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平成１９年３月１６日判決言渡
平成１８年（ネ）第２２７１号遺言無効確認請求控訴事件
（原審・大阪地方裁判所岸和田支部平成１５年(ワ)第８４３号）
判決
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２控訴人と被控訴人との間において，Ａ法務局所属公証人Ｂ(以下「Ｂ公証
人」という。)作成平成１４年第５７１号秘密遺言証書による亡Ｃ（以下
「Ｃ」という。）の平成１４年５月１０日付け遺言（以下「本件遺言」とい
う。）は無効であることを確認する。
第２事案の概要及び当事者の主張
１本件は，Ｃの長女である控訴人が，Ｃの次女である被控訴人に対し，Ｃ所有
の自宅不動産を被控訴人に相続させる旨の本件遺言は，Ｃの意思能力(又は
「遺言能力」という。)がない状態で作成されたほか，公証人法３６条，３８
条，民法９７０条１項３号，４号に違反している旨主張して，本件遺言の無効
確認を求めた事案である。
原審裁判所は，本件遺言当時，Ｃは意思能力を有していたものと認められ，
また，本件遺言に方式違背はないとして，控訴人の請求を棄却したため，これ
を不服とする控訴人が本件控訴をした。
２基礎となる事実，争点及び当事者の主張は，以下のとおり当審における控訴
人の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」欄第２「事案の概要」の２
ないし５（原判決２頁冒頭から５頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，
これを引用する。
３当審における控訴人の主張
()遺言者の意思能力の欠落について1
ア原判決は，Ｄ司法書士の判断過程やＢ公証人の供述について，Ｃの意思
能力を肯定する方向で判断している。しかし，これらはむしろＣの意思能
力の欠落を窺わせるものであるのに，原判決は何ら具体的な検討・理由な
く上記結論のみを述べているのであって，事実誤認，理由不備に当たるこ
とは明らかである。
ことに原判決は，本件における最大の疑問点，すなわち，なぜ公正証
書遺言ではなく，秘密証書遺言という稀な形式を選んだのかという点に
ついて全く判断していない。
イそもそも意思能力は，本人の精神状態を前提とした法的概念であり，医
療記録等の客観的資料に表れた痴呆の程度や心身の状況などを検討した上
での評価が必要になるのに，原判決は，ＣについてＥ医師の診断書がある
というだけで遺言能力の具備を認定しているが，これは，Ｅ医師の診断書
に対するいわば丸投げにほかならない。
しかし，Ｅ医師は，①判定スケールの試みもせず，Ｃとの表面的な会話
・やりとりの印象で判定したことを認めているが，これは問診に値しない
こと，②精神科の医師でもない上，Ｃを意思能力の有無を判断するためで
はなく，高齢者の健康管理という視点から診察してきたにすぎず，その判
断の基礎資料はその程度のものであること，③診断書（乙１，２）におい
て，Ｃが「判断能力を有する」「意思能力を有する」と認定したが，いか
なる検査，医学的知見に基づくかについて根拠を明らかにしていないこと，
④意見書（乙３）でも，どのようにしていかなる会話内容で意思能力を確
認したのかを明らかにしていないことに照らすと，Ｅ医師の上記診断書等
は，全く信用性を欠くものといわざるを得ない。
ウ原判決は，本件遺言の内容は，Ｃと同居する被控訴人に対して同居不動
産を相続させるというもので，内容は極めて単純であり，高度の理解力が
必要になるとは認められないとする。
しかし，実際には，他に相続人がいるにもかかわらず，被控訴人のみに
唯一の相続財産である本件不動産を相続させるという内容であり，極めて
単純なものではない。Ｃが他の法定相続人の相続持分を排除してまで，被
