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平成１３年（ワ）第３９９７号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年５月１３日
　　　　　　　　　　判　　　　決
　　　　　　　原　　　　　　　　　告　　　Ａ
　　　　　　　原　　　　　　　　　告　　　草竹コンクリート工業株式会社
　　　　　　　原告ら訴訟代理人弁護士　　　阪　口　徳　雄
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　谷　口　達　吉
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　向　井　理　佳
　　　　　　　原告ら補佐人弁理士　　　藤　本　　　昇
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　薬　丸　誠　一
　　　　　　　被　　　　　　　　　告　　　植平コンクリート工業株式会社
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　松　岡　康　毅
　　　　　　　補佐人弁理士　　　小　谷　悦　司
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　小　谷　昌　祟
　　　　　　　　　　主　　　　文
　１　被告は、別紙ロ号物件目録及びハ号物件目録各記載の物件を製造し、販売
し、又は販売のために展示してはならない。
　２　被告は、その本店、営業所及び工場に存する前項記載の各物件並びにその半
製品を廃棄せよ。
　３　被告は、原告Ａに対し、金１４５５万９０７６円及びこれに対する平成１３
年５月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
　４　被告は、原告草竹コンクリート工業株式会社に対し、金１億６１３４万２８
５１円及び内金５７１３万６５５５円に対する平成１３年５月３日から、内金１億
０４２０万６２９６円に対する平成１５年１２月２７日から、それぞれ支払済みま
で年５分の割合による金員を支払え。
　５　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
　６　訴訟費用はこれを２分し、その１を被告の負担とし、その余を原告らの連帯
負担とする。
　７　この判決は、第３項及び第４項に限り、仮に執行することができる。
　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　請求
　１　主文第１項及び第２項と同旨
　２　被告は、原告Ａに対し、金３３８８万３０７６円及びこれに対する平成１３
年５月３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支
払え。
　３　被告は、原告草竹コンクリート工業株式会社に対し、金２億４６５８万６３
７４円及び内金５７１３万６５５５円に対する平成１３年５月３日（訴状送達の日
の翌日）から、内金１億８９４４万９８１９円に対する平成１５年１２月２７日
（平成１５年１２月１９日付訴えの拡張申立書送達の日の翌日）から、それぞれ支
払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
　　　本件は、「地表埋設用蓋付枠」に関する登録実用新案の実用新案権者及びそ
の専用実施権者である原告らが、被告がその考案の技術的範囲に属する物件を製
造、販売して実用新案権を侵害していると主張して、その差止め等及び損害賠償を
請求した事案である。
　１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実は証拠を掲記しない。）
　　(1)　原告Ａは、下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）の権利
者である。
　　　　　　考案の名称　　地表埋設用蓋付枠
　　　　　　出願日　　　　平成元年１１月２２日
　　　　　　出願番号　　　実願平１－１３５８６１号
　　　　　　出願公告日　　平成７年４月１２日
　　　　　　出願公告番号　実公平７－１５８８２号
　　　　　　登録日　　　　平成８年１月２６日
　　　　　　登録番号　　　第２０９９４１１号
　　　　　　登録当初の実用新案登録請求の範囲は、別紙実用新案公報の該当欄記
載のとおり。
　　　　本件実用新案権についての無効審判請求事件（無効２０００－３５６６６
号）において、実用新案権者である原告Ａは、平成１３年４月２０日、訂正を請求
した。上記事件についての平成１３年９月２６日付の審決は、訂正を認め、本件実
用新案の登録を無効とする審決をした（なお、上記審決によって認められた訂正後
の実用新案登録請求の範囲は、別紙Ａの「全文訂正明細書」〔乙第１０号証添付〕
の該当欄記載のとおりである。）（甲第２０号証、乙第１０号証）。
　　　　原告Ａは、上記審決に対し、審決取消訴訟を提起しつつ（東京高等裁判所
平成１３年（行ケ）第４９７号事件）、平成１４年４月１７日付で、訂正審判を請
求した（訂正２００２－３９０９５）。上記事件についての平成１４年６月１３日
付の審決は、訂正を認めた。上記訂正後の本件実用新案権（その考案を以下「本件
訂正考案」という。）の実用新案登録請求の範囲は、別紙Ｂの「訂正明細書」〔甲
第４１号証添付〕の該当欄記載のとおりである（乙第１１号証、甲第４１号証）。
　　　　上記訂正審判請求事件の審決によって、本件実用新案権の実用新案登録請
求の範囲が訂正されたため、東京高等裁判所は、平成１４年８月９日、上記審決取
消請求事件について、上記無効審判請求事件についての審決を取り消す判決をした
（乙第１２号証）。
　　(2)　本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲は、以下のとおり分説される。
　　　　　①　蓋本体２が蓋受枠６上にその上面が略面一に嵌合され、蓋本体２の
下端外周縁に逃げ空所５を形成すべく切り欠き部４が刻設された地表埋設用蓋付枠
において、
　　　　　②　蓋本体２の上方外周側面には蓋受枠６の上方内周縁に形成されたテ
ーパー面８に合致するテーパー面７が形成されてなり、
　　　　　③　且つ前記切り欠き部４の少なくとも一箇所以上には突起体１０が外
周方向に突設されてなり、
　　　　　④　蓋受枠６の少なくとも一箇所以上には、前記突起体１０を係入する
ための凹部１１が形成され、
　　　　　⑤　しかも前記蓋受枠６には蓋本体２の環状脚部３を載置するための受
部９が形成され、
　　　　　⑥　且つ前記蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａ
との間にのみ隙間が設けられてなることを特徴とする
　　　　　⑦　地表埋設用蓋付枠。
　　(3)　原告草竹コンクリート株式会社（以下、「原告会社」という。）は、本件
実用新案権につき、平成１１年８月３１日、原告Ａから専用実施権の設定登録を受
けた（乙第２号証）。
　　　　原告Ａは、原告会社の代表取締役の１人である。
　　(4)　被告は、地表埋設用蓋付枠をコンクリートブロックに固着させ、これらに
「ＤＶ２４型」及び「ＤＶ３２型」と名付けて販売している（これらの構成を備え
た被告製品を、それぞれ以下「ロ号物件」及び「ハ号物件」という。ただし、ロ号
物件及びハ号物件に「ＤＶ２４型」及び「ＤＶ３２型」以外の呼称があるか否かに
ついては後記のとおり争いがある。また、ロ号物件及びハ号物件の構成についても
後記のとおり一部争いがある。）。
　　　　被告は、ロ号物件及びハ号物件の蓋付枠部分（すなわち、蓋本体及び蓋受
枠部分）については、これを製造業者に注文して製造させ、納入された蓋付枠を用
いてロ号物件及びハ号物件を製造し、販売している。
　　　　ロ号物件及びハ号物件は、本件訂正考案の前記構成要件のうち、少なくと
も⑥以外はすべて充足している。
　　(5)　原告会社は、本件実用新案権（ただし、前記(1)記載の訂正前である。）
の専用実施権に基づき、被告に対し、ロ号物件及びハ号物件につき製造販売又は販
売のための展示の差止め並びに執行官保管の仮処分命令を申し立て（大阪地方裁判
所平成１２年（ヨ）第２００８６号）、大阪地方裁判所は、平成１２年１２月２２
日、上記申立てを認め、上記各物件の製造販売又は販売のための展示の差止め並び
に執行官保管を命ずる仮処分決定をし、執行官は、同月２７日、その執行をした。
　２　争点
　　(1)　ロ号物件及びハ号物件の構成
　　(2)　本件実用新案登録に明細書の記載不備が存在するか（明白な無効理由１）
　　(3)　本件訂正考案は進歩性を欠くか（明白な無効理由２）
　　(4)　本件訂正考案の技術的範囲は限定して解釈されるべきか
　　(5)　被告の過失推定は覆滅されるか
　　(6)　被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数
　　(7)　原告Ａが被った損害額
　　(8)　原告会社が被った損害額
　３　争点に関する当事者の主張
　　(1)　争点(1)（ロ号物件及びハ号物件の構成）について
　　　〔原告らの主張〕
　　　　ロ号物件及びハ号物件の構成は、別紙ロ号物件目録及びハ号物件目録各記
載のとおりである。
　　　　したがって、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも本件訂正考案の構成要件
⑥を充足する。
　　　　なお、被告は、原告らの上記主張について、本件第５回口頭弁論期日にお
いて陳述した平成１４年１０月２９日付被告準備書面(4)で認めながら、本件第１２
回口頭弁論期日において陳述した平成１５年９月１０日付被告準備書面で自白を撤
回しようとするものであるが、原告らは被告の自白の撤回には異議がある。また、
被告の後記主張は事実に反するものであり、被告が自白していた原告らの主張は事
実に反しない。
　　　〔被告の主張〕
　　　　ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、蓋の脚部底面と、蓋受枠の受部との
間に隙間が存在する。したがって、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、本件訂正
考案の構成要件⑥である「前記蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部
１１ａとの間にのみ隙間が設けられてなる」を充足しない。
　　　　また、被告は、ロ号物件及びハ号物件について、当初は、蓋本体の高さを
蓋受枠の高さと一致させる設計にしていたが、平成１２年ころ、蓋の環状脚部の高
さを１ｍｍ程度切削して蓋の高さを低くするように設計変更した。この設計変更後
のロ号物件及びハ号物件は、蓋本体に荷重が作用していない状態では、蓋本体の環
状脚部の底面と受部の上面との間に、全周にわたって隙間が形成される構造となっ
た。したがって、少なくともこれら設計変更後のロ号物件及びハ号物件は、いずれ
も、本件訂正考案の構成要件⑥を充足しない。
　　(2)　争点(2)（本件実用新案登録に明細書の記載不備が存在するか〔明白な無
効理由１〕）について
　　　〔被告の主張〕
　　　ア　本件実用新案登録には、次のとおりの明細書の記載不備があり、これが
無効理由となることが明白であるから、このような本件実用新案権に基づく本件請
求は権利の濫用として許されない。
　　　イ　本件実用新案登録は、平成１３年９月２６日に訂正を認めた上で無効審
決がされ、この無効審決の取消訴訟係属中である平成１４年６月１３日に訂正審判
請求事件において訂正を認める審決がされたため、平成１４年８月９日、東京高等
裁判所の判決によって前記無効審決が取り消されたものである。
　　　　　本件訂正考案のうち、平成１４年６月１３日の審決によって認められた
訂正によって付加された構成要件である、構成要件⑤及び⑥によってもたらされる
作用効果は、本件実用新案登録出願の願書に添付した当初明細書の考案の効果の項
（なお、これは実施例の項ではない。）に記載されているとおり、「蓋受枠の受部
９に溝１２が周設され、且つ凹部の底部１１ａには蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が
付されてなるために、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入して
も、該砂塵等を溝１２から凹部の底部１１ａを経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し
滞留を防止する。」なるものである。
　　　　　この作用効果を達成する上で、「蓋受枠６の受部に周設した溝１２」な
る構成要件と、「凹部の底部１１ａに蓋受枠の内周方向へ下る傾斜を付すことによ
って、蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間
が設けられる」なる構成要件とが必須である。
　　　ウ　平成１４年６月１３日付審決によって認められた訂正後の本件実用新案
権の明細書の「考案が解決しようとする課題」及び「課題を解決するための手段」
の項の記載によれば、本件訂正考案の最大の課題は蓋本体の浮き上がりを防止する
ことであると解される。
　　　　　この種の蓋の浮き上がりが生じる要因として、蓋受枠の受部外周部に周
回溝がなければ、蓋と蓋受枠との隙間から地表水と共に徐々に侵入してくる砂塵等
が直接逃げ空所へ流入し、逃げ空所内に収納されている大きめの土砂がこの地表水
によって細かく溶解され砂塵と共に蓋の底面と蓋受枠の受面との隙間に滞留して徐
々に堆積することからも生じる事実は古くから指摘されているところである。
　　　　　本件訂正考案においても、明細書の考案の効果の項において、「蓋受枠
の受部に溝が周設され、且つ凹部の底部には蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付され
てなるために、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該
砂塵等を溝から凹部の底部を経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止す
る。」と記載し、これとは別個に、「更に、蓋本体の下端外周縁に逃げ空所を形成
することにより、蓋本体と蓋受枠間に土砂等の侵入が生じた際にも、該土砂を逃げ
空所に収納して、蓋本体の浮き上がりを生じさせないという有益な効果もある。」
と記載しており、蓋受枠の受部外周端に設けた溝の機能と、逃げ空所の機能とが各
々異なる構成と効果である旨明示している。
　　　エ　原告らが主張するように、蓋受枠６の受部に周設した溝１２をなくし、
逃げ空所５を周回溝として機能させるとすれば、蓋と蓋受枠から徐々に侵入してく
る地表水は直接逃げ空所内に砂塵と共に流入し、この地表水によって掃除不足等の
要因により逃げ空所内に収納されている比較的大きな土砂を徐々に溶解することと
