戻る

平成１９年２月１５日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成１７年(ワ)第２５３５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１８年１２月４日
判決
原告株式会社フジモト・ダイアグノスティックス
原告藤本製薬株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士山本忠雄
同内藤秀文
同安部朋美
同中橋紅美
同酒井一
被告日本臓器製薬株式会社
訴訟代理人弁護士吉利靖雄
同飯塚卓也
同小野寺良文
同古谷誠
主文
１被告は，原告株式会社フジモト・ダイアグノスティックスに対し，９
５２万円及びこれに対する平成１７年３月２４日から支払済みまで年５
分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告藤本製薬株式会社に対し，１４１８万９３９２円及びこ
れに対する平成１７年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による
金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを１００分し，その１を被告の，その余を原告らの各
負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告株式会社フジモト・ダイアグノスティックスに対し，１５億円
及びこれに対する平成１７年３月２４日（訴状送達の日）から支払済みまで年
５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告藤本製薬株式会社に対し，１５億円及びこれに対する平成１７
年３月２４日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支
払え。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告が原告らの取引先等に対し，長年にわたり，原告ら
の製剤の製造販売は被告の特許権を侵害する，原告らの製剤には品質上の問題
がある等と告知・流布し，また原告ら及びその取引先に対して特許権侵害差止
，，めの仮処分申立てや訴訟提起等を行いその旨の主張立証活動を行ったことが
一体として不正競争防止法２条１項１４号の虚偽の事実の告知・流布に該当
し，予備的に不法行為，不当利得を構成すると主張して，同法４条ないし民法
７０９条に基づく損害賠償又は民法７０３条，７０４条に基づく不当利得返還
を求めた事案である。
１前提事実（証拠等の掲記のないものは当事者間に争いがない）。
(1)当事者等
（「」原告株式会社フジモト・ダイアグノスティックス以下原告フジモトＤ
というは医薬品の製造承認に必要な研究開発と製造設備を所有してロ。），「
ーズモルゲン注（以下「原告製剤」という）の製造を行っており，原告」。
藤本製薬株式会社（以下「原告藤本製薬」という）は，原告製剤の販売を。
行っているグループ企業である（弁論の全趣旨。）
被告は，医薬品等の製造販売を業とする株式会社である。
(2)被告の特許権
ア被告は，次の特許権を有している（この特許権を「被告方法特許権，」
「」，「」この特許発明を被告方法発明この発明に係る方法を被告発明方法
という。。）
発明の名称生理活性物質測定法
出願昭和６２年９月８日（特願昭６２−２２５９５９）
出願公告平成４年３月１１日（特公平４−１４０００）
登録平成５年１月１９日
特許番号第１７２５７４７号
特許請求の範囲（請求項１）
動物血漿，血液凝固第ⅩⅡ因子活性化剤，電解質，被検物質，か
ら成る溶液を混合反応させ，次いで該反応におけるカリクレイン
の生成を停止させるために，生成したカリクレイン活性には実質
的に無影響で活性型血液凝固第ⅩⅡ因子活性のみを特異的に阻害
する阻害剤をカリクレイン生成と反応時間の間に実質的に直線的
な関係が成立する時間内に加え，生成したカリクレインを定量す
ることを特徴とする被検物質のカリクレイン生成阻害能測定法。
被告方法発明の概要は，訴状添付の被告方法特許権の明細書の記載によ
れば，次のようなものである。
(ア)カリクレインは，種々の動物の血漿中及び組織内に広汎に存在する
蛋白質酵素であって，カリクレイン・キニン系を構成することで知られ
，，，ておりカリクレイン・キニン系は種々の酵素系に密接な関連を有し
様々な生体抑制機能に関わっている。
（，），血漿中に存在する血液凝固第ⅩⅡ因子ハーゲマン因子ＦⅩⅡは
カオリン等の血液凝固第ⅩⅡ因子活性化剤が添加されると，活性化して
活性型血液凝固第ⅩⅡ因子（ＦⅩⅡａ）に変化し，この活性型血液凝固
第ⅩⅡ因子（ＦⅩⅡａ）は，同じく血漿中に存在するプレカリクレイン
に作用して，これをカリクレインに変換し，さらに，このカリクレイン
は血漿中の高分子キニノーゲンに作用して，ブラジキニンを遊離させ，
この遊離されたブラジキニンが炎症，痛み及びアラキドン酸カスケード
に対する作用を引き起こす。
(イ)被告方法発明における反応は，２段階の反応で構成されており，第
１次反応は，血漿にカオリン等の血液凝固第ⅩⅡ因子活性化剤を添加す
ることによって，血液凝固第ⅩⅡ因子（ＦⅩⅡ）を活性型血液凝固第Ⅹ
Ⅱ因子（ＦⅩⅡａ）とすることにより，該血漿中のプレカリクレインを
カリクレインに変化せしめてカリクレインを生成させる反応であり，第
２次反応は，このようにして血漿中に生成したカリクレインの量を定量
する反応である。
すなわち，動物血漿，血液凝固第ⅩⅡ因子活性化剤，電解質及び被検
物質から成る溶液を混合反応させてカリクレイン生成反応を開始せしめ
た後，該反応におけるカリクレインの生成を停止させるために，カリク
レインの生成と反応時間の間に実質的に直線的な関係が成立する時間内
に，言い換えれば，単位時間当たりのカリクレイン生成量が一定の割合
で進行している時間内に，活性型血液凝固第ⅩⅡ因子（ＦⅩⅡａ）の活
性のみを特異的に阻害してカリクレインの生成を停止する作用を有し，
かつ生成したカリクレインの活性には実質的に無影響である阻害剤例，（
えばＬＢＴＩ〔リマ豆由来のトリプシンインヒビター）を添加し（第〕
１次反応，次いで，第１次反応液を，カリクレインに対する特異的基）
質及び緩衝液から成る第２次反応液と混合反応させる（第２次反応）と
いう，２段階の反応により構成されている。
(ウ)上記第１次反応及び第２次反応は，酵素反応であるから，これらの
酵素反応における酵素量は酵素そのものを物質量として測定するもので
はなく，単位時間当たりに当該酵素によって生成される反応生成物の量
の大きさ，すなわち，酵素活性として測定される。
このように，被告方法発明における被検物質のカリクレイン生成阻害
能の測定は，第１次反応で生成したカリクレイン活性の大きさを，第２
次反応においてカリクレインとその特異的基質の反応によって生成する
反応生成物（例えばｐ−ニトロアニリン）の量を定量することによって
行われる。
，（「」イまた被告は次の特許権を有していたこの特許権を被告物質特許権
いい，これに係る特許を「被告物質特許」といい，これに係る特許発明を
「」。，，「」被告物質発明というまた特許請求の範囲の各項を便宜請求項
という。。）
発明の名称新規生理活性物質，その製造方法及び鎮痛，鎮静，抗ア
レルギー作用を有する医薬
出願昭和５２年２月１７日（特願昭５２−１６４９８）
出願公告昭和６３年８月５日（特公昭６３−３９５７２）
登録日平成元年４月７日
特許番号第１４９０１６３号
特許請求の範囲
【訂正前のもの】
第１項
次の物理化学的性質：
①性状：かつ色無定形の吸湿性粉末
②溶解性：水，メタノール，エタノールに可溶
③紫外部吸収：ＵＶｍａｘ２５５−２７５ｎｍ
④ニンヒドリン反応：陽性
⑤本発明物質２ｍｇをとり，過塩素酸１ｍｌを加え，液が無色と
なるまで加熱し，希硫酸３ｍｌ，塩酸アミドール０．４ｇおよ
び亜硫酸水素ナトリウム８ｇに水１００ｍｌを加えて溶かした
液２ｍｌ，モリブデン酸アンモニウム１ｇに水３０ｍｌを加え
て溶かした液２ｍｌを加え放置するとき，液は青色を呈し，
⑥本発明物質５ｍｇをとり，水を加えて溶かし１０ｍｌとし，こ
の液１ｍｌに，オルシン０．２ｇおよび硫酸第二鉄アンモニウ
ム０．１３５ｇにエタノール５ｍｌを加えて溶かしこの液を塩
酸８３ｍｌに加え，水を加えて１００ｍｌとした液３ｍｌを加
えて沸騰水浴中で加熱するとき，液は緑色を呈し，
⑦本発明物質の水溶液は硝酸銀試薬で沈澱を生じ，そして
⑧本発明物質に対する各種蛋白検出反応は陰性である，
を有する新規生理活性物質。
第２項
次の物理化学的性質：上記１に記載の物理化学的性質①∼⑧（
と同一の記載）を有する物質を有効成分とする鎮痛剤。
第３項
次の物理化学的性質：上記１に記載の物理化学的性質①∼⑧（
と同一の記載）を有する物質を有効成分とする鎮静剤。
第４項
次の物理化学的性質：上記１に記載の物理化学的性質①∼⑧（
と同一の記載）を有する物質を有効成分とする抗アレルギー剤。
第５項ワクシニアウイルスを接種し，発痘させた動物組織（ひと
を除く，培養細胞，若しくは培養組織を磨砕し，これにフエノ）
ール加グリセリン水を加えて抽出し，前記抽出液体を等電点付近
のｐＨに調整し，次いでこれを加熱ろ過して除蛋白を行ない，除
蛋白したろ液を弱アルカリ性条件下で加熱した後ろ過し，前記ろ
液を酸性条件下で吸着剤と接触せしめ，そして水又は有機溶媒を
用いて前記吸着剤から有効成分を溶出する工程からなることを特
徴とする，次の物理化学的性質：上記１に記載の物理化学的性（
質①∼⑧と同一の記載）を有する新規生理活性物質の製造方法。
【訂正後のもの】
訂正により，訂正前の請求項１及び５は削除され，訂正前の請求
項２∼４が請求項１∼３に繰り上げられた）。
(3)被告製剤の製造承認と販売
被告は，昭和２８年９月５日，ワクシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織
抽出液及びそれを有効成分とする注射剤につき，厚生大臣から製造承認を受
け，昭和５１年９月１日，健康保険法に基づく薬価基準の収載を受け，同年
１１月１日から，上記抽出液の製造及び上記製剤（ノイロトロピン特号３「
ｃｃ。以下「被告製剤」という）の製造販売を開始した。」。
被告は，昭和６２年１１月２０日，厚生大臣に対し，被告製剤の品質検定
のための規格試験中にカリクレイン様物質産生阻害活性確認試験を追加する
旨の製造承認事項一部変更申請を行い，平成４年５月１１日，製造承認事項
一部変更承認を受けた。被告が一部変更承認を受けたカリクレイン様物質産
生阻害活性確認試験は，別表５の「被告確認試験方法」欄記載の方法であり
（以下「被告確認試験方法」という，被告方法発明に係る方法であった。。）
なお，被告は，昭和５６年６月２９日，上記抽出液を有効成分とする錠剤
（），，ノイロトロピン錠について製造承認申請を行い昭和６２年１０月２日
製造承認を受け，昭和６３年から販売を開始した（甲１３１。）
(4)原告製剤の製造承認と販売
原告フジモトＤは，昭和６２年１月１０日，厚生大臣に対し，被告の抽出
液の後発医薬品として，その抽出液の製造承認申請を行い，同年１１月１３
日，同様に厚生大臣に対し，被告製剤の後発医薬品として，原告製剤の製造
承認申請を行った。原告フジモトＤは，平成元年４月４日，厚生省から，原
告製剤の各製造承認申請に，カリクレイン様物質産生阻害活性確認試験を追
，。，加するよう指導されこれを各製造承認申請へ追加した原告フジモトＤは
平成４年２月２１日厚生大臣から原告製剤について各製造承認を受けた以，（
下，これらの製造承認を「原承認」という。この各製造承認についての。）
医薬品製造承認書の「規格及び試験方法」の欄に記載されていた確認試験方
法は別表５の「原告当初方法」欄記載のとおりであった（以下，この方法を
「原告当初方法」という。原告当初方法は，実質的には被告発明方法と。）
同じであり，被告方法発明の技術的範囲に属するものであった。
原告製剤については，平成４年７月１０日，健康保険法に基づく薬価基準
への収載が官報に告示され，原告らは，同年１０月１日，原告製剤の販売を
開始した。
原告フジモトＤは，平成４年１２月２２日，厚生大臣に対し，原告製剤の
カリクレイン様物質産生阻害活性確認試験を別表５の「原告変更方法」欄記
載の方法（以下「原告変更方法」という）に変更する旨の各製造承認事項。
一部変更申請（以下，まとめて「一変申請」という）を行い，平成１１年。
４月１３日厚生大臣から各製造承認事項一部変更承認以下まとめて一，（，「
変承認」という）を受けた。原告変更方法は，被告方法発明の技術的範囲。
に属しないものである（甲１３１，乙５及び６の各号）。
(5)被告の特許権をめぐる訴訟等
別表４「係争事件一覧表」のとおり，被告は，原告製剤の製造販売が被告
の上記各特許権を侵害するとして，原告ら及びその取引先に対して仮処分申
立て，訴訟提起及び刑事告訴を行い，他方原告フジモトＤは，被告物質特許
は無効であるとして無効審判を請求した（弁論の全趣旨。これらのうちの）
主たるものの経過は，次のとおりである。
ア被告方法特許権関係
(ア)第１次訴訟
ａ被告は，平成４年８月２０日，原告フジモトＤは原告製剤を製造す
るに当たって確認試験方法として被告方法発明の技術的範囲に属する
「」（「」。）別表５の被告主張方法欄の方法以下被告主張方法という
を実施しており，原告製剤の製造販売は被告方法特許権を侵害すると
して，原告フジモトＤに対し，原告製剤の製造販売の差止め及びその
薬価基準収載申請の取下げ等を求める訴訟を大阪地方裁判所に提起す
るとともに（同裁判所平成４年（ワ）第７１５７号，同趣旨の仮処）
（（））（，分同裁判所平成４年ヨ第２８９７号を申し立てた甲１１６
１１７。）
これに対して原告フジモトＤは，同原告が実施しているのは原告変
更方法であり，これは被告方法発明の技術的範囲に属しないとして争
ったが，被告はこれを否認し，原告変更方法では後発医薬品が具備す
べき確認試験方法の同等性を確保できないから原告フジモトＤは被告
発明方法を実施しているはずである等と主張して争った（乙１。な）
お，この訴訟の控訴審判決の時点までは，原告フジモトＤの原承認に
係る製造承認書の「規格及び試験方法」の項にどのような確認試験方
法が記載されているのかということも，また原告フジモトＤが上記の
ような一変申請を行っているということも明らかにされなかった（甲
１３１。）
ｂ大阪地方裁判所は，平成７年６月２９日，①被告発明方法は，ワク
シニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出液及びこれを有効成分とす
る製剤の品質規格の検定のためのカリクレイン様物質産生阻害活性確
認試験の方法として現在までに知られている唯一の方法であるとはい
えない，②ＬＢＴＩのような阻害剤を用いなくとも実用に耐え得る生
成カリクレイン定量の方法が存在する可能性があるから，ＬＢＴＩの
ような阻害剤を用いない原告フジモトＤ主張の方法が生成カリクレイ
ンを定量するための測定法とはなり得ないとまで断定することはでき
ない，③被告が被告製剤の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の
欄に記載したカリクレイン様物質産生阻害活性確認試験の方法はＬＢ
ＴＩを阻害剤として用いるものであると認められるものの，原告フジ
モトＤが原告製剤の製造承認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記
載したカリクレイン様物質産生阻害活性確認試験の方法については，
証拠上不明というほかはない，④原告フジモトＤが原告製剤の製造承