控訴人のみに唯一の相続財産を相続させるという理由・動機はないし，Ｃ
には，そうした遺言内容の意味を理解して遺言するだけの判断能力はなか
ったものである。
この点，原判決は，遺言の内容の合理性について，Ｃが，介護に専念し
ていた被控訴人に対し，同居不動産を相続させるという遺言内容自体，自
然かつ合理的ということができると述べているが，Ｃの介護体制について
は平成１３年から兄弟ら間で話し合いがされていたこと，それを受けて平
成１４年１月２３日，デイケアサービスの契約をしており，実際に同サー
ビスが開始されたことからすれば，上記認定は事実誤認である。
エ表面的に会話できるように見えても，意思能力が認められる理由にはな
らない。Ｃは，平成１３年５月のくも膜下出血とその開頭手術を契機に脳
の血管が障害を受け，脳血管障害型の痴呆が出現したというものであり，
それ以降，痴呆の症状が改善したという医学的証拠は何ら存しない。
この点については，Ｆ医師も述べるように，一旦，痴呆と診断された場
合には，根本治療は不可能であり，時間の経過とともに悪化していくもの
であり，痴呆は単なる老化現象としての物忘れとは異なること（甲１９の
１５頁），特に脳血管障害により引き起こされた痴呆の治癒は困難である
こと（甲２６の１０頁）に留意すべきである。
なお，ＣのＧ病院及びＨ病院の診療記録でも具体的に痴呆と判定されて
いるのであって（甲１９の６ないし１０頁），その後，手厚い看護で回復
したと認められる根拠は何ら存在しない。
原判決は，Ｃの痴呆症状の経過を無視・看過しているのであり，Ｆ医師
の意見を，Ｅ医師とＦ医師とでは，Ｃの意思能力の有無を判断する基礎資
料に差がある等の理由で排斥しているが，Ｅ医師の診断内容が基礎資料と
しての意味を持たないことは前記のとおりであるし，何より専門的知見の
有無が重要であるところ，Ｆ医師は，意思能力の減退の法的な評価につい
ての専門家であり，その信頼性は高い。
また，原判決は，Ｆ医師の意見に言及する中で，Ｉ医師がＣの意思能力
を否定する診断をしていたわけではないと断じているが，Ｉ医師はあくま
で介護保険を利用する際の意見書を作成する際にＣを診断したものであっ
て，日常会話の意思伝達について述べているにすぎず，意思能力の認定を
目的としていないことに留意すべきである。
オ秘密証書遺言も自筆証書遺言も，遺言内容を遺言者以外の者に秘密にす
るために用いられる方式であるが，自筆証書遺言は遺言者の自書が必要で
あるのに対し，秘密証書遺言は，遺言者が自書する必要がなく，遺言者が
署名，押印さえできれば作成できる方式であるから，遺言内容を秘密にす
ることよりも，遺言能力に疑問があって，署名，押印しかできない者の遺
言書を作成するために使用される危険のある方式である。また，公正証書
遺言は，秘密証書遺言よりも無効となる危険が少なく検認手続も不要であ
るから，公正証書を利用できる場合には，公正証書遺言が選択されるはず
であるのに，秘密公正証書遺言が作成されるのは，遺言者の署名，押印の
みで足りることを奇貨として，遺言者の意思によらない遺言書が作成され
ている事実が存在することを推測させるものといえる。なお，平成７年か
ら平成１７年度までの統計によると，秘密証書遺言が作成される件数は，
公証役場における全遺言件数のわずか０．１２ないし０．３２％に止まる。
ところで，本件において，被控訴人は，ＣがＤ司法書士と会う前に，遺
言の内容を同司法書士に告げていたのであるから，Ｃ以外の者に対し，遺
言内容を秘密にするという意味で秘密証書遺言を選択するメリットはなく，
また，Ｃの遺言能力に疑問がなかったのなら，公正証書遺言か自筆証書遺
言が採られたはずであるのに，秘密証書遺言の方式が選択されたのは，Ｃ
が口述不可能であったためである。したがって，本件遺言を行った事実は，
Ｃが口述不可能で遺言能力を欠く状態にあったことを推認させるものであ