なり、この溶解された細かな土砂が砂塵と共に蓋の環状脚部３の底面と蓋受枠の受
面間の隙間に侵入して受部の粗面に引っ掛かり堆積し、蓋を徐々に持ち上げ、蓋の
浮き上がり現象が生じるおそれがある。
　　　　　したがって、「蓋受枠６の受部に周設した溝１２」なる構成要件は本件
訂正考案において必須のものである。
　　　　　なお、溝１２がなくても本件訂正考案の効果が達成されるとの主張は、
明細書にも図面にも全く記載されていなかったものである。周回溝としての溝１２
がもたらす効果を本件訂正考案の効果として明確にうたっており、これがなくても
本件訂正考案の所期の課題効果が達成されることをうかがわせる記載がないのにも
かかわらず、これがなくてもよいとすることは、一種の新規事項を構成要件に取り
込んで解釈するに等しく、許されない。
　　　オ　ところが、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲には、上記「蓋受枠
６の受部に周設した溝１２」及び「凹部の底部１１ａに蓋受枠の内周方向へ下る傾
斜を付すことによって、蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａ
との間にのみ隙間が設けられる」の２つの構成要件は記載されていない。
　　　　　したがって、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲は、平成５年法律
第２６号付則４条２項によって読み替えられた同法による改正前の実用新案法（以
下「旧実用新案法」という。）３９条３項に基づく同法５条４項２号の「実用新案
登録を受けようとする考案の構成に欠くことができない事項のみを記載した項に区
分してあること」の規定に反して訂正許可されたものである。
　　　　　よって、本件実用新案登録には、旧実用新案法３７条１項２号の２の規
定に基づく無効理由がある。
　　　〔原告らの主張〕
　　　ア　以下のとおり、本件実用新案登録には被告が主張するような無効理由は
ない。
　　　イ　本件訂正考案の作用効果は、「蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部
１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられることによって、蓋受枠と蓋本体と
の隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝から凹部の底部を経て
地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止すること」にある。
　　　　　この、侵入した砂塵等を地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する
との作用効果を奏するには、前記環状脚部の底面と凹部の底部との間にのみ隙間が
存在すれば足りる。なぜならば、蓋本体の環状脚部の底面と蓋受枠の受部との間に
は前記隙間しか存在しないから、侵入した砂塵等は必然的に地表水と共に前記隙間
を介して排出されるからである。
　　　　　したがって、前記の効果を奏するには、「蓋本体２の環状脚部３の底面
と前記凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられる」との構成要件が必要
不可欠であり、これで十分である。
　　　　　被告は、「蓋受枠６の受部に周設した溝１２」との構成要件が必要不可
欠であると主張するが、このような溝は、本件実用新案の当初の出願前から公知で
ある。
　　　　　しかも、該溝１２は本件訂正考案の実施例として記載されたものであっ
て、これが存在しなくても、環状脚部３の底面と凹部１１の底部１１ａとの間にの
み隙間が設けられていれば、他の環状脚部３の底面と蓋受枠の受部９との間は当接
状態にあって隙間が存在しないため、しかも蓋本体２の下端外周縁に刻設された切
り欠き部分４により、蓋受枠６の蓋受部外周縁との間に逃げ空所５が形成されてい
るため、該逃げ空所５が周回溝として機能し、その結果、侵入した砂塵等は地表水
と共に前記蓋受枠に設けた凹部内に侵入し、該凹部の底部を経て前記隙間から蓋受
枠内へ排除されるとともに滞留を防止することになる。
　　　　　確かに、明細書中には、考案の効果の項に、「蓋受枠の受部に溝が周設
され」との記載があるが、これは実施例としての構成を記載したものにすぎない。
　　　　　したがって、「蓋受枠６の受部に周設した溝１２」は、本件訂正考案の
本質的で不可欠な要件ではない。
　　　ウ　なお、本件訂正考案において、蓋本体の浮き上がりを防止するのは溝で
はなく、逃げ空所を形成したことによる。
　　　　　これに対し、被告主張の「溝」は、侵入してきた地表水や砂塵等を排出
するための案内路であって、本件訂正考案の課題とは直接関係しない。
　　　　　被告は、明細書において、溝の機能と逃げ空所の機能とがそれぞれ異な
る効果である旨記載されていると主張するが、これは構成が異なる以上当然のこと
であり、この記載をもって、溝の効果が蓋の浮き上がり防止の課題と直接関係する
とはいえず、また、明細書には、被告が主張するような本件訂正考案の目的や溝と
傾斜による逃げ空所への直接流入防止効果は記載されていないのであるから、
「溝」が本件訂正考案において不可欠の構成要件であるとはいえない。
　　　エ　また、被告は、「凹部の底部１１ａに蓋受枠の内周方向へ下る傾斜を付
すこと」との構成要件も必要不可欠であると主張するが、このような傾斜を付すこ
とによって地表水の流出が良くなることはあったとしても、一般的に排出路を傾斜
させて流出を良くすることは周知自明の事項である。
　　　　　しかも、地表水等の排除にはこのような傾斜を付すことは条件ではな
く、傾斜を付さなくても地表水等は凹部１１の底部１１ａを経て隙間から蓋受枠内
へ排除される。
　　　　　確かに、明細書中には、考案の効果の項に、「且つ凹部の底部には蓋受
枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるため」との記載があるが、これは実施例と
しての構成を記載したものにすぎない。
　　　　　したがって、被告主張のような傾斜を付すことは、本件訂正考案の本質
的で不可欠な要件ではない。
　　　オ　以上のとおり、被告主張の「溝」及び「傾斜」は、いずれも公知技術で
あり、かつこれらの要件が存在しなくても、「しかも前記蓋受枠６には蓋本体２の
環状脚部３を載置するための受部９が形成され、且つ前記蓋本体２の環状脚部３の
底面と前記凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられてなる」との構成に
よって、前記の本件訂正考案の効果は十分に奏するのであるから、被告主張の構成
が本件訂正考案に必要不可欠なものではない。
　　(3)　争点(3)（本件訂正考案は進歩性を欠くか〔明白な無効理由２〕）につい
て
　　　〔被告の主張〕
　　　ア　本件訂正考案は、次のとおり進歩性を欠き、これが無効理由となること
が明白であるから、このような本件実用新案権に基づく本件請求は権利の濫用とし
て許されない。
　　　イ　本件実用新案権は、平成１３年９月２６日に訂正を認めた上で無効審決
がされ、この無効審決の取消訴訟係属中である平成１４年６月１３日に訂正審判請
求事件において、実用新案登録請求の範囲に構成要件⑤及び⑥を付加する訂正を認
める審決がされたため、平成１４年８月９日、東京高等裁判所の判決によって前記
無効審決が取り消されたものである。したがって、本件実用新案の進歩性は、構成
要件⑤及び⑥に存する。
　　　　　そして、構成要件⑤及び⑥によってもたらされる作用効果は、前記(2)の
被告の主張のとおり、「蓋受枠の受部９に溝１２が周設され、且つ凹部の底部１１
ａには蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠と蓋本体との隙
間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝１２から凹部の底部１１ａ
を経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する。」なるものである。
　　　ウ　実開昭６０－６６７４８号マイクロフィルムのコピー（甲第２１号証）
の第２図及び第５図並びに明細書第３頁第１３行ないし第４頁第２行までの「５は
マンホール本体１のフタ２を載置する受面であるが、受面５の隅部には環状溝６が
設けられている。又受面５上には複数の案内溝７が放射状に設けられており、各案
内溝７は環状溝６と接続されている。なお本実施例においてはマンホールの本体１
の内壁面８に案内溝７に接続する縦溝９を設けて案内溝７から砂やゴミ等がマンホ
ール内に流れ落ちやすくしているが、案内溝７を中心に向かうほど下向に傾斜する
ようにテーパをつけて、縦溝９を省略しても良い。」との記載から、蓋と蓋受枠の
隙間から地表水と共に侵入した砂やゴミを受部の環状溝６（本件訂正考案の溝１２
に相当する。）を介して放射状に複数設けられた中心に向かう下向きの傾斜面とし
た案内溝７によってマンホール内に排出する構成が示されている。
　　　　　この案内溝７を傾斜面とすればフタ２の裏面との間に隙間が形成される
ことを意味しており、本件訂正考案における地表水と共に侵入した砂塵の排出構造
と同様の構成が示されている。
　　　　　唯一異なるのは、本件訂正考案では砂塵排出用の傾斜面からなる隙間は
凹部１１が形成された１か所のみであるのに対し、甲第２１号証に記載された考案
では複数箇所存在する点のみであるが、隙間を複数形成するか、１か所形成するか
は、単なる設計事項にすぎず、むしろ甲第２１号証に記載された考案の方が砂塵等
の排出効率の上で優れているともいえる。
　　　エ　このように、構成要件⑤及び⑥と、これらからもたらされる作用効果
が、本件実用新案登録出願前に発行されていた甲第２１号証に記載されているので
あるから、本件訂正考案は進歩性を有するものではない。
　　　オ　なお、原告らは、「蓋本体の環状脚部の底面と凹部の底部との間にのみ
隙間を設ける」構成により、後記原告らの主張イ記載の作用効果が得られ、進歩性
がある旨主張するが、これは明細書に全く記載がない上に、いずれも当業者に容易
に予測できる程度のものである。
　　　カ　したがって、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲は、旧実用新案法
３９条３項に基づく同法３条２項に違反して訂正許可されたものである。
　　　　　よって、本件実用新案登録には、旧実用新案法３７条１項２号の２の規
定に基づく無効理由がある。
　　　〔原告らの主張〕
　　　ア　以下のとおり、本件実用新案登録には被告が主張するような無効理由は
ない。
　　　イ　本件訂正考案は、構成要件⑥を追加することによって、次のような格別
の作用効果が得られたものである。
　　　　(ア)　環状脚部３の底面と蓋受枠の受部９との間は、凹部１１を形成した
その底部と脚部の底面との間にのみ隙間を形成し、それ以外の部分は隙間なく当接
平受け構造としたため、蓋本体上に負載する耐荷重に対する安定した支持構造が得
られる。
　　　　(イ)　蓋受枠に突起体を係入するための凹部を設け、該凹部の底部と環状
脚部の底面との間にのみ隙間が設けられているため、逃げ空所５内に侵入した砂塵
等は、地表水と共に逃げ空所５から凹部１１内に侵入し、該凹部１１内から前記隙
間を介して排出されると同時に、滞留しやすい凹部内の砂塵等も地表水と共に隙間
を介して同時に排出できる。
　　　　(ウ)　さらに、凹部１１内に集積した砂塵等は、経時により固体化しよう
とするが、凹部１１内に係入される突起体１０は、その係脱作業が容易となるべく
凹部１１よりもやや小さく形成されるため、蓋本体２上を通行する車両等の荷重に
より、凹部１１内で円周方向に少許回動する往復運動を起こして前記集積した砂塵
等をほぐし、その固体化を防止するとともに、蓋受枠６内へ隙間を介して排出でき
る排除作用をさらに助長する。
　　　ウ　これに対し、甲第２１号証に記載された考案においては、案内溝７は複
数放射状に設けられているため、本件訂正考案よりは侵入した砂塵等を地表水と共
に排出容易とはなるが、フタ２を載置する受面５とフタ２との接触面積が少なくな
り、耐荷重に対する不安定度が増した劣弱な構造となるのであって、本件訂正考案
の、蓋本体への耐荷重に対する安定支持効果を得ながら、侵入した砂塵等を地表水
と共に排出させ滞留を防止する効果を併備するという、上記イ(ア)の特徴は開示さ
れても示唆されてもいない。
　　　　　また、甲第２１号証に記載された考案においては、本件訂正考案のよう
な凹部や突起体を有しないから、上記イ(ウ)のような効果を奏しない。
　　　　　したがって、本件訂正考案の進歩性は否定されない。
　　(4)　争点(4)（本件訂正考案の技術的範囲は限定して解釈されるべきか）につ
いて
　　　〔被告の主張〕
　　　　登録実用新案の技術的範囲は、明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に
基づいて定めなければならないが、この範囲の記載の意味内容をより具体的に正確
に判断する資料としてその明細書の他の部分に記載されている考案の構造及び作用
効果を考慮することは、差し支えないものである。
　　　　被告が前記(2)において主張したとおり、溝１２によりもたらされる本件訂
正考案に係る訂正明細書の考案の効果の項に記載された作用効果は、本件訂正考案
の課題である蓋の浮き上がり防止に直接関係するものであり、かつ、溝１２による
効果が本件訂正考案の効果として明細書に記載されている以上、本件実用新案登録
が仮に有効なものとしても、その実用新案登録請求の範囲に記載されている「受部
９」は、「テーパー面８との連接部に溝１２が周設された受部９」として解釈され
なければならない。
　　　　このように解釈するとき、ロ号物件及びハ号物件は、いずれもこの構成要
件を満たさず、したがって本件訂正考案の技術的範囲に属しない。
　　　〔原告らの主張〕
　　　　明細書の実用新案登録請求の範囲の記載を限定解釈するのは、記載が抽象
的な場合や、公知技術が存在して記載そのものでは公知技術と同視し得るような場
合であって、被告が主張するような理由で限定解釈をすべきではない。
　　　　また、原告らが前記(2)において主張したとおり、本件訂正考案の課題を達
成し、その効果を奏するには、明細書の実用新案登録請求の範囲の記載で十分であ
って、これに被告主張のような新たな要件を付加する理由はない。
　　　　しかも、テーパー面との連接部に溝が周設された受部は、本件実用新案の
当初の出願前から公知の技術であって、本件訂正考案の本質的部分でも不可欠な構
成要件でもない。
　　　　したがって、本件訂正考案の解釈として、被告が主張するように、「受部
９」を「テーパー面８との連接部に溝１２が周設された受部９」と限定的に解釈す
る理由はない。
　　(5)　争点(5)（被告の過失推定は覆滅されるか）について
　　　〔被告の主張〕