認申請書の「規格及び試験方法」の欄に記載したカリクレイン様物質
産生阻害活性確認試験の方法と，原告フジモトＤが現実に業として原
告製剤について実施しているカリクレイン様物質産生阻害活性確認試
験の方法とは，必ずしも同じ方法であることを要しないものと認めら
れる，⑤原告フジモトＤが原告製剤の品質規格検定のためのカリクレ
イン様物質産生阻害活性の確認試験の方法として被告発明方法を実施
しているとの事実は，全証拠によるも認められない，と判断し，被告
の請求を棄却する判決を言い渡すとともに仮処分申立てを却下する決
定をした（甲１３１。）
ｃ被告はこれらに対し控訴及び即時抗告し，大阪高等裁判所（平成７
年（ネ）第１７４３号，同年（ラ）第４３８号）は，平成９年１１月
１８日，第１審判決を変更し，原告フジモトＤは，原告製剤を製造す
るに際し，品質規格の検定のために，被告主張方法を使用していると
認定し，①原告フジモトＤが実施する方法は，被告方法発明の技術的
範囲に属する，②被告方法発明は，概念的には方法の発明であるが，
被告主張方法が原告製剤の製造工程に組み込まれ他の製造作業と不即
不離の関係で用いられていることからすれば，実質的に物を生産する
方法の発明と同視することができ，被告方法特許権は，被告方法発明
を用いて製造された物の販売についても侵害としてその停止を求め得
る効力を有すると判断した。その上で，被告の請求のうち，被告主張
方法を用いた原告フジモトＤの抽出液の製造の差止め，被告主張方法
を用いた原告製剤の製造販売及び宣伝広告の差止め，②原告製剤の廃
棄，③原告製剤について健康保険法に基づく薬価基準収載申請の取下
げを求める限度で被告の請求を認容し，その余の請求を棄却する判決
を言い渡すとともに，同趣旨の差止め及び薬価基準収載申請取下げの
ほか原告製剤等の執行官保管を命じる仮処分決定（以下「大阪高裁仮
処分決定」という）をした（乙１，３。。）
ｄ被告は，平成９年１１月２８日に原告フジモトＤの彦根工場におい
て，同年１２月２日に原告フジモトＤの羽曳野研究所において，原告
製剤等の執行官保管を命じる上記仮処分決定を執行した（甲１２６，
１３４），
また厚生大臣は，上記仮処分決定に基づき，いったんは平成１０年
３月２７日の厚生省告示第１０９号により，原告製剤を平成１１年４
（），，月１日以降は薬価基準収載から除く旨を告示したが乙４その後
平成１１年３月２６日の厚生省告示第６８号により，原告製剤を同年
７月１日以降は薬価基準収載から除く旨に変更し（乙１０，さらに）
次に述べる上記仮処分決定の事情変更に基づく取消決定がされたこと
により，同年６月２８日の厚生省告示第１４９号により，原告製剤を
薬価基準収載から除くことを撤回した（乙７。）
ｅ大阪高裁仮処分決定については，大阪地方裁判所は，平成１１年６
月７日，原告フジモトＤの申立てに基づき，原告製剤の試験方法につ
いて一変承認がされたことから，原告製剤については原告変更方法が
実施されていると認められ，同方法は被告方法発明の技術的範囲に属
，（，）。しないとして事情変更に基づく取消決定をした甲１２８１２９
ｆ原告フジモトＤは控訴審判決を不服として上告し最高裁判所平，，（
成１０年（オ）第６０４号）は，平成１１年７月１６日，原告フジモ
トＤが被告主張方法を使用しているとの原審の認定判断は正当として
是認できるとしたが，被告方法発明は方法の発明であって物を生産す
る方法の発明ではないから，原告フジモトＤが原告製剤の製造工程に
おいて，被告発明方法を使用して品質規格の検定のための確認試験を
しているとしても，その製造及びその後の販売を被告方法特許権を侵
害する行為に当たるということはできないなどとして，原判決中原告
フジモトＤ敗訴部分を破棄し，その部分につき被告の控訴を棄却する
旨の判決を言い渡した（乙２。）
(イ)第２次訴訟
ａ被告は，平成１１年１０月１８日，原告フジモトＤが原告製剤の品
質規格の検定のために行ってきた確認試験の方法は被告方法特許権を
侵害するものであるとして，原告らに対し共同不法行為に基づく損害
賠償として連帯して１７億６３１１万９９６０円の支払を求めるとと
もに，原告フジモトＤに対し，提訴日から３年以上前の時期の原告藤
本製薬による販売分につき，不当利得の返還として実施料相当額１１
億９２３０万円の支払を求める訴訟を大阪地方裁判所に提起した（同
裁判所平成１１年（ワ）第１０９３１号，甲１２７。）
ｂこれに対し，大阪地方裁判所は，平成１４年９月１９日，原告フジ
モトＤは，原告製剤の製造販売開始後は原告当初方法による確認試験
を実施していたことが認定されるが，一変申請後（平成４年１２月２
２日以後）は，原告当初方法とは異なる原告変更方法を実施していた
ものと認められるとして，原告フジモトＤに対して前者の期間分の実
施料相当額である５万０１２９円の支払を命じ，その余の被告の請求
を棄却する判決を言い渡した（甲１３１。）
ｃこれに対して被告は控訴（原告らも附帯控訴）したが，大阪高等裁
（（），（））判所平成１４年ネ第３２６３号平成１５年ネ第１７９号
は，平成１５年１１月１８日，原判決の認定判断を維持し，控訴及び
附帯控訴をいずれも棄却する旨の判決を言い渡し（甲１３２，同判）
決は確定した。
イ被告物質特許権関係
(ア)差止仮処分
ａ被告は，原告製剤の販売は被告物質特許権を侵害するとして，平成
６年７月５日に原告製剤を卸販売していた昭和薬品株式会社以下昭（「
和薬品」という）に対し名古屋地方裁判所に，同じく株式会社バレ。
オ（以下「バレオ」という）に対し札幌地方裁判所に，さらに同年。
（「」。）９月１３日には同じく成和産業株式会社以下成和産業という
に対し広島地方裁判所に，それぞれ原告製剤の販売の差止めとその執
行官保管を求める仮処分を申し立てた（甲１１９ないし１２１。）
，，，，また被告は平成７年６月２９日原告らに対し同様の理由から
原告製剤の製造販売及びその執行官保管等を求める仮処分を大阪地方
裁判所に申し立てた（甲１２２。）
ｂこれら仮処分申立てのうち，名古屋地方裁判所は，平成７年１０月
３１日，原告製剤は被告物質発明（訂正前の請求項１，２及び４）の
技術的範囲に属し，昭和薬品の主張に係る特許の無効原因は認められ
ないとして，昭和薬品に対して，原告製剤の販売差止めとその執行官
保管を命じる仮処分決定（以下「名古屋地裁仮処分決定」という）。
をした（乙１５。）
そこで被告は，同年１１月１０日及び１３日，昭和薬品の配送セン
ター及び支店において，原告製剤の執行官保管を命じる上記仮処分決
定を執行した（甲１２４，１２５。）
他方，上記以外の仮処分申立てはいずれも却下され，それらに対し
て被告から即時抗告されたが，被告物質特許権の存続期間満了を見越
して，平成９年２月１４日に上記名古屋地方裁判所の仮処分事件と併
せてすべて取り下げられた（弁論の全趣旨。）
(イ)侵害訴訟
被告は，平成７年１２月２８日に昭和薬品に対して上記仮処分の本案
訴訟を名古屋地方裁判所に提起したほか，平成９年１月２４日には，原
，（，告らに対し原告製剤の製造販売が被告物質特許権訂正前の請求項１
２，４及び５）を侵害する共同不法行為であるとして，連帯して４９８
３万８０００円の損害賠償の支払を求める訴訟を同裁判所に提起した
（甲１２３。）
これら訴訟は後に大阪地方裁判所に移送され，その後，後記のとおり
被告物質特許が無効とされたことにより，平成１７年１月２８日に取り
下げられた。
(ウ)無効審判
ａ被告物質発明は，生理活性物質の物質発明（訂正前の請求項１，）
その用途発明訂正前の請求項２ないし４及びその製造方法発明訂（）（
正前の請求項５）から成っていたが，原告フジモトＤは，平成８年７
月５日，特許庁に対し，これら発明は，Ａほか「ワクシニアウイルス
で感染した家兎皮膚組織中の生物活性物質の研究特に胃酸分泌抑制
物質の分離とその性質（昭和５１年１０月２５日社団法人日本薬学」
会発行「薬学雑誌」９６巻１０号１２４７∼１２５４頁，乙２６。以
下「Ａ文献」という）ほかの公知文献から容易に発明することがで。
きたこと等を理由にして，被告物質特許の無効審判（平成８年審判第
１０９９６号）を請求した。
これに対し特許庁は，平成９年６月１８日，被告物質発明は原告フ
ジモトＤ提出の公知文献から容易に発明することができたものとする
ことはできない等として，請求を不成立とする審決をした（乙１６。
以下「第１次審決」という。。）
そこで原告フジモトＤが，東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起し
た（同裁判所平成９年（行ケ）第２１５号）ところ，同裁判所は，平
成１１年７月１５日，被告物質発明の請求項１（訂正前）の生理活性
物質とＡ文献に記載された「抽出物Ⅱ」とは同一の物と認められると
して，審決を取り消す旨の判決をし（乙２９。以下「第１次審決取消
訴訟判決」という，同判決は確定した。。）
ｂこれを受けて被告は，平成１１年７月２９日，特許庁に対して，被
告物質特許について，特許請求の範囲の記載のうち，請求項１（物質
発明）と請求項５（製造方法発明）を削除する旨の訂正審判の請求を
し，特許庁は，平成１５年５月３０日，同訂正を認める旨の審決をし
た（乙３０。）
ｃ第１次審決取消訴訟判決の確定を受けて，特許庁は，無効審判事件
について更に審理した上，同年８月２７日，被告物質特許を無効とす
（，。「」。）。るとの審決をした甲１３７乙３１以下第２次審決という
その理由の要旨は，①第１次審決取消訴訟判決は，訂正前の請求項
１記載の発明の生理活性物質は，Ａ文献記載の「抽出物Ⅱ」と同一の
物であると認定しているところ，当該認定は，行政事件訴訟法３３条
１項の規定により拘束力を有する，そして，訂正後の請求項１∼３に
係る発明の有効成分物質が，訂正前の請求項１に係る発明の生理活性
物質と同一の物質であることは明らかであるから，当該有効成分物質
は抽出物Ⅱと同一の物質である，②抽出物Ⅱは，MASUICHITAKINO「A
NEWDIRECTIONINTHEASTHMATREATMENTBASEDONTHETHEORYOF
THEMOVEMENTOFTENSIONINPARASYMPATHETICNERVOUSSYSTEM（１」
）（，「」。）９５２の目次及び４３∼４７頁乙３３以下Ｂ論文という
（。「」に記載された生理活性物質すなわちノイロトロピン以下Ｂ物質
という）と同等の生理活性物質であると認められる，③Ｂ物質に鎮。
痛，鎮静及び抗アレルギー作用があることは，被告物質発明の特許出
願前に知られていたから，Ｂ物質と同等の生理活性物質である抽出物
Ⅱを有効成分とする訂正後の被告物質発明１∼３の鎮痛剤，鎮静剤及
び抗アレルギー剤は，当業者が容易に発明をすることができたものと
認められるというものであった。
ｄこれに対し被告は，東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起した（同
裁判所平成１５年（行ケ）第４４２号）が，同裁判所は，平成１６年
１２月２０日，上記審決と同旨の理由により，請求を棄却する旨の判
決をし（甲１３８。以下「第２次審決取消訴訟判決」という，同。）
判決は確定した。
２争点
（不正競争防止法に基づく損害賠償請求関係）
，。(1)被告は原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知・流布したか
(2)被告に故意又は過失があるか。
(3)被告の行為は違法性を欠くものか。
(4)消滅時効の成否
(5)不正競争行為に基づく損害額
（不法行為に基づく損害賠償請求関係）
(6)被告の行為が不法行為を構成するか。
(7)消滅時効の成否
(8)不法行為に基づく損害額
（不当利得返還請求関係）
(9)被告による不当利得の成否及び利得返還額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（営業誹謗行為の有無）について
【原告らの主張】
(1)被告は，平成３年から平成１７年１月までの間，主に特許権侵害に関す
る誹謗中傷行為と品質に関する誹謗中傷行為を継続して行ったが，これらの
不正競争行為は，取引先の卸売業者や医療従事者間において，被告製剤と同
一薬効を持つ競争品たる原告製剤自体の信頼を喪失させあるいは少なくとも
希薄化させて，その競争市場への浸透を妨害するという系統的，統一的な目
的の下に，各行為が複合的効果を伴うよう計画されて，断続的・継続的に長
期にわたり展開されたものである。したがって，以下の不正競争行為は，前
記期間中の継続的な不正競争行為として把握すべきである。
(2)特許権侵害に関する営業誹謗行為について
ア被告の行為内容
(ア)取引先等への告知・流布
被告は，原告製剤の製造販売が被告の特許権を侵害するとして，平成
４年７月９日に業界紙に「警告（甲１）を，また同年８月２１日には」
「謹告（甲２）をそれぞれ掲載して，原告製剤の販売開始以前から，」
あたかも原告製剤が被告の特許権を侵害しているかのような事実を流布
し，原告製剤の取引先となる主要卸売業者を含む製薬業界関係者全体に
対し原告製剤を取り扱わないよう警告した。
また，同年９月からは，原告フジモトＤに対して第１次訴訟を提起し
たということを巧みに利用して，個々の卸売業者に対し，原告製剤が被
告の特許権を侵害しているという虚偽の事実を告知し，さらには原告製
剤を取り扱った場合には，その取扱会社に対しても訴訟提起をするとい
った半ば脅迫的な内容の文書を配布し，原告製剤の取扱いを自粛するよ
う呼びかけた。かかる文書は，少なくとも，平成５年１２月，平成６年
，，，，１月同年２月同年４月と複数回にわたって作成されており被告は
文書と口頭を織り交ぜながら，卸売業者の動向を絶えず牽制していた。
中には，被告において長年訪問すらしていなかった卸売業者を突然訪れ
たり，被告と取引のない卸売業者にまで接触してかかる文書を配布して
おり（甲２０，４０，５７，６８，７５，８３，執拗に原告製剤を取）
り扱わないよう心理的圧力をかけ，その普及を妨害した。
，，，また被告は平成９年１１月１８日の大阪高裁仮処分決定に基づき
被告が原告フジモトＤの工場にて原告製剤の在庫品について執行官保管
の仮処分の執行を行ったことを奇貨として，平成９年１２月，平成１０
年１月，同年２月には，原告製剤の薬価基準収載削除が近い将来確定す
，。るとの虚偽の事実を告知・流布し原告製剤に対する信頼性を毀損した
なお，主たる虚偽事実の告知は，被告の営業社員により口頭によりな
されたが，主な内容は「原告製剤を扱うな「扱った会社に対して，。」，
提訴する」という脅迫的なものと「被告の勝訴により原告製剤の安。，
定供給ができなくなる」という虚偽のものであった（甲１１ないし５。
４，５６，６５，７５，７８，８３，９３。）
取引先等に対する個々の不正競争行為については，別表１に記載のと
おりであるが，これらの特定された不正競争行為をもって，被告の前記
全期間にわたる継続的不正競争行為が推認される。
(イ)訴訟における告知
別表４「係争事件一覧表」記載の各事件において，被告は，原告製剤
が被告の被告方法特許権及び被告物質特許権を侵害するとの主張を繰り
返し行ったが，この行為は，①本案訴訟においては，その事件記録や口
頭弁論期日，判決内容は公開されているのであるから，訴訟手続を通じ
て不特定多数人に対して上記の事実を流布したことになり，②原告らの
取引先を相手方とした訴訟及び仮処分手続においては，その取引先に対
して上記の事実を告知したことになる。
イ被告の告知・流布内容の虚偽性
(ア)被告物質特許権に関する虚偽
被告物質特許は，これを無効とする審決が確定したとおり，その生理
活性物質の存在は以前から知られていたものであり，明らかな無効理由
があるにもかかわらず，被告は，同特許があたかも有効なものとして，
原告製剤が同特許権を侵害する旨告知・流布しており，この点が虚偽で
