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○主文
一本件訴えをいずれも却下する。
二訴訟費用は原告らの負担とする。
○事実
第一当事者の求めた裁判
一請求の趣旨
（主位的請求）
１原告らが町田市＜地名略＞他三一筆の土地上に共同事業として寺院及び墓園を建設す
ることを目的とする都市計画法三〇条の開発許可の申請を行うための事前行為として昭和
六一年一一月二八日被告に対してした同意願及び協議願に対し、被告が何らの処分もしな
いことが違法であることを確認する。
（予備的請求）
２原告らが町田市＜地名略＞他三一筆の土地上に共同事業として寺院及び墓園を建設す
ることを目的とする都市計画法三〇条の開発許可の申請を行うための事前行為として昭和
六一年一一月二八日被告に対してした同意願及び協議願に対し、昭和六二年七月一三日被
告がした同意及び協議をしない旨の処分を取り消す。
（訴訟費用）
３訴訟費用は被告の負担とする。
二請求の趣旨に対する答弁
１本案前の答弁
主文同旨
２主位的請求に対する本案の答弁
（一）原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）訴訟費用は原告らの負担とする。
第二当事者の主張
一請求原因
１原告らは、町田市＜地名略＞他三一筆の土地（開発対象予定面積二万七六一八平方メ
ートル。以下「開発予定土地」という）上に、寺院及び墓園を建設する事業（以下「本。
件
事業」という）を共同事業として施行することを企画しているが、開発予定土地の面積。
が
一〇〇〇平方メートルを超えるため、本件事業の施行に当たつては、都市計画法二九条に
より、開発行為についての東京都知事の許可（以下単に「開発許可」という）が必要で。
あ
る。
ところで、同法三〇条二項によれば、開発許可の申請をするに当たつては、同法三二条に
規定されている、開発行為に関係がある公共施設の管理者（以下「関係施設管理者」とい
う）の同意を得たことを証する書面及び当該開発行為又は当該開発行為に関する工事に。
よ
り設置される公共施設を管理することとなる者その他政令で定める者（以下単に「施設管
理予定者等」という）との協議の経過を示す書面を添付することが、義務づけられてい。
る。
そのため、開発許可の申請をしようとする者は、右申請前に関係施設管理者の同意を得、
かつ、施設管理予定者等と協議をする必要がある。
そこで、原告らは、
本件事業の関係施設管理者であり、かつ、施設管理予定者等である被告に対し、昭和六一
年一一月二八日、本件事業についての同意願及び協議願、すなわち同意及び協議をするこ
とを求める申請（以下「本件申請」という）をした。。
被告は、本件申請に対し、同意もせず、協議にも応じないし、またこれを拒否することも
しない。
なお、関係施設管理者及び施設管理予定者等が、関係法律の規定の上で町田市と定められ
ているとしても、行政事件訴訟法一一条、三八条によれば、不作為の違法確認の訴え及び
処分の取消しの訴えの被告は行政庁とされており、右行政庁とは、国又は公共団体から公
権力の行使の権限を与えられている機関を意味するところ、本件における右機関は、町田
市長である被告であるから、本件訴訟において、被告適格を有する者は被告である。
２同意及び協議の処分性
行政事件訴訟法三条五項及び二項に定める不作為の違法確認の訴え及び処分の取消しの訴
えの対象となる処分は、行政庁の行う行為のうち、その行為によつて直接国民の権利義務
関係に影響を及ぼすものをいうと解される。そして、関係施設管理者の同意及び施設管理
予定者等との協議があれば、開発許可の申請が可能となり、他方、これがなければ右申請
は不可能となるのであり、右の同意及び協議は、直接国民の権利義務に影響を及ぼすもの
であるから、不作為の違法確認の訴え及び処分の取消しの訴えの対象となる処分である。
３同意及び協議に対する応答義務
不作為の違法確認の訴えの対象となる法令に基づく申請といえるためには、申請の根拠が
何らかの法令にあること及び行政庁に応答義務があるものであれば足りるものと解すべき
である。
都市計画法三二条は、開発許可を申請しようとする者は、同意を得、協議しなければなら