　　　ア　本件実用新案権は、平成１２年１２月２７日に、ロ号物件及びハ号物件
の製造販売又は販売のための展示の差止め並びに執行官保管を命ずる仮処分決定が
執行され、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売が終了した後に、平成１３年９
月２６日に訂正を認めた上で無効審決がされ、この無効審決の取消訴訟係属中であ
る平成１４年６月１３日に訂正審判請求事件において訂正を認める審決がされたも
のである。すなわち、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売行為の終了後に、本
件実用新案権の実用新案登録請求の範囲が訂正されたものである。
　　　　　このような場合には、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売行為時に
おいて、ロ号物件及びハ号物件が、上記訂正後の本件訂正考案の技術的範囲に属す
ることが予見不可能であれば、旧実用新案法３０条により準用される特許法１０３
条による過失の推定は覆滅されるというべきである。
　　　イ　本件実用新案について適用される旧実用新案法５条３項によれば、明細
書の考案の詳細な説明には、「その考案の目的、構成及び効果」を記載することが
義務付けられ、また、同法同条４項によれば、実用新案登録請求の範囲には、考案
の詳細な説明に記載された考案の目的、構成及び効果に照らし、考案の構成に欠く
ことができない事項のみが記載されるべきことが法定されていた。
　　　ウ　ところで、平成１４年６月１３日の審決によって認められた訂正におい
て実質的に追加減縮した構成要件は、構成要件⑤及び⑥であるが、この要件からも
たらされる作用効果の一つとして挙げられているのは、訂正後の明細書に記載され
ているとおり、「蓋受枠６の受部９に溝１２が周設され、且つ凹部１１の底部１１
ａには蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠６と蓋本体２と
の隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝１２から凹部１１の底
部１１ａを経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する。」なるものであ
る。
　　　　　このように、考案の効果の項には、上記効果が「受部９に周設された溝
１２」と、「凹部１１の底部１１ａの傾斜」と、構成要件⑥の「環状脚部３の底面
と凹部１１の底部１１ａとの間にのみ設けられた隙間」の３つの構成要件の協働に
よって達成される旨記述されている。
　　　　　これに対し、本件実用新案の登録時の明細書には、実施例の項に、上記
審決によって認められた訂正で追加限定された「環状脚部３の底面と凹部１１の底
部１１ａとの間にのみ設けられた隙間」という構成要件に相当する記載があっただ
けで、訂正後の明細書における考案の効果の項に記載されている「蓋受枠６と蓋本
体２との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を蓋受枠内へ排除す
ることができる」との効果が達成されるための、具体的積極的な記載が何ら存在し
ない。
　　　　　なお、原告らは、上記(2)の原告らの主張イのとおり、溝１２は本件訂正
考案の実施例として記載されたものであって、これが存在しなくても、逃げ空所５
が周回溝として溝１２と同じ機能を果たし、環状脚部３の底面と凹部１１の底部１
１ａとの間にのみ隙間が設けられていれば、侵入した砂塵等は地表水と共に前記蓋
受枠に設けた凹部内に侵入し、該凹部の底部を経て前記隙間から蓋受枠内へ排除さ
れるとともに滞留を防止することになると主張するが、この主張は本件実用新案の
登録時の明細書及び図面に基礎付けられたものではない。むしろ、本件実用新案の
登録時の明細書には、これに関すると思われる実施例中の記載の中で、考案の構成
に欠くことができない事項として「溝１２」と「凹部１１の底部１１ａの傾斜」が
明確に記載されている。
　　　エ　以上の事情に照らせば、被告がロ号物件及びハ号物件を販売した時点に
おいて、「凹部１１の底部１１ａとの間にのみ設けられた隙間」なる構成要件を付
加限定するだけで、上記イの明細書記載要件を充足するものとして訂正が認められ
ることを予見することは、到底不可能であった。
　　　　　そして、ロ号物件及びハ号物件が本件訂正考案の技術的範囲に属するこ
とを予見することもまた、当然不可能であった。
　　　　　したがって、旧実用新案法３０条により準用される特許法１０３条によ
る過失の推定は、覆滅されるべきである。
　　　〔原告らの主張〕
　　　　実用新案につき、訂正審判請求によって訂正が認められる要件は厳格に制
約されており、かつ、訂正が認められると、当該考案は、訂正後における明細書、
実用新案登録請求の範囲又は図面によって、当初から出願又は登録されたものとみ
なされる。本件実用新案権についても、このようにして訂正が認められた以上、過
失の推定が通常の場合と同様に認められるべきことは当然である。
　　　　被告が予見可能であったか否かは、被告の主観的な事情や能力の問題にす
ぎない。
　　(6)　争点(6)（被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数）について
　　　〔原告らの主張〕
　　　ア　被告は、平成８年６月２８日以降、蓋付枠部分の製造業者から、ロ号物
件につき３万５５５８個、ハ号物件につき７８５６個の蓋付枠部分の納入を受け
た。
　　　　　なお、上記のうち、被告の帳簿類に「ＤＶ２４型」として記載されてい
たロ号物件の蓋付枠部分の個数は２万８７５１個であり、「ＤＶ３２型」として記
載されていたハ号物件の蓋付枠部分の個数は６９００個であるが、これ以外に、被
告の帳簿類に「ＦＣＤ２４型」として記載されていた６８０７個もロ号物件の蓋付
枠部分であり、「ＦＣＤ３２型」として記載されていた９５６個もハ号物件の蓋付
枠部分である。
　　　　　すなわち、上記「ＦＣＤ」とは、ダクタイル鋳鉄を意味するところ、
「ＤＶ２４型」や「ＤＶ３２型」について、その販売先である地方公共団体の仕様
承認書に鉄蓋や受枠の材質として「ＦＣＤ５００」と表記されたり、ロ号物件の鉄
蓋の裏に「ＦＣＤ５００」と表記されており、また、被告自身、そのカタログで、
ロ号物件やハ号物件にダクタイル鋳鉄を採用している旨を記載していることに照ら
せば、被告において、ロ号物件やハ号物件を「ＦＣＤ」として表示していても不思
議はない。また、被告が「ＤＶ」型を販売する以前に販売していた旧製品である
「ＳＴ」型には、ダクタイル鋳鉄は使用されていなかったのであるから、「ＳＴ」
型が「ＦＣＤ」で表示されることはない。そして、被告の帳簿類に「ＦＣＤ」とい
う表記があるのが平成８年３月から平成１１年２月までであることからすれば、
「ＦＣＤ２４型」ないし「ＦＣＤ３２型」として記載されている物件も、ロ号物件
ないしハ号物件の蓋付枠部分であると認めることができる。
　　　　　なお、被告は、上記「ＤＶ」型のうち、「ＤＶ２４型」についての平成
９年７月２日から同年１０月２２日までの間に平野鋳工株式会社から仕入れた１２
５個及び「ＤＶ３２型」についての同年８月７日及び同年１０月２７日に同社から
仕入れた３１個は、「ＤＶ」型ではなく、ロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分で
はないと主張するが、これらは、いずれも帳簿等に「新型」ないし「新」の表示が
あるものであり、しかも帳簿中のこれらの物件について記載されている頁の次頁に
は、「ＤＶ」型が記載され、かつ、頁の欄外上に「新型」との記載があることに照
らせば、「新型」ないし「新」は、上記「ＦＣＤ」と同様、「ＤＶ」の名称が確定
するまでに使用されたロ号物件ないしハ号物件の仮称である。
　　　イ　前記「前提となる事実」(5)記載の仮処分決定の執行により、被告が販売
せずに保管されているロ号物件及びハ号物件の個数は、それぞれ７７１２個及び３
３７４個である。
　　　　　被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数は、上記アの蓋付枠部分の
仕入数から上記の保管数を控除して得ることができる。したがって、被告が販売し
たロ号物件の個数は、２万７８４６個、ハ号物件の個数は、４４８２個である。
　　　〔被告の主張〕
　　　ア　被告が蓋付枠部分の製造業者から納入を受けたロ号物件の蓋付枠部分の
個数は２万８６２６個、ハ号物件の蓋付枠部分の個数は６８６９個である。
　　　　　なお、原告らは、被告の帳簿類に「ＦＣＤ２４型」ないし「ＦＣＤ３２
型」として記載されている物件もロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分であると主
張するが、「ＦＣＤ」型として記載されている物件は、被告が「ＤＶ」型を販売す
る以前から販売していた従来型製品である「ＳＴ」型について、当初はねずみ鋳鉄
品として成型されていた物のみを仕入れていたのを、後にこれとともに球状黒鉛鋳
鉄品として成型された物も仕入れるようになったのに伴い、区別のためにその材質
を表わす記号である「ＦＣＤ」と併記したものにすぎない。これら「ＦＣＤ」型と
して記載されている物件の構造は、そのように記載されていない「ＳＴ」型と変わ
らないのであるから、これらはロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分ではない。
　　　　　また、原告らは、被告の帳簿類に「ＤＶ２４型」として記載されていた
ロ号物件の蓋付枠部分の個数は２万８７５１個であり、「ＤＶ３２型」として記載
されていたハ号物件の蓋付枠部分の個数は６９００個であると主張するが、このう
ちロ号物件の蓋付枠部分についての平成９年７月２日から同年１０月２２日までの
間に平野鋳工株式会社から仕入れた１２５個及びハ号物件の蓋付枠部分についての
同年８月７日及び同年１０月２７日に同社から仕入れた３１個は、上記と同様に
「ＳＴ」型製品を「ＦＣＤ」により製造したものであるから、「ＤＶ」型ではな
く、ロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分ではない。
　　　イ　前記「前提となる事実」(5)記載の仮処分決定の執行により、被告が販売
せずに保管されているロ号物件及びハ号物件の個数は、それぞれ７７１２個及び３
３７４個である。
　　　　　被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数は、上記アの蓋付枠部分の
仕入数から上記の保管数を控除して得ることができる。したがって、被告が販売し
たロ号物件の個数は、２万０９１４個、ハ号物件の個数は、３４９５個である。
　　(7)　争点(7)（原告Ａが被った損害額）について
　　　〔原告Ａの主張〕
　　　ア　主位的主張
　　　　(ア)　逸失利益
　　　　　　原告Ａは、本件実用新案権について、原告会社に対し、実施料を売上
高の８パーセントとして、平成８年２月１日、独占的通常実施権を許諾し、平成１
１年８月９日、専用実施権を設定し、同月３１日、その設定登録を経た。そして、
原告Ａは、原告会社から、上記条件に従った実施料の支払を受けている。
　　　　　　原告会社と被告以外に本件実用新案権の実施品を製造販売している者
はいないから、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、その販売個数と同
数の相当品を原告会社において製造販売することができ、これによって原告Ａは実
施料を得ることができたのであるから、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売に
より、原告Ａは上記得ることができたはずの実施料相当額の損害を被った。
　　　　　　原告会社におけるロ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万２
１０１円、ハ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万６５２７円である。
　　　　　　そして、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売個数は、上記(6)の原
告らの主張のとおりであるから、原告Ａが被った実施料相当額の損害額は、以下の
とおり計算される。
　　　　　　　ロ号物件について
　　　　　　　　　12,101円×27,846個×0.08＝26,957,155円
　　　　　　　ハ号物件について
　　　　　　　　　16,527円×4,482個×0.08＝5,925,921円
　　　　　　　小計　　　　　　　　　　　　　32,883,076円
　　　　(イ)　弁護士及び弁理士費用
　　　　　　原告Ａは本件訴訟の追行を原告ら訴訟代理人弁護士及び補佐人弁理士
に委任しているところ、その費用のうち１００万円は、被告の不法行為による損害
というべきである。
　　　　(ウ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　３３８８万３０７６円
　　　イ　予備的主張
　　　　(ア)　実用新案法２９条３項による損害算定
　　　　　　被告によるロ号物件の販売価格は１個当たり１万１７００円、ハ号物
件の販売価格は１個当たり１万６２００円である。
　　　　　　その余は上記アと同じであるから、実用新案法２９条３項に基づき、
原告Ａが被った損害額は、以下のとおり計算される。
　　　　　　　ロ号物件について
　　　　　　　　　11,700円×27,846個×0.08＝26,063,856円
　　　　　　　ハ号物件について
　　　　　　　　　16,200円×4,482個×0.08＝5,808,672円
　　　　　　　小計　　　　　　　　　　　　　31,872,528円
　　　　(イ)　弁護士及び弁理士費用
　　　　　　上記ア(イ)のとおり、１００万円。
　　　　(ウ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　３２８７万２５２８円
　　　〔被告の主張〕
　　　ア　原告Ａの主張は否認ないし争う。
　　　イ　原告Ａは、平成１１年８月９日、本件実用新案権の全範囲について、原
告会社に対して専用実施権を設定したのであるから、その後は、自ら実施すること
も、他人に実施を許諾することも許されなくなったものである。したがって、この
ような原告Ａが、損害を被ることはあり得ず、実用新案法２９条３項も適用されな
い。仮に、原告Ａが実施料相当額の損害を被ることがあり得るとしても、その実施
料率が専用実施権と同等であるとするのは衡平の理念に反し認められるべきもので
はない。
　　　ウ　原告Ａは、本件実用新案権についての実施料率を８パーセントと主張す
るが、業界において、このような高率の実施料率を定めた事例は極めてまれであ
り、さらに、本件実用新案権はいったん無効審決がされ、訂正の結果かろうじてそ