ある。
(イ)被告方法特許権に関する虚偽
原告フジモトＤは，遅くとも平成４年１２月２２日には既に被告方法
発明の技術的範囲に属しない原告変更方法を使用していたのであり，こ
の旨は第２次訴訟の第１審判決及び控訴審判決においても認定されてい
る。したがって，原告フジモトＤが実施している確認試験方法は，被告
方法発明の技術的範囲に属しないにもかかわらず，被告は，原告らが被
告方法特許権を侵害している旨告知・流布しており，この点が虚偽であ
る。
また，被告方法発明は単純方法の発明であり，このような発明に係る
特許権に基づいては，原告製剤の製造販売自体を差し止めることはでき
ないにもかかわらず，また薬価基準収載から削除されることもないにも
かかわらず，あたかも原告らが特許権侵害をし，それにより原告製剤の
製造販売ができなくなる旨告知・流布しており，この点が虚偽である。
ウ以上のとおり，被告が特許権侵害に関して告知・流布した行為は，虚偽
のものであり，かつ原告らの営業上の信用を害するものであるから，不正
競争防止法２条１項１４号の不正競争行為を構成する。
(3)品質に関する営業誹謗行為について
ア被告の行為内容
被告は，上記各特許権に関する営業誹謗行為と並行して，特に平成６年
から平成７年にかけて，原告製剤に以下のような品質上の問題があるとの
虚偽の事実を捏造して，卸売業者や医療機関に対し，この虚偽の事実を被
告の営業社員が口頭により繰り返し告知することにより，原告ら並びに原
告製剤の信用を毀損して，原告らの営業を妨害した。
(ア)農薬，不純物の混入
被告は，原告製剤に，サリチル酸等の不純物が混入している，又は農
薬ないしは農薬類似物質が混入しているとして，口頭及び書面で卸売業
者・病院等の取引先にこれを告知した。
(イ)副作用
そして被告は，原告製剤には上記のような品質的に問題があるがゆえ
に副作用が発生しているなどと虚偽の事実を告知し，副作用情報なる書
面を各医療機関に配布し，原告製剤の使用中止を呼びかけた。
確かに，一般論としては，薬物には一定の副作用は必然的に発生する
もので，原告製剤も（そして被告製剤も）この例外ではなく，副作用情
報も発信している。しかし，副作用発生の具体的実例及び副作用発生の
病理やメカニズムを精査・説明することなく，単にその事実だけを殊更
に取り上げて不信感を増幅するような言い回しをすれば，その副作用情
報を断片的に受けた者は，心配し不安になるのは当然であり，この不安
心理を意図的に営業活動に用いることは虚偽の事実の告知と同視される
べき不正競争行為と解すべきものである。
(ウ)取引先等に対する個々の不正競争行為については，別表２に記載の
とおりであるが，これらの特定された不正競争行為をもって，被告の前
記全期間にわたる継続的不正競争行為が推認される。
イ被告の告知・流布内容の虚偽性
(ア)農薬，不純物の混入に関する虚偽
原告製剤には農薬は混入していないにもかかわらず，混入していると
告知・流布した点において虚偽である。また，２，２’−ジハイドロキ
シビフェニール，サリチル酸，防腐剤等の混入については，原告製剤へ
の混入自体を虚偽とするものではないが，それは，厚生省の定める基準
の範囲内であり，安全性には全く問題がなく，またこれらの物質は被告
製剤にも含まれているにもかかわらず，原告製剤にのみかかる物質が混
入し，安全性に問題がある旨告知・流布した点において虚偽である。
(イ)副作用に関する虚偽
原告製剤を使用している患者に副作用的な症例が生じたこと自体を否
定するものではないが，それが原告製剤のみが原因で生じたのか，他の
服用薬剤の影響で生じたのかは科学的に判明していない，すなわち副作
用の発生原因・メカニズムが全く不明であるにもかかわらず，発生した
症例を殊更に取り上げて，あたかもその原因が原告製剤のみにあるかの
如く告知・流布した点において虚偽である。また，原告製剤の服用によ
り，ショック症状や肝障害・血管痛等が副作用として生じる可能性があ
ること自体を虚偽とするものではないが，かかる副作用は被告製剤にお
いても同様に発生する可能性があり，また原告製剤は厚生省の認可を受
けた品質上問題のないもので，現に厚生省や医療現場において特に副作
用が問題となったことはないにもかかわらず，あたかも原告製剤の品質
に問題がありそのために副作用が発生して大きな問題になっているかの
如く，副作用を殊更に取り上げて告知・流布した点が虚偽である。
ウ以上のとおり，被告が品質に関して告知・流布した行為は，虚偽のもの
であり，かつ原告らの営業上の信用を害するものであるから，不正競争防
止法２条１項１４号の不正競争行為を構成する。
【被告の主張】
(1)被告が原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知・流布したこと
は否認する。
なお原告らは，被告による告知行為を一連一体の行為として総体的に評価
すべきであると主張する。しかし，不正競争防止法２条１項１４号に定める
営業誹謗行為は，客観的真実に反することを告知・流布することを要件事実
とするものであるところ，個々の行為ごとに告知した内容が異なる上記「一
連の行為の総体」なるものについて，その内容を包括的にみて客観的真実に
反するか否か判断することはそもそも不可能である。なぜなら，営業誹謗行
為における「虚偽の事実」の告知行為に該当するかどうかは，個々の告知行
為における告知の具体的な内容，ニュアンスはもとより，告知がなされた具
体的な状況，告知者と受け手の関係，受け手の予備知識の有無などを踏まえ
た，複雑で微妙な判断が必要となることは当然であるからである。このよう
に，不正競争防止法２条１項１４号の適用に当たっては，個別の具体的な告
知行為の内容について，個別に営業誹謗行為の該当性が判断されなければな
らず「一連の行為の総体」なるものが全体として同号の営業誹謗行為とな，
ることはあり得ない。
(2)特許権侵害に関する営業誹謗行為について
ア原告ら主張の虚偽性について
(ア)被告方法特許権関係について
原告製剤は，被告製剤の後発医薬品として製造承認を受けたものであ
るが，後発医薬品は先発医薬品と同一の医薬品であることが要求されて
おり，先発医薬品と同一の品質（有効性及び安全性の担保）を維持させ
る必要上，一般に，製造承認事項中「規格及び試験方法」についても先
発医薬品と同一であることを条件に承認されるものである。そして，先
発医薬品である被告製剤の製造承認事項中の「規格及び試験方法」には
被告発明方法が定められていたのであるから，後発医薬品である原告製
剤の製造承認事項にも同一の試験方法を行うことが定められていること
は当然であり，実際に原告当初方法は被告発明方法であった。
そこで被告は，以上の判断のもと，原告フジモトＤが原告製剤の製造
承認を取得した後，被告発明方法を実施していると確信し，第１次訴訟
を提起し，仮処分の申立てを行ったわけであるが，同事件について大阪
高等裁判所の控訴審判決は，原告フジモトＤが原告製剤を製造するに当
，，たって被告発明方法を使用していると認定しこの認定判断については
最高裁判所の上告審判決においても，適法に認定された事実として正当
なものと是認されている。
また，上記控訴審判決及び大阪高裁仮処分決定は，原告製剤の製造販
売の差止め及び健康保険法に基づく薬価基準収載申請の取下げ等を命じ
ており，これを受けて厚生大臣は，原告製剤の薬価基準収載を平成１１
年４月１日以降削除する旨の告示を行った。
このように，原告フジモトＤが被告方法特許権を侵害して原告製剤を
製造していた事実，及び，その結果厚生大臣により原告製剤の薬価基準
。，収載を削除する旨の告示がなされた事実は客観的真実であるもっとも
上記告示の後も原告製剤の薬価基準収載が継続されたが，それはもっぱ
ら，原告製剤の製造承認事項一変承認という，全くの事後に生じた事情
によるものであって，そのような事後的な事情がなければ原告フジモト
Ｄは被告方法特許権を侵害することなしに原告製剤を製造できず，その
結果原告製剤の薬価基準収載が削除されたであろうことは明らかであ
る。
以上のとおり，被告方法特許権関係について原告らが虚偽であると主
張する点はいずれも虚偽ではない。
(イ)被告物質特許権関係について
被告物質特許を無効とする旨の特許庁の審決が後に確定したことは事
実であるが，以上に述べたとおり原告フジモトＤが被告方法特許権を侵
害して原告製剤を製造していたこと，及び厚生省が原告製剤の薬価基準
収載を削除する旨の告示を行ったことが真実である以上，結果として原
告フジモトＤが被告物質特許権を侵害したことがなかったとしても，原
告フジモトＤが被告の特許権を侵害していたことは事実であり，被告が
虚偽の事実を告知したことにならないことは明らかであるから，被告物
質特許権関係について原告らが虚偽であると主張する点も虚偽ではな
い。
イ被告の行為について
(ア)原告らが別表１で特定する被告の行為のうち，被告が業界紙に原告
ら主張の「警告」等を掲載したこと及び被告製剤の顧客に配布するため
に文書を作成したこと（別表１の１−１ないし１−１０，１−１０９な
いし１−１１２）は認める。
しかし，そこに記載された内容はいずれも真実である。また，これら
の謹告等の文書の文面は，当時被告が依頼していた弁護士の指導を受け
て作成されており，その内容は医薬品業界において特許権に関する紛争
が生じた際に一般的に掲載される文章とほぼ同様のごく一般的な記載で
しかない。
(イ)原告らが別表１で特定する被告の行為のうち，上記以外の，被告の
従業員（ＭＲ）が医師や医薬品卸売業者等の顧客に対して口頭で原告ら
主張のような「虚偽の事実」を告知・流布したことは否認する。
すなわち，被告では支店長会議等の場で訴訟の節目ごとに特許訴訟を
担当していた技術法務部より各支店長及び営業所長らに対して訴訟の経
過を直接説明しており，また，前記のとおり客観的真実のみが記載され
た文書を掲載，配布しているが，各ＭＲにもこれら真実のみが記載され
た文書を配布し，ＭＲに対して真実に基づいた説明を顧客に対して行う
よう指示していた。
また，被告では，日本製薬工業協会の定める「医療用医薬品プロモー
ションコード」あるいは医薬品製造業公正取引協議会の定める「医療用
医薬品製造公正競争規約，さらに被告独自の「医療用医薬品プロモー」
ションコード」を策定した上（これらのプロモーションコードや規約に
は，いずれも競業他社あるいはその製品を誹謗中傷してはならない旨が
厳格に定められている，営業の現場に対してこれを遵守するよう徹。）
底していた。また，被告では，平成５年から平成９年当時，医薬品業界
の自主規制として制定された医薬品情報担当者教育研修要綱に基づき，
ＭＲに対する研修教育を，ＭＲとなる際に行う導入教育として６か月で
８４０時間，ＭＲとなった後に毎年行う継続教育として年間１００時間
以上もの研修を実施しており，上記のプロモーションコードや規約を繰
り返し徹底していた。
そして実際に，被告のＭＲは総じて医薬品営業本部の指示に従った適
切な説明を顧客に対して行っていた。
原告らは自社ＭＲからの報告（メモ等）に基づいて被告のＭＲが別表
１記載のような内容を告知したと主張するが，原告ら主張の中には行為
の主体や客体すら特定できていない杜撰なものが多数存在するほか，被
告以外の他社の社員が告知したとするもの，原告らの証拠（メモ等）に
原告ら主張に沿った記載が全くないもの，前記のような客観的真実のみ
しか記載されていないものなどが多数存在する。その上，原告らの自社
ＭＲからの報告（メモ等）は，情報元の医師や医薬品卸売業者の従業員
から，被告のＭＲ等の発言の内容とされるものを聞き取った上で，さら
にその内容を原告らの社内で使用する報告書にまとめた伝聞証拠にすぎ
ず著しく信用性の乏しいものである。
(ウ)なお，原告らが別表１で特定する被告の各行為についての被告の詳
細な認否反論は別表１の「被告の認否・反論」欄記載のとおりである。
(3)品質に関する誹謗中傷行為について
ア原告ら主張の虚偽性について
(ア)農薬，不純物の混入の点について
，（）被告が原告製剤が入手可能になった当初平成５年ないし平成６年
の複数のロットの製品につきその成分分析を継続的に行ったところ，原
告製剤は，被告製剤との比較において，アミノ酸や蛍光物質等の含有量
，，に差がみられまた一部のロットではサリチル酸が多く含有されるなど
含有組成成分について，被告製剤と明らかに異なる点のあることが判明
した。
その中で，特に品質上問題となったのは，毒性が示唆される２，２’
−ジハイドロキシビフェニールが原告製剤で多量に検出されたことであ
る。すなわち，被告製剤では検出下限に近い１９ないし３０ｎｇ／ｍｌ
しか検出されないのに対し，原告製剤では６３７ないし２００９ｎｇ／
ｍｌも検出された。このように原告製剤に混入していた２，２’−ジハ
，．．イドロキシビフェニールの量は被告製剤の実に２１２倍から１０５
７倍にも及んでいたのである。
この２，２’−ジハイドロキシビフェニールは，主として柑橘類の収
穫後の品質保持期間を延ばすためのいわゆるポストハーベスト農薬（柑
橘類の外皮に散布される抗菌剤，防腐剤）として使用されるビフェニー
ルや２−ハイドロキシビフェニールと化学構造的に極めて類似してお
り，毒性が強い物質である。
以上のとおり，原告製剤への不純物の混入について原告らが虚偽であ
ると主張する点は，虚偽ではない。
(イ)副作用の点について
原告製剤の使用により被告製剤では発現しなかった副以下のとおり，
作用が発生していたことは客観的真実である。
ａ広島県安芸郡で発生した注射時痛については「ノイロトロピンで，
はこんな事は一度もなかった」と報告されている。
ｂ広島市西区（以下略）の医院で発生した頭痛，手のしびれ，腹部膨
満感，はきけといった副作用についての報告では「ローズ・モルゲ，
ン使用開始して２週間で，疑わしい症例いれると４例に副作用が認め
られたとの事「副作用は初回投与で発現，２回目はローズ・モル」，
ゲンを抜いて投与したところ異常は認められなかったとのこと「初」，
回投与にて２∼３時間後患者より訴えありソルコーテフ・プリンペ
ラン強ミノ等を投与した。ＣＴ検査を行う。どの症例も症状が３∼
４時間続くのが特徴的」との報告がある。
ｃ広島市西区の医院で発生した頭痛，手のしびれ，腹部膨満感，はき
けの副作用の報告では「ノイロトロピン特号３ｃｃ』の代わりに，『
『ローズモルゲン注』を使用，開始２週間で，４例に副作用を認めた
ため使用を中止した「他の２例でも『ローズモルゲン注』＋『シ。」
グマビタミン』混静注で同様の副作用発現。２回目は『ローズモルゲ
ン注』を抜いて投与した所，異常は認められなかった」との報告が。
ある。
ｄ堺市の医院で発生した発疹の副作用につき「３月からローズモルゲ
ン注に代えた所，１例に発疹発現，ノイロトロピンに戻した」との。
報告がある。
ｅ山口県柳井市で発生したそう痒を伴う全身発赤発現と血管痛につき
「６月中旬からローズモルゲン注を使用」したところ発現したとの報
告がある。
ｆ和歌山市の医院で発生した突発性高血圧症につき「４月よりローズ
モルゲン注を使用しはじめた所」との報告がある。
イ被告の行為について
(ア)原告らが別表２で特定する被告の行為のうち，被告が被告製剤の顧
（）客に配布する目的で文書を作成したこと別表２の２−１及び２−５０
は認める。
しかし，そこに記載された内容はいずれも真実である。
(イ)原告らが別表２で特定する被告の行為のうち，上記以外の，被告の
従業員（ＭＲ）が医師や医薬品卸売業者等の顧客に対して口頭で原告ら
主張のような「虚偽の事実」を告知・流布したことは否認する。
被告は，ＭＲに対して品質に係る情報を提供するに当たって，医薬品
営業本部において分析結果のデータや副作用に関する医療現場からの報
告はもちろん，原告製剤に含まれた不純物に毒性があることの科学的根