ない旨規定しているが、このことは、開発許可の申請をしようとする者が、同意及び協議
の申請をすることを前提としているものと理解できるから、同意及び協議の申請は、同条
に根拠があることになる。
また、同法三三条一項は、都道府県知事は、開発許可の申請につき、同項の定める基準に
適合しており、かつ、その申請の手続が同法又は命令に違反していないと認めるときはこ
れを許可しなければならない旨を、同法三五条は、都道府県知事は、右申請があつたとき
は、遅滞なく許可又は不許可の処分をし、それを文書で申請者に通知しなければならず、
、、、この場合に不許可の処分をするときはその理由も併せて通知しなければならない旨を
同法五〇条は、右申請に対する処分又は不作為に不服のある者に対して、開発審査会に対
する審査請求ができる旨を、同法五二条は、右裁決を経た後でなければ同法五〇条一項に
規定する処分取消しの訴えが提起できない旨を定めている。これらの規定によれば、開発
許可を受けようとする者は、都道府県知事の許可が受けられるか、理由を付した不許可通
知を受ける権利及び不服申立ての権利が与えられているものと理解できる。ところで、前
記１記載のとおり、開発許可の申請をするには、関係施設管理者の同意を証する書面及び
施設管理予定者等との協議の経過を示す書面を添付する必要がある。この同意及び協議が
拒否され、その理由さえ明らかにされないとすれば、開発許可を受けようとする者に与え
られている右に述べた権利が結果的にすべて奪われることになるから、同意及び協議につ
いては、開発許可についての同法三五条、五〇条及び五二条に相当する明文の規定はない
が、右各規定が準用されるものと解すべきである。そうすると、同意及び協議の申請に対
、、。し関係施設管理者及び施設管理予定者等には応答義務があるものということができる
したがつて、同意及び協議の申請は、不作為の違法確認の訴えの対象となるものであり、
本件申請に対し、何ら応答しない被告の不作為は違法なものである。
なお、同意及び協議の対象となる公共施設は、もともと不特定多数の一般人の使用に供す
ることを目的として設置されているものであることに鑑みると、当該公共施設の維持管理
上著しい不都合が生じない限り、同意を与え、かつ、協議に応ずることが、法律の規定を
まつまでもなく、当然予定されていると考えられるから、その許否基準につき法律がこれ
を規定していないことをもつて、同意及び協議の申請に対し、関係施設管理者及び施設管
理予定者等に応答義務がないものとはいえないのである。また、同法三二条は、同意とい
うそれをするかしないかにつぎ完全な自由裁量を認めるかのごとき用語を使用している
が、
、、、右のとおり関係施設管理者は当該公共施設の維持管理に著しい不都合が生じない限り
同意しなければならない義務を負うものと解すべきであるから、同意という用語が使用さ
れていることをもつて、応答義務がないとはいえないのである。
４本件申請をした後、
弁護士原哲男（本件訴訟の原告ら訴訟代理人。以下「原弁護士」という）は、原告らの。
代
理人として、昭和六一年一二月二日付け及び同月二二日付けで本件申請に係る同意及び協
議を速やかに行うよう催告した被告宛の内容証明郵便を発送したが、これに対し、被告か
ら何の応答もなかつた。そこで原弁護士は、昭和六二年一月一四日及び同年二月六日の二
、、、回に亘り町田市役所に架電したところ町田市宅地造成指導室のＡ参事及びＢ主幹から
本件申請に対しては、市の上層部から以後何らの手続も進めるなという趣旨の内部的な指
示がされており、内容証明郵便に対しても正式な回答をしないのではないかと思われる旨
の回答（以下「本件各回答」という）を得た。しかし、本件各回答は、いずれも本件申。
請
に対する拒否の通知といえるようなものではなかつた。このことは、本件訴状に、右架電
の事実が記載されており、また、本件訴訟の同年四月二二日の第一回及び同年五月二七日
の第二回の口頭弁論期日において裁判長からこの点の求釈明があつたのにかかわらず、被
、。告において既に拒否の通知をした旨の答弁をしなかつたことに照らしても明らかである
しかしながら、同年七月一三日の本件第三回口頭弁論期日において陳述された被告の同日
