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平成２２年４月２８日判決言渡同日原本受領裁判所書記官
平成２１年（行ケ）第１０４０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２２年４月２１日
判決
原告Ｘ
同訴訟代理人弁理士須田篤
被告Ｙ
同訴訟代理人弁護士佐藤興治郎
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２００９－３００４７４号事件について，平成２１年１１月１１日
にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１の被告の本件商標に係る商標登録について，不使用を理
由とする当該登録の取消しを求める原告の下記２の本件審判請求が成り立たないと
した特許庁の別紙審判書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）
には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案であ
る。
１本件商標
本件商標（登録第２３５４１９１号商標）は，「つゝみ」の平仮名文字を横書き
してなり，昭和５６年３月２日に登録出願され，第２４類「土人形」を指定商品と
して，平成３年１１月２９日に設定登録され，その後，平成１３年１２月４日に商
標権の存続期間の更新登録がされ，平成１６年４月２８日に第２８類「土人形」を
指定商品とする書換登録がされたものである（甲１５，１７）。
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２１年４月２１日，本件商標がその指定商品について，継続して３
年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使
用した事実がないことをもって，不使用による取消審判を請求し，当該請求は，同
年５月１８日に登録された。
特許庁は，これを取消２００９－３００４７４号事件として審理し，平成２１
年１１月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，同月２
４日にその謄本が原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，商標権者である被告が，本件審判の請求の登録前
３年以内に日本国内において，指定商品である「土人形」について，本件商標と社
会通念上同一と認められる商標を使用した，というものである。
４取消事由
商標権者が「土人形」に本件商標を使用していたとの認定判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)商標法５０条１項所定の「登録商標の使用」とは，自他商品識別機能及び
商品の出所表示機能を発揮する態様での登録商標の使用をいうところ，被告が提出
した証拠に示される「つゝみ」の文字は，伝統工芸品である「堤人形（つつみ人形，
つゝみ人形）」という普通名称の略称又はその産地（仙台市青葉区堤町）を平仮名
で表示するのみで，自他商品識別機能又は商品の出所表示機能を発揮するものでは
ない。また，仮に，普通名称の略称又はその産地表示が使用の態様により自他商品
識別機能を発揮したとしても，本件商標は，その文字自体が普通名称の略称又は指
定商品の産地表示として一般名称化し，自他商品識別機能を発揮していない。そし
て，このような自他商品識別機能を欠く商標の登録を維持することは，指定商品の
普通名称及び産地には商標権の効力が及ばないとする商標法２６条１項２号の趣旨
に反し，不必要な争いを生じやすく，国民一般の権利を不当に圧迫するものである
から，被告が「つゝみ」の文字をその製造に係る土人形に付していることは，商標
法５０条１項所定の「登録商標の使用」には当たらない。
(2)本件商標は，上記のとおり，本来，商標法３条１項３号に該当して登録を
受けることができない商標であったが，使用により例外的に自他商品識別力を生じ
たものとして商標法３条２項に基づき登録を受けることができたものであるから，
登録商標の使用と認められる範囲は通常より狭いと解されるべきところ，被告は，
「つゝみ」の平仮名文字を縦書きし，これに方形又は楕円形の枠を付け，「つ」の
左横に点を付けるなどしているのであって，登録商標と社会通念上同一と判断され
ない。
(3)よって，本件商標は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内におい
て商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが「土人形」についての登
録商標を使用していないものであるから，本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)被告は，本件審判の請求の登録前３年以内に，商品又は商品の包装に本件
商標を付してこれを譲渡引渡しするなど，本件商標が自他商品の識別機能を果たし
得る態様により使用している。
(2)原告は，実質的に本件商標の無効を主張するものであるが，本件商標は，
平成３年１１月２９日，設定登録されたもので，原告による本件商標の無効審判請
求も，平成２０年３月１０日，商標法４７条の規定により成り立たないとした審決
が確定している。したがって，原告の前記主張(1)は，それ自体失当である。
第４当裁判所の判断
１認定事実
