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平成１１年（行ケ）第１８３号　審決取消請求事件
平成１２年３月１６日口頭弁論終結
　　　　　　　　判　　　　　　決
　　　　原　　　　　　　告　　株式会社ダイセイコー
　　　　代表者代表取締役　　【Ａ】
　　　　訴訟代理人弁護士　　木内二朗
　　　同　　　　弁理士　　【Ｂ】
　　　　被　　　　　　　告　　株式会社エス・エス・アイ
　　　　代表者代表取締役　　【Ｃ】
　　　　訴訟代理人弁理士　　【Ｄ】
　　　　訴訟復代理人弁護士　　井上定明
　　　　　主　　　　　　文
特許庁が平成９年審判第１１４５７号事件について平成１１年４月１
２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
　　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
　１　原告
　主文と同旨
　２被告
　　　原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
　１　特許庁における手続の経緯
　原告は、「ビッグサクセス」の文字を横書きしてなり、商品区分（平成３年
政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による。）第２６類の「印刷
物、書画、彫刻、写真、これらの附属品」を指定商品とする商標登録第２１９３２
６９号商標（昭和６２年１月１６日に商標登録出願、平成元年１１月２８日に設定
登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
　被告は、平成９年７月９日、商標法５０条１項に基づき、本件商標について
指定商品「印刷物」に係る商標登録の取消しの審判を請求した。特許庁は、同請求
を平成９年審判１１４５７号事件として審理した結果、平成１１年４月１２日に
「商標法５０条の規定により、登録第２１９３２６９号商標の指定商品中『印刷
物』についてはその登録は、取り消す。」との審決をし、その謄本を同年５月２６
日に原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、原告が本件商標を使用している商品とし
て提示した「ビッグサクセス」の表題を付した冊子４部（審決における乙第１号証
及び乙第９ないし第１１号証。本訴においては、甲第３ないし第６号証。以下、こ
れらと同一内容、同一態様のものをまとめて「本件冊子」という。）は、これに記
載された商品を販売するために不特定多数のものに無料で配布されるというのが自
然であるから、原告により販売されていたものとは認め難く、商標法上の商品であ
るということはできないと認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
　　審決は、本件冊子について商標法上の商品であることを看過した誤りがあ
り、また、原告は、本件商標を付した、平成８年度版及び平成９年度版のカレンダ
ー（以下「本件カレンダー」という。）及び吹矢に関するガイドブック（甲第９号
証及びこれと同一内容、同一態様のもの。以下、これらをまとめて「本件ガイドブ
ック」という。）を販売していた事実があるから、審決は違法として取り消される
べきである。
１本件冊子について
(1)　本件冊子は、発行順に、平成６年２月発行の第１巻第２号、平成７年４月
発行の第２巻第４号、平成８年５月発行の第３巻第５号、平成９年７月発行の第４
巻第７号の四つに分けられる。原告は、当初は、本件冊子を１０店舗以上ある原告
の店舗等において定価１００円の商品として店頭販売していたが、店頭での売れ行
きが芳しくなかったため、順次ダイレクトメール等として使用する部数を増やし、
平成９年７月発行の第４巻第７号のときには、ほぼ全部数ダイレクトメールとして
使用するに至った。
(2)　本件冊子は、定価１００円に相当する価値を有する商品としての体を備え
ており、十分販売でき得る商品であるから、仮に現実には販売されていなかったと
しても、商標法上の商品というべきである。
２本件カレンダーについて
　　原告は、本件商標を付した本件カレンダーを、東京都墨田区＜以下略＞の有
