロ，
グラム（乙５０）の販売を開始し，同月１５日，Ｐ６との間で，リース契
約を締結し，同月２６日ころ，納品した（甲１７。）
２争点４（被告プログラムが頒布されたかどうか）について
本件では，事案にかんがみ，争点４から判断することとする。
1本件において，被告らが被告プログラムを第三者に頒布したことを直接()
示す証拠はないところ（原告は，被告プログラムをおじゃる社に残ってい
たパソコンから入手したと説明しており〔第９回弁論準備手続期日，第〕
三者から入手したものではなく，この点については当事者間に争いがな
い，原告は，ヒカリ社がＰ６に対して甲１４プログラムを販売したこ。）
と及び甲１４プログラムが本件各プログラムの改変物であることをもって，
被告らが被告プログラムを頒布したことが推認できると主張する。
2たしかに，前記１5，7によれば，ヒカリ社は被告らが設立した会社で，()()()
ツブク社と同じような目的で設立されたことが認められる。
また，証拠（甲１４）及び弁論の全趣旨によれば，甲１４プログラムは
被告Ｐ３が本件プログラム２を基にして作成したものであることが認めら
れる。
3原告は，甲１４プログラム（」に「ＳＴＩＦＸ200808()「ShortName
0324「」に「20080324」との記載がある）は，ヒカリ」，。NotesUpdate://
社がＰ６との間で締結したリース契約の契約書（甲１７。締結日：平成２
０年１月１５日，納期：同月２６日）に記載された「ＳＴＩＦＸ」を
バージョンアップしたものであると主張する。
しかし，甲１４プログラムのバージョンアップの経過を裏付ける証拠は
なく，また，販売されたプログラムが甲１４プログラムであることをＰ６
が認める旨の甲第１８号証があるが，Ｐ６自身の陳述書（乙５４）により
これが否定されているのであり，上記リース契約に基づき提供された「Ｓ
ＴＩＦＸ」が甲１４プログラムであったか，乙５０プログラムであった
かは，不明といわざるを得ない。
さらに，原告は，被告プログラムをおじゃる社の従業員から入手したり
していること（前記1）をも併せ考えると，被告が主張するように，甲１()
４プログラムは，ツブク社による研究途中に試作されたものである可能性
を否定できない。
したがって，甲１４プログラムの販売について，これを認めるに足りる
証拠はない。
4また，仮に，ヒカリ社が甲１４プログラムをＰ６に対して販売したこと()
が事実であったと仮定としても，そのことから直ちに，ヒカリ社とは別の
主体である被告らが，ヒカリ社の設立前である平成１９年７月ころに，甲
１４プログラムとは別のプログラムである被告プログラムを販売したこと
を認めるには足りないというべきである。
5原告は，被告らが販売したと主張する乙５プログラムと甲１４プログラ()
ムの更新日の先後（甲１４プログラムが乙５プログラムより後）及び本件
各プログラムとの類似性（甲１４プログラムには本件各プログラムとの一
致点があるが，乙５プログラムには一致点がない）をもって，乙５プロ。
グラムはうまく機能しなかったとか，販売されたものではないと主張し，
被告らの主張が虚偽であると主張する。しかし，かかる原告の主張は未だ
憶測の域を脱しないというべきであり，更新日の先後やプログラムの類似
性をもって被告らの主張が虚偽であると認めることはできない。
6以上のとおり，被告らが被告プログラムを第三者に頒布したと認めるこ()
とはできず，頒布目的でこれを所持していたと認めることもできない。
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の被告Ｐ２及
び被告Ｐ４に対する著作権法１１３条２項に基づく請求には理由がない。
３争点５（被告Ｐ３による被告プログラム作成行為の違法性）について
1被告プログラムが被告Ｐ３の作成に係るものであることについては当事()
者間に争いがなく，証拠（甲５，６，１０∼１３）及び弁論の全趣旨によ
れば，被告プログラムは本件プログラム２に依拠して作成されたものであ
り，被告Ｐ３は被告プログラムの作成過程において本件プログラム２を複
製又は翻案したことが認められる。
これに対し，被告Ｐ３は，被告プログラムはユーザーに頒布する製品と
して作成されものではなく，開発に先立つ，研究・分析の途上にて一時的
に作成されたものであり，原告の著作権を侵害しないと主張するので，以
下検討する。
2被告プログラムの作成目的()
ア被告プログラムの内容（本件プログラム２への追加部分）
証拠（甲１１，１２）によれば，被告プログラムにおいて被告Ｐ３が
####OptionDataSe本件プログラム２に追加した部分は，主として「
（甲６，１２の各２頁）の部分であることが認められる。t」
そして，同部分においては「」，TradeParametertype(TradeType)
Pricepriceを「０」から「６」までの７種類に分け，種類ごとに「「」，