証拠に弁論の全趣旨を加えると，次の事実が認められる。
(1)被告は，かねてより，仙台市青葉区堤町で，江戸時代から伝わる工芸品で，
宮城県指定伝統工芸品である堤人形という土人形の製作及び販売を家業としている
ものであるが，堤人形の他の製作業者は，原告のみである（甲３，５，７～９，１
４，２０の１，２２の１，２３の１，２４の１，弁論の全趣旨）。
(2)なお，本件商標が「つゝみ」の平仮名文字を横書きしてなること及びその
登録出願から書換登録がされて現在に至る経緯は，第２の１に摘示したとおりであ
る。
(3)被告は，現在，堤人形を販売する際，縦長の長方形の枠内に縦書きで，
「つゝみ」と記載したゴム印のほか，その下部に，縦長の長方形を罫線で縦に３分
割し，各枠内にそれぞれ縦書きで，「つゝみ人形」，「芳賀強」，「（被告の住所及び電
話番号）」と記載したゴム印を，それぞれ包装紙に押捺しており，更に，当該包装
紙に，横長の長方形の枠内に横書きで，「仙台銘産つゝみ人形（被告の電話番
号）」と行を改めながら記載したシールを貼付している（甲１９。枝番を含む。特
に断らない限り，以下同じ。）ところ，そのような使用は，遅くとも平成元年ころ
か始められて現在に至っているものである（甲１９）。また，被告は，平成１８年
１２月ころに製作・販売した堤人形の猪の底部及び平成２０年１１月ころに製作・
販売した堤人形の丑の底部に，いずれも長方形の枠内に縦書きで「つゝみ」と刻印
し（甲２０～２２），また，他の被告製作に係る堤人形についても，同様の刻印を
施して販売している（甲２５～２８）。
(4)以上の使用は，「つゝみ」あるいは「つつみ」の平仮名文字を縦書きして
いる点で，「つゝみ」の平仮名文字を横書きしている本件商標と違いはあるが，い
ずれも社会通念上本件商標と同一と評価することができる。
(5)被告は，本件商標と同一と評価し得ないというが，採用できない。
２本件商標の使用について
(1)前記認定事実によると，被告は，本件審判の請求の登録日である平成２１
年５月１８日より３年前以内の時期に本件商標をその商品及び商品の包装に付し，
更にこれを譲渡し，引き渡したものであって，これを使用した（商標法２条３項１
号及び２号）ものということができる。
(2)この点について，原告は，「つゝみ」が普通名称の略称又はその産地を平
仮名で表示するのみで，そもそも自他商品識別機能又は商品の出所表示機能を発揮
するものではない旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，堤人形の製作業者は，ごく限られているとこ
ろ，被告は，「つゝみ」との文字をその製作にかかる堤人形の下部に刻印し，ある
いは包装紙に「つつみ」との文字の入ったゴム印を押捺したり同様のシールを貼付
しているものであるから，いずれも容易に認識可能であり，これらの文字は，普通
名称の略称やその産地の表示としての機能を超えて，被告の製作する土人形を他の
土人形と識別し，その出所を示すという格別の意図及び機能をもって表示している
ことは，明らかである。
(3)また，原告は，「つゝみ」の文字自体が普通名称の略称又は指定商品の産
地表示として一般名称化している旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，堤人形は，宮城県指定伝統工芸品であり，し
かもその製作業者が原告及び被告に限られている以上，「つゝみ」との文字が堤人
形の略称としても，また，指定商品の産地表示としても一般名称化しているとまで
は認められない。
(4)なお，原告は，本件商標が自他商品識別機能を発揮せず，本来，商標法３
条１項３号に該当して登録を受けることができない商標であった旨主張して，その
有効性を争うもののようである。しかしながら，上記のような主張を根拠とする商
標無効審判の請求は，商標権の設定登録の日から５年を経過した後にはできない
（商標法４７条１項）ところ，本件商標は，平成３年１１月２９日，設定登録され，
原告による本件商標の無効審判請求は，平成２０年３月１０日，商標法４７条の規
定により成り立たないものとした審決が確定している（甲１５，１７）。したがっ
て，本件商標の不使用を理由としてその取消しを求める本件においては，商標法３
条１項３号を理由として本件商標の有効性を争うことはできず，原告の上記主張は，
それ自体失当である。
(5)更に，原告は，本件商標が商標法３条２項により登録されたものであるか
ら，登録商標の使用と認められる範囲は通常より狭いと解されるところ，被告が
「つゝみ」あるいは「つつみ」の平仮名文字を縦書きにし，同文字に方形又は楕円
形の枠を付け，「つ」の左横に点を付けるなどしていることから，その使用方法が
登録商標と社会通念上同一と判断されない旨主張する。
しかしながら，被告の使用方法が原告主張のとおりであることは，前記認定の
とおりであるところ，その使用が本件商標と社会通念上同一と認められることも前
記説示のとおりであるほか，商標登録の根拠法条により登録商標の使用と認められ
る範囲について原告主張のように広狭の差を設ける合理的な理由もない。
(6)以上のとおり，被告の本件商標の使用の事実を争う原告の主張はいずれも
理由がなく，他に，被告が本件商標を使用していたとの前記認定判断を妨げる証拠
はない。
３結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官滝澤孝臣
裁判官髙部眞規子
裁判官井上泰人

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