限会社小山商店に発注してそれぞれ１万部製作し、定価３００円で販売した。
　　平成８年版は、平成７年１０月から平成８年１月まで、①千葉県市川市＜以
下略＞のダイセイコー市川店、②石川県加賀市＜以下略＞内のダイセイコー加賀
店、③埼玉県浦和市＜以下略＞のダイセイコー南浦和店、④横浜市＜以下略＞のダ
イセイコー戸塚店、⑤千葉県君津市＜以下略＞のダイセイコー君津店、⑥栃木県小
山市＜以下略＞のダイセイコー小山店、⑦埼玉県新座市＜以下略＞のダイセイコー
志木店、⑧新潟県両津市＜以下略＞のダイセイコー両津店、⑨新潟県佐渡郡＜以下
略＞のダイセイコー佐和田店、⑩静岡市＜以下略＞のダイセイコー手越店、⑪埼玉
県新座市＜以下略＞のトライアンフ新座店、⑫世田谷区＜以下略＞のトライアンフ
明大前店において、平成９年版は、平成８年１０月から平成９年１月まで、上記①
～⑫の各店舗及び東京都葛飾区＜以下略＞京成高砂駅ラチ外コンコースのトライア
ンフ高砂店において、それぞれ販売したものである。
３　本件ガイドブックについて
　　原告は、本件商標を付した本件ガイドブックを平成８年３月３０日付けで出
版し、定価３００円（税込み３１５円）で販売して本件商標を使用していた。本件
ガイドブックは「吹矢ダーツセット」に組み入れられているが、吹矢をする購入者
がセットで購入することも、単独で購入することもできる商品である。
第４　被告の反論の要点
１本件刊行物について
(1)　原告は、審判事件答弁書において、「ビッグサクセス」の創刊号から第４
巻７号までのすべて、すなわち本件冊子のすべてを健康関連商品のＰＲ用ダイレク
トメールとして作成し、発送したとしか解釈できない主張をしたほか、審判事件答
弁書（第２回）、本訴準備書面（第１回）でも単独では有償販売していないという
趣旨の主張をしている。原告が本件冊子を販売していたという主張は、信用できな
い。
(2)本件冊子は、もともと、社会通念上販売可能と認められるようなものでは
ない。
　　また、その点は問わないとしても、現に、ダイレクトメールとして無料で
配布していたという事実から、商標法上の商品であることが否定されるべきもので
ある。
２本件カレンダーについて
(1)原告は、審判時には、本件カレンダーを提出していない。仮に、審判請求
時に本件カレンダーが販売の対象となったものとして存在していたのであれば、原
告はこれを審判に提出していたはずであるから、本件カレンダーは審決後に捏造さ
れたものと考えるほかない。
(2)　　本件カレンダーは「一枚のペラ」であり、サイズも小さく貧相で、デザ
イン価値も低く、商品価値も低い。これらは、宣伝配布用のような無料で配布する
もの以外ではあり得ない。
　　平成８年版のカレンダーは、カレンダー製作者の系列事業所名や系列会社
刷込み用の白場を残して印刷されている。このようなものを、このまま販売するこ
とも、この白場に会社名を印刷して販売することも到底考えられない。
３本件ガイドブックについて
(1)原告は、審判時には、本件ガイドブックを提出していない。仮に、審判請
求時に本件ガイドブックが販売の対象となったものとして存在していたのであれ
ば、原告はこれを審判に提出していたはずである。
　本件ガイドブックは、中ページは簡易オフセット印刷で、原本から写真製
版で複写して印刷したものであるものの、表、表紙裏及び裏表紙の文字はコピー機
を通したものであり、しかも表紙の小口だけは、カッターナイフで裁ったと思われ
る痕があるから、手作りのものとしか考えられない。販売する出版物を手作りする
というのは、常識では考えられないことである。
　原告のホームページには、スポーツ吹矢ダーツセットの広告があり、その
セットの中に「ＦＵＫＩＹＡ　ＤＡＲＴ　ガイドブック」があるが、そこには「ビ
ッグサクセス」の記載はない。本件ガイドブックには、「ビッグサクセス」の記載
がなかったものを、審判請求後に急遽表紙だけを手作りで取り替えたものである疑
いがある。
(2)　本件ガイドブックが捏造されたものではないとしても、原告は、これをス
ポーツ吹矢ダートセットを構成する一つとして販売しているものである。したがっ
て、本件ガイドブックは、単独では販売していない附属品であるから、これを商標
法上の商品とすることはできない。
　また、本件ガイドブックは、セットとして販売したか、又は吹矢ダーツを