拠となった論文についても具体的に指摘した客観的真実のみが記載され
た資料を作成し，これを配布した上で，各ＭＲに対して医師や医薬品卸
売業者等の顧客に対してこれらの資料に基づいて客観的真実のみを伝え
るように指示を徹底していた。また，被告では，平素から競業他社や他
社製品を誹謗中傷することのないようＭＲに対して徹底した教育を実施
していた。
そして実際にも，被告のＭＲは総じて上記医薬品営業本部の指示に従
った適切な説明を顧客に対して行っていた。
原告らは自社ＭＲからの報告（メモ等）に基づいて被告のＭＲが別表
２記載のような内容を告知したと主張するがそれらについては前記(2)，
イ(イ)で指摘したのと同様の点を指摘することができる。
(ウ)なお，原告らが別表２で特定する被告の各行為についての被告の詳
細な認否反論は別表２の「被告の認否・反論」欄記載のとおりである。
２争点(2)（営業誹謗行為についての故意・過失）について
【原告らの主張】
(1)被告は，前記のような営業誹謗行為を行うに当たり，事前に原告らと交
渉・議論することを一切せず，突然，業界紙へ警告文を掲載したり，卸売業
者へ書面を送付するなどした。かかる被告の行為は，特許権という権利を楯
にして，とにかく原告らとの間に係争状態を創出しようと企図したものとい
わざるを得ず，被告に故意があることは明らかである。また，少なくとも特
許権に対する自己の見解を軽率に過信したものであり，過失が認められる。
(2)被告方法特許権に関する被告の故意・過失
原告フジモトＤが平成４年１２月に一変申請をし，原告変更方法を確立・
実施していることは，第１次訴訟の第１審のごく初期の段階で開示されてい
た（平成５年２月２６日付け準備書面において開示，平成５年３月１６日の
口頭弁論期日にて陳述。にもかかわらず，被告は，被告発明方法以外に確）
認試験方法はないとの考えに固執し，原告変更方法は実施不可能であると主
張して，裁判所を誤導したものである。原告フジモトＤは，被告に対し，自
らの確認試験方法を訴訟のごく初期の段階で開示しているのであるから，被
告は，原告らが被告方法特許権を侵害していないことを知っていたものであ
り，また，必要な事実調査及び法律的検討をすれば，容易に自己の主張が，
事実的・法律的根拠のないものであることを知り得たはずである。にもかか
わらず，被告は，意図的又は過信により自らの考えに固執し，独自の理論を
展開して，長期にわたり原告らを裁判に拘束したものであり，裁判制度の趣
旨目的に照らしても著しく相当性を欠くものである。
，。よって被告が前記営業誹謗行為を行うについては故意又は過失があった
(3)被告物質特許権に関する被告の故意・過失
被告物質発明の有効成分「ノイロトロピン」については，１９５２年のＢ
論文等で古くから知られており，被告物質発明の特許出願前から，被告自ら
鎮痛，鎮静及び抗アレルギー作用の医薬品として長年にわたり市販し続けて
いた。かつ，同特許出願直前の昭和５１年１０月には，Ａ文献で，まさに被
「」。告物質発明の有効成分そのものの物性を示す抽出物Ⅱが公表されている
かかる事情の存する被告物質特許である以上，被告は，その有効性を疑問
視するのが当然であり，特に第三者に対しその権利行使をする際には，より
慎重な検討・対応を行うべきであった。
なお，１９５２年のＢ論文を公表した株式会社大日本臓器研究所は社名変
更前の被告のことであり，また昭和５１年のＡ文献にも被告が実験に協力し
た事実が明記されている。したがって，被告物質発明の特許出願前に被告が
これら文献の存在を知り得なかったことなどあり得ない。被告は，被告物質
特許の有効性につき，事実的・法律的根拠のないことを知っていたものであ
り，また，必要な事実調査及び法律的検討をすれば容易に事実的・法的根拠
のないものであることを知り得たものである。にもかかわらず，あえて被告
は訴えを提起したものであり，裁判制度の趣旨目的に照らしても著しく相当
性を欠くものである。
以上にかんがみると，被告には，前記営業誹謗行為を行うに当たって，故
意又は過失があったというべきである。
【被告の主張】
被告に故意又は過失があったとの主張は否認する。
(1)被告方法特許権関係に関する被告の故意・過失について
原告フジモトＤが被告方法特許権を侵害して原告製剤を製造していたこと
が真実であることは前記のとおりであるが，この特許権侵害に基づいて原告
製剤の製造販売等を差し止めることができないと予見することはできなかっ
た。
すなわち，被告方法特許権に基づき原告製剤の製造販売等の差止めが請求
できるか否かという法律問題については，被告は，被告方法特許権に係る確
認試験方法が，原告製剤の「製造工程に必然的に組み込まれ他の製造作業と
不即不離の関係で用いられて」おり「方法の使用』即『物の生産』とい，『
う関係が成立している」という実質にかんがみ，それが可能であると判断し
たものであり，第１次訴訟における大阪高等裁判所の控訴審判決も同趣旨の
。，，，判断をしたそしてこの点は相手方であった原告フジモトＤにおいても
上告理由に至るまで実質的な反論を行っていなかったものである。
かかる状況の下において，当時，被告方法特許権によって原告製剤の製造
販売等そのものを差し止めることはできないと被告が判断することは困難で
あり，それが可能であると判断したことについて，被告に過失はなかった。
また，この点の解釈については，大阪高等裁判所の控訴審判決と最高裁判
所の上告審判決とで判断が分かれるほどの微妙な法律問題だったのであるか
ら，告知行為当時，被告において差止請求の可否について判断することは極
めて困難であったといえ，やはり被告に過失があったとはいえない。
さらに，被告方法特許権の侵害に関する告知行為の大半は，上記控訴審判
決の後になされたものであり，同判決での公権的判断に従ってなされたもの
である。したがって，公権的判断を信じて行った告知について過失は否定さ
れるべきである。
(2)被告物質特許権関係に関する被告の故意・過失について
ア被告物質特許権の行使や同特許権に基づく権利侵害警告について，被告
に過失があったかどうかを判断するに際しては，①最終的に無効理由が存
在すると判断される基礎となった公知技術文献等の資料の入手の有無及び
その可能性，②当該資料から当該権利に無効理由が存在すると判断するこ
との困難性について十分に検討されなければならない。
イ被告物質特許権について，その特許出願から特許登録に至るまでに特許
庁から通知された拒絶理由は，①昭和６２年改正前特許法３８条但書の併
合要件違反の指摘と，②明瞭でない記載に対する釈明という，ごく形式的
なもののみであり，この間，最終的な無効判断の基礎とされたＡ文献はも
ちろん，被告物質特許の特許要件の欠如を指摘する先行文献が特許庁から
示されることは一切なかった。また，被告物質特許の出願公告がなされた
後も一件の異議申立てもなされないまま特許登録に至っている。
，，このように特許出願から特許登録に至る審査手続は極めて円滑であり
被告物質特許には，何らの無効理由の存在を疑わせる事情は存在しなかっ
た。
ウＡ文献の研究テーマは，その表題からも明らかなとおり「胃酸分泌抑，
」，「，制物質の分離とその性質であり被告物質特許の対象医薬である鎮痛
鎮静，抗アレルギー作用を有する医薬」とはおよそかけ離れた物質を対象
としている。そのため，Ａ文献は，そのテーマ及び対象物質の作用からし
ても，およそ被告物質特許との関係での無効理由の検討対象からも除外さ
れてしまう論文であった。また，仮に当時被告知的財産部門において同文
献の内容を検討し考慮したとしても，そこに採りあげられている物質は，
表題のとおり「胃酸分泌抑制物質」であって，被告物質特許が提供する鎮
痛剤等の医薬ではない。
そして，別表６のとおり，Ａ文献記載の抽出物Ⅱの物性等も，被告物質
特許の鎮痛剤の物性等とは著しく異なっていたのであるから，Ａ文献は，
その検討によっても被告物質特許の無効理由とされるなどとはおよそ考え
られない文献である。
加えて，後発医薬品メーカーとして被告物質特許を無効にするという点
に最も強いインセンティブを有していた利害関係人であったはずの原告ら
ですら，被告物質特許の出願公告後に特許異議申立てを行わなかったこと
はもとより，その後平成６年以降に権利行使を受けた後ですら，平成８年
７月に無効審判請求を申し立てるまで，Ａ文献に基づく無効理由を主張し
たことはなかった。
このように被告においては，そもそもＡ文献を被告物質特許の無効理由
として検討する実質的可能性がなかったといえるのであるから，被告が被
告物質特許を有効と信じてこれを行使したことについて過失は存在しな
い。
エまた仮にＡ文献を前提にしたとしても，技術専門官庁である特許庁は，
第１次審決において，Ａ文献を精査した上で無効審判請求は成り立たない
旨の審決を下している。告知行為がなされた当時，被告がＡ文献を検討す
べき公知文献と位置付けていなかったことは前述のとおりであるが，少な
くとも後に無効審判が成り立たないとの審決が得られている事実は，仮に
告知当時においてＡ文献を検討していたとしても権利行使を回避すること
が困難で，被告に過失はなかった事実を強力に推認させるものである。
オさらに被告物質特許の特許請求の範囲は，東京高等裁判所の第１次審決
取消訴訟判決後に訂正され，発明の対象が医薬に限定されたが，その薬効
はＡ文献に全く開示のない薬効であった。しかるに，かかる訂正後の被告
物質特許について，特許庁及び東京高等裁判所は，全く製造方法並びに物
質の異なるはずのＢ論文が同種物質の鎮痛作用を開示しているとして，Ａ
文献の抽出物Ⅱについても同様の効果を予見できるとして，その進歩性を
否定したわけであるが，その判断過程は，前提事実(5)イ(ウ)ｃのような
複雑で技巧的とさえいえる論理を用いている上，特にその判断過程中②の
部分においては，Ａ文献に記載された「抽出物Ⅱ」とＢ論文及び特公昭和
２５−４２０６号公報（以下「４２０６号公報」という）に記載された。
物質とは，別表７及び８のように製法及び物理化学的性質を異にするにも
かかわらず両者を実質的に同等の物質であるとしている。そうすると，こ
のような複雑かつ技巧的な論理で判断がなされたこと自体が，被告物質特
許の進歩性の判断が極めて困難であることを示しているといえる。
そして何より，上記一連の無効審判請求手続は，平成８年７月５日の
審判請求時から東京高等裁判所の判決が確定した平成１７年１月４日ま
で，足かけ１０年もの審理期間を要しており（その間に３件の審決（訂
正審決を含む）と２件の判決がなされている，この一事をもってして。。）
も，被告物質特許の無効理由について判断することがいかに困難であり，
被告の予見可能性がなかったかがわかる。
以上のとおり，被告において，被告物質特許権を権利行使した平成６，
７年当時，仮にＡ文献を踏まえて無効理由の有無を判断したとしても，被
告物質特許が進歩性を欠いて無効になると予見することは，極めて困難で
あり，被告に過失はない。
３争点(3)（違法性の欠如）について
【被告の主張】
(1)特許権侵害訴訟の提起は，特許権者が，事実的・法律的根拠を欠くこと
を知りながら，又は，特許権者として，特許権侵害訴訟を提起するために通
常必要とされている事実調査及び法律的検討をすれば，事実的・法律的根拠
を欠くことを容易に知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴え
の提起が特許権侵害訴訟という裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性
を欠くと認められるときに限って違法となるものと解すべきである（最高裁
判所昭和６３年１月２６日判決。そして，特許権者が競業者の取引先に対）
する訴え提起の前提としてなす警告も，それ自体が競業者の営業上の信用を
害する行為でもあることからすれば，訴え提起と同様に，特許権者が，事実
的・法律的根拠を欠くことを知りながら，又は，特許権者として，特許権侵
害訴訟を提起するために通常必要とされている事実調査及び法律的検討をす
れば，事実的・法律的根拠を欠くことを容易に知り得たといえるのにあえて
警告をなした場合には，競業者の営業上の信用を害する虚偽事実の告知又は
流布として違法となると解すべきであるものの，そうでない場合には，この
ような警告行為は，特許権者による特許権等の正当な権利行使の一環として
なされたものというべきであり，正当行為として，違法性を阻却されるもの
と解すべきである。
(2)本件について検討するに，争点(2)に関する被告の主張のとおり，特許権
者である被告が，被告方法特許権及び被告物質特許権の行使につき，事実的
・法律的根拠を欠くことを知っていたことはなく，また，特許権者として，
特許権侵害訴訟を提起するために通常必要とされている事実調査及び法律的
検討をすれば，事実的・法律的根拠を欠くことを容易に知り得たといえるの
にあえて警告をしたこともない。
さらに，被告は，被告の警告にもかかわらず原告製剤の取扱いを中止しな
かった卸売業者に対して，被告物質特許権に基づき原告製剤の販売中止を求
める仮処分申立てを実際に行っているのであり（前提事実(5)イ(ア)ａ，）
被告の警告状の送付及び取扱停止の要請が，これら法的手続を前提としたも
のであり，その目的がもっぱら被告の特許権の正当な権利行使にあったこと
は明らかである。
以上に照らせば，被告の医薬品卸売業者に対する警告状の送付や口頭での
原告製剤の取扱中止要請は，被告の有する特許権の正当な権利行使の一環と
してなされたものであることが明らかであり，正当な権利行使として違法性
がない。
【原告らの主張】
(1)特許権者による虚偽事実の告知・流布が，正当な権利行使の一環として
なされたかどうかは，当該警告文書の形式・文面のみならず，当該警告に至
るまでの競業者との交渉の経緯，警告文書等の配布時期・期間，配布先の数
・範囲，警告文書等の配布先である取引先の業種・事業内容，事業規模，競
業者との関係・取引態様，当該侵害被疑製品への関与の態様，特許侵害争訟
への対応能力，警告文書等の配布への当該取引先の対応，その後の特許権者
及び当該取引先の行動等の，諸般の事情を総合して判断すべきである。
(2)この点被告は，平成３年１２月から平成１７年１月まで，業界紙等に警
告文等を掲載する際にも，卸売業者へ文書を送付する際にも，訴訟を提起す
る際にも，事前に原告らに対し協議や交渉を持ちかけたことは一切なく，常
に突然に行為に及んでいた。被告の営業誹謗行為は，平成３年１２月から平
成１７年１月まで，長期，大量，広範囲に行われ，その対象も，卸売業者か
ら個人の診療所の医師にまで及んでいた。さらに，被告は，原告らと協議・
，，交渉する場を設けることすらなく原告製剤の単なる流通に関わるにすぎず
特許権侵害の有無等を自ら判断することは困難な卸売業者を相手に，いきな
り仮処分を申し立てた。かかる被告の行為は，明らかに社会通念上必要と認
められる範囲を超えた内容・態様であり，正当な権利行使の範囲をはるかに
超えているものである。
したがって，被告の不正競争行為（営業誹謗行為）は，正当な権利行使の
一環といえるものでは到底なく，違法性が阻却されることはあり得ない。
４争点(4)（消滅時効）について
【被告の主張】
(1)不正競争行為に基づく損害賠償請求権は「損害及び加害者を知った時」，
から３年を経過した時点をもって，時効により消滅する（民法７２４条。）
同条の「損害及び加害者を知った時」とは，被害者において，加害者に対
する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知った
時を意味すると解されており（最高裁判所昭和４８年１１月１６日判決，）
また，加害行為の違法性の認識の程度については，営業誹謗行為に基づく損
害賠償請求権の場合には，加害行為の違法性を確定的に知ることを要するも