付けの準備書面では、本件右各回答は、本件申請に対する拒否の通知である旨の主張がさ
れており、このことを全体的にみると、右主張がされたことによつて、本件申請に対する
拒否処分がされたものと評価する余地がないとはいえないのである。
そこで、仮に右主張が本件申請に対する拒否処分に該当するものとして考えると、右拒否
処分は、原告らから、本件事業についての開発許可の申請権を奪うばかりでなく、開発許
可の申請に対して都市計画法三三条により東京都知事から審査を受ける権利を奪う違法な
ものといわなくてはならない。
５よつて、主位的に、本件申請に対する不作為が違法であることの確認を求め、予備的
に、本件申請に対する拒否処分の取消しを求める。
二被告の本案前の主張
（主位的請求について）
１同意は、開発許可の申請に対する許否の処分とは異なり、右申請に対する賛成の意見
ないし意思の表明に過ぎず、また、協議は、開発許可の申請をしようとする者と相談する
ことであつて、いずれも国民に対し、具体的に法律上の効果を発生させるものではない。
更に、
法令用語の一般的用法からいつても、同意及び協議は、抗告訴訟の対象となる処分とはい
えない。
２都市計画法三二条は、開発許可の申請をしようとする者は、関係施設管理者の同意を
得、かつ、施設管理予定者等と協議すべき旨を規定しているが、右規定は単に右申請をし
ようとする者の義務という形で定めを置いているのみで、同意及び協議の申請について何
ら具体的に定めているわけではないし、他に同意及び協議の申請について具体的に定めた
法令は一切存在しないから、同意及び協議の申請は、行政事件訴訟法三条五項にいう法令
に基づく申請に当たらないというべきである。
また、都市計画法五〇条は、処分のみでなく、不作為も対象としているから、同条により
、。、不服申立てのできる申請に対しては行政庁に応答義務があるというべきであるしかし
同条は、同意及び協議について定めている同法三二条に関しては、何ら言及していないか
ら、同意及び協議については、仮に申請といつたものが考えられるとしても、行政庁は、
それに対して応答義務を負わないものというべきである。
３本件事業に関係がある公共施設及び本件事業又は本件事業に関する工事により設置さ
れる公共施設は、道路、公園緑地、水路、防火施設（貯水槽）及びゴミ置場であるが、そ
の管理者はいずれも町田市であつて、被告ではないから、被告は、本件申請に係る同意及
び協議をする主体ではない。
、、、、、４本件申請に対して被告には応答義務はないが被告は本件各回答以前において
本件申請に係る同意及び協議はしないことを決定し、本件各回答の際に、その旨を原告ら
に通知しているから、被告には、本件申請についての不作為はない。
（予備的請求について）
５前記１と同旨
三請求原因に対する認否
１請求原因１について
請求原因１のうち、被告が、本件申請に対して、何らの応答もしていないことは否認し、
その余の事実（ただし、本件申請の相手方は、被告ではなく、町田市である）は認め、。
主
張は争う。
２同２及び３は争う。
３同４のうち、原弁護士が原告ら主張の日付及び内容の内容証明郵便を発送したこと、
同弁護士が原告ら主張の日に町田市役所に架電し、Ａ参事及びＢ主幹が応答したことは認
め、主張は争う。Ａ参事及びＢ主幹は、右応答に際して、本件申請に係る同意及び協議は
しない旨の町田市の決定を通知している。なお、
昭和六二年七月一三日本件第三回口頭弁論期日に右の決定を原告らに対して初めて表示し
たわけではない。
第三証拠（省略）
○理由
一原告らが、本件事業に係る開発許可の申請をするために、本件申請をしたことは（た
だし、本件申請の相手方の点を除く、当事者間に争いがない。。）
二同意及び協議の処分性
（、１処分取消しの訴え及び不作為の違法確認の対象となる処分行政事件訴訟法三条二項
五項。以下「処分」という）は、公権力の主体としての行政庁がその優越的な地位に基。
づ
く公権力の行使として行う行為であつて、国民の権利義務又は法律上の利益に影響を及ぼ
すような性質のものをいうと解される。
以下この見地に立つて、都市計画法三二条の同意及び協議の処分性について検討する。
２同意について
（一）都市計画法三二条は「開発許可を申請しようとする者は、あらかじめ、開発行、
為