購入した特定の人にのみ販売したかのいずれかである。セットとして販売したのな
ら、商品「書籍」の販売ではない。吹矢ダーツを購入した特定の人にのみ販売した
のなら、一般市場で流通に供されることを目的として生産され、又は取引きされる
「商品」書籍の販売ではない。
(3)　本件ガイドブックにおける「ビッグサクセス」は、著作物の題号としての
使用であって、出所表示機能を表すような使用ではないから、商標としての使用で
はない。
第５　当裁判所の判断
１まず、本件ガイドブックについて判断する。
(1)　平成１１年８月２２日には、原告のインターネット上のホームページに、
原告が「スポーツ吹矢ダーツ・セット」を消費税込み２万９７３２円で販売してお
り、セット中に「ＦＵＫＩＹＡ　ＤＡＲＴガイドブック」が含まれていることが表
示されていた（乙５）。また、原告は、平成１１年７、８月ころには、吹矢ダーツ
セットを販売するに当たり、「発売元／ビッグサクセス」、「使用方法・・・⑦詳
細につきましては、別冊のＦＫＩＹＡ　ＤＡＲＴガイドブックをご覧下さい。」と
記載された取扱い説明書を使用していた（乙１５、弁論の全趣旨）。
本件ガイドブックの表紙に記載された文字が、「ビッグサクセス　ＦＵＫ
ＩＹＡ　ＤＡＲＴ　ガイドブック」であることは明らかであり、これは、「ビッグ
サクセス」の「ＦＵＫＩＹＡ　ＤＡＲＴ　ガイドブック」という意味に理解するこ
とができる。
　以上の事実によれば、原告は、平成１１年７、８月ころには、本件ガイド
ブックないしこれと同内容、同表題のガイドブックを、吹矢ダーツセットの一部と
して販売していたことが認められる。
(2)　本件ガイドブックの奥付には、「一九九六年三月三十日発行　発行　株式
会社ダイセイコー　発売　株式会社ダイセイコー・・・印刷　平和堂印刷株式会社
　定価　三百円」との記載があるから、本件ガイドブックは、平成８年３月３０日
ころ発行されたものと認められる（甲９）。
(3)　以上の事実によれば、原告は、平成８年３月３０日ころから、本件ガイド
ブックを吹矢ダーツセットの一部として販売していたものと推認される。
２　もっとも、被告は、①原告は、審判時には、本件ガイドブックを提出してい
ない、②本件ガイドブックは、中ページは簡易オフセット印刷で、原本から写真製
版で複写して印刷したものであるものの、表、表紙裏及び裏表紙の文字はコピー機
を通したものであり、しかも表紙の小口だけは、カッターナイフで裁ったと思われ
る痕があるから、手作りのものである、③原告のホームページには、スポーツ吹矢
ダートセットの広告があり、そのセットの中には、「ＦＵＫＩＹＡ　ＤＡＲＴ　ガ
イドブック」があるものの、「ビッグサクセス」の記載はない、との理由をあげ、
本件ガイドブックは、審判請求後に表紙だけが手作りで取り換えられて作られたも
のであると主張するので、検討する。
(1)本件冊子及び本件カレンダーの頒布・配布が有償であるか否か、及び、こ
れらが商標法２条３項１号の「商品」に該当するか否かはともかくとして、原告
は、平成６年ころから平成９年７月ころにかけて本件冊子を出版・頒布し、これに
本件商標を付しており、また、平成７年末ころから平成９年初めころにかけて本件
カレンダーを配布し、これに本件商標を付していた（甲３ないし８、２０の１～
４、証人【Ｅ】）。このように、原告は、本件商標を本件冊子や本件カレンダーに
付し、これらを頒布・配布していたのであるから、原告が本件ガイドブックにも本
件商標を付していたとしても、何ら不自然ではない。
(2)　前記①の点について
　原告は、審判事件において、平成９年１２月１９日付け答弁書で「片仮名
文字の『ビッグサクセス』表示のパンフレット（判決注・本件冊子を指す。）を、
健康関連商品のＰＲ用ダイレクトメールとして、販売の目的を持って作成し、平成
６年２月１日に創刊号を発行し・・・日本国内において使用してきた。」と主張
し、その後、平成１０年７月７日付け審判事件答弁書（第２回）で、「請求人が
『ダイレクトメールは、・・・無償で頒布するものであるから、商標法上の商品で
ないこと明らかである。』と主張するが、登録商標を付した商品を譲渡するとは、
『有償・無償を問わず商品を他人に移転する行為をいう。』と定義付けられてい
る。従って請求人の主張は妥当でない。」、「被請求人は、・・・定期刊行物（判