のではなく，被害者にその意思があれば加害者に対し損害賠償等が請求でき
る程度に違法である蓋然性を認識すればよいものとされている。そして，損
害の認識の程度についても，被害者が不法行為に基づく損害の発生を知った
以上，当時その損害との関連において当然その発生を予見することが可能で
，，あったものについてはすべて被害者においてその認識があったものとして
民法７２４条所定の消滅時効は前記損害の発生を知った時から進行を始める
と解されている（最高裁判所昭和４３年６月２８日判決。）
したがって，本件でも，原告らが，その主張に係る被告の特許権に関する
営業誹謗行為の違法性を確定的に認識することは不要であり，権利行使をし
ようと思えばそれが可能な程度に被告の行為が違法であるとの蓋然性及び損
害を認識した時点から消滅時効期間は進行する。
(2)特許権侵害に関する営業誹謗行為の関係について
本件において，原告らが虚偽の事実であると主張する特許権に関する不正
競争行為は，別表９の「被告の主張」欄記載のとおり，①被告方法特許権の
みに関するもの，②被告方法特許権及び被告物質特許権の双方に関するもの
に分類可能である。
ア被告方法特許権のみに関する営業誹謗行為（①）に基づく請求について
特許権侵害に関する営業誹謗行為については，原告らは，平成４年以来
一貫して被告のいかなる特許権をも侵害していないとの立場を貫いてお
り，その旨を医師，医薬品卸売業者等の顧客に対して表明し続けていた。
そして，原告らは，裁判手続においても，被告方法特許権については平成
５年２月５日の時点で，原告フジモトＤが使用している方法は被告方法発
明の技術的範囲に含まれない（すなわち同特許権を侵害しない）と主張し
ていた。この事実からすれば，原告らが被告の各行為を認識した時点，あ
るいは遅くとも上記のとおり各裁判手続の中で被告方法特許権を侵害しな
いと主張した時点において，原告らは被告による上記告知・流布行為が虚
偽の営業誹謗行為であるという蓋然性を当然に認識しており，不正競争防
止法に基づく損害賠償請求をすることも十分可能だったのであるから，上
記の時点をもって消滅時効の起算点とすべきである。
また，仮に上記の時点が消滅時効の起算点とならないとしても，被告方
法特許権については，平成１１年７月１６日の第１次訴訟の最高裁判決に
よって，以後被告の同特許権によって原告製剤の製造販売が差し止められ
たり，薬価基準収載の削除を余儀なくされる可能性は消滅したのであり，
これ以後は原告らが本件請求を行うことに何らの障害はなかった。したが
って，遅くとも平成１１年７月１６日の翌日である同月１７日が消滅時効
の起算点となり，平成１４年７月１６日の経過をもって消滅時効が完成し
た。
これに対し原告らは，被告が，前記最高裁判決の確定後に，被告方法特
許権の侵害に基づく損害賠償請求訴訟（第２次訴訟）を行ったことをもっ
て消滅時効が進行しないなどと主張するが，被告方法特許権の侵害に基づ
き被告がなした損害賠償請求訴訟の提起が，本件訴訟に係る請求の消滅時
効の中断事由に該当しないことは明白である。
イ被告方法特許権及び被告物質特許権の双方に関する営業誹謗行為（②）
に関する請求について
これらの請求については，被告方法特許権のみならず，被告物質特許権
についても特許権侵害の告知・流布が虚偽であることの蓋然性を認識した
時点から消滅時効が進行するものと考えられる。
原告らは，①被告が昭和薬品に対して被告物質特許権の侵害に基づく原
告製剤の販売差止めを求めた仮処分手続において，原告ら自身が実質的に
対応する中で，平成６年８月１６日には，既に被告物質特許の無効を主張
しており，②平成７年３月２８日には，同手続の中で原告製剤は被告物質
発明の技術的範囲に属さない旨主張している。さらに，③平成８年７月５
日には，被告物質特許の無効審判請求を行っている。そして，④平成１１
年７月１５日，上記無効審判請求について東京高等裁判所が，同審判請求
は成り立たないとした特許庁の審決を取り消す旨の第１次審決取消訴訟判
決を言い渡し，同判決はそのまま確定し，当該判断は特許庁を拘束するこ
ととなった。
したがって，上記の各時点，いかに遅くとも平成１１年７月１５日の第
１次審決取消訴訟判決の時点までには，原告らは，被告物質特許権につい
ての本件請求をすることは十分に可能であったから，これよりも遅い前記
アの時点が消滅時効の起算日となり，別表１のすべての行為に基づく損害
，。賠償請求権は平成１４年７月１６日の経過をもって消滅時効が完成した
(3)品質に関する営業誹謗行為の関係について
これについては，原告らが被告の行為を認識した時点で，損害及び加害者
を知ったことは明らかであるから，原告らがこれらの行為をそれぞれ認識し
た時点が消滅時効の起算点となる。
しかるところ，別表２記載の主張に係る行為のうち，最も直近のものです
ら平成７年４月５日であるから，本訴が提起された平成１７年３月１６日の
時点においては，同表記載の主張に係る行為を理由とする請求すべてにつき
消滅時効が完成している。
(4)原告らは，被告による告知行為のすべてが一連の継続的行為であること
を前提に，消滅時効の起算点を原告らと被告との間のすべての特許権侵害紛
争が終結した平成１７年１月２８日の翌日であると主張する。
しかしまず，争点(1)に関する被告の主張のとおり，被告による行為のす
べてを一連の継続的行為であると把握することは失当である。
また，仮に被告の行為が継続的不正競争行為だとしても，それによって発
生したとされる原告製剤の販売減少なる損害は，それら原因行為が行われる
，，都度に日々刻々と発生したはずであり日々消滅時効期間が起算されるから
やはり原告らの主張は失当である。
(5)被告は，平成１７年１１月１４日の第４回弁論準備手続期日において，
前記消滅時効を援用するとの意思表示をした。
【原告らの主張】
消滅時効の完成に関する被告の主張は否認する。
(1)本件で原告らが被告の不正競争行為として主張しているのは，被告製剤
の市場における優位性確保を図るという営業目的達成のために実施された互
いに密接に関連した一連の行為の総体であり，それらが全体として継続的不
正競争行為を構成する旨主張しているものである。それら行為を個々別個の
ものとして捉えるべきものではない。
そして，かかる行為が終了したのは，原告らと被告との間のすべての紛争
・係争状態が終了した平成１７年１月２８日である。よって，このときに
被告による不正競争行為が終了し，原告らは，被告による一連の行為の違
法性及び損害の発生を知ったものである。したがって，本件損害賠償請求
権の消滅時効の起算点は平成１７年１月２８日の翌日であり，本件請求権
の消滅時効は完成していない。
もっとも，被告の主張に沿って，消滅時効の起算点を個々に考えたとして
も，以下のとおり，いずれも消滅時効は完成していない。
(2)被告方法特許権関係について
被告方法特許権に関する被告の営業誹謗行為は，原告らが同特許権を侵害
していることを前提に「特許権侵害をしているから原告製剤を差し止められ
る，薬価基準収載からも削除される」という内容を告知したというもので。
ある。そして，薬価基準収載削除の点については平成１１年６月７日の大阪
地方裁判所による事情変更による保全命令取消決定により解決されたもの
の，特許権侵害の有無の点については，第２次訴訟まで解決されなかったも
のであり，それまでは，原告らが特許権侵害不存在を理由に，被告の行為は
不正競争行為であるとして損害賠償請求権を行使することは極めて困難であ
った。当該請求権が行使できるようになったのは，第２次訴訟において，平
成４年１２月２２日以降の原告らの権利侵害が否定された時点以降である。
したがって，被告方法特許権関係での営業誹謗行為に基づく損害賠償請求
権の消滅時効の起算点は，第２次訴訟の控訴審判決が確定した平成１６年４
月２３日の翌日である。よって，当該請求権の消滅時効は完成していない。
(3)被告物質特許権関係について
被告物質特許権については，平成１６年１２月２０日に同特許の無効が確
定した時に，原告らは被告の行為の違法性を知ったものであり，この翌日が
消滅時効の起算点である。
確かに，被告物質特許について，原告らは，同特許が問題となった訴訟手
続等でその無効を主張し続けていたが，本件の場合，仮処分事件とはいえ，
平成７年１０月３１日に名古屋地方裁判所で同特許が有効であることを前提
とした仮処分決定がされた。かかる裁判所の判断が示されている状態におい
て，原告らが被告に対し「被告物質特許は無効であり，有効であることを，
前提としてなされた被告の行為は虚偽事実の告知・流布である」と主張し。
て損害賠償請求権を行使することなど不可能である。原告らは，被告物質特
許の無効が確定した時点で初めて権利行使ができるようになったものであ
る。
したがって，被告物質特許権関係での営業誹謗行為に基づく損害賠償請求
権の消滅時効は完成していない。
(4)品質関係について
品質に関する不正競争行為については，新しい薬剤が軌道に乗るか否か販
促活動において最も重要な初期の段階に，原告製剤に決定的ダメージを与え
る手段として，次々と訴訟等を提起するのと並行して補助的営業活動として
行われた行為であり，上記特許権に関する不正競争行為と密接不可分に関係
しており個別に捉えることのできない行為である。
したがって，消滅時効の起算点を単独で捉えることはできない。
５争点(5)（不正競争行為に基づく損害額）について
【原告らの主張】
(1)逸失利益
原告らは，被告の不正競争行為により，原告製剤につき本来得られるはず
であった利益を現実には得ることができなかった。
ア原告製剤は，被告製剤の後発医薬品ではあるものの，ワクシニアウイル
ス接種家兎炎症皮膚組織抽出液製剤市場においては，平成４年の原告製剤
，，の発売開始から平成１１年まで事実上原告製剤と被告製剤以外存在せず
また，両医薬品は同効能・同機能・同剤形であり，かつ，平成４年の発売
時から平成８年３月まで同薬価であった。したがって，両医薬品は，どち
らかが増えればどちらかが減るという市場を奪い合う競合関係にあった。
原告製剤は，当初の段階では順調に市場占有率を拡大していたが，特に
平成７年１１月の名古屋地裁仮処分決定に基づく執行官保管の仮処分の執
行後は，順調な一般の医療用医薬品のたどるライフサイクルに戻ることは
。，。できなかったその要因は被告の継続的不正競争行為によるものである
そして，以後一度も回復することなく，本来なら医薬品として当然たどる
べき右肩上がりの成長期及びピーク期を経ることもなく売上げが減少し
た。
本件では，不正競争行為前の原告らの営業状況，売上高・利益の推移か
ら，違反行為がないと仮定した場合に想定される売上量やマーケットシェ
ア（市場占有率）を推測し，その想定マーケットシェアから売上高・利益
と，違反行為後の原告らの現実の売上高・利益とを比較することによって
逸失利益を算定するべきであり，この算定方法が違反行為の前後の営業状
況等を比較するものであって，前後基準といわれるものである。
かかる原告らの主張と同様の分析が，マーケティング分野の専門家によ
ってもなされている。すなわち，その鑑定結果（甲１３３。以下「Ｃ見解
書」という）によると，原告製剤と被告製剤は，どちらかが増えればど。
ちらかが減るという極めて強いシェアの奪い合いがある競合関係にあるこ
と，原告製剤は，一般の医療用医薬品がたどるライフサイクルを経ず，あ
る時期を境に一気に衰退していること，すなわち，被告による前記仮処分
の執行後の平成７年１１月から平成８年２月に，原告製品の販売数量に急
速な落ち込みがあり，それ以降健全な競争状態では考えられない大きなシ
ェアの波動があることなどが分析されている。そして，同鑑定によれば，
原告らの逸失利益は，最低でも約３１億０５００万円，最大では約６７億
３０００万円に上り，中間値として約４７億８５００万円が適当であると
されている。
イ仮にそうでないとしても，次のとおり主張する。
原告らにおいては，原告製剤につき，当初の売上目標を達成することが
できず結果的に約１億３０００万本の売上げが減少することになった甲，（
１４４。被告製剤１本当たりの利益額が５６．８４円を上回るものであ）
，（），ることは被告自身が認めていることであるところ甲１２７４０頁
市場において原告製剤と被告製剤以外存在せず，薬価も同額であったこと
にかんがみても，原告製剤１本当たりの利益額は被告製剤と同額であると
いえる。したがって，原告らの逸失利益は，７３億８９２０万円（130,00
0,000×56.84＝7,389,200,000）を下らないものである。
確かに，目標が達成できなかった約７３億円という額すべてが，被告に
よる不正競争行為と相当因果関係にある損害額とまでは必ずしもいえない
かも知れない。しかし，原告らが，全国規模の販売体制を整え，原告製剤
を次世代の原告らの主力製品として社をあげて拡販に取り組んでいたこ
と，前記仮処分の執行以前の平成６年から平成７年は売上げを倍増させ，
ほぼ目標数量を達成していたこと等にかんがみると，かかる目標未達成部
分の少なくとも半分は，被告による不正競争行為によって生じた逸失利益
といえるものである。
よって，原告らの損害額は３０億円を下らないものである。この額は，
上記アで述べた市場におけるシェア分析によって算定された額ともほぼ一
致しており，極めて妥当な数字である。
(2)無形損害
原告らは，被告の長期間にわたる多数の虚偽事実の告知・流布により，製
薬企業としての信用を著しく毀損された。
よって，原告らは，営業活動全般について信用毀損による無形損害を被っ
たものであり，その損害額は１０億円を下らない。
【被告の主張】
(1)逸失利益について
ア原告らの主張アについて
(ア)仮に原告ら主張に係る包括的な行為群によって原告らに逸失利益の
損害が生じていたのであれば，少なくとも，原告らが具体的に主張して
いる個別行為が集中している時期に相前後して原告製剤の数量シェアが
減少しているといった事実関係が窺われるはずである。ところが，原告
ら主張に係る個々個別の行為が集中している平成６年から平成７年１０
月までの時期と，原告らが，原告製剤の数量シェアが減少したことを根
拠に不健全な競合状況なるものが存在したと主張されている時期平「」（
成７年１１月以降）は全く一致しない。
したがって，原告らの主張する逸失利益なるものは発生していないと
言わざるを得ない。
(イ)原告らが依拠するＣ見解書（甲１３３）では，原告製剤と被告製剤
が同効能・同機能・同剤形・同薬価であることを根拠に，原告製剤のあ
るべき数量シェアが最低でも３５％に到達したはずであると分析してい
るが，以下のとおりその分析は不合理である。
ａそのような具体的な数字が導かれる根拠は全く示されていない。
ｂ一般に，我が国における平成５年度から平成１４年度における後発
医薬品のシェアは，後発医薬品に対する不安や先発医薬品との差異か
ら，数量ベースでせいぜい１０∼１２％程度にすぎない。単に被告製
剤と同等であるということを根拠に，原告製剤が一般的な後発医薬品
と比較して極端に高い数量シェアを獲得できたとするＣ見解書の試算
は極めて不合理である。
ｃ後発医薬品の数量シェアを試算する際には，当然，先発医薬品メー
カーの営業力と後発医薬品メーカーの営業力の差異も考慮されなけれ
ばならないが，被告には，常に原告らの約１．８倍から約３．２倍の
人数のＭＲがおり，支店・営業所も原告らより整備されていた。しか
るにＣ見解書は，数量シェアの増減に直結する販売体制を何ら考慮し
ておらず，不合理である。
ｄそもそも原告らには被告の数分の１程度の人数のＭＲしかいなかっ
たのであるが，原告らは，平成１０年１２月にハンガリーのキノイン
社からの導入品であるパーキンソン病治療剤「エフピー錠」を上市し
たのを契機に，その営業力を原告製剤からエフピー錠にシフトさせた