の効力を維持しているものである上、後記(8)の被告の主張エのとおり、本件訂正考
案の価値が極めて低いことを考慮すれば、相当な実施料率はせいぜい１パーセント
程度である。
　　　エ　本件訂正考案は、原告Ａが代表取締役を務める原告会社の業務範囲に属
するものであり、原告会社における原告Ａの職務に属する行為に基づき考案とし
て、実用新案法１１条３項によって準用される特許法３５条１項により、原告会社
は無償の通常実施権を有するものである。
　　　　　したがって、原告Ａが、原告会社の代表取締役という自らの地位を悪用
し、自らの職務発明に関して会社から不相当な対価を受けることは、原告会社に対
する背任行為である。
　　　　　裁判所が、原告Ａと、本来無償の通常実施権を有する原告会社との不当
な実施権設定契約に定めた実施料率に基づいて損害額を認定することは、原告Ａの
背任行為を容認し、加担することとなり、許されない。
　　(8)　争点(8)（原告会社が被った損害額）について
　　　〔原告会社の主張〕
　　　ア　主位的主張
　　　　(ア)　実用新案法２９条１項による損害推定
　　　　　　原告会社は、本件実用新案権について、原告Ａから、実施料を売上高
の８パーセントとして、平成８年２月１日、独占的通常実施権の許諾を受け、平成
１１年８月９日、専用実施権の設定を受け、同月３１日、その設定登録を経た。そ
して、原告会社は、原告Ａに対し、上記条件に従った実施料を支払っている。
　　　　　　原告会社におけるロ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万２
１０１円、ハ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万６５２７円である。
　　　　　　原告会社におけるロ号物件相当品の製造販売に要する経費は、１個当
たり、原材料費が３１５１円、運送費が９１６円、原告Ａに対する実施料が９６８
円の合計５０３５円である。
　　　　　　原告会社におけるハ号物件相当品の製造販売に要する経費は、１個当
たり、原材料費が４８４５円、運送費が１２５１円、原告Ａに対する実施料が１３
２２円の合計７４１８円である。
　　　　　　したがって、原告会社によるロ号物件相当品及びハ号物件相当品の製
造販売により原告会社が得ることができる利益は、ロ号物件相当品及びハ号物件相
当品の１個当たりそれぞれ７０６６円及び９１０９円である。
　　　　　　そして、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売個数は、前記(6)の原
告らの主張のとおりであり、原告会社は、この個数を加えても自らロ号物件相当品
及びハ号物件相当品の製造販売をする能力を十分に有していた。
　　　　　　したがって、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売により、原告会
社が被った損害額は、実用新案法２９条１項の類推適用に基づき（あるいは、原告
会社と被告以外に本件実用新案権の実施品を製造販売している者はおらず、被告が
ロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、その販売個数と同数の相当品を原告会社
において製造販売することができ、利益を挙げることができたのであるから、その
相当額の逸失利益として）、以下のとおり計算される。
　　　　　　　ロ号物件について
　　　　　　　　　7,066円×27,846個＝196,759,836円
　　　　　　　ハ号物件について
　　　　　　　　　9,109円×4,482個＝40,826,538円
　　　　　　　小計　　　　　　　　　237,586,374円
　　　　(イ)　弁護士及び弁理士費用
　　　　　　原告会社は本件訴訟の追行を原告ら訴訟代理人弁護士及び補佐人弁理
士に委任しているところ、その費用のうち９００万円は、被告の不法行為による損
害というべきである。
　　　　(ウ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　２億４６５８万６３７４円
　　　イ　予備的主張
　　　　(ア)　実用新案法２９条２項による平成１１年８月８日までの損害推定
　　　　　　原告会社におけるロ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万２
１０１円、ハ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万６５２７円であり、原
告会社によるロ号物件相当品及びハ号物件相当品の製造販売により原告会社が得る
ことができる利益は、ロ号物件相当品及びハ号物件相当品の１個当たりそれぞれ７
０６６円及び９１０９円である。
　　　　　　したがって、原告会社におけるロ号物件相当品及びハ号物件相当品の
利益率は、ロ号物件相当品について５８．４パーセント、ハ号物件相当品について
５５．１パーセントである。被告におけるロ号物件及びハ号物件の利益率は、低く
とも、原告会社におけるそれぞれ相当品の利益率を下回ることはない。
　　　　　　被告によるロ号物件の販売価格は１個当たり１万１７００円、ハ号物
件の販売価格は１個当たり１万６２００円である。
　　　　　　したがって、被告は、ロ号物件の販売により、１個当たり６８３２円
の、ハ号物件の販売により、１個当たり８９２６円の利益を得ていた。
　　　　　　そして、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売個数は、前記(6)の原
告らの主張のとおりであるが、このうち、原告会社が専用実施権の設定を受けた前
日である平成１１年８月８日までの販売個数は、ロ号物件が１万３６１１個、ハ号
物件は２３３９個である。
　　　　　　したがって、被告による平成１１年８月８日までのロ号物件及びハ号
物件の販売により、原告会社が被った損害額は、実用新案法２９条２項に基づき、
以下のとおり計算される。
　　　　　　　ロ号物件について
　　　　　　　　　6,832円×13,611個＝92,990,352円
　　　　　　　ハ号物件について
　　　　　　　　　8,926円×2,339個＝20,877,914円
　　　　　　　小計　　　　　　　　　113,868,266円
　　　　(イ)　実用新案法２９条１項による平成１１年８月９日以降の損害推定
　　　　　　被告によるロ号物件及びハ号物件の販売個数は、前記(6)の原告らの主
張のとおりであるが、このうち、原告会社が専用実施権の設定を受けた平成１１年
８月９日以降の販売個数は、ロ号物件が１万４２３５個、ハ号物件は２１４３個で
あり、原告会社は、この個数を加えても自らロ号物件相当品及びハ号物件相当品の
製造販売をする能力を十分に有していた。
　　　　　　したがって、被告による平成１１年８月９日以降のロ号物件及びハ号
物件の販売により、原告会社が被った損害額は、実用新案法２９条１項に基づき、
以下のとおり計算される。
　　　　　　　ロ号物件について
　　　　　　　　　7,066円×14,235個＝100,584,510円
　　　　　　　ハ号物件について
　　　　　　　　　9,109円×2,143個＝19,520,587円
　　　　　　　小計　　　　　　　　　120,105,097円
　　　　(ウ)　弁護士及び弁理士費用
　　　　　　上記ア(イ)のとおり、９００万円。
　　　　(エ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　２億４２９７万３３６３円
　　　ウ　被告の主張に対する反論
　　　　　被告は、原告会社におけるロ号物件相当品及びハ号物件相当品の製造販
売により得られる利益を算定するために控除する経費として、事務費、営業経費、
水道、電気、光熱費等の間接経費も当然必要なはずであるから、これらも経費とし
て控除すべきと主張する。
　　　　　このうち、事務費と営業経費については、特別にロ号物件相当品及びハ
号物件相当品の販売のために追加せざるを得なかったというものはないから、控除
するものは存在しない。
　　　　　水道、電気等の光熱費は、確かに控除すべきものではあるが、原告会社
において、水道光熱費は総製造原価額の約０．１パーセントにすぎず、ロ号物件相
当品及びハ号物件相当品の製造に要した光熱費はさらに小さな割合になるから、ほ
とんど計算するに値しないごく僅かな金額にしかならない。
　　　〔被告の主張〕
　　　ア　原告会社の主張は否認ないし争う。
　　　イ　原告会社は、平成８年２月１日以降、本件実用新案権について原告Ａか
ら独占的通常実施権の許諾を受けたと主張するが、この主張は、本件訴訟の提起後
約３年を経過した時点で唐突にされたものであり、その証拠として提出された許諾
書なる書面（乙第３５号証）についても、その記載日に作成された証拠はない。原
告会社は、損害額を水増しするために、独占的通常実施権の許諾を受けたと主張す
るに至ったものである。
　　　ウ　原告会社は、原告会社におけるロ号物件相当品及びハ号物件相当品の製
造販売により得られる利益を算定するために控除する費用として、原材料費、運送
費及び本件実用新案権の実施料のみを挙げるが、事務費、営業経費、水道、電気、
光熱費等の間接経費も当然必要なはずであるから、これらも経費として控除すべき
である。
　　　エ　本件訂正考案の価値は、「突起体１０」の構成要件からもたらされる、
「蓋本体を開放する際には、突起体の先端をもって凹部の底部に溜まった土砂等が
蓋受枠内に掻き落とされるため凹部内に堆積物を生じることがなく蓋本体の開閉が
スムースに行える」という作用効果にのみ存在するところ、これによって蓋の開閉
作業が容易になるとは考え難く、この作用効果自体疑問がある。このような点から
みて、本件訂正考案の製品販売における利益形成への寄与率は極めて低く、販売利
益の５パーセントを超えるものとは考えられない。
第３　当裁判所の判断
　１　争点(1)（ロ号物件及びハ号物件の構成）について
　　ア　原告らは、ロ号物件及びハ号物件の構成につき、別紙ロ号物件目録及びハ
号物件目録各記載のとおりであると主張し、被告は、平成１４年１１月５日の本件
第５回口頭弁論期日において陳述した平成１４年１０月２９日付被告準備書面(4)で
この主張を認め、自白が成立している。
　　　　被告は、平成１６年２月９日の本件第１２回口頭弁論期日において陳述し
た平成１５年９月１０日付及び同年１１月４日付各被告準備書面で、前記「争点に
関する当事者の主張」(1)被告の主張のとおり、成立した自白の内容と異なる主張を
するところ、原告らは自白の撤回に異議を述べているから、以下、自白の撤回が認
められるべきか否かについて検討する。
　　イ　被告は、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、蓋の脚部底面と、蓋受枠の
受部との間に隙間が存在し、前記成立した自白の内容は事実に反すると主張し、そ
の根拠として、下水道マンホール蓋についての日本工業規格（甲第１３号証）及び
ロ号物件の蓋及び蓋受枠を切断した面を撮影したとする写真（甲第３８号証）を挙
げる。
　　　　しかしながら、被告におけるロ号物件及びハ号物件のパンフレットである
乙第５号証によれば、ロ号物件及びハ号物件は上水道仕切弁に用いられるものであ
ると認められるから、下水道マンホール蓋についての日本工業規格は被告の上記主
張を認める根拠とはならない。
　　　　また、甲第３８号証の写真は、これに写されている物件がロ号物件である
ことを認めるに足りる証拠はなく、これも被告の上記主張を認める根拠とはならな
い。
　　　　他に、被告の上記主張を認めるに足りる証拠はなく、かえって、上記乙第
５号証には、ロ号物件及びハ号物件の特徴として、「蓋受構造を従来の平受構造に
Ｖ型勾配構造を併用」と記載され、断面写真及び図面においても、蓋の脚部底面と
蓋受枠の受部が接しているものが掲載されていることが認められること、さらに、
乙第２４号証の１ないし４によれば、ロ号物件の１つにおいて、蓋の脚部底面と蓋
受枠の受部が接していることが認められることに照らせば、被告の上記主張は認め
ることができない。
　　ウ　被告は、ロ号物件及びハ号物件について、平成１２年ころ、蓋の環状脚部
の高さを１ｍｍ程度切削して蓋受枠に対する蓋の高さを低くするように設計変更
し、蓋本体に荷重が作用していない状態では、蓋本体の環状脚部の底面と受部の上
面との間に、全周にわたって隙間が形成される構造となったから、これら設計変更
後のロ号物件及びハ号物件については、前記成立した自白の内容は事実に反すると
主張し、その根拠として、前記甲第３８号証並びにロ号物件及びハ号物件の蓋付枠
部分の製造業者の１つである有限会社星野鋳造所の代表取締役Ｂの陳述書（甲第３
９号証）を挙げる。
　　　　しかしながら、甲第３８号証の写真が、これに写されている物件がロ号物
件であることを認めるに足りる証拠はなく、被告の上記主張を認める根拠とならな
いのは上記イで述べたところと同様である。
　　　　また、甲第３９号証には、被告から電話で、蓋の脚部を従前より１ｍｍ弱
切削する方法で蓋の高さを低くするように指示を受け、その後の注文からその指示
に従っており、時期としては自分の大体の記憶から平成１２年２月３日納品の製品
からこの変更を行った旨の記載があるが、これを裏付ける客観的な証拠が存在せ
ず、その内容を直ちに信用することができない。
　　　　そして、他に、被告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。
　　　　そもそも、被告の上記主張及び甲第３９号証の上記記述は、ロ号物件及び
ハ号物件において、蓋の環状脚部の高さを切削することで、蓋受枠に対する蓋の高
さを低くすることができることを前提とするものであるが、前記「前提となる事
実」記載のとおり、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも本件訂正考案の構成要件②
である「蓋本体２の上方外周側面には蓋受枠６の上方内周縁に形成されたテーパー
面８に合致するテーパー面７が形成されてなり」を充足するものであるから、蓋の
環状脚部の高さが切削されても、蓋は、その外周側面に形成されたテーパー面が蓋
受枠に形成されたテーパー面に支持されるのであって、蓋受枠に対する高さは変わ
らないはずである。したがって、被告の上記主張及び甲第３９号証の上記記述は、
その前提において成り立ち得ないものであるから、到底採用することができない。
　　エ　以上のとおり、前記成立した自白の内容が事実に反すると認めることはで
きないから、被告によるその撤回は許されないというべきである。
　　　　したがって、ロ号物件及びハ号物件の構成は、別紙ロ号物件目録及びハ号
物件目録各記載のとおりであるというべきであり、これによれば、ロ号物件及びハ
号物件は、いずれも本件訂正考案の構成要件⑥を充足するものと認められる。
　２　争点(2)（本件実用新案登録に明細書の記載不備が存在するか（明白な無効理
由１〕）について
　　(1)　本件訂正考案に係る訂正明細書には、本件訂正考案の詳細な説明として、