る。
なお，Ｄ司法書士は，Ｂ公証人との事前面談で，Ｃは脳の手術を受けた
ことがあると説明したところ，同公証人は，Ｃと会うや，１分もたたない
うちに「難しいな」と発言したことからすれば，同司法書士は，公正証書
遺言の作成を考えていたが，同公証人がＣの遺言能力に疑問があるとして
公正証書遺言を作成できないと述べたため，作成経験のない秘密証書遺言
の方式を選択したものと考えられる。
カ以上によると，Ｃは，本件遺言時，意思能力が欠落していたというべき
であるから，本件遺言は無効である。
()秘密証書遺言の方式違背等について2
ア公証人法上の方式違背
(ア)３６条違反
封紙には，Ｃ（嘱託人）及び証人２名の職業，氏名及び生年月日は記
載されているが，住所の記載がなく，住所の記載を欠けば，嘱託人及び
証人の特定を欠くものとして公正証書は無効になるというべきである。
なお，同条９号は立会人についてのみ規定しているが，証人についても
適用されるというべきである。
(イ)３８条２項違反
封紙には「２９字加入」として「こと並びにその筆者は●●市●●町
●●●番地の●□□□□である」の３０文字が加入記載されている。ま
た，本日（平成１４年５月１０日）と記載されているが，同一の日で封
紙を渡す前なら書き直す方法を採ると思われるから，同措置をとってい
ない以上，上記加筆部分は後日加入記載した蓋然性が高い。
証書作成後に誤記・遺脱を発見したときは，①更正公正証書（証書作
成と同様の手続及び方法によるもの）を作成するのが原則である。便法
として，②正本・謄本を行使する前であれば，原本と共に訂正手続をと
ること及び③証明書（付随公正証書で公正証書としての証拠力をもつ）
で処理することが認められているところ，後日の訂正であれば，①ない
し③の方法しかないのであって，②の便法を行使したのであれば方式違
背となり，公正証書の性質上，その挿入が無効となると解すべきである
（３８条１項の類推解釈）。
したがって，後日の訂正であるのに，②の便法を行使した本件遺言は
３８条２項に違背したものとして無効である。
イ民法上の方式違背（証人の要件を欠くこと）
(ア)本件遺言の作成は被控訴人からの相談によるものであること，被控
訴人は，Ｃ抜きでＤ司法書士と２回くらい遺言の相談をしていること，
同司法書士は遺言執行者に指定されていることからすれば，本件遺言は
Ｃからではなく，受遺者である被控訴人が積極的に同司法書士に話を持
ちかけ，被控訴人と同司法書士との間で遺言内容がまとめられたと解さ
れる。とすれば，本件遺言の内容を検討しているのは，同司法書士であ
るから，同司法書士が筆者といえ，従って，証人と筆者は同一人物であ
る。
この点につき，民法９７０条１項１号は，遺言者がその証書に署名，
押印することのみを規定しているにすぎないが，遺言書の筆者が秘密証
書遺言の証人となることは，遺言者の真意が確保されないので，否定す
べきである。したがって，筆者と証人が同じ本件遺言は，証人要件を欠
き，同条３号，４号に違背したものとして無効である。
(イ)上記訂正が後日の訂正であれば，Ｃ及び証人２名が，公証人役場に
秘密証書遺言を持参して遺言書の筆者を追加申述する必要があるところ，
証人Ｊ司法書士が本件遺言作成に関してＫ公証役場に出頭したのは一回
だけであるから，後日の訂正であれば，Ｃ，Ｄ司法書士が出頭しても証
人２名の要件を欠くことになる。したがって，本件秘密証書遺言は証人
要件を欠き，同条３号，４号に違背し，無効である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，本件遺言当時，Ｃに意思能力がなかったとはいえず，また，本
件遺言の方式違背もなく，本件遺言は無効であるとは認められないから，控訴
人の本件請求は理由がないと判断するものである。
その理由は，原判決「事実及び理由」欄第４「当裁判所の判断」の１ないし