から，Ｃ見解書が分析しているような，原告製剤の数量シェアが平成
１１年まで上昇したとは到底考えられないし，その後，３５∼４５％
という高い数量シェアを維持したと考えることも不可能である。
ｅ原告製剤の数量シェアを試算する際には，平成９年９月に被告製剤
の２次後発医薬品である「ナブトピン注」が，平成１１年１２月に３
次後発医薬品として「ノルポート注」がそれぞれ発売されたことも考
慮されなければならないが，Ｃ見解書の分析は，この点を全く考慮し
ていない。
(ウ)Ｃ見解書では「相関分析」の手法により，原告製剤と被告製剤の，
間に強い競合関係があったことを分析の根拠としているが，このような
競合関係の有無・程度は，被告の行為と原告製剤の販売数量との関係と
，，いう本来証明すべき命題と直接関係する要素を分析したものではなく
意味がない。その他，Ｃ見解書の相関分析に対しては，数理統計学の専
門家より，方法論としても，その使用法においても誤りであるとの指摘
がなされている。
(エ)Ｃ見解書は，プロダクトライフサイクルの成長曲線が原告製剤にも
妥当するとの前提に立って，原告製剤と被告製剤との間に，何らかの不
健全な競争があった可能性が高いと分析する。
しかし，理想的なプロダクトライフサイクルの成長曲線は，すべての
製品に当てはまるわけではなく，むしろ，ほとんどの製品が成長期にす
ら至らず，導入期の段階で販売中止となってしまうのである。また，プ
ロダクトライフサイクルの考え方は，製品の売上げと利益の変遷を４つ
の段階で説明し，それぞれの段階ごとのマーケティング戦略を明らかに
するモデルのことであり，２つの製剤間に不健全な競合関係があったか
どうかを調べる手法ではなく，Ｃ見解書はその使用法でも誤っている。
(オ)Ｃ見解書は，原告製剤の償却前粗利益率を５０％，６０％，７０％
と想定しているが，逸失利益の算定は，原告製剤１本当たりの実際の利
益率に基づいて行われるべきであるのは当然であり，この点でもＣ見解
書の分析には理由がない。
イ原告らの主張イについて
(ア)原告らが立てた原告製剤の売上目標は，原告らの製造販売する胃炎
・消化性潰瘍治療剤である「カイロック」の売上実績を参照して，年ご
との伸び率を算出して予測したというものである。
しかし，原告製剤がカイロックと同じような売上推移をたどるはずだ
ったという根拠はどこにもない。
また，この売上予測が達成されたとすると，原告製剤は，平成１０年
度から平成１４年度で約４７％から５０％程度のシェアをとれたことに
なるが，原告製剤がそのような高い数量シェアを獲得できるまでに売上
げを伸ばしたという予測はあまりにも現実離れしている。さらに，被告
が昭和６３年７月に発売した「ノイロトロピン錠」の影響により，被告
製剤を含めた注射剤市場全体が縮小傾向にある中で，原告製剤だけが売
上げを伸ばすことができたと考えるのも不合理である。
(イ)また，原告らは，何らの資料を提出せずに，原告製剤１本当たりの
利益額が，被告製剤のそれと同額の５６．８４円であるとするが，会社
の利益率はそれぞれ別々であるし，被告製剤と原告製剤では製造量が異
なるので，量産効果により被告製剤のほうが製造コストが小さくなり，
その結果，単位数量当たりの利益額が大きくなることは明らかであるか
ら，原告製剤１本当たりの利益額は全く証明されていない。
(ウ)以上より，原告らの主張イも不合理である。
(2)無形損害について
虚偽事実の告知・流布による無形損害が認められるには，当該告知によっ
て原告らの信用が毀損されたことの具体的事実と，それによって原告らに実
際に生じた損害額の主張立証がなされなければならないことは当然である。
しかしながら，原告らは抽象的な主張をするのみで，具体的に信用が毀損
されたことなどにつき一切主張立証をしていない。
６争点(6)（不法行為の成否）について
【原告らの主張】
(1)争点(1)において不正競争行為として主張した営業誹謗行為が不法行為を
，，構成することは争点(1)ないし(3)に関する原告らの主張のとおりであるが
このほか，被告が被告方法特許権及び被告物質特許権の侵害を主張して種々
の訴訟を提起・追行し，仮処分を申し立て，刑事告訴を行ったことは，上記
営業誹謗行為とともに，以下のとおり，一連の包括的・継続的な不法行為を
構成する。
すなわち，被告による訴えの提起等は，被告が有する特許権を行使すると
。，，いう外形をとっているしかし特許権者の競争相手方に対する権利行使は
その法的手続を執ったという事実のみで，顧客・購入者においてある種の買
い控えの現象が生ずるものである。これを単なる反射的効果とのみ評価する
のは誤りであり，権利行使の相手方にとって営業上の損害の発生が不可避で
あるので，特許権に基づく権利行使としての訴訟行為であっても，その行為
の背後に営業的利用を第一義としている場合はもちろんのこと，仮にそれを
第二義的若しくは補助的動機としている場合でも，特許自体が無効であった
り，権利範囲に抵触しない等の理由で敗訴した場合には，不法行為に該当す
ると構成するべきものである。
本件の場合は，被告による訴えの提起等は，権利行使の形式をとってはい
るが，市場における被告製剤の独占販売を維持継続するための経営戦略とし
て，原告製剤について，その供給が不安定で違法なものと顧客に観念させる
ために係争状態を創出・維持すること自体が第一義的なもので，仮にそうで
ないとしても，少なくとも第二義的には営業的利用を意図していたものであ
る。したがって，別表４「係争事件一覧表」に記載されたうちの被告による
，，訴えの提起・追行・不服申立て仮処分の申立て・追行・執行・不服申立て
刑事告訴は，個々の訴訟等自体が不当訴訟であるのみならず，被告が前記の
ような虚偽の内容の告知・流布を行ったことも併せて，一体として継続的不
法行為を構成する。
(2)また数々の訴訟や仮処分を個々的に見ても，それら訴えの提起や仮処分
の申立て及び執行は，何ら確たる証拠もないにもかかわらず，安易・薄弱な
推測・推理に基づいてなされたもので，かかる被告の訴えの提起等は，市場
における優位的地位の確保を目的にしており，裁判制度の趣旨目的に照らし
て，著しく相当性を欠くものであり，不法行為を構成する（以下，事件の符
号は別表４「係争事件一覧表」の番号である【ただし，丸付数字を<>に。
置き換えた。。】）
なお，個々の事件についての詳細は，別表３のとおりである。
ア不正競争防止法に基づく差止請求
<1>は，平成３年１２月に提起された仮処分命令申立事件で，<4>−２は
その抗告審である。原告製剤が未だ市場に出る前の段階で，厚生省の製造
承認を差し止めようと計画されたもので，被告の目的が被告製剤が有して
いる独占的販売シェアを確保することであることを仮処分命令申立書の中
で被告は明らかにしており，当初から不法行為の故意の存在を示すもので
ある。
イ被告方法特許権に基づく差止請求（第１次訴訟）
，，<2>及び<3>とこれらの上訴審である<9>−２<10>−２及び<23>−１は
原告フジモトＤの使用する確認試験方法は，被告方法特許権を侵害するも
のでないこと，及び，仮に侵害する場合であっても，本来原告製剤の製造
販売行為の差止めや薬価基準収載申請の取下げを請求する権利はないない
にもかかわらず，裁判所を誤導するために，原告フジモトＤに対してされ
た訴訟提起及び仮処分申立てである。
ウ被告方法特許権に基づく損害賠償請求（第２次訴訟）
<27>及び<30>−２は，被告方法特許権の侵害を理由に被告が原告らに対
して提起した約３０億円の損害賠償請求訴訟及びその上訴審である。これ
らは，第１次訴訟の最高裁判決の精神から逸脱した極めて不当訴訟性の強
いものである。まさにその結果の如何ではなく，原告製剤をめぐり，原告
らと被告との間に係争状態があること自体を市場に知らしむべくそこに目
的を求めた不当訴訟というべきものである。
エ被告物質特許権に基づく差止請求
<5>，<6>，<7>及び<8>とこれらの上訴審である<12>，<13>−２，<15>−
２，<16>−２及び<17>は，被告物質特許権に基づく訴訟及び仮処分命令申
立事件である。これらの請求の根拠とされた被告物質特許は，後に無効と
なるものであった。また，原告製剤の卸売業者に対して申し立てられた<5
>，<6>及び<7>の事件は，明らかな営業妨害を意図する露骨な不当訴訟で
ある。原告らは，これら取引先に懇請して，訴訟上の防御自体を事実上引
き受けてこれら不当訴訟に立ち向かうこととなった。特に，標的にされた
これらの会社は，当時，株式公開手続や会社合併手続等の過程であり，被
告はそのことを知った上で，あえて無効な特許を根拠に訴えを起こしたも
のである。被告のこれらの訴訟行為は，相手方を困惑させることを殊更に
意図した極めて悪質なものである。その結果，原告らの営業的損害は計り
知れないものであり，最も重要なマーケティングの時期に原告らは原告製
剤の市場浸透を果たすことが十分にはできなかった。
オ仮処分の執行
(ア)名古屋地裁仮処分決定の執行
<11>−２は，被告が，平成７年１１月１０日及び同月１３日に，無効
な被告物質特許権に基づいて得た名古屋地裁仮処分決定に基づいて，昭
和薬品の小牧配送センター及び同本社の原告製剤に対して行った執行官
保管仮処分の執行である。
(イ)大阪高裁仮処分決定の執行
<21>−３は，被告が，平成９年１１月２８日に，原告フジモトＤは被
告方法発明を実施しておらず，また本来被告方法特許権によっては原告
製剤の製造販売自体の差止請求権がないにもかかわらず，大阪高裁仮処
分決定に基づいて，被告が原告フジモトＤの彦根工場の原告製剤に対し
て執行官保管の仮処分を執行したものである。
カ刑事告訴
<22>−１は，被告が，平成１０年４月２４日，原告フジモトＤ及びその
。，代表者に対して行った刑事告訴であるこれについては不起訴となったが
原告フジモトＤの存続をすら破壊することを意図した露骨な不法行為であ
る。
【被告の主張】
(1)原告らが争点(1)において不正競争行為として主張した営業誹謗行為が不
法行為を構成しないことは，争点(1)ないし(3)に関する被告の主張のとおり
である。
。(2)また原告らが主張する被告による訴えの提起等も不法行為を構成しない
ア不正競争防止法に基づく差止請求について
不正競争防止法に基づく被告製剤の周知商標である「ノイロトこれは，
ロピン」を使用した原告製剤の有効成分表示「ノイロトロピン単位」の使
用差止め等を求めた仮処分申立てであり，同表示を原告フジモトＤが無断
使用し，原告製剤と被告製剤との間で品質誤認が生じるおそれがあったた
，。め被告が原告フジモトＤに対してその使用差止め等を求めたものである
その結果，原告フジモトＤがその名称の使用を中止した上，将来にわたっ
て使用しない旨表明したために却下されたにすぎない。
イ被告方法特許権に基づく訴訟等及び被告物質特許権に基づく訴訟等につ
いて
民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合において，その訴
えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提
訴者の主張した権利又は法律関係（以下「権利等」という）が事実的・。
法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら又は通
常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起し
たなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠く
と認められるときに限られる（最高裁判所昭和６３年１月２６日判決。）
この要件に照らすと，争点(2)（故意・過失の有無）及び(3)（正当な権
利行使）に関する被告の主張のとおり，被告方法特許権に基づく訴訟等及
び被告物質特許権に基づく訴訟等は，不法行為を構成しない。
ウ仮処分の執行について
争点(2)（故意・過失の有無）に関する被告の主張のとおり，被告は，
被告物質特許が有効であると信じたことについて過失がなく，また被告方
法特許権に基づいて原告製剤の製造販売等の差止めを請求し得ると信じる
ことについて過失がなかったから，名古屋地裁仮処分決定及び大阪高裁仮
処分決定を執行したことは不法行為を構成しない。
なお，仮処分決定が異議若しくは上訴手続において取り消された場合，
あるいは，本案訴訟において原告敗訴の判決が言い渡され，その判決が確
定した場合には特別の事情のない限り過失の存在が推認されるというのが
最高裁判例（最高裁判所昭和４３年１２月２４日判決）の立場であるが，
本件においては，①前記仮処分決定は昭和薬品を債務者としたものであっ
て原告らを債務者としたものではないこと，②前記仮処分決定は債権者と
債務者の双方審尋において債務者側の十分な主張・立証を踏まえて発令さ
れたものであること，③最高裁判例が前提としている，仮処分決定の取消
しや本案訴訟における債権者の敗訴判決の確定といった事実が存在しない
ことから，過失の存在は推認されない。
エ刑事告訴について
特許権侵害の罪での刑事告訴については，大阪高等裁判所によって原告
フジモトＤが被告方法特許権を侵害している事実が認定され，原告製剤の
製造販売の差止め等を命ずる判決及び仮処分決定がなされたにもかかわら
ず，原告らが引き続き原告製剤の製造販売を継続し続けた結果，上記大阪
高裁判決及び仮処分決定の趣旨にある所期の民事上の救済が得られなかっ
た。そのため被告は，前記民事上の救済を実効性あらしめるべく特許権侵
害罪で刑事告訴したものであり，同刑事告訴に違法性がないことは明らか
である。
，，「」オその他各訴訟等に対する被告の主張は別表３の被告の認否・反論
欄のとおりである。
７争点(7)（消滅時効）について
【被告の主張】
争点(4)（消滅時効）に関する被告の主張と同旨である。
また，仮処分の執行に基づく損害賠償請求権についても同様の理由から消滅
時効が成立した。被告は，この消滅時効を平成１８年７月１４日の第１０回弁
論準備手続期日において援用した。
【原告らの主張】
争点(4)（消滅時効）に関する原告らの主張と同旨である。
８争点(8)（不法行為に基づく損害額）について
【原告らの主張】
(1)被告の一連の継続的不法行為によって原告らが受けた損害は争点(5)不，（
正競争行為に基づく損害額）に関する原告ら主張のもの（逸失利益及び無形
損害）のほか，一連の訴訟関連費用がある。
すなわち，原告らは，平成３年１２月から平成１７年１月までの長期間に
わたり，被告が提起した複数の訴訟に対応せざるを得ず，そのために弁護士
・弁理士その他専門家に対する多額の訴訟関連費用（着手金，報酬，日当，
交通費，書面作成費等）が発生した。その額は，２億円を下らない。したが
って，原告らは，被告の一連の継続的不法行為により，少なくとも上記費用
相当の損害を被った。
(2)また原告らは，被告による違法な仮処分の執行により，次のとおりの損
害を被った。
ア名古屋地裁仮処分決定の執行に基づく損害
(ア)直接損害
被告は，同仮処分決定に基づき，原告製剤につき，①平成７年１１月
１０日に昭和薬品の小牧配送センターにおいて５０アンプル・２３箱及
び２００アンプル・１１６箱を，②同月１３日に昭和薬品の名古屋北支
店において２００アンプル・２箱及び２００アンプル・１箱の，計２万
４９５０本の執行官保管の仮処分の執行をした。そのため，原告らは，
本来販売されるはずであったこれらの原告製剤を販売することができな
くなり，結局，執行解除後，当該原告製剤は原告らへ返品され廃棄され
た。なお，原告らと卸売業者との間では，原告製剤につき，実際に卸売
業者から医療機関へ売却された後に，卸売業者から原告らにその分の代
。，，金が支払われることになっていたそのため上記仮処分の執行により