以下のような記載があることが認められる（甲第４１号証）。
　　　ア　産業上の利用分野、従来の技術、考案が解決しようとする課題の項
　　　　　本考案は、仕切弁室や消火栓室、マンホール、桝等の埋設枠体の上部に
載置されてなる地表埋設用蓋付枠の改良に関する。
　　　　　本件考案の従来技術としては、地表埋設用蓋付枠を構成する蓋本体の外
周面の一部に突起を設け、かつ蓋受枠の一部に前記突起が係入する溝を刻設してな
るもので、これにより蓋本体の不用意な回転を抑制してなるものがある。
　　　　　しかるに、この従来の地表埋設用蓋付枠においては、係合してなる突
起、溝により蓋本体の回転は防止されてなるのであるが、突起、溝はそれぞれ上下
方向の全域にわたって形成されてなるため、浮き上がりによる離脱を防止するもの
ではなかった。
　　　　　また、従来の地表埋設用蓋付枠においては、蓋本体の開閉作業時におけ
る掃除不足や、地表埋設用蓋付枠上を通過する車両等による蓋本体の振動等によ
り、蓋本体の下端外周縁と蓋受枠の蓋受部外周縁との間に土砂が侵入して溜まって
しまい、該土砂によって蓋本体が押し上げられてしまうのである。
　　　　　この蓋本体の浮き上がりによって、該蓋本体と蓋受枠との間に僅かな隙
間が生じてガタツキ音を発生させたり、該隙間により一層土砂等を侵入し易くして
しまう恐れがある他、特に長年経過した場合には一端浮き上がった蓋本体が土砂を
蓋受枠に押しつけた状態で前記振動を続け、かつ前後左右に摺動することにより蓋
受枠を摩耗させて蓋本体が落ち込んでしまうという大なる問題点があった。
　　　　　さらに、地表埋設用蓋付枠は前記突起を蓋本体の上下幅全域に突設して
なるため、地表埋設用蓋付枠の上面を略面一として蓋本体を蓋受枠に嵌合させるた
めの、該蓋本体の仕上げ作業時において、その下面は切削できるが、外周側面は前
記突起が邪魔となり切削作業が行えない。
　　　　　また、蓋受枠においては、Ｌ字形に形成される内壁の全域を仕上げるた
め切削作業に時間がかかるとともに、蓋受枠と蓋本体との嵌合時においては、上記
蓋本体がその外周側面を切削していないものであるために、仕上げ作業を施した蓋
受枠との側面間に不揃いな隙間が生じることとなるから、該仕上げ作業が無駄にな
り、かつ前記摩耗やガタツキ現象が発生する要因ともなっている。
　　　　　本考案は上記の課題に鑑みてなされたもので、その目的とするところ
は、蓋本体の浮き上がりを防止してガタツキ等が生じず、また開閉容易な地表埋設
用蓋付枠を提供するところにある。
　　　イ　課題を解決するための手段の項
　　　　「本考案は、地表埋設用蓋付枠の蓋本体や蓋受枠に浮き上がり防止手段を
具備させることにより、上記の課題を解決せんとしてなされたものである。
　　　　　すなわち、本考案は、蓋本体２が蓋受枠６上にその上面が略面一に嵌合
され、蓋本体２の下端外周縁に逃げ空所５を形成すべく切り欠き部４が刻設された
地表埋設用蓋付枠において、蓋本体２の上方外周側面には蓋受枠６の上方内周縁に
形成されたテーパー面８に合致するテーパー面７が形成されてなり、且つ前記切り
欠き部４の少なくとも一箇所以上には突起体１０が外周方向に突設されてなり蓋受
枠６の少なくとも一箇所以上には、前記突起体１０を係入するための凹部１１が形
成され、しかも前記蓋受枠６には蓋本体２の環状脚部３を載置するための受部９が
形成され、且つ前記蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａとの
間にのみ隙間が設けられてなる地表埋設用蓋付枠である。」
　　　ウ　作用の項
　　　　「上記構成からなる地表埋設用蓋付枠においては、切り欠き部４から突設
されてなる突起体１０と蓋受枠６の凹部１１の係合により、いかなる場合において
も蓋本体２の離脱、回転防止が図れるとともに、蓋本体２の下端外周縁に刻設され
てなる切り欠き部４により、蓋受枠６の蓋受部外周縁との間に逃げ空所５が形成さ
れてなるために、土砂２７が蓋本体２と蓋受枠６との間に侵入した際にも、該土砂
２７は逃げ空所５内に収納されてしまうこととなるため蓋本体２の浮き上がり防止
作用が得られ、従来のように蓋受枠６が摩耗損傷することがなく、従って上記双方
の作用をもって一層の安全確実な使用が行えるのである。」
　　　エ　実施例の項
　　　　「以下、本考案の一実施例を図面に沿って説明する。
　　　　　第１図（イ）至乃至（ニ）において、２は略長方形形状の蓋本体を示
し、該蓋本体２の上方外周側面にはテーパー面７が形成されてなるとともに、下方
方向には環状脚部３が突設形成され、その外周縁には略断面長方形形状の切り欠き
部４が形成されてなる。
　　　　　１０は、前記蓋本体２の切り欠き部４から外側方向に向かって突設形成
されてなる２個の突起体を示す。
　　　　　６は、前記蓋本体２を外嵌状態にて載置させる蓋受枠を示し、前記蓋本
体２の環状脚部３を載置させるための受部９が形成され、該蓋受枠６の上方の内周
縁にはテーパー面７と合致するテーパー面８が形成されるとともに、受部９とテー
パー面８との連設部には溝１２が周設され、且つテーパー８面の下方には、前記突
起体１０が係入するための２個の凹部１１が形成されてなる。ここで、凹部１１の
底部１１ａには、蓋受枠６の内周方向へ下る傾斜が付されてなるものである。
　　　　　又、この蓋本体２の閉塞時には、蓋本体２の切り欠き部４によって蓋本
体２の下端外周縁と、蓋受枠６との下方周縁間に逃げ空所５が形成されてなる。
　　　　　第１図（ホ）、（ヘ）において、▽印は、テーパー面７、８、環状脚部
３及び受部９の仕上げ作業に際しての切削位置を示す。
　　　　　尚、１５は、銘柄としての防水性の表示プレートを示し、地表埋設用蓋
付枠１の下部に位置してなる埋設機器の仕様や使用状態等の説明等を表示部１６に
表示して外部から目視可能に構成されてなるもので、該表示プレート１５は、片方
を蓋受枠６に、もう片方を蓋本体２に接続された鎖体１７によって垂下されてな
る。
　　　　　本実施例は、以上の構成からなりその作用について説明すれば、地表埋
設用蓋付枠１の蓋本体２の閉塞時において、該蓋本体２に形成されてなる突起体１
０は、切り欠き部４から突設されて蓋受枠６の凹部１１内に係合してなるために、
例えば蓋本体２をそのまま上方向に持ち上げても前記係合は解除されることがない
のである。
　　　　　又、蓋本体２の開閉作業や振動等によって、例えば第１図（ハ）に示す
ように、蓋本体２と蓋受枠６との間に土砂２７が侵入したとしても、該土砂２７
は、蓋本体２に設けた切り欠き部４によって形成されてなる逃げ空所５内に収納さ
れることとなるために、従来の地表埋設用蓋付枠２１のように蓋本体２２が、該土
砂２７によって押し上げられて浮き上がるといったことがないのである。
　　　　　このため、土砂２７の侵入が生じた際にも蓋本体２のガタツキや摩耗に
よる落ち込み等の心配がなく、極めて好適な使用が行えるのである。
　　　　　又、蓋本体２を開放する際には、突起体１０の先端が蓋受枠６の凹部１
１の底部１１ａに添って移動することとなり、底部１１ａに溜まった土砂等を削り
取りつつ蓋受枠６内へ掻き落とすために、凹部１１内に堆積物が生じることがな
く、蓋本体２の開閉作業が常に容易に行えるのである。更に、製作面においては、
逃げ空所５を設ける構造であるために、切削面積が従来の略半分で済み、この結果
仕上げ作業が短時間で行えるのである。
　　　　　尚、上記実施例においては、地表埋設用蓋付枠１の形状を長方形に形成
してなるが、第２図（イ）至乃至（ハ）に示すように円形でもよい。同図（ロ）に
おいては、蓋受枠６と蓋本体２との隙間から地表水と共に侵入した砂塵等が蓋受枠
６の溝１２から凹部１１の底部１１ａを経て地表水と共に蓋受枠６内へ排除される
状態を示す（二点鎖線）。
　　　　　又、第１図に示す長方形状の地表埋設用蓋付枠１においては、突起体１
０と凹所１１を長方形の長辺側に形成してなるが、決してこれは条件ではなく、第
３図（イ）、（ロ）に示すように、長方形の短辺側に形成してもよく、また円形の
地表埋設用蓋付枠１にあっても第３図（ハ）至乃至（ホ）に示すように蓋受枠６の
具体的な構造も問うものではない。
　　　　　又、突起体１０と凹部１１の詳細な形状や、その個数も限定されない。
　　　　　その他、本考案の細部の詳細は、考案の意図する範囲内において自由に
設計変更可能である。」
　　　オ　考案の効果の項
　　　　「叙上のように本考案は、蓋本体の切り欠き部から設けた突起体が、蓋受
枠に設けられた凹部に係合されてなる地表埋設用蓋付枠であるために、該蓋本体の
浮き上がりによって前記係合が解除されることがなく、いかなる条件においても蓋
本体の廻り止めや、離脱防止が確実に行える地表埋設用蓋付枠であるという格別な
る効果を有するに至った。
　　　　　又、蓋受枠の受部に溝が周設され、且つ凹部の底部には蓋受枠の内周方
向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂
塵等が侵入しても、該砂塵等を溝から凹部の底部を経て地表水と共に蓋受枠内へ排
除し滞留を防止する。しかも、蓋本体を開放する際には、突起体の先端をもって凹
部の底部に溜まった土砂等が蓋受枠内に掻き落とされるため、凹部内に堆積物を生
じることがなく、蓋本体の開閉が常にスムーズに行えるという優れた効果をも有す
る。
　　　　　更に、蓋本体の下端外周縁に逃げ空所を形成することにより、蓋本体と
蓋受枠間に土砂等の侵入が生じた際にも、該土砂を逃げ空所内に収納して、蓋本体
の浮き上がりを生じさせないという有益な効果もある。
　　　　　尚、製作面においても、逃げ空所を形成し、且つ突起体は切り欠き部か
ら突設されてなるため、該突起体を蓋本体の上下幅全域に渡って突設してなる従来
の地表埋設用蓋付枠に比し、仕上げ面積が略半分に減少して遥かに作業性が良好と
なるのである。」
　　(2)　上記のような明細書の記載に照らすと、本件訂正考案は、蓋の開閉を容易
にしつつ、蓋本体の蓋受枠からの浮き上がりや、蓋本体の下端外周縁と蓋受枠の蓋
受部外周縁との間に土砂が侵入して滞留することを防止し、さらに製造時における
切削作業を容易にすることを目的とし、①　蓋本体の突起体と蓋受枠の凹部を係合
させる構成により、蓋本体の離脱や回転を防止する効果を、②　蓋本体の下端外周
縁に刻設されてなる切り欠き部によって、蓋受枠の蓋受部外周縁との間に逃げ空所
を形成する構成により、土砂が蓋本体と蓋受枠との間に侵入した際にも、該土砂を
逃げ空所内に収納し、蓋本体の浮き上がりを防止する効果を、③　蓋本体に突起体
を設ける構成により、蓋本体の開放時に、突起体の先端をもって蓋受枠の凹部の底
部に溜まった土砂等を蓋受枠内に掻き落とし、凹部内に堆積物を生じさせないとい
う効果を、④　逃げ空所を形成し、かつ突起体は切り欠き部から突設される構成に
より、従来の地表埋設用蓋付枠に比し、仕上げ面積が略半分に減少して作業性が良
好となる効果を、それぞれ奏するものであると認められる。
　　(3)　被告は、明細書の考案の効果の項に記載された「蓋受枠の受部に溝が周設
され、且つ凹部の底部には蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋
受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝から凹
部の底部を経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する」という効果も、本
件訂正考案の効果であると主張する。
　　　　しかしながら、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲には、蓋受枠の受
部に溝が周設された構成や、凹部の底部に蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付された
構成が記載されていないこと、これらの構成は、明細書の実施例の項に、実施例の
構成として記載されていることに照らせば、「蓋受枠の受部に溝が周設され、且つ
凹部の底部には蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠と蓋本
体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝から凹部の底部を
経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する」との記載は、本件訂正考案自
体の効果の記載ではなく、その実施例の効果の記載であると解すべきである。
　　　　そして、考案の効果の項に、実施例の効果を記載することは、明細書の記
載として適切ではないことは確かであるが、これが実用新案登録を無効とするもの
とは解されない。
　　(4)　また、被告は、「蓋受枠の受部に周設した溝」がなければ、蓋と蓋受枠か
ら徐々に侵入してくる地表水は直接逃げ空所内に砂塵と共に流入し、この地表水に
よって掃除不足等の要因により逃げ空所内に収納されている比較的大きな土砂を徐
々に溶解することとなり、この溶解された細かな土砂が砂塵と共に蓋の環状脚部の
底面と蓋受枠の受面間の隙間に侵入して受部の粗面に引っ掛かり堆積し、蓋を徐々
に持ち上げ、蓋の浮き上がり現象が生じるおそれがあるから、蓋本体の蓋受枠から
の浮き上がりを防止するという本件訂正考案の目的達成のためには、「蓋受枠の受
部に周設した溝」という構成は必須のものであると主張する。
　　　　しかしながら、本件訂正考案では、蓋本体の環状脚部の底面と前記凹部の
底部との間に隙間が設けられている（構成要件⑥）ことにより、逃げ空所内に収納
された土砂が流入してきた地表水と共に前記隙間から蓋受枠内に排出されること
は、本件訂正考案に係る訂正明細書の記載及び図面から明らかであるから、「蓋受
枠の受部に周設した溝」という構成は蓋本体の蓋受枠からの浮き上がり防止のため
必須のものとはいえない。
　　(5)　以上のとおりであるから、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲に、
「蓋受枠の受部に周設した溝」及び「凹部の底部に蓋受枠の内周方向へ下る傾斜を
付すことによって、蓋本体の環状脚部の底面と前記凹部１１の底部１１ａとの間に
のみ隙間が設けられる」の構成要件が記載されていないことは、旧実用新案法５条
４項２号の規定に反しないというべきであり、本件実用新案権に、上記の訂正要件
を欠くにもかかわらず訂正を許可したという無効理由が存在することが明らかであ
るということはできない。
　　　　したがって、この点についての被告の主張は理由がない。
　３　争点(3)（本件訂正考案は進歩性を欠くか〔明白な無効理由２〕）について
　　(1)ア　本件訂正考案に係る訂正明細書の考案の詳細な説明の記載及び本件訂正
考案の意義は、前記２(1)及び(2)で認定したとおりである。
　　　イ　なお、原告らは、本件訂正考案について、その構成要件⑥を追加したこ
とにより、前記「争点に関する当事者の主張」(3)〔原告らの主張〕イ(ア)ないし
(ウ)の各効果が得られたと主張する。
　　　　　しかし、上記のうち、(ア)及び(ウ)の各効果は、いずれも本件訂正考案