３（原判決５頁１８行目から１１頁冒頭行まで）に説示するとおりであるから，
これを引用する。
ただし，原判決を次のとおり補正する。
()原判決９頁１３行目，同１０頁１３及び１５行目の「⑥」を「⑤」と各1
改める。
()同１０頁冒頭の「根拠にはならない。」を「根拠にはならず，かえって2
前記デイサービス等の記録中の平成１４年３月１２日から本件遺言作成前後
の記載を見ると，Ｃは，ほぼ連日，各種のレクレーションに参加して楽しん
だほか，寮母ら職員や他の入所者らと会話，談笑するなど有意義に過ごした
様子が窺われ，この間，見当識障害に関する記載は全く記載されていないこ
とが認められる（甲７）。」と改める。
()同１０頁６行目「Ｅ医師と」の次に「，Ｃを直接診察・問診したことが3
ない」を挿入する。
２当審における控訴人の主張について
()本件遺言当時のＣの意思能力の欠落1
ア控訴人は，原判決が，Ｄ司法書士の判断過程やＢ公証人の原審証言につ
いて，Ｃの意思能力を肯定する方向で判断し，何ら具体的な検討・理由な
く上記結論のみを述べており，事実誤認，理由不備に当たる旨主張するが，
Ｄ司法書士がＣと面談やＥ医師の診断結果等を踏まえ，Ｃに遺言の意思能
力があると判断した過程及びＢ公証人がＣに意思能力があると判断した理
由は，いずれも原判決説示のとおりであり，原判決が何ら具体的な理由を
付さずにＣの意思能力を判断したものではないから，上記主張は理由がな
い。
なお，原審における証人Ｄの証言によると，Ｄ司法書士がＢ公証人との
事前面談で，Ｃは脳の手術を受けたことがあると説明したところ，同公証
人は，本件遺言作成の当日，Ｃと会ったとき，１分もたたないうちに「難
しいな」と発言したことは認められるが，他方，同証言によると，上記発
言は，同公証人がＣに質問をして反応を確認する前のものであることが認
められ，同事実と，原審における証人Ｂが，医師の診断では痴呆が出てい
ても，意思能力があるとされているが，最終的にどうなるかわからないと
いう程度のことは言ったかもしれない旨の証言をしていることを併せ考え
ると，同公証人の上記発言は，後日紛争になる可能性もあるという趣旨と
も解されるから，上記発言から，直ちに，同司法書士及び同公証人が，Ｃ
の意思能力に疑問を持っていたと認めることはできない。
イ控訴人は，原判決は，ＣについてＥ医師の診断書があるというだけで遺
言能力の具備を認定しているが，これは，Ｅ医師の診断書に対するいわば
丸投げにほかならないとして縷々批判するとともに，精神科の医師でもな
く，判定スケールを使用しなかったＥ医師の診断書は信用できない旨主張
する。
しかし，原審における証人Ｅに対する書面尋問の結果によると，Ｅ医師
が判定スケールを使用しなかったのは，Ｃを問診した結果，イエス・ノー
の意思がはっきりしており，その導入の必要がなかったことが認められ，
同事実に照らすと，判定スケールを使用しなかったことをもって，Ｅ医師
の診断書が信用できないということにはならない。
次に，Ｅ医師は，形式上は精神科の医師ではないが，「Ｅクリニック」
において老年精神医学の臨床に従事し，Ｌ老人ホームにおいても同臨床の
嘱託医として従事している（同尋問の結果）ほか，平成１３年１０月１９
日から平成１５年４月１３日までの間，現に継続的にＣを診察してきたこ
とが認められ(甲２４)，同事実に照らすと，Ｅ医師の経過観察は，Ｃを継
続的に診察してきた老人精神医学の臨床に従事する医師の意見として信用
できるというべきである。
第３に，Ｅ医師は，Ｃについて，平成１４年４月１３日付け診断書で
「症状は日により変動するが，自己の判断能力を有する」（乙１），同年
５月１６日付け診断書で「症状日により変動あるが，意志(意思)能力を有
する」(乙２)旨の医学的所見を記載していることが認められるところ，そ
のような所見を記載した理由は，Ｅ医師において，例えば，①デイサービ