昭和薬品のもとにあった原告製剤は医療機関に販売することができず，
原告らは当該原告製剤分の代金を回収することができなくなった。よっ
て，原告らが上記仮処分の執行の直接の損害を被ったものである。そし
て，その額は，６３１万２３５０円（平成７年当時の薬価２５３円／本
×２４，９５０本＝６，３１２，３５０円）である。
(イ)昭和薬品による原告製剤の取引中止により受けた損害
，，昭和薬品は従前の取引関係から原告らの重要・有力卸売業者であり
原告製剤の販売についても，大きな売上げが期待できる重点卸売業者の
一つであったが，上記仮処分の執行により，原告製剤に関する原告らと
昭和薬品との取引は，被告の不当執行以後平成９年２月に被告物質特許
権の期限が満了するまでの間中止された。また，同月に取引が再開され
て以降も，不当執行以前のような売上げの成長は見られず，頭打ち状態
となった。これに基づく損害額は以下のとおりである。
ａ平成７年度（平成７年１１月∼平成８年３月）の損害
不当執行直前の売上実績からすると，不当執行がなければ，原告は
昭和薬品に対して平成７年１１月以降も少なくとも月平均１２万本は
売り上げていたものであり，平成７年度の本来の売上数量は，実績の
約８０万本より５５万本（平成７年１１月：７万本，平成７年１２月
∼平成８年３月：１２万本／月×４か月＝４８万本計５５万本）は
多かったはずである。
したがって，平成７年度は，被告の不当執行により，原告らは，少
なくとも５５万本の売上減少に伴う逸失利益の損害を被ったものであ
る。
ｂ平成８年度，９年度の損害
このように，原告らは，本来であれば平成７年度は少なくとも１３
５万本（実績の８０万本＋売上減の５５万本）を売り上げていたと推
定されるものであり，平成６年度と比較して，約３０万本の売上増で
あったはずである。そして，原告製剤が，製品としての成長期にあっ
たことにかんがみると，平成８年度には，前年度に比べ少なくとも３
０万本の売上増を，平成９年度にもさらに前年対比で３０万本の売上
増を達成できていたと考えられる。したがって，平成８年度は１６５
万本（平成７年度の売上げ１３５万本＋３０万本）の売上げが，平成
９年度は１９５万本（平成８年度の売上げ１６５万本＋３０万本）の
。，，売上げが極めて高い確率で見込まれたものであるしかし実際には
平成８年度は１２万本の売上げで，少なくとも１５３万本の売上減少
に伴う逸失利益の損害を，平成９年度は９５万本の売上げで，少なく
とも１００万本の売上減少に伴う逸失利益の損害を被ったものであ
る。
ｃよって，被告の不当執行により，前記期間の間，原告らが昭和薬品
に対する売上減少となった数量は，少なくとも，総計３０８万本（平
成７年度の５５万本＋平成８年度の１５３万本＋平成９年度の１００
万本）に相当する。当該逸失利益の額は，諸費用等を控除した原告製
剤１本当たりの利益額は５６．８４円を上回るものであるから，１億
７５０６万７２００円を下らないこととなり（３０８万本×５６．８
４円／本，これが損害額となる。）
(ウ)他社との取引への影響により受けた損害
被告の不当執行は，昭和薬品との取引のみならず，他の卸売業者との
，。，取引にも大きな心理的影響を与え購買意欲を一挙に減少させた特に
昭和薬品と時を同じくして販売差止め等の仮処分を申し立てられていた
札幌のバレオ，広島の成和産業においては，この影響が明白に表れ，両
社の原告製剤に対する販促活動は停滞した。その損害額は次のとおりで
ある。
ａ平成７年度（平成８年１月∼３月）の損害
被告の不当執行による他の卸売業者へのマイナスの影響が，現実的
な数字として顕著に表れてきたのは，平成８年１月ころからである。
平成７年４月∼１２月の原告製剤の売上数量は，月平均約９２万本
，，，であるところ平成８年１月∼３月の実績数量は１月は約５４万本
２月は６１万本，３月は６６万本と，平成７年４月∼１２月の月平均
売上数に比べ，それぞれ３８万本，３１万本，２６万本の計９５万本
の売上減少となっている。なお，この数字には，上記昭和薬品の平成
８年１月∼３月の売上減少分３６万本も含まれるので，それを控除す
ると，他の卸売業者への売上減少分は，約５９万本（９５万本−３６
万本）となる。そして，原告製剤１本当たりの利益額は５６．８４円
を上回るから，原告らの被った売上減少に伴う逸失利益の損害額は，
３３５３万５６００円（５９万本×５６．８４円／本）を上回るもの
である。
ｂ平成８年度の損害
被告の不当執行により他の卸売業者へ与えた影響は，少なくとも翌
年度の平成８年度においても継続していたと考えるのが相当であり，
平成８年度における原告らの逸失利益の相当部分がこの不当執行を原
因としているものといえる。
平成７年度の売上実績は，１００８万７０００本であるところ，上
記のとおり，平成８年１月∼３月において売上げが約９５万本減少し
ているので，本来であれば，平成７年度の売上数量は，約１１００万
本であり，平成６年度の売上実績６０３万８１７０本に比べ約５００
万本売上げを増加させたことになる。そして，原告製剤が製品として
の成長期にあることにかんがみると，平成８年度も平成７年度に比べ
同程度の売上増加が見込まれたと考えるのが相当であり，平成８年度
の売上げは，約１６００万本（１１００万本＋５００万本）となるは
ずであった。
しかし，実際には，平成８年度の売上げは，１３６３万６９９０本
であり，約２３６万本売上げが減少している。なお，この数字には，
上記昭和薬品の平成８年度の売上減少分１５３万本が含まれるので，
それを控除すると，他の卸売業者の売上減少分は，約８３万本（２３
６万本−１５３万本）となる。もっとも，かかる売上減少において，
被告の不当執行のみが原因しているとまでは断定できないが，少なく
ともその５０％は，被告の不当執行による影響と考えるのが妥当であ
る。よって，原告製剤の利益額は１本当たり５６．８４円を上回るも
のであるから，平成８年度における原告らが被った他の卸売業者との
間の売上減少に伴う逸失利益の損害額は，２３５８万８６００円（８
３万本×５６．８４円／本×０．５）を下らないものである。
ｃ以上のとおり，原告らは，被告の不当執行により発生した昭和薬品
以外の卸売業者との取引における売上減少により，平成８年１月から
平成９年３月に限定しただけでも５７１２万４２００円（３３，５３
５，６００円＋２３，５８８，６００円）を上回る損害を被ったもの
である。
(エ)無形損害
原告らは，被告の不当執行により，昭和８年の創業より長年にかけて
。，築き上げてきた製薬企業としての名誉・信用を著しく毀損されたまた
原告らは，その信用を回復するために，本来であれば新規開拓に従事す
べき全国のＭＲや，工場に勤務する生産部の人員までをも動員して，全
国の得意先や医療機関へ説明に回らざるを得なかった。その労力・出費
は計り知れない。
かかる名誉・信用毀損に関する無形損害の額は，１億円を下らない。
(オ)まとめ
以上のとおり，被告の不当執行に限定して原告らの損害額を算定した
場合，原告らの損害は，３億３８５０万３７５０円（６，３１２，３５
０円＋１７５，０６７，２００円＋５７，１２４，２００円＋１億円）
を上回るものである。
イ大阪高裁仮処分決定の執行に基づく損害
被告は，同仮処分決定に基づき，平成９年１１月２８日に，原告フジモ
トＤの彦根工場において，原告製剤４万６６５０本の執行官保管の仮処分
を執行した。そのため，原告らは，本来販売されるはずであったこれらの
原告製剤を，被告の不法行為により販売することができなくなり，その分
の損害を被った。そして，その額は，９３７万６６５０円（平成９年当時
の薬価２０１円／本×４６，６５０本＝９，３７６，６５０円）である。
【被告の主張】
原告ら主張の損害額は否認する。
，，(1)原告ら主張の損害のうち逸失利益及び無形損害に関する被告の主張は
争点(4)（不正競争行為に基づく損害額）に関する被告の主張のとおりであ
る。
また，訴訟関係費用の点については，原告らが被告との訴訟によって負担
した費用を被告が賠償しなければならないのは，被告が原告らを相手方とし
て行った訴訟手続等の法的措置がいわゆる不当訴訟などの不法行為に該当す
る場合のみであるが，争点(6)（不法行為の成否）に関する被告の主張のと
おり，被告が講じた法的措置で，いわゆる不当訴訟などとして不法行為に該
当するものは皆無であるから，訴訟関係費用に関する原告らの主張も失当で
ある。
(2)仮処分の執行に基づく損害に関する主張は次のとおりである。
ア名古屋地裁仮処分決定の執行に基づく損害について
(ア)直接損害について
原告らは，損害額を算定する際に原告製剤の薬価を基準としている。
しかし，そもそも薬価とは，保険請求の基準とされる医療用医薬品の公
，。定価格のことであり製薬企業が卸売業者に販売する際の価格ではない
原告らが被った損害はせいぜい，執行官保管を受けた原告製剤を後に昭
和薬品から買い戻した（返品に応じた）金額にとどまり，それは原告製
剤の昭和薬品への販売価格にとどまる。そして，平成７年当時の原告藤
本製薬の卸売業者への販売価格は，薬価の６３．６８％に当たる１６１
円／本と計算されるので，最大でもこれを基準とすべきである。
(イ)昭和薬品による原告製剤の取引中止により受けた損害について
昭和薬品に対する仮処分の執行がなされた平成７年１１月から被告物
質特許権の存続期間が満了した平成９年２月までの間（以下，この期間
を「仮処分の執行期間」という，原告製剤について原告らと昭和薬。）
品との取引は中止された。しかしながら，昭和薬品が原告製剤を販売で
きなくなった分，代替手段として原告らのグループ企業である藤本医薬
販売株式会社（以下「藤本医薬販売」という）やその他の小規模卸売。
業者を通じて，昭和薬品の顧客に対して原告製剤を販売し（以下，かか
る販売形態を「直販，その売上高を「直販数量」という，昭和薬品」。）
の販売減少分に見合う売上げを確保していた。
この事実は，①仮処分の執行期間中において，昭和薬品の販売減少分
に見合う数量だけ直販数量が増加していること，②原告ら自身も直販に
よって昭和薬品分の売上げを維持していたことを自認していること，③
当時の被告の内部資料にも，直販が行われていた事実が記録されていた
こと，④仮処分の執行期間が終了すると昭和薬品の売上げがすぐに従前
の水準に回復しており，このような事態は原告製剤の顧客を被告製剤が
奪ったのであれば考え難いこと，⑤仮処分の執行期間中，昭和薬品の元
顧客で，被告製剤を新たに採用した医療機関はほぼ皆無であったこと，
⑥仮処分の執行期間中，注射剤市場全体は急速に縮小していたにもかか
わらず，原告製剤は順調に販売数量を増加させていること，⑦仮処分の
執行直後に原告製剤の販売がいったん減少したように見えるのは，季節
変動及び薬価改定前の買い控えによるものにすぎないことから明らかで
ある。
したがって，昭和薬品が原告製剤の取扱いを中止したことによって原
告らが逸失利益損害を被った事実はない。
また，原告らが主張する原告製剤１本当たりの利益額の主張も根拠が
ない。
(ウ)他社との取引への影響により受けた損害について
昭和薬品に対する仮処分の執行を原因として，バレオや成和産業とい
った昭和薬品以外の卸売業者分の原告製剤の売上げが減少し，逸失利益
損害なるものが発生したことはない。
すなわち，そもそも，原告製剤全体の売上げは仮処分の執行後も順調
に推移しており，原告らが主張するように原告製剤の売上げが減少した
ことはない。このことは，①仮処分の執行後の平成７年１２月に原告製
剤の売上げは増加したこと，②仮処分の執行期間中，注射剤市場全体は
急速に縮小していたにもかかわらず，原告製剤の販売数量は増加してい
ること，③月別の数量シェアで見ても，仮処分の執行期間中の１６か月
間の原告製剤のシェアは，仮処分の執行前の１２か月間のそれよりも上
昇していること，④仮処分の執行によって被告製剤の売上げが増加した
ことはないこと，⑤バレオや成和産業といった卸売業者は，特定の医薬
品について差止命令を受ければその取扱いを中止すれば足りるだけのこ
とであり，他の卸売業者が販売差止めの仮処分命令を受けたのみでは，
未だ自社が販売差止めを命ぜられていない状況にもかかわらず当該医薬
品の取扱いを中止する理由はなく，またこれら卸売業者は，当時，被告
が申し立てた仮処分手続において原告製剤は侵害品ではないと主張して
争っていた上，その弁護士費用は原告らが負担していたのであり，昭和
薬品に対する仮処分の執行期間中にそれら仮処分申立てについては却下
決定がされたのであるから，仮処分の執行が原告製剤の取扱いを萎縮さ
せたこともないことから明らかである。
また，平成８年１月以降の原告製剤の販売数量の変動も，仮処分の執
行以外の原因に基づくものである。このことは，①医薬品の販売数量は
月ごとに大きく変動すること，②平成８年１月の売上減少は平成７年１
２月の高い売上げの反動と見るべきこと，③毎年１２月は高い売上げと
なる反面，翌年１∼３月は売上げが減少するというように，季節によっ
て売上げが増減する（季節変動）こと，④平成８年４月には，ほぼ確実
に原告製剤の薬価が大幅に切り下げられることが予想されていたから，
その直前の平成８年１月∼３月の薬価改定前には，薬価切り下げを見越
して買い控えが生じることもあることから明らかである。
また，原告らが主張する原告製剤１本当たりの利益額の主張も根拠が
ない。
(エ)無形損害について
およそ無形損害が認められるためには，被告の行為によって原告らの
信用が毀損されたことの具体的事実と，それにより原告らに実際に生じ
た損害額が明らかにされなければならないが，具体的に原告らの信用が
毀損されたことは一切明らかにされていない。
通常，信用毀損の有無の判断においては，取引が中止されたかどうか
が重要であるところ，上記のとおり，仮処分の執行を受けた昭和薬品の
顧客も原告製剤を購入し続けたと考えられるばかりか，昭和薬品と同様
に被告物質特許権に関して仮処分事件の当事者であったバレオや成和産
業も一貫して原告製剤を取り扱い続けていたのであるから，原告らの信
用は全く毀損されていない。
よって，昭和薬品に対する仮処分の執行により原告らに信用毀損の無
形損害が生じたとの主張にも理由がない。
９争点(9)（不当利得の成否及び利得返還額）について
【原告らの主張】
被告は，前記不正競争行為・不法行為により，後発医薬品たる原告製剤の市
場への進出を妨害して原告らに損失を与え，事実上先発医薬品である被告製剤
の独占市場を形成して，争点(5)（不正競争行為に基づく損害額）及び争点(8)
（不法行為に基づく損害額）で主張した原告らの損害額相当の利得を得たもの
である。
したがって，原告らは，被告に対し，不当利得に基づき，利得金３０億円の
支払を求める。
【被告の主張】
そもそも被告の行為は不正競争行為・不法行為を構成しないものであるが，
仮にこの点を措くとしても，被告が被告製剤の販売によって得た利益は，被告
が正当な権原によって被告製剤を販売した結果として得られたものであるか
ら，その利益あるいは原告らの利益の減少分なるものが「法律上の原因のない
利得」とされる余地はない。すなわち，被告は，本来であれば販売が許されな
いような製品（特許権等により原告らが独占権を有しているような製品）を販
売したわけではなく，販売することが法的に許された医薬品を販売して利益を
得ているのである。したがって，被告が得た利益あるいは原告らの利益の減少
分は「法律上の原因のない利得」などではなく，不当利得返還請求制度適用の
前提に欠けている。
そして，一般に特許権等の知的財産権を侵害した場合には，実施料等権利者
が受けるべき対価に相当する金額に限って不当利得返還請求が権利者に認めら
れることがあるが，これは侵害者が本来権利者に支払うべき対価の支払を免れ
た点で法律上の原因に基づかない利得を得ているという考え方を前提とするも