に係る訂正明細書に何らの記載もなく、明細書に基づかない主張であるから、採用
の限りでない。
　　　　　また、上記(イ)の効果は、蓋本体の環状脚部の底面と凹部の底部との間
に隙間が設けられたことにより得られた効果であるということができる。もっと
も、この効果自体は、蓋本体の環状脚部の底面と蓋受枠の受部との間に隙間を設け
ることによって得られるものであり、その隙間の位置を、環状脚部の底面と凹部の
底部との間のみに限定することと関連するものではないから、この点についての原
告らの主張は相当ではない。
　　　ウ　そこで、前記本件訂正考案に係る訂正明細書の記載から検討するに、本
件訂正考案の構成要件⑥において、蓋本体の環状脚部の底面と蓋受枠の凹部の底部
の間にのみ隙間を設ける構成を採用した技術的意義は、それ以外の箇所においては
蓋本体の環状脚部と蓋受枠の受部とを当接させたことにより、逃げ空所に侵入した
土砂が堆積しやすくなる場所を、蓋本体の閉鎖時に蓋本体の突起体が係入される凹
部の底部に限定し、ここに堆積した土砂を、蓋本体の開放時に突起体の先端により
蓋受枠内に掻き落とすことで、土砂の堆積を防止することにあるものと認めるのが
相当である。
　　(2)　この点につき、被告は、構成要件⑤及び⑥によってもたらされる作用効果
は、「蓋受枠の受部に溝が周設され、且つ凹部の底部には蓋受枠の内周方向へ下る
傾斜が付されてなるために、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵
入しても、該砂塵等を溝から凹部の底部を経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留
を防止する」というものであると主張するが、上記(1)ウ及び前記２で判示したとこ
ろに照らして採用することができない。
　　(3)　被告は、実開昭６０－６６７４８号マイクロフィルムのコピー（甲第２１
号証）には、マンホールの蓋と蓋受枠において、蓋と蓋受枠の隙間から地表水と共
に侵入した砂やゴミを受部の環状溝を介して放射状に複数設けられた中心に向かう
下向きの傾斜面とした案内溝によってマンホール内に排出する構成が示されている
と主張し、確かに甲第２１号証にはそのような構成が記載されていると認められ
る。
　　　　しかしながら、上記甲第２１号証には、蓋本体の脚部と蓋受枠の受部との
隙間を、突起体が係入される凹部の底部に限定する構成は記載されておらず、本件
全証拠によっても、本件実用新案の登録出願前にこのような構成が記載された刊行
物が存在したことを認めることはできない。
　　　　そして、本件訂正考案は、構成要件⑥によって、前記(1)のとおり、逃げ空
所に侵入した土砂が堆積しやすくなる場所を凹部の底部に限定し、ここに堆積した
土砂を、蓋本体の開放時に突起体の先端により蓋受枠内に掻き落とすことで、土砂
の堆積を防止するという効果を得たものであるから、蓋本体の脚部と蓋受枠の受部
との隙間を突起体が係入される凹部の底部に限定する構成は、単なる設計事項とい
うことはできない。
　　　　上記のとおりであるから、本件訂正考案は、上記甲第２１号証等から極め
て容易に考案することができたものということはできず、旧実用新案法３９条３
項、３条２項に違反して訂正を許可したという無効理由が存在することが明らかで
あるということはできない。
　　　　したがって、この点についての被告の主張は理由がない。
　４　争点(4)（本件訂正考案の技術的範囲は限定して解釈されるべきか）について
　　　被告は、溝によりもたらされる本件訂正考案に係る訂正明細書の考案の効果
の項に記載された作用効果は、本件訂正考案の課題である蓋の浮き上がり防止に直
接関係するものであり、かつ、溝による効果が本件訂正考案の効果として明細書に
記載されている以上、本件実用新案登録が仮に有効なものとしても、その実用新案
登録請求の範囲に記載されている「受部９」は、「テーパー面８との連接部に溝１
２が周設された受部９」として解釈されなければならないと主張する。
　　　しかしながら、本件訂正考案の課題である蓋の浮き上がり防止のためには、
溝は必須の構成ではなく、本件訂正考案に係る訂正明細書において考案の詳細な説
明の考案の効果の項に記載されている溝による効果は、その記載されている項にか
かわらず、本件訂正考案の実施例の効果として解すべきことは、前記２で判示した
とおりである。
　　　したがって、この点についての被告の主張は、その前提を欠くものであっ
て、理由がない。
　５　争点(5)（被告の過失推定は覆滅されるか）について
　　(1)　被告は、被告がロ号物件及びハ号物件を販売した時点において、「凹部１
１の底部１１ａとの間にのみ設けられた隙間」なる構成要件を付加限定するだけ
で、明細書記載要件を充足するものとして訂正が認められることを予見することは
不可能であり、ロ号物件及びハ号物件が本件訂正考案の技術的範囲に属することを
予見することもまた、当然不可能であったから、旧実用新案法３０条により準用さ
れる特許法１０３条の過失の推定は覆滅されると主張する。
　　　　しかしながら、旧実用新案法３０条が準用する特許法１０３条により過失
を推定するためには、その行為が特許発明ないし登録実用新案の技術的範囲に属す
ることの予見可能性があれば足り、当該特許権ないし実用新案権の有効性や訂正許
容性についての予見可能性は要求されないものと解すべきである。
　　　　したがって、考案が訂正された場合において、訂正前に行われた行為が、
訂正前の考案を前提とすればその実施行為には当たらなかったのに、訂正後の考案
についてはその実施行為に当たるようなときはともかく（もっとも、実用新案登録
請求の範囲を拡張又は変更する訂正はそれ自体許されないものである。）、訂正の
前後を通じてその考案の実施行為に当たる限り、当該行為者において、その行為が
当該考案の実施行為となることは予見可能であるというべきであり、過失の推定が
覆されるものとはならない。
　　(2)　上記(1)を前提として検討するに、前記「前提となる事実」(1)(2)及び乙
第１１号証（訂正審判請求事件の審決書）によれば、本件実用新案について、登録
当初の実用新案登録請求の範囲は、本件訂正考案の構成要件①、③、④及び⑦から
なるものであり、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲は、これに構成要件②、
⑤及び⑥を付加したものであり、実用新案登録請求の範囲を減縮したものであると
認められる。
　　　　また、前記「前提となる事実」(4)のとおり、ロ号物件及びハ号物件は、い
ずれも、本件訂正考案の構成要件①、③、④及び⑦をすべて充足するものであるこ
とが認められる。
　　　　以上のとおり、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、登録当初の考案を前
提としても、本件訂正考案を前提としても、その技術的範囲に属することは変わり
ないのであるから、被告において、ロ号物件及びハ号物件の販売が本件訂正考案の
実施に当たることは予見可能であったということができる。
　　　　したがって、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売について、旧実用新
案法３０条により準用される特許法１０３条の過失の推定は覆らないというべきで
ある。この点についての被告の主張は理由がない。
　６　争点(6)（被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数）について
　　(1)　被告が、蓋付枠部分の製造業者から、ロ号物件につき２万８６２６個、ハ
号物件につき６８６９個の蓋付枠部分の納入を受けたことは、当事者間に争いがな
い。
　　(2)ア　原告らは、被告の帳簿類に「ＦＣＤ２４型」として記載されている６８
０７個及び「ＦＣＤ３２型」として記載されている９５６個も、ロ号物件及びハ号
物件の蓋付枠部分であると主張する。そして、その根拠として、「ＦＣＤ」とはダ
クタイル鋳鉄を意味するところ、被告が「ＤＶ」型を販売する以前に販売していた
「ＳＴ」型には、ダクタイル鋳鉄は使用されていなかったのに対し、「ＤＶ」型に
はダクタイル鋳鉄が使用されているのであるから、ダクタイル鋳鉄を使用したこと
を意味する「ＦＣＤ」と帳簿類に記載されているものは、「ＳＴ」型ではなく「Ｄ
Ｖ」型であると主張する。
　　　　　上記原告ら主張のうち、「ＦＣＤ」とは球状黒鉛鋳鉄（ダクタイル鋳
鉄）を意味すること、「ＤＶ」型には球状黒鉛鋳鉄が使用されていること、「Ｓ
Ｔ」型には、少なくとも当初は、球状黒鉛鋳鉄ではなく、ねずみ鋳鉄が使用されて
いたことは、被告も自認するところである。
　　　　　しかし、被告は、上記原告らの主張に対し、「ＳＴ」型にも、後には球
状黒鉛鋳鉄を使用するようになり、帳簿類の「ＦＣＤ」の表記は、従来からのねず
み鋳鉄ではなく、球状黒鉛鋳鉄を使用した「ＳＴ」型に、区別のために付したもの
であると主張する。
　　　イ　そこで検討するに、その記載から岐阜県各務原市への水道用資材の仕様
変更申請書の申請書控えであると認められる甲第４０号証の１ないし３によれば、
被告が、平成９年４月２８日に、各務原市に対し、消火栓・仕切弁ボックスの仕様
を、ねずみ鋳鉄を使用する製品から球状黒鉛鋳鉄を使用する製品に変更する申請を
したことが認められ、これに付された４枚の図面（同号証の３）には、品名欄に
は、それぞれ、「ＵＣＫ式型　仕切弁　φ２４型　新型」、「ＵＣＫ式型　仕切弁
　φ３２型　新型」、「消火栓用　３５０×４５０」及び「消火栓用　４７０×６
７０」と、材質欄には、いずれも、「蓋　ＦＣＤ５００」及び「枠　ＦＣＤ　５０
０」と記載され、いずれにも各務原市の承認印が押捺されていることが認められる
が、これらの図面には、図面に表された物件が、「切り欠き部の少なくとも一箇所
以上には突起体が外周方向に突設されてなり」（本件訂正考案の構成要件③）、
「蓋受枠の少なくとも一箇所以上には、前記突起体を係入するための凹部が形成さ
れ」（構成要件④）、「蓋本体の環状脚部の底面と前記凹部の底部との間にのみ隙
間が設けられてなる」（構成要件⑥）という構成を有することは示されて
いないから、これらの図面に表された物件が、本件訂正考案の技術的範囲に属する
ものであると認めることはできない。そして、上記の各事実によれば、被告が、本
件訂正考案の技術的範囲に属しない蓋付枠について、材質をねずみ鋳鉄から球状黒
鉛鋳鉄（ダクタイル鋳鉄）に変更したことがあることを認めることができる。
　　　　　なお、原告らは、本来の「ＳＴ」型の構造は、蓋本体の下端外周縁に切
り欠き部がなく（蓋本体の外周側面が蓋受枠の内周面と全面的に相近接するため、
逃げ空所が形成されない）、蓋本体と蓋受枠は、蓋本体の三角突起が蓋受枠の三角
凹部に係入することで嵌合されるものであるところ、これと上記証拠は整合しない
旨も主張する。確かに、乙第３１号証及び第３６号証によれば、被告製品として、
原告が上記のように主張する構成の製品が存在したことが認められるが、上記甲第
４０号証の１ないし３の記載内容に加えて、被告がロ号物件及びハ号物件を販売す
る以前に販売していた製品が、すべて原告主張の構成を有していたと認めるに足り
る証拠が存在しないことを考慮すれば、原告らの上記主張は、上記認定を左右する
ものとはいえない。
　　　　　さらに、原告らの主張（平成１６年３月１１日付原告準備書面添付別紙
①及び②の各Ｉ及びII並びに③）によれば、「ＤＶ」型の名称は平成９年７月２日
から用いられているところ（もっとも、被告はこれを否認しており、被告が自認す
る最も早い「ＤＶ」型は、同年１２月２日である。）、「ＦＣＤ」型の名称は平成
８年３月１８日から平成１１年３月６日まで用いられ、しかも「ＦＣＤ」型の納入
業者は「ＤＶ」型の納入業者と重複しているから、「ＦＣＤ」型もロ号物件及びハ
号物件であるとすると、平成９年７月２日（被告の主張によっても同年１２月２
日）から平成１１年３月６日までの間、同一の物件に対して「ＤＶ」と「ＦＣＤ」
の双方の名称が付せられていたこととなる。このような取り扱いは、被告において
特段の事情がない限り不自然なものというべきところ、そのような特段の事情につ
いては何ら主張も立証もない。
　　　　　以上の検討によれば、被告の帳簿類に「ＦＣＤ」と記載された物件がロ
号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分であるとする原告らの主張はこれを認めること
ができない。
　　(3)　原告らは、被告の帳簿類に「新型」ないし「新」として記載されている、
「２４型」の１２５個及び「３２型」の３１個も、ロ号物件及びハ号物件の蓋付枠
部分であると主張する。
　　　　これに対し、被告は、帳簿類の「新型」ないし「新」の表記も、「ＦＣ
Ｄ」と同様、従来からのねずみ鋳鉄ではなく球状黒鉛鋳鉄を使用した「ＳＴ」型の
蓋付枠部分に、区別のために付したものであると主張する。
　　　　そこで検討するに、原告らの上記主張は、その体裁から一連の帳簿の各頁
であると認められる乙第３７号証の４ないし７において、いずれも頁の欄外上部に
「新型」と記載され、同号証の４ないし６には「新」と付記された「ＦＣＤ」型の
記載が、同号証の６及び７には「ＤＶ」型の記載がされていることを根拠とする。
　　　　しかし、この事実によって、直ちに、「新」ないし「新型」と表示された
物件がロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分であると認めるには足りない。
　　　　そして、被告が、「新」ないし「新型」の表記も、「ＦＣＤ」と同様、従
来からのねずみ鋳鉄ではなく球状黒鉛鋳鉄を使用した「ＳＴ」型に、区別のために
付したものであると主張していること、上記(2)のとおり、被告が、平成９年４月２
８日に、各務原市に対し、本件訂正考案の技術的範囲に属しない製品について、そ
の材質をねずみ鋳鉄から球状黒鉛鋳鉄に変更する申請をしているところ、これに付
された仕切弁の図面には、品名欄に、「ＵＣＫ式型　仕切弁　φ２４型　新型」、
「ＵＣＫ式型　仕切弁　φ３２型　新型」と、いずれも「新型」の表示がされてい
ることが認められること、原告らがロ号物件及びハ号物件の蓋付枠部分であると主
張する、「新型」ないし「新」として記載されている物件の納入日は、平成９年７
月２日から同年１０月２７日までであり、上記申請と近接していることをも合わせ
て考慮すれば、原告らが主張する、被告の帳簿類に「新型」ないし「新」として記
載されている物件について、これらもロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分である
と認めることはできないというべきである。
　　(4)　以上のとおりであるから、被告が納入を受けたロ号物件及びハ号物件の蓋
付枠部分の個数としては、前記(1)のとおり被告が自認するところである、ロ号物件
につき２万８６２６個、ハ号物件につき６８６９個を超えて認めることはできな
い。
　　　　ところで、前記「前提となる事実」(5)記載の平成１２年１２月２７日に行