決注・本件冊子を指す。）を、・・・店頭に陳列し・・・販売してきた事実があ
る。」と主張した（乙１、１１）。一方、審決は、これを採用せず、本件冊子は、
無料で配布されるものであるから、商標法上の商品に当たらないとした。しかし、
審決のこのような見解に対しては、「本質的には商品たりうるものを無償譲渡（贈
与）する場合、商品と見るべきかどうかは難しい問題たるを失わない。たとえ
ば、・・・会社等が・・・手帖、カレンダー、手拭等を配る場合、それらの手帖等
は、ここにいう商品であろうか。・・・いずれを正説とするか、消極説が実際的の
ようにも見えるが、いずれも、いまのところ、決め手に欠けるようである。」
（【Ｆ】・商標法雑感４４～４５頁）とか、「特定商品の広告宣伝のために配られ
るパンフレット、ちらし等の宣伝文書は、取引の目的物とはいい難く交換価値もな
いので商品に含まれないとする判例もあり・・・同様の理由から広告宣伝用のため
に配られるマッチ・・・等も商品でないとする見解もある。しかし、これらの物品
が単独で取引の対象となりえないと解すること自体取引の実情に反する・・・右物
品も商標を付すべき商品に含まれると解すべきである。」（【Ｇ】編・商標法５０
講（改訂版）２０頁（【Ｇ】執筆））とかという見解もある。
　以上の事実に照らせば、原告が、審判時に本件ガイドブックを提出してい
なかったことをもって、直ちに、本件ガイドブックが審決後に捏造されたものと推
認することはできない。
　なぜなら、原告が、審判の時点では、無料で配布される物であっても商標
法上の商品であるとの見解に立って本件冊子が商標法上の商品であると考え、ま
た、そうでないとしても本件冊子に「定価１００円」との記載があることなどから
販売もしていた事実が認められるものと考え、有利な審決を期待していたところ不
利益な審決を受けたため、本件冊子以外の本件商標が付されている物を探したとこ
ろ、本件カレンダーや本件ガイドブックを見出したので、これを本訴において提出
した、ということも十分にあり得ることだからである。特に、本件カレンダーは、
前認定のとおり、平成７年末ころから平成９年初めころにかけて配布されていた物
であるから、これが審判時に提出されなかったことは上記の可能性が高いことを裏
付けるものというべきである。
(3)　前記②の点について
　証人【Ｈ】は、本件ガイドブックが手作りである理由について、(イ)内容
については先に出版されている「スポーツ吹矢健康法」の本から抜粋し、表紙につ
いては別に作って製本したためであること、(ロ)当初は上記「スポーツ吹矢健康
法」の本の購入者が吹矢ダーツの用具を購入するというものであったところ、用具
を使うときに上記本が厚くて不便であるからガイドブックがほしいという要望があ
ったり、本を買わないで吹矢ダーツの用具を購入する者がいたため、ガイドブック
制作の必要性に気付き急いで少部数を作成したためであると証言する。この証言の
内容については疑問がなくはないものの、虚偽とも断じがたい（甲１７、１８、証
人【Ｈ】）。
(4)　前記③の点について
　平成１１年８月２２日には、原告のインターネット上のホームページに掲
載されたスポーツ吹矢ダーツ・セット中には、「ＦＵＫＩＹＡ　ＤＡＲＴガイドブ
ック」との記載しかないけれども、この時点では、上記セット中には、本件ガイド
ブックと同内容、同表題のガイドブックが含まれていたことは前認定のとおりであ
る。
(5)　平成７年末ころの原告の会社紹介のパンフレットには、「実際に楽しめる
キットも販売」として、吹矢の用具と「スポーツ吹矢健康法」の本が記載されてお
り、平成７年末ころは、原告は吹矢用具のキット（ただし、平成１１年７、８月こ
ろの「吹矢ダーツセット」と比べるとキャリングケースや短い吹矢筒に該当するも
のがなく、それとは内容が異なるように思われる。）の中に「スポーツ吹矢健康
法」の本を入れて販売していたのではないかとも疑われる。しかし、上記記載は平
成７年末ころのことであるから、上記記載は、本件ガイドブックが平成８年３月３
０日ころ発行され、そのころ以後「吹矢ダーツセット」に入れられるに至ったこと
とは矛盾しない（甲１０、乙１５）。
(6)　以上の事実を考慮すると、前記①ないし③の事実は、前記１の認定を覆す
に足りるものではない。すなわち、①、③の点は、前記認定に反するものではな