に関係がある公共施設の管理者の同意を得・・・・・なければならない」旨規定してい。
る。
また、同法三〇条二項は、開発行為の許可（以下「開発許可」という）の申請の申請書。
に、
右の「同意を得たことを証する書面」の添付を要求し、同法三三条一項は、開発許可の申
請が同項の定める基準に適合しており、かつ「その申請の手続がこの法律又はこの法律、
に
基づく命令の規定に違反していないと認めるときは、開発許可をしなければならない」。
旨
規定している。
右各規定によると、右の同意が得られないときは、開発許可の申請をすることができず、
右の同意が得られて初めて適法に開発許可の申請をすることができることになるものとい
うことができる。
（二）ところで、同法三二条にいう公共施設は、同法四条一四項及び同法施行令一条の
二によれば、道路、公園、下水道、緑地、広場、河川、運河、水路及び消防の用に供する
貯水施設を指すものとされている。しかるに、同法関係法令は、右の各公共施設について
格別の定義を定めていないから、右の各公共施設の意義は、行政法上一般に用いられてい
る意義に従い理解するのが相当である。例えば、道路についてこれをみるに、道路には、
道路法二条一項、三条に規定する道路、道路運送法二条八項に規定する自動車道及び一般
交通の用に供するその他の場所（道路交通法二条一項一号参照）がすべて含まれると解さ
れる。そうすると、この道路には、
国若しくは地方公共団体又はその機関が管理するいわゆる公道のほか、私人が事実上一般
交通の用に供しているいわゆる私道（建築基準法四二条一項五号参照）も含まれるものと
いうことができる。また、道路以外の公共施設についても、道路の場合と同様、私人が事
実上その用途に供しているものが含まれているものと解される。
右に述べたところによると、関係施設管理者（都市計画法三二条に規定されている、開発
行為に関係がある公共施設の管理者）には、国若しくは地方公共団体又はその機関のみな
らず、私人もまた含まれるものということになり、この私人は、当該公共施設の敷地、施
設等につき、所有権等の私的権限を有し、この権限に基づき当該公共施設を管理している
ものということができる。
（三）右（一）に述べたように、関係施設管理者の同意は、それがなければ、適法に開
発許可の申請をすることができないものであるから、開発許可の申請に影響を及ぼすもの
であるということができる。しかし、右（二）に述べたように、関係施設管理者には、私
的権限に基づき公共施設を管理する私人も含まれているところ、私人が公権力の主体たる
行政庁となる場合は稀であつて、私人を行政庁とする場合には、関係法令にその旨の規定
が置かれるのが一般であるが、都市計画法関係法令をみても、関係施設管理者が私人であ
る場合について、右の私人を公権力の行使の主体たる行政庁とする旨の規定もなければ、
その趣旨を窺わせるに足りる規定もないので、右の私人には、行政庁たる地位はなく、ま
た、右の私人のする同意には、公権力の行使たる性格が付与されていないものと解するの
が相当である。そして、そもそも公共施設の管理行為が本来的に公権力の行使であるとは
いえないこと、都市計画法三二条が「同意」という公権力の行使としての性格を読み取り
にくい用語を用い、かつ、それをするについての要件を規定しておらず、それが処分であ
ることを窺わせるに足りる法令の規定がないこと、また、右に述べた私人の場合と区別し
て、関係施設管理者が国若しくは地方公共団体又はその機関である場合にのみ、そのする
同意に公権力の行使としての性格を与えていることを認めさせるに足る法令の規定もない
ことなどを合せ考えると、関係施設管理者のする同意は、関係施設管理者が、たまたま国
若しくは地方公共団体又はその機関である場合でも、私人である場合と同様、
公権力の行使とはいえず、処分としての性格を有しないものというほかはない。
、、、、このように考えると右の同意は所有権等私的権限に対する制限変更をするについて
当該私的権限を有する者が制限、変更をしようとする者に与える同意と同一の性格のもの
であり、したがつて、関係施設管理者は、右の私人と同様、同意をするか否かを全く自由
に決めることができるものということができる（この見地に立つと、同法三二条の「関係