われた仮処分決定の執行により、被告が販売せずに保管されているロ号物件及びハ
号物件の個数が、それぞれ７７１２個及び３３７４個であることは、当事者間に争
いがない。
　　　　被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数は、上記の蓋付枠部分の仕入
数から、上記の保管数を控除して得ることができる。したがって、被告が販売した
ロ号物件の個数は、２万０９１４個、同じくハ号物件の個数は、３４９５個である
と認められる。
　７　争点(7)（原告Ａが被った損害額）について
　　(1)　原告Ａの主位的主張（弁護士及び弁理士費用を除く）について
　　　　原告Ａは、原告会社と被告以外に本件訂正考案の実施品を製造販売してい
る者はいないから、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、その販売個数
と同数の相当品を原告会社において製造販売することができ、これによって原告Ａ
は実施料を得ることができたのであるから、被告によるロ号物件及びハ号物件の販
売により、原告Ａは上記得ることができたはずの実施料相当額の損害を被ったと主
張する。
　　　　しかしながら、上記のように、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなけ
れば、その販売個数と同数の相当品を原告会社において製造販売することができた
というためには、当該種類の物品の市場が、原告会社と被告においてほぼ独占する
状態にあった場合、その他、考案の技術的効果が特に優れていることにより原告会
社の製品と被告の製品との間に完全な代替関係があるような場合などに限られると
解される（この点、実用新案法２９条１項にいう、「侵害の行為がなければ販売す
ることができた」というためには、権利者と侵害者によって市場がほぼ独占状態に
あることその他両者の製品が完全な代替関係にあることまでは要しないと解すべき
であるが、これは、同条が、権利者の保護及び救済のために一定の損害額を法律上
推定し、権利者の損害立証を容易にすることをその趣旨としているからであって、
同条を用いない損害の主張に上記趣旨をそのまま及ぼすことは、相当ではな
い。）。
　　　　しかるに、原告会社及び被告が、その所在地である奈良県ないし近畿圏に
おいて、ロ号物件及びハ号物件が属する上水道仕切弁の市場をほぼ独占していたこ
と、その他、ロ号物件及びハ号物件が原告会社の対応製品と完全な代替関係にある
ことについては、主張もこれを認めるに足りる証拠もない。
　　　　なお、原告Ａは、本件訂正考案の実施品を製造販売していたのは、原告会
社及び被告だけであったと主張するが、原告Ａが主張する事実では足りないことは
上記のとおりである（なお、原告Ａの上記主張に沿う証拠として、原告会社従業員
であるＣの陳述書である乙第４０号証も存在するが、これには客観的な裏付けもな
く、他に原告Ａの上記主張を認めるに足りる証拠もないから、結局のところ、原告
Ａの上記主張は認めることができない。）。
　　　　以上のとおりであるから、原告Ａが主張するように、被告がロ号物件及び
ハ号物件を販売しなければ、その販売個数と同数の相当品を原告会社において製造
販売することができたと認めることはできない。
　　　　そして、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、原告会社におい
て製造販売することができたロ号物件及びハ号物件の各相当品の個数については、
これを認めるに足りる証拠はない。本件においては、原告Ａの損害額は、下記(2)の
とおり、その予備的主張である、実用新案法２９条３項により算出することができ
るから、原告Ａの主位的主張による損害算定方法を前提として、実用新案法３０条
が準用する特許法１０５条の３により、その相当個数を認定することは相当でない
というべきである。
　　　　よって、原告Ａの上記主位的主張については、これを認めることができな
い。
　　(2)　原告Ａの予備的主張（弁護士及び弁理士費用を除く）について
　　　ア　原告Ａは、本件実用新案権の実用新案権者であるから、実用新案法２９
条３項により、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売行為に対し受けるべき金銭
相当額を、損害額として請求することができるというべきである。
　　　　　この点につき、被告は、原告Ａが原告会社に対して専用実施権を設定し
た後は、原告Ａが損害を被ることはあり得ないと主張する。しかし、専用実施権を
設定した実用新案権者は、売上に応じた実施料の定めがある場合には、専用実施権
者からその売上に応じた実施料を得るべき地位を有するところ、実用新案権の侵害
によって、専用実施権者から得るべき実施料が減少することが観念されるから、被
告の上記主張は採用することができない。
　　　　　また、被告は、本件訂正考案が原告会社における職務考案であることを
根拠として、本件実用新案権について原告会社が無償の法定通常実施権を有するこ
とも指摘するが、そのような事実関係が認められるとしても、これによっては原告
会社は本件訂正考案の実施を独占することはできないのであるから、原告会社が、
本件訂正考案の実施を独占する対価として、実用新案権者である原告Ａに実施料を
支払うことは、何ら不合理なものではない。なお、被告が主張するように、原告Ａ
が、原告会社の代表取締役という自らの地位を悪用し、自らの職務発明に関して会
社から不相当な対価を受けたならば、これが原告会社に対する背任行為となり得る
場合はあるとしても、これ自体本質的には会社と代表取締役との間の問題である
上、被告が主張するような事情を認めるに足りる証拠はない。
　　　イ　そこで、実用新案法２９条３項に基づき、原告Ａが賠償を請求すること
ができる損害額について検討する。
　　　　(ア)　被告における製品の価格表である乙第１９号証の２・３によれば、
被告におけるロ号物件及びハ号物件（ただし、いずれも蓋受枠が固着されたコンク
リートブロックを含むものである。）の販売価格は、それぞれ１個当たり１万９５
００円及び２万７０００円であると認められる（なお、原告Ａは、被告におけるロ
号物件及びハ号物件の販売価格は、１個当たりそれぞれ１万１７００円及び１万６
２００円であると主張しているが、この主張価格は、上記乙第１９号証の２に記載
されている、蓋受枠の価格と一致しているところから、原告Ａは、蓋受枠の販売価
格を蓋付枠全体の価格と誤認して上記主張に至ったものと推測される。そして、上
記認定の販売価格は、原告Ａの主張する販売価格よりも高額であるが、実用新案法
２９条３項による算定に当たって、権利者が主張立証すべき金額は受けるべき実施
料相当額の総額であり、販売単価はその計算根拠にすぎないものであるから、原告
Ａが主張する販売価格よりも高額の認定をしても、弁論主義に反するものではな
い。）。
　　　　　　ところで、上記はいずれもコンクリートブロック付の価格であるとこ
ろ、本件実用新案権は蓋付枠についてのものであるから、原告Ａの損害を算定する
に当たっては、被告の売上高からコンクリートブロック部分の価格を控除し、蓋付
枠部分の売上高を得る必要がある。被告のロ号物件及びハ号物件の価格のうち、蓋
付枠部分の価格については、これを直接示す証拠は存在しないが、乙第３３号証の
２によれば、原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品の製造に要する費
用のうち、鋳鉄である蓋本体及び蓋受枠部分の材料費及び加工費の合計額が、それ
ぞれ３１８７．２４円及び４８９３．３３円である一方、コンクリートブロック部
分のコンクリート及び鉄筋材料費並びに型枠損料及び加工費の合計額が、それぞれ
４１８．６１円及び５３３．４３円であることが認められ、この事実に照らすと、
被告のロ号物件及びハ号物件の販売価格のうち、蓋付枠部分の販売価格が、全体の
９０パーセントを占めるものと認めるのが相当である。
　　　　　　したがって、被告におけるロ号物件及びハ号物件の販売価格のうち、
蓋付枠部分の価格相当額は、それぞれ１万７５５０円及び２万４３００円であると
認められる。
　　　　(イ)　原告Ａは、原告会社に対する独占的通常実施権ないし専用実施権を
設定するに当たって、実施料を売上高の８パーセントと定めたと主張し、これに沿
う証拠として、独占的通常実施権許諾書（乙第３５号証）、設定登録原簿謄本（乙
第２号証）、専用実施権設定契約証書（乙第４６号証）並びに原告会社代表取締役
としての原告Ａ及び原告会社従業員であるＣの報告書（乙第４５号証）が存在す
る。
　　　　　　しかしながら、上記乙第３５号証は、原告らが独占的通常実施権の主
張をするに至った平成１６年３月１５日の本件第１３回口頭弁論期日に提出され
（なお、原本が提出されたのは同年５月１３日の本件第１４回口頭弁論期日におい
てである。また、本件訴訟においては、平成１５年４月１５日の本件第８回口頭弁
論期日以降損害認定に関する審理を行ってきたものである。）、その体裁も実用新
案権者としての原告Ａが原告会社に宛てて単独で作成したもので、作成日としては
平成８年２月１日と記載されているものの、他に作成時期を特定するに足りるもの
は同号証にも他の証拠にも存在せず、同書証の上記提出経過にも鑑みれば、同号証
が実際に平成８年２月１日に作成されたことには疑問を抱かざるを得ず、その作成
日が同日ころであるとまで認めることはできない。また、上記のとおり、同号証が
原告Ａにより単独で作成されたものであること、前記「前提となる事実」(3)のとお
り、原告Ａが原告会社の代表取締役の１人であること、さらに、原告会社は、その
商号に原告Ａの姓を冠し、もう１人の代表取締役も、原告Ａと同姓であることから
すると、原告Ａのいわゆる同族会社であると推認されることに照らせば、同号証が
存在するからといって、直ちに、原告Ａと原告会社との間に、真実、実施料を売上
高の８パーセントとする合意が成立したと認めることもできない。
　　　　　　また、上記乙第４６号証は、実用新案権者としての原告Ａと、もう１
人の原告会社代表取締役による専用実施権設定契約証書であり、その裏面に特許庁
において登録済みであることを示す記載がされ、庁印が押捺されていることによ
り、これによって実用新案登録原簿に専用実施権設定の登録がされたものと認めら
れる。そして、その作成日については、同号証には平成８年２月１日と記載されて
いるが、原告らは平成１１年６月ないし７月ころと主張しており、特許庁の専用実
施権設定登録の受付けが同年８月９日にされていること（乙第２号証）に照らせ
ば、原告の主張のとおり、同年６月ないし７月ころに作成されたものと認められ
る。しかし、上記のとおり、原告会社が原告Ａのいわゆる同族会社であると推認さ
れ、原告Ａは原告会社の代表取締役の１人であることに照らせば、同号証が存在
し、実用新案登録原簿にこれと同内容の専用実施権設定登録がされている（乙第２
号証）からといって、直ちに、原告Ａと原告会社との間に、真実、実施料を売上高
の８パーセントとする合意が成立したと認めることはできない。
　　　　　　そして、上記乙第４５号証の報告書には、平成８年７月２１日から平
成１２年７月２０日までの４年間について、各年において原告会社が支払った特許
使用料の内訳が記載され、原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品の販
売額の８パーセントに相当する金額と、その他の原告会社製品についての実施料
（その実施料率は、製品の種類に応じて販売額の０．７５パーセントないし１．５
０パーセントと記載されており、ロ号物件及びハ号物件の各相当品が属する「上水
道用ブロック類」の項や、ロ号物件及びハ号物件の各相当品と同率である実施料率
８パーセントの項はない。）の額を合計すると、原告会社が支払った特許使用料の
総額と一致するように記載されている（なお、上記特許使用料の総額の記載は、各
年度の原告会社の決算報告書〔乙第１４号証、第４２号証ないし第４４号証〕の記
載と一致する。）。ところで、本件は、平成１３年４月２０日に提起されたもので
ある（当初は、被告が原告会社を相手として訴えた当庁平成１３年（ワ）第２６２
９号製造販売差止請求権等不存在確認請求事件〔訴え取下げにより終了〕に併合さ
れていた。）が、原告らは、当初は、被告製品である「ＤＶ２０型」蓋付枠（以下
「イ号物件」という。）も本件実用新案権の登録当初の考案の実施品であると主張
していたところ、前記「前提となる事実」(1)のとおり、本件実用新案権の実用新案
登録請求の範囲が平成１４年６月１３日付の審決によって訂正されたため、いった
ん中止していた本件訴訟手続を再開した後の平成１４年１１月５日の本件第５回口
頭弁論期日において陳述された平成１４年８月５日付準備書面によって、イ号物件
に関する訴えを取り下げたという経緯があり（記録上明らかである。）、原告らが
平成１３年５月７日の本件第１回口頭弁論期日において提出した、平成１２年９月
２５日撮影の写真とされる乙第３号証の１には、原告会社におけるイ号物件相当品
として「実施品（商品名：Ｄ２０蓋付枠）」の写真が掲載されている。以上の事情
に照らせば、原告会社は、「Ｄ２０」型蓋付枠を自ら製造販売し、これを本件実用
新案権の登録当初の考案の実施品であると認識していたことが認められる（前記
「前提となる事実」(1)のとおり、原告Ａによる訂正審判請求は平成１４年４月１７
日付であるし、その前の無効審判請求事件においてされた訂正請求も、平成１３年
４月２０日にされたものである。）。以上の事情に照らせば、上記の平成８年７月
２１日から平成１２年７月２０日までの期間においても、原告会社において、「Ｄ
２０」型蓋付枠の製造販売が行われていたと推認されるところ、そうであるなら
ば、これに伴い、原告会社から、原告Ａに対し、「Ｄ２０」型蓋付枠の販売高に応
じて、本件実用新案権の実施料が支払われているはずである。しかしながら、上記
のとおり、上記乙第４５号証には、これに対応する記載は存在しない。以上のよう
に、同号証の報告書は、その記載内容自体に極めて不自然な点があり、これが本件
訴訟において、原告会社が原告Ａに支払うべき実施料率が売上高の８パーセントで
あるという原告らの主張を裏付ける証拠とするために作成された報告書であること
を考慮すれば、その内容は、真実を記載したものではなく、原告らにおいて、上記
原告らの主張に沿うように虚偽の事実を記載したものと考えざるを得ない。したが
って、乙第４５号証の記載内容は信用することができず、原告Ａの主張を裏付ける
ものということはできない。
　　　　　　以上のとおり、実施料率についての原告Ａの主張を認めるに足りる証
拠はなく、かえって、原告らにおいてその主張に沿うように虚偽の内容を記載した
報告書を作成し、本件訴訟において提出したと考えられることに照らせば、原告Ａ
の、実施料率が売上高の８パーセントであるという主張は採用することができな
い。
　　　　　　そこで、実用新案法２９条３項に基づく損害の計算のために、裁判所
において相当な実施料率を認定する必要があるところ、本件に現れた一切の事情に