1ptSpreadOpTypeAOpTypeBPreProcessSwEnv」，」，」，」，」，「「「「「
elopeSwTrendCloseSwFixPtGMASwGMAPerG」，」，」，」，」，「「「「「
MATpBoxCancelSwLimitSwLimitPtDownLimitS」，」，」，」，「「「「
wDownLimitPtsLossCutSwLossCutPtLossCutMg」，」，」，」，「「「「
nLossCutPerDESwDESw2DEniroSwSystemDE」，」，」，」，」，「「「「「
niroMACDFS_SwMACDFS_SAROTSwROTPOI」，」，」，「「「」及び「
」の各種機能のオン・オフ又はパラメータ値の組合せをそれぞれ設NT
定していることが認められる。
また，証拠（甲８，１０，１１）によれば，被告プログラムの基と
なった本件プログラム２では，プログラム自体を変更しなくてもこれら
機能の多くをユーザーが設定可能であったものと認められる。
そうすると，被告プログラムは，これら各種機能をあらかじめプログ
ラム上で設定することにより，各トレードタイプごとの成績を個別に検
証することができるようにしたものということができる。
イ適切なパラメータの選択
弁論の全趣旨によれば，ＦＸ取引のような為替相場の値動きの変動に
よって利益を獲得することを目的とする取引においては，どのような指
標をどの程度重視するかが重要であって，これをプログラムによって自
動化するに当たってもパラメータ設定が重要となってくること，どのよ
うなパラメータ設定にすれば利益を獲得できるかについては，実際に幾
つかのパラメータを設定してプログラムを動作させる必要があることが
認められる。
したがって，被告プログラムのようにパラメータ設定の組合せ（ト
レードタイプ）ごとに勝率を分析し，適切なパラメータ設定を探ること
は，より多くの利益を獲得できるプログラムを作成するために必要な過
程である。
ウ被告プログラムの販売実績
前記１，２で検討したとおり，被告プログラムが販売されたことを窺
わせる証拠は全くなく，原告が同プログラムを入手した経路は，おじゃ
る社の従業員のパソコン内に保存されていたものを入手したというもの
で，販売ルートに乗ったものを入手したわけではない（争いがない。。）
エ被告プログラム作成の目的
以上によると，被告プログラムは，より多くの利益を獲得できるプロ
グラムを作成するため，各トレードごとの成績を個別に検証し，適切な
パラメータ設定を探ることのみを目的として作成されたものであって，
販売用のものではないことが認められる。
3被告プログラム作成を理由とする損害賠償請求の可否()
上記のとおり，被告プログラムは適切なパラメータ設定を探るためにの
み作成されたものであり，適切なパラメータ設定のためには実際に幾つか
のパラメータを設定してプログラムを動作させる必要があることに加え，
被告プログラムの基となった本件プログラム２は，もともと原告が被告Ｐ
３のアイデア（乙６プログラム）を本件プログラム１に移植する形で作成
したものであること，原告が本件プログラム２を作成した時点では，既に
本件プログラム１のソースコードは被告Ｐ２に開示されており，本件プロ
グラム２のソースコードも開示されていたと考えられること，被告Ｐ３は
被告Ｐ２の指示の下で被告プログラムを作成したこと，被告プログラムは
第三者に開示も頒布もされておらず，他方で第三者に頒布された乙５プロ
グラム及び乙５０プログラムは本件各プログラムとは異なるものであるこ
とが認められ（乙５については，当事者間に争いがなく，乙５０について
は，弁論の全趣旨，これらの事情を総合すれば，被告Ｐ３が被告プログ）
ラム作成に当たって本件プログラム２を複製又は翻案したことがあったと
しても，かかる行為のみを理由として著作権侵害を主張し，損害賠償を請
求することは，権利の濫用（民法１条３項）に当たり許されないものとい
うべきである。
よって，仮に本件プログラム２が著作権法上の著作物と認められ，原告
がその著作者であるとしても，これに基づいて被告Ｐ３の複製又は翻案行
為について著作権の行使をすることは，権利の濫用に当たり許されないか
ら，その余の争点について判断するまでもなく，原告の被告Ｐ３に対する
請求には理由がない。
４結論
以上により，原告の請求はいずれも理由がないので，これを棄却すること
とし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判
決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
山田陽三裁判長裁判官
達野ゆき裁判官
北岡裕章裁判官

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