スに通うのを嫌ったＣに対し，時には介護している家族に，Ｃ以外の時間
を作ってあげる必要もある旨を述べたところ，Ｃは「じゃ，仕方ないです
ね。」と納得し，以後，通うようになったこと，②日頃に比べてスタッフ
に対するＣの反応が鈍いと判断された日に，理由を尋ねたところ，Ｃは
「家内の事でみっともなくて話せません。」「先生に話しても何の解決に
もなりません。」と返答したこと，③下肢の浮腫治療のための利尿剤の静
脈注射を実施しようとしたのに対し，注射の痛みと頻尿を理由に嫌がった
ため，注射を止めると，浮腫が増悪し，呼吸困難などの症状が出る旨説明
したところ，納得して注射に応じたことなどから，Ｃの場合には，時間を
かけさえすれば，しっかりとした会話をし，イエス・ノーの意思表示もで
きると判断したためであることが認められ，これらの事実に照らすと，Ｅ
医師が上記診断書の所見を示したことには合理的な根拠があるというべき
である。
以上によると，Ｅ医師の診断書及び医学的所見は，十分に信用できるも
のであり，原判決がこれに基づいて，Ｃの意思能力がなかったとはいえな
いと判断したことは相当であって，この点に関する控訴人の主張は採用す
ることができない。
ウ控訴人は，本件遺言が単純なものではないし，被控訴人のみに唯一の財
産を相続させる理由や動機はなく，そうした遺言内容の意味を理解して遺
言するだけの判断能力はなかった旨主張する。
しかし，本件遺言はＣが被控訴人と同居する自宅を被控訴人に遺贈する
という単純明快な内容であって，高度の理解力が必要になるとは認められ
ないこと，Ｃが，その介護に専念した被控訴人に対し，同居していた不動
産を相続させるという遺言自体，自然かつ合理的であることに照らし，Ｃ
が，本件遺言作成時に本件遺言内容を理解できたものと推認できたと認め
るべきことは，いずれも原判決の説示するとおりである。
なお，控訴人は，兄弟(姉妹)間の協議で，Ｃのデイサービスが開始され
たことを理由として，本件遺言をする理由がない旨主張するが，Ｃの帰宅
後は，同居している被控訴人ら家族において介護する必要がある上，従前
から同居し世話をしてきた被控訴人の過去の貢献までが，デイサービスの
開始によって皆無になるものではないことも明らかであるから，上記主張
は前記の判断を何ら左右するものではない。
エ控訴人は，表面的に会話できるように見えても，意思能力が認められる
理由にはならない旨主張し，甲第１９号証中には，Ｆ医師の意見として，
一旦，痴呆と診断された場合には，根本治療は不可能であり，時間の経過
とともに悪化していくものであり，痴呆は単なる老化現象としての物忘れ
とは異なる旨，甲第２６号証中には，特に脳血管障害により引き起こされ
た痴呆は治癒は困難である旨の記載があり，甲第４２号証，当審提出の甲
第４８号証の１，２中にも，これに沿う記載がある。
しかし，補正後の原判決認定の事実，甲第４ないし９号証，第１６，第
２４，第３０号証，乙第６号証によると，Ｃは，①Ｇ病院で，平成１３年
５月２６日，くも膜下出血(破裂脳動脈瘤)を発症し，同年６月１３日，開
頭手術を受け，手術直後から軽度の意識障害がみられたが，徐々に軽快し，
控訴人から見ても，同月２２日までには，Ｃの会話がスムーズになり，元
どおり戻ったと感じられるほどまで回復したほか(乙６の３３頁)，リハビ
リの結果，介助にて歩行が少しできるようになったこと(甲４の３頁)，②
同年７月１６日，リハビリ目的でＨ病院に転院後も短期記憶障害が見られ
たが，経過は良好に推移し，同年１０月１５日に退院したこと（甲５の６，
４５頁），③その後，Ｇ病院で，平成１４年１月当時，高齢による理解力
不足があるとされたものの，同月２３日以降，Ｍ老人デイサービスセンタ
ーに通うようになると，認知能力は「おおむね可，加齢による痴呆あ
り。」とされ，ほぼ連日，各種のレクレーションに参加して楽しんだり，