がある」というのは、廃止、変更を要するとの意味に限定的に解釈されるべきであり、同
条の同意は、基本的には、同法三三条一項一四号の「同意」と同趣旨のものということに
なる。なお、同号によると、そこに現定する権利を有する者の同意が相当数あれば、開発
許可がされ得ることになつているが、開発行為等がそこに規定する権利を有する者にかか
わる土地についてその者の同意なしに行い得るわけではない。右のように解される以。）
上、
関係施設管理者の同意がない場合に開発許可の申請ができないとしても、それは同法関係
法令が、他人の権利をその者の同意なしに制限、変更できないという原則に対して変更を
加えなかつたことによる当然の結果であり、その場合には、開発許可の申請をする者は、
開発行為の内容を変更して、同意の得られない公共施設を開発行為の対象から除くなどの
措置をとるほかはないというべきである。
３協議について
（一）都市計画法三二条は「開発行為を申請しようとする者は、あらかじめ・・・、、
・・
当該開発行為又は当該開発行為に関する工事により設置される公共施設を管理することと
なる者その他政令で定める者と協議しなければならない」旨規定し、その政令として同。
法
施行令二三条が置かれている。しかし、同法三〇条二項は、開発許可の申請の申請書に、
右の「協議の経過を示す書面」の添付を要求しているのみである。
右各規定によると、開発許可の申請に当たり、右の書面の添付を要するが、協議が整うこ
とは要件とされておらず、また、右の協議とは、開発許可の申請をしようとする者が施設
管理予定者等（同法三二条に規定されている、当該開発行為又は当該開発行為に関する工
事により設置される公共施設を管理することとなる者）と現実に協議した場合のほか、開
発許可の申請をしようとする者が誠意をもつて施設管理予定者等に協議を申し入れたが、
施設管理予定者等において合理的な理由なく応じなかつた場合も含むものと解されるか
ら、
誠意をもつて協議の申入れをしている限り、開発許可の申請をすることに支障はないもの
ということができる。
（二）また、前記２の（二）で述べた同法三二条の公共施設の意義等及び同法施行令二
三条の規定する協議の相手方によると、施設管理予定者等には、私企業をはじめとする私
（、、、人が含まれていることは明らかであるなお原告ら主張によれば本件の開発予定地は
請求原因１のとおり約二・七ヘクタールであるから、それを前提とすれば、同法施行令二
三条は適用がないが、そのことは、ここでの判断及び以下の判断を左右するものではな
い。。）
（三）そして、右（二）に述べたように、施設管理予定者等には、私人も含まれている
のに、右の私人を公権力の行使の主体たる行政庁とする旨の規定もなければ、その趣旨を
窺わせるに足りる規定もないこと、同法三二条が「協議」という公権力の行使としての性
格を読み取りにくい用語を用い、かつ、協議に応ずべき要件を規定していないことなどの
事情に、前記２の（三）で述べたところを合せ考えると、施設管理予定者等が応ずる協議
は、公権力の行使とはいえず、処分としての性格を有しないものというほかはない。
また、右（一）に述べたように、開発許可を申請しようとする者は、施設管理予定者等が
協議に応じないとしても、誠意をもつて協議を申し入れている限り、開発許可の申請がで
きるのであるから、施設管理者が協議に応じないこと自体は、開発許可の申請をするにつ
き何らの影響も与えるものではなく、この点からも、右の協議は処分としての性格を有し
ないということができる。
三以上によれば、都市計画法三二条の同意及び協議は、不作為の違法確認の訴え及び処
分取消しの訴えの対象となる処分には該当しないから、その余の争点につき判断するまで
もなく、本件訴えはいずれも不適法である。
よつて、本件訴えをいずれも却下し、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民訴
法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官鈴木康之太田幸夫加藤就一）

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