照らせば、実施料率は、売上高の３パーセントと認めるのが相当である。
　　　　(ウ)　被告によるロ号物件及びハ号物件の販売数は、前記６で判示したと
おり、ロ号物件が２万０９１４個、ハ号物件が３４９５個である。
　　　　　　したがって、実用新案法２９条３項に基づき、原告Ａが被った損害額
は、次のとおり計算される。
　　　　　　　ロ号物件について
　　　　　　　　　17,550円×20,914個×0.03＝11,011,221円
　　　　　　　ハ号物件について
　　　　　　　　　24,300円×3,495個×0.03＝2,547,855円
　　　　　　　小計　　　　　　　　　　　　　13,559,076円
　　(3)　弁理士及び弁護士費用
　　　　原告Ａが被った損害額のうち、弁護士及び弁理士費用相当分としては、本
件事案の難易、上記認容額、その他諸般の事情を勘案すると、原告Ａが主張する１
００万円をもって相当と認める。
　　(4)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１４５５万９０７６円
　８　争点(8)（原告会社が被った損害額）について
　　(1)　原告会社の主位的主張（弁護士及び弁理士費用を除く）について
　　　ア　原告会社は、本件実用新案権について、原告Ａから独占的通常実施権な
いし専用実施権の設定を受けていたとして、専用実施権の設定を受けていた期間に
ついては実用新案法２９条１項の適用を、独占的通常実施権の許諾を受けていた期
間については同法同条同項の類推適用を主張する。
　　　　　ここで、原告Ａが、本件実用新案権について、原告会社に専用実施権を
設定し、平成１１年８月３１日にその設定登録を経たことは、前記「前提となる事
実」(3)のとおりである。
　　　　　また、前記７(2)イ(イ)のとおり、原告会社は原告Ａのいわゆる同族会社
であると推認されるところ、このような企業形態においては、実用新案権を有する
会社代表者が、会社に対して独占的通常実施権や専用実施権を設定することが通常
であることに照らせば、原告Ａが、本件実用新案権の出願公告の時点から、実施料
率は別として、原告会社に対してその独占的通常実施権を許諾していたことも推認
することができる。
　　　　　この点につき、被告は、原告会社による独占的通常実施権の主張が、本
件訴訟の提起後約３年を経過した時点で唐突にされたものであり、信用することが
できないと主張する。確かに、原告会社による独占的通常実施権の主張は、原告会
社が、平成１５年１２月１９日受付の同月２６日付原告ら準備書面において、専用
実施権の設定登録以前のロ号物件及びハ号物件の販売についても、実用新案法２９
条１項に基づく損害推定の主張をしたのに対し、被告が、平成１６年２月６日付被
告準備書面において、「原告会社が有する専用実施権は、平成１１年８月９日に発
生しており（乙第２号証）、それ以前に原告会社に生じる損害はあり得ない。にも
拘わらず、原告が上記準備書面で主張する譲渡数量には、平成１１年８月８日以前
のものが含まれている。」（５頁）と指摘したのに応え、平成１６年３月８日付原
告ら準備書面において初めて主張したものであり（なお、原告会社は、平成１６年
５月１３日の本件第１４回口頭弁論期日において、平成１６年３月までは独占的通
常実施権が許諾されていた時期についての損害は主張していなかった旨陳述した
が、上記のとおり事実に反することは明らかである。）、その主張が適切な時機に
行われたとはいい難い。しかしながら、上記事情は、原告Ａが原告会社に独占的通
常実施権を許諾していたとの上記認定を左右するに足りるまでのものとはいい難い
から、被告の主張は採用することができない。
　　　　　そして、独占的通常実施権者は、確かに、登録によって公示されていな
いなど、専用実施権者と異なる面もあるが、損害については、基本的に専用実施権
者と同様の地位にあるということができるから、独占的通常実施権者についても、
実用新案法２９条１項を類推適用することができると解するのが相当である。
　　　　　また、平成８年７月２１日から平成１２年７月２０日までの各年度の原
告会社の決算報告書である乙第１４号証、第４２号証ないし第４４号証及び平成９
年６月２６日から平成１２年６月２５日までの各年度の被告の決算報告書の一部で
ある甲第４５号証、第４７号証、第４９号証の各製造原価報告書によれば、上記期
間の原告会社における製品の総製造費用は、１３億円台から１６億円台の間であ
り、被告における製品の総製造費用は、６億円台から７億円台の間であることが認
められ、これらからうかがうことができる原告会社と被告の企業規模によれば、実
用新案法２９条１項にいう、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、原告
会社において、これと同数のロ号物件及びハ号物件の各相当品を販売することがで
きた関係にあったものと認められる。
　　　イ　そこで、実用新案法２９条１項に基づき、原告会社が被ったと推定され
る損害額について検討する。
　　　　(ア)　原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品についての月別
販売数量及び販売金額の一覧表である乙第３４号証によれば、原告会社におけるロ
号物件及びハ号物件の各相当品の平成８年７月２１日から平成１０年７月２０日ま
での間の平均販売価格は、それぞれ１個当たり１万２１００．７４円及び１万６５
２７．１０円であると認められる。
　　　　　　ところで、乙第３号証の２・３・５によれば、原告会社におけるロ号
物件及びハ号物件の各相当品も、蓋受枠をコンクリートブロックに固着したもので
あると認められるから、上記価格も、コンクリートブロック付の価格であると推認
することができる。
　　　　　　しかるところ、本件訂正考案は蓋付枠についてのものであるから、原
告会社の損害を算定するに当たっては、その販売価格からコンクリートブロック部
分の価格を控除し、蓋付枠部分の販売価格を得る必要がある。原告会社におけるロ
号物件及びハ号物件の各相当品の価格のうち、蓋付枠部分の価格については、これ
を直接示す証拠は存在しないが、前記７(2)イ(ア)と同様に、原告会社におけるのロ
号物件及びハ号物件の各相当品の販売価格のうち、蓋付枠部分の販売価格が、全体
の９０パーセントを占めるものと認めるのが相当である。
　　　　　　したがって、原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品の販
売価格のうち、蓋付枠部分の価格相当額は、それぞれ１万０８９０．６７円及び１
万４８７４．３９円であると認められる。
　　　　(イ)　次に、原告会社がロ号物件及びハ号物件の各相当品を販売すること
により得られる利益について検討する。
　　　　　　実用新案法２９条１項にいう「利益の額」とは、権利者において侵害
行為がなければ販売することのできた製品の販売価格から、当該製品を追加的に製
造販売する行為に必要であると認められる費用、すなわち、その製品の製造原価な
いし仕入れ価格のほか、梱包、保管、運送等の各種の経費のうち当該製品の製造の
みのために要する部分を控除した額であると解するのが相当である。そして、この
控除すべき費用は、一般には、当該製品の製造販売に伴って比例的に増大するいわ
ゆる変動費をいうが、これに当たらない固定費であっても、当該製品に直接関連す
る経費は、その製品を追加的に製造販売するために必要なものとして、控除の対象
となるものというべきである。
　　　　　　ここで、原告会社は、利益を計算するために販売価格から控除すべき
経費は、原材料費、運送費、原告Ａに対する実施料のみであると主張する。確か
に、これらは、製品を製造販売するために必要な経費であるから、販売価格から控
除すべきものである。
　　　　　　しかし、原材料の加工に要する費用も、製造に必要な費用であり、追
加的に当該製品を製造販売する場合にも当然に製品の製造原価の一部をなすもので
あるから、これも控除する必要がある。
　　　　　　また、被告が主張するように、水道、電気等の光熱費も、ロ号物件及
びハ号物件の各相当品を製造販売するために必要となることは明らかであるから、
これらも控除すべき経費に当たるといえる（もっとも、この点は原告会社も争わな
い。）。
　　　　　　さらに、営業経費や管理費についても、製品の販売に際しては相応の
費用を要することは否定することができないから、一定額を控除する必要がある。
　　　　　　そこで、控除すべき具体的な金額について検討するに、乙第３３号証
の２によれば、ロ号物件及びハ号物件の各相当品１個当たりについて、原材料費
は、それぞれ２９４２．００円及び４５５０．００円、加工費は、それぞれ２４
５．２４円及び３４３．３３円であると認められる。また、運送費は、乙第３３号
証の２によって認められる原告全製品の売上高（平成９年７月２１日から平成１０
年７月２０日までのもの）１円当たりの運送費（２億０４０８万１６３２円÷２６
億９６８４万７６３９円＝０．０７６円）を、上記(ア)の蓋付枠部分の価格相当額
に乗じることによって、それぞれ８２７．６９円及び１１３０．４５円であると算
出するのが相当である。光熱費並びに控除すべき営業経費及び管理費については、
これを直接算出するに足りる証拠は存在しないが、弁論の全趣旨によれば、上記
(ア)の蓋付枠部分の価格相当額の５パーセントに相当する金額を、光熱費並びに営
業経費及び管理費として控除すべき金額と認めるのが相当である。これによれば、
当該控除すべき経費は、それぞれ５４４．５３円及び７４３．７２円と認められ
る。原告Ａに対して支払うべき実施料としては、実施料率を売上高の３パーセント
と認めるのが相当であることは前記７(2)イ(イ)のとおりであり、これによれば、実
施料相当額は、それぞれ３２６．７２円及び４４６．２３円であると認められる。
　　　　　　以上によれば、原告会社がロ号物件及びハ号物件の各相当品を販売す
ることによって得られる１個当たりの利益の額は、以下の計算のとおりとなる。
　　　　　　　ロ号物件相当品について
　　　　　　　　10,890.67－（2,942.00＋245.24＋827.69＋544.53＋326.72）
　　　　　　　＝6,004.49円≒6,004円（１円未満四捨五入）
　　　　　　　ハ号物件相当品について
　　　　　　　　14,874.39－（4,550.00＋343.33＋1,130.45＋743.72＋446.23）
　　　　　　　＝7,660.66円≒7,661円（１円未満四捨五入）
　　　　(ウ)　なお、被告は、本件訂正考案の製品販売における利益形成への寄与
率は極めて低く、販売利益の５パーセントを超えるものではないと主張するが、本
件訂正考案の内容から、直ちに被告の上記主張を採用することはできず、他に被告
の上記主張を採用するだけの事情も証拠もないから、被告の上記主張は採用するこ
とができない。
　　　　(エ)　被告によるロ号物件及びハ号物件の販売数は、前記６で判示したと
おり、ロ号物件が２万０９１４個、ハ号物件が３４９５個である。
　　　　　　したがって、実用新案法２９条１項に基づき、原告会社が被った損害
額は、次のとおり推定される。
　　　　　　　ロ号物件について
　　　　　　　　　6,004円×20,914個＝125,567,656円
　　　　　　　ハ号物件について
　　　　　　　　　7,661円×3,495個＝26,775,195円
　　　　　　　小計　　　　　　　　　152,342,851円
　　(2)　原告会社の予備的主張（弁護士及び弁理士費用を除く）について
　　　　原告会社は、予備的に、原告会社が専用実施権の設定を受けた前日である
平成１１年８月８日までの間に被告がロ号物件及びハ号物件を販売したことにより
被った損害について、実用新案法２９条２項による損害の推定を主張し、被告にお
けるロ号物件及びハ号物件の販売による利益率は、原告会社におけるロ号物件及び
ハ号物件の各相当品の利益率を下回らないと主張する。
　　　　しかしながら、前記(1)アのとおり、平成８年７月２１日から平成１２年７
月２０日までの各年度の原告会社における製品の総製造費用は、１３億円台から１
６億円台の間であり、平成９年６月２６日から平成１２年６月２５日までの各年度
の被告における製品の総製造費用は、６億円台から７億円台の間であることが認め
られるところ、これらからうかがうことができる原告会社と被告の企業規模は相当
に異なっている。また、前記「前提となる事実」(4)のとおり、被告は、ロ号物件及
びハ号物件の蓋付枠部分の製造を外部の製造業者に発注しているのに対し、原告会
社は、ロ号物件及びハ号物件の各相当品の蓋付枠部分も自社で製造している（乙第
３３号証の２）といった、製品の製造形態においても相当に相違がある。
　　　　これらの事情に照らすと、被告におけるロ号物件及びハ号物件の販売によ
る利益率が、原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品の利益率を下回ら
ないとまで認めることができず、他に原告会社の主張に沿う証拠も存在しない。
　　　　また、上記(1)のとおり、本件においては実用新案法２９条１項による原告
会社の損害推定が可能であること、原告会社において、被告の利益額や利益率につ
いて、積極的な立証をしていないこと（なお、平成１３年６月２９日に原告らが申
し立てた文書提出命令申立てにおいては、当初は、被告における利益額も証すべき
事実に含まれていたが、平成１５年４月４日に原告らが提出した「文書提出命令の
申立書の訂正申立て」と題する書面により、被告における利益額は証すべき事実か
ら削除されている。）に照らせば、裁判所において、被告におけるロ号物件及びハ
号物件の販売による利益額として相当額を認定し、これをもって実用新案法２９条
２項により推定される原告会社の損害額と推定することも相当ではない。
　　　　よって、原告会社の予備的主張については、これ以上の判断をしない。
　　(3)　弁理士及び弁護士費用
　　　　原告会社が被った損害額のうち、弁護士及び弁理士費用相当分としては、
本件事案の難易、上記認容額、その他諸般の事情を勘案すると、原告会社が主張す
る９００万円をもって相当と認める。
　　(4)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　１億６１３４万２８５１円
　９　結論
　　　以上のとおりであるから、原告らの請求は、主文第１項ないし第４項掲記の
限度で理由がある。
　　　よって、主文のとおり判決する。
　　　　　　大阪地方裁判所第２１民事部
　　　　　　　　　　裁判長裁判官　　　　小　　松　　一　　雄
　　　　　　　　　　　　　裁判官　　　　中　　平　　　　　健
　　　　　　　　　　　　　裁判官　　　　守　　山　　修　　生
（別紙）
ロ号物件目録ロ号物件ロ号物件蓋本体ロ号物件蓋受枠ロ号物件蓋本体と蓋受枠の嵌
合状態を示す断面図ハ号物件目録ハ号物件ハ号物件蓋本体ハ号物件蓋受枠ハ号物件
蓋本体と蓋受枠の嵌合状態を示す断面図

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