寮母ら職員や他の入所者らと会話，談笑するなどして有意義に過ごし，こ
の間，見当識障害等は観察されておらず，意識は清明であって，同年４月
中旬ころから５月にかけても同様であったこと（甲６，７），④殊に，本
件遺言の前日である５月９日にも症状に著変はなく，歩行もしっかりして
いたこと（甲７，３０），⑤乙第３号証によると，老年精神医学の臨床に
従事しているＥ医師が，高齢者においては，入院などの急激な環境変化や
ストレスで一過性の痴呆様症状の出現・悪化し，もとの環境への復帰とそ
の後の手厚い看護で回復されることは，よく見られる現象であって，Ｃの
場合にも，自宅療養によって精神状態が徐々に回復してきたものと考えら
れる旨の医学的知見を述べていること(なお，Ｅ医師は，カルテの平成１３
年１１月１３日欄に「入院中痴呆進行退院後改善してきている。」旨の所
見を記載した〔甲２４，３０〕。)がそれぞれ認められ，これらの事実を総
合勘案すると，前記Ｆ医師の所見をもってしては，未だＣが本件遺言当時，
意思能力がなかったとは認めることができないというべきである。
オ控訴人は，本件で秘密証書遺言の方式が採用されたのは，遺言書の遺言
能力に疑問があったからである旨縷々主張するが，憶測の域を出ない独自
の主張であって採用できず，その他の主張も前記判断を左右するものでは
ない。
カよって，本件遺言当時，Ｃの意思能力が欠落していた旨の控訴人の主張
は理由がない。
()遺言方式の違背について2
ア公証人法３６条違反
控訴人は，封紙には，Ｃ（嘱託人）及び２名の証人の住所の記載がない
から，嘱託人及び証人の特定を欠き，本件遺言公正証書は公証人法３６条
に違反し無効である旨主張するが，仮に，証人も同法９号の「立会人」と
同様に考える立場をとったとしても，住所は，Ｃや証人を特定するための
要件の一つにすぎないと解すべきであり，格別の事情のない限り，住所の
記載を欠いたとしても，公正証書が無効になるものではないというべきで
あるから，上記主張は理由がない。
イ公証人法３８条２項違反
控訴人は，本件遺言の封紙の「こと並びにその筆者は●●市●●町●●
●番地の●□□□□である」の３０文字は，後日加入記載した蓋然性が高
い旨主張して，公証人法３８条２項に違背し無効である旨主張するが，後
日加入記載されたことを認めるに足りる証拠がないことは原判決の説示す
るとおりであるから，上記主張も採用できない。
ウ民法９７０条３号，４号違反
控訴人は，Ｄ司法書士を本件遺言の筆者であるとの前提に基づき，証人
と筆者が同一人物であるから，筆者と証人が同じ本件遺言は証人要件を欠
き，無効である旨主張するが，甲第２号証によると，本件遺言の筆者は，
Ｄ司法書士の妻Ｎであることが認められる上，そもそも筆記者は証人の欠
格事由（同法９７４条）に含まれていないこと，筆記を証人にさせること
を制限する規定はないこと，筆記者の氏名・住所を申述すべき旨の規定
（同法９７０条１項３号）によってＣの真意は担保されることに照らすと，
筆者と証人が同一の場合であっても，方式違背には当たらないというべき
であるから，上記主張も理由がない。
また，控訴人は，前記３０文字の訂正が後日の訂正であることを前提と
して，証人２名の要件を欠くことになる旨の主張もするが，前提事実が認
められないことは，前記のとおりであるから，上記主張も採用できない。
３以上によると，控訴人の請求は理由がなく，これを棄却した原判決は正当で
あり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり
判決する。
大阪高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官大和陽一郎
裁判官菊池徹
裁判官市村弘

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