のである。これに対し，本件で問題となっている営業誹謗行為の場合には，上
記のような権利者が受けるべき対価を観念する余地がない。したがって，上記
対価相当額の不当利得の存在も観念できず，本件ではこのような意味の不当利
得も生じる余地はない。
第４当裁判所の判断
１不正競争防止法に基づく請求について
(1)争点(4)（消滅時効）について
事案にかんがみ，まず抗弁に係る争点(4)について判断する。
ア不正競争防止法に基づく損害賠償請求権の消滅時効については，民法７
２４条が適用されるが，同条が消滅時効の起算点を「被害者又はその法定
代理人が損害及び加害者を知った時」としたのは，不法行為に基づく法律
関係が，未知の当事者間に，予期しない事情に基づいて発生することがあ
ることにかんがみ，被害者（又はその法定代理人）による損害賠償請求権
の行使を念頭に置いて，損害賠償請求権の行使を合理的に期待し得る時点
を消滅時効の起算点としたものである。したがって「損害及び加害者を，
知った時」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能
な状況の下に，その可能な程度にこれを知った時を意味する（最高裁判所
昭和４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参
照）が，これは，加害者に対して損害賠償請求権を行使することを合理的
に期待し得る程度に，加害者の行為が違法であること（営業誹謗による不
正競争行為の場合には，加害者の告知・流布行為が被害者の営業上の信用
を害する虚偽のものであること）を認識することが必要であるとの趣旨を
も包含するものと解するのが相当である。
イところで原告らは，その主張に係る被告の営業誹謗行為は，被告製剤の
市場における優位性確保を図るという営業目的達成のために実施された一
連の継続的行為の総体であるから，そのうちの最終の行為が終了した時点
で原告らは一連の行為の違法性と損害の発生を知ったものであるとして，
同時点（原告らの主張では原告らと被告との間のすべての係争状態が終了
した平成１７年１月２８日の翌日）を消滅時効の起算点とすべきであると
主張する。
しかし，原告らが主張する被告の各告知・流布行為は，それらが被告の
営業目的達成のためになされた一連のものであるとしても，それぞれ時，
場所，相手方及び態様を異にする別個の行為である。そして，それらの行
為は，全体を合わせて初めて違法性を有するに至るというものではなく，
その内容が虚偽である場合には，それぞれ個別に不正競争行為（営業誹謗
行為）を構成するものである。そしてまた，それらの行為による売上げの
減少や信用の毀損等の損害も，それらの行為がなされるごとに個別に発生
するものであり，それらの各損害が積み重なって全体の損害に至るものな
のであって，公害による身体の疾患・障害のような，個別の加害行為によ
る個別の損害ということが観念し得ず，一連の加害行為の影響が積み重な
って単一かつ不可分の損害が生じるというものではない。これらの点から
すると，原告らの被告に対する損害賠償請求権は，被告の各行為ごとに個
別に成立するのであって，その消滅時効も，各行為について原告らが「損
害及び加害者を知った時」から個別に進行するものと解するのが相当であ
る。
ウ特許権侵害に関する営業誹謗行為の関係について
(ア)以下，被告の各行為について，原告らがどの時点で「損害及び加害
者を知った」と認められるかを検討するが，本件で原告らが虚偽である
，，と主張する点が被告方法特許権と被告物質特許権とで異なることから
被告の各告知・流布行為が，いずれの特許権の侵害を内容とするものか
を分類しておくことが便宜である。そして，その分類結果は，別表９の
「裁判所の認定」欄記載のとおりである（なお別表１中の１−２５につ
いては，いずれの関係でも原告らが虚偽であると主張する内容が告知さ
れたとは認められない。また原告らは，別表１で特定した以外にも被告
による営業誹謗行為は継続的になされていたと主張する趣旨にも見受け
られるが，別表１以外に営業誹謗行為がなされたことを認めるに足りる
証拠はない。。）
ａ同欄に「１Ａ」と記載のあるものは，原告らの主張自体が，被告方
法特許権のみに関連するとしているものである。
ｂ同欄に「１Ｂ」と記載のあるものは，原告らの主張では被告方法特
許権と被告物質特許権の双方に関するものとされているが，原告らの
主張の根拠となる各証拠（別表１の「甲号証」欄記載の各書証）の記
，。載によれば被告方法特許権のみに関連すると認められるものである
すなわち，１−１５，１−２４及び１−９２では，被告の従業員は
被告の原告らに対する裁判の帰趨のみに言及しているところ，これら
の行為の時点で被告が原告らに対して提起していた裁判は，被告方法
特許権に基づくもののみであったから，これらの行為は被告方法特許
権に関する内容のみを告知したものと認めるのが相当である。
また，１−２２では，被告が同時期に福岡薬品に送付した内容証明
郵便（甲１０１）の内容に照らして，被告が大森薬品に送付した内容
証明郵便も被告方法特許権に関する内容のみであったと推認される。
ｃ同欄に「２Ａ」と記載のあるものは，被告方法特許権と被告物質特
，。許権の双方に関連することにつき当事者間に争いがないものである
ｄ同欄に「２Ｂ」と記載のあるものは，原告らの主張の根拠となる各
証拠（別表１の「甲号証」欄記載の各書証）の記載によれば，被告方
法特許権と被告物質特許権の双方に関連すると認められるものであ
る。
これらは，上記甲号証によって認められる被告による告知内容が，
単に被告が提起していた裁判の帰趨に関するものだけでなく，原告ら
が被告の特許権を侵害している旨をも一般的に告知する内容となって
いることから，そのような告知に接した者は，原告らが被告の有する
いずれかの特許権を侵害していると理解するものと考えられる。そう
だとすると，各行為の時点において提起されている裁判が被告方法特
許権に基づくもののみであったとしても，なお各告知行為は，被告方
法特許権と被告物質特許権の双方に関連すると認めるのが相当であ
る。
ｅなお，原告らは，①被告は原告らに対して被告方法特許権や被告物
質特許権の侵害を理由とする訴訟を提起し，公開法廷で審理され，訴
訟記録が自由な閲覧に供されるその訴訟手続の中で，原告らがそれら
被告の特許権を侵害する旨主張立証したこと，②被告が昭和薬品等の
第三者を相手に原告製剤の販売の差止め等を求める仮処分を申し立
て，その中で原告製剤の販売が被告物質特許権を侵害すると主張立証
したことが営業誹謗行為に該当すると主張する。しかし，これら行為
が外形的に不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当する
としても，後に２(3)で述べるのと同様の理由で違法性を有しないと
いうべきであるから，これら行為については以下の検討の対象としな
い。
(イ)被告方法特許権のみに関連する行為（前記１Ａ及び１Ｂ）の消滅時
効について
ａこの関係の行為について原告らが虚偽であると主張する点は，①原
告フジモトＤが実施している方法は被告方法発明の技術的範囲に属し
ない原告変更方法であるにもかかわらず，原告フジモトＤが被告方法
特許権を侵害していると告知した点，②被告方法発明は単純方法の発
明であり，かかる発明に係る特許権に基づいては，原告製剤の製造販
売自体を差し止めることはできないにもかかわらず，また薬価基準収
載から削除されることもないにもかかわらず，あたかも原告らが特許
権侵害をし，それにより原告製剤の製造販売ができなくなる旨告知・
流布した点である。
ところで，上記①の点（原告フジモトＤが被告方法特許権を侵害し
ていること）については，原告らの主張によれば，原告フジモトＤは
遅くとも平成４年１２月２２日より後は，原告変更方法を実施して原
告製剤を製造していたというのであるが，原告変更方法がＬＢＴＩ等
の阻害剤を第１次反応中に添加することをしていない点で，被告方法
発明の技術的範囲に属しないことは明らかなところであり，この点に
ついては特段困難な法的評価を要するものではない。そうすると，実
際に原告変更方法を社内で実施していたという原告らとしては，上記
①のような被告の告知行為を認識すれば，直ちにそれが虚偽の事実を
告知する違法な営業誹謗行為であり，それによって売上減少や信用毀
損等の損害が生じることを認識することができたと認めるのが相当で
あるから，その時点において上記行為に係る損害賠償請求権を行使す
ることを合理的に期待し得るものというべきである。
もっとも，これら被告の告知行為が行われた時点では，被告による
第１次訴訟が既に提起されており，またそれが解決した後も第２次訴
訟が提起されたことから，原告らとしてはそれら訴訟に対する応訴に
精力を注いでいたものと思われる。しかし，それらの侵害訴訟におい
て原告らが勝訴判決を得なければ，上記被告の行為が違法であること
が確定しないわけでもなく，そのことを本件のような損害賠償請求訴
訟で主張することができないというわけでもない。また，原告らが真
に社内で原告変更方法を実施しているのであれば，被告の告知内容が
虚偽であることを直ちに認識するはずであるし，またそのことを訴訟
上立証するための証拠もすべて原告ら自身の手元に存するのであるか
ら，それらの侵害訴訟において勝訴判決を得なければ，原告らが，被
告の行為が違法であることを認識し，またその違法性を訴訟上立証す
ることが困難であるというわけではない。さらに原告らと被告とは対
等な立場の企業同士なのであるから，訴訟の提起を事実上困難ならし
める事情も特に窺われない。これらの諸点からすると，上記のような
侵害訴訟が係属していたからといって，原告らにおいて，被告に対す
る本件損害賠償請求が事実上可能な状況の下になかったということは
できない。
また，上記②の点（原告製剤の製造販売等ができなくなること）に
ついては，既に①の点で被告の告知・流布行為の虚偽性を認識した以
上，②の点についての法解釈如何にかかわらず，②の点の虚偽性につ
いても認識したものと認められるから，やはり上記①のような被告の
告知・流布行為を認識した時点で損害賠償請求権を行使することを合
理的に期待し得るものというべきである。
以上によれば，被告方法特許権のみに関連する行為についての消滅
時効の起算点は，原告らが被告の各行為を認識するに至った時とする
のが相当である。
ｂそうすると，別表１のうち被告方法特許権のみに関連する行為（前
記１Ａ及び１Ｂ）は，同別表の「甲号証」欄記載の各書証からして，
いずれも同別表中の「不正競争行為（不法行為）時」欄記載のころに
原告らも認識するに至ったものと認められるところ，その最も遅い時
期のもので平成１１年１月１３日ころであるから（別表１の１−９
０，これらの被告の行為に基づく損害賠償請求権は，遅くともそれ）
から３年が経過した平成１４年１月１３日の経過によりすべて消滅時
効が完成し，被告が本件訴訟でそれを援用したことによって消滅した
ものというべきである。
(ウ)被告方法特許権と被告物質特許権の双方に関連する行為（前記２Ａ
及び２Ｂ）の消滅時効について
ａ別表１の「甲号証」欄記載の各書証によれば，これらの被告の行為
は，いずれも特段特許権を特定することなく，原告らが被告の特許権
を侵害している旨を告知するものと認められるが，このような場合に
は，原告らが被告方法特許権と被告物質特許権のいずれかでも侵害し
ていれば，被告が告知した内容は虚偽とはいえない（なお，弁論の全
趣旨によれば，原告らがこれら以外の被告の特許権を侵害することは
なかったと認められる。したがって，これらの行為については，。）
被告の行為が原告らの営業上の信用を害する虚偽のものであることを
原告らが認識したといえるためには，そのうちの被告方法特許権に関
する告知内容が虚偽であると認識するだけでは足りず，被告物質特許
権に関する告知内容をも虚偽であると認識したことが必要となる。
そして，原告らが，被告方法特許権に関する被告の告知内容が虚偽
であると認識した時点は，前記のとおり原告らがそれら被告の行為を
認識した時点であると認めるべきことは先に上記(イ)で説示したとこ
ろと同様である。
そこで次に，原告らが，被告物質特許権に関する被告の告知内容が
虚偽であると認識した時点について検討するが，本件で被告の告知内
容が虚偽であるとして原告らが主張する点は，被告物質特許が無効で
あるにもかかわらず原告らが同特許権を侵害していると告知したとい
う点であるから，結局，原告らが，被告に対する損害賠償請求権を行
使することが合理的に期待し得る程度に被告物質特許が無効であるこ
とを認識したのはどの時点かということを検討することが必要であ
る。
ｂ後掲証拠によれば，原告フジモトＤが請求した無効審判手続におい
て被告物質特許が無効とされた理由は，概ね次のとおりのものであっ
たと認められる。
(ａ)この無効審判請求において請求人である原告フジモトＤが主張
した無効理由の要旨は，訂正前の請求項５の発明の方法によってワ
クシニアウイルスを接種し，発痘させた動物組織，培養細胞若しく
は培養組織より抽出した訂正前の請求項１の発明の生理活性物質
は，Ａ文献に記載された「抽出物Ⅱ」と同一の製法から得られる同
一物質であるところ上記のように抽出された生理活性物質はノ，，「
イロトロピン」として，鎮痛作用，抗アレルギー作用等が公知文献
に記載されて知られていたから，訂正前の被告物質発明はいずれも
進歩性を欠くというものであった（乙１６。）
(ｂ)Ａ文献では，ワクシニアウイルスで感染した家兎皮膚組織中か
らウイルスを死滅後調製した抽出物Ⅰがラット胃酸分泌抑制作用及
び食用ガエル心臓機能促進活性を示し，抽出物Ⅱが家兎赤血球の加
熱溶血抑制，多核白血球の遊走抑制活性等を示したことが報告され
ている（乙２６。）
そして，Ａ文献に記載された「抽出物Ⅱ」と被告方法発明の生理
活性物質とは，同じくワクシニアウイルスで感染した動物組織中か
らウイルスを死滅後調製した抽出物であったが，別表６記載のよう
な差異があった（本件訴状添付の被告物質特許権の明細書及び乙２
６。）
(ｃ)そこで，特許庁の第１次審決は，この差異に着目し，①両者の
製法は，被告方法発明では，抽出材料にフェノール加グリセリン水
を加え，次いでホモゲナイザーで摩砕するのに対して，抽出物Ⅱで
は，同じ抽出材料にグリセリンを含まない単なるフェノール水中に
２日間放置した後ホモジナイズするという点で相違しており（別表
８，この相違が同一物質が得られる程度の微差であるとは直ちに）
認められない，②両者の物理化学的性質は，訂正前の請求項１の発
（）明ではオルシノール反応が陽性とされている物理化学的性質の⑥
のに対し，抽出物Ⅱでは陰性とされている（別表６の「物理化学的
性質」⑥）として，両者は異なる物質であるとした上，被告方法発
（），明の生理活性物質訂正前の請求項１に進歩性が認められる以上
その用途発明である訂正前の請求項２ないし４の発明にも進歩性が
認められ，またその製造方法である訂正前の請求項５の発明にも進
歩性が認められるとした（乙１６。）
(ｄ)これに対し，東京高等裁判所の第１次審決取消訴訟判決は，ま
ず，Ａ文献に記載された抽出物Ⅱの抽出条件に従って調製されたワ
クシニアウイルス接種家兎炎症皮膚組織抽出物につき物理化学的性
質を試験したところ，被告方法発明の生理活性物質の①ないし⑧記
載の性質とすべて一致したことが認められ，その信用性を疑わせる
証拠はないとして，抽出物Ⅱと被告方法発明の生理活性物質とは同
一の物と認められるとした。
その上で，両者の差異については，次のとおり判断し，抽出物Ⅱ
と被告方法発明の生理活性物質の製法等の相違点は，両者が同一の
物であるとする結論に影響を与えない旨判断し，第１次審決を取り
消した（乙２９。）
α第１次審決が指摘したグリセリンの添加