い。そして、②の点についての原告側の説明には全く疑問がないとはいえないけれ
ども、原告が本件商標を使っていた（商標法上の商品に対して使用していたか否か
はともかく）以上、本件ガイドブックにも本件商標が付されていたとしても何ら不
自然ではないから、上記の疑問のみをもって、本件ガイドブックの表紙が後から捏
造されたものと断ずることはできないのである。
　被告の主張は、採用することができない。
３　被告は、本件ガイドブックは「スポーツ吹矢ダートセット」として販売し、
単独では販売していない附属品であるから、商標法上の商品ではないと主張する。
しかし、他の商品とセットで販売されていることを理由に、それが商標法上の商品
でないということはできない。被告の主張が、本件ガイドブックが無償で提供され
る、いわゆる「おまけ」であるとの趣旨であるとすれば、これを認めるに足りる証
拠はない。
４　また、被告は、本件ガイドブックがセットで販売されたのなら、商品「書
籍」の販売ではないと主張する。しかし、他の商品とセットで販売されたとして
も、それが原告によって販売されている以上、本件ガイドブックは商品「印刷物」
である。「書籍」単品での販売であるか「セット」での販売であるかによって、本
件ガイドブックが「印刷物」であったりなかったりするものとは解されない。
５　さらに、被告は、本件ガイドブックにおける「ビッグサクセス」は、著作物
の題号としての使用であって、出所表示機能を表すような使用ではないから、商標
としての使用ではないと主張する。しかし、商標法２条１項１号においては、文言
上、出所表示機能を表すような使用であるかないかは問題とされていないから、
「ビッグサクセス」の文字が著作物の題号としての使用であるとしても、そのこと
を根拠として、同号にいう商標の使用ではないということはできないものと解すべ
きである。すなわち、原告は、業として、商品である本件ガイドブックを生産し、
譲渡していたのであるから、その原告が、本件ガイドブックについて、「ビッグサ
クセス」の横書き文字を付せば、その文字は同号の商標に該当するものと解すべき
である。
　　のみならず、本件ガイドブックにおける題号は、「ＦＵＫＩＹＡ　ＤＡＲＴ
　ガイドブック」の部分であって、本件ガイドブックの表紙の文字は、「ビッグサ
クセス」の「ＦＵＫＩＹＡ　ＤＡＲＴ　ガイドブック」と理解できるものであるか
ら、「ビッグサクセス」の文字に出所表示機能があることは明らかである。
　　なお、証人【Ｈ】は、本件ガイドブックの「ビッグサクセス」の文字につい
て、商標として表示したものではない旨証言するけれども、商標法上の商標に該当
するか否かは商標法２条１項の定義に該当するか否かによって客観的に決定される
ものであって、商標法に通暁しているとは認められない同証人が「商標」（商標法
上の商標という意味であるか否かも不明である。）であると思っているか否かによ
って左右されるものではないから、上記証言は、以上の認定を左右するものではな
い。
　被告の主張は、採用することができない。
６　以上の事実によれば、原告は、本件審判の請求の登録日（甲第２号証の２に
より平成９年８月６日と認める。）前３年以内に日本国内において、印刷物である
本件ガイドブックについて、本件商標の使用をしていたものというべきである。
　そうである以上、本件商標が原告により、継続して本件審判の請求の登録前
３年以内に日本国内において請求に係る商品について使用されていなかったとした
審決の認定判断は、その余について判断するまでもなく結果的に誤りというべきで
あって、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
　　したがって、審決は、違法であって取消しを免れない。
第６　以上のとおり、原告の本訴請求は、理由がある。そこで、これを認容するこ
ととし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用し
て、主文のとおり判決する。
　　　東京高等裁判所第６民事部
　　　　　　　裁判長裁判官　山　　下　　和　　明
　　　　　　　　
　　　　　　　　　　裁判官　　山　　田　　知　　司
　
　　　　　　　　　　裁判官　宍　　戸　　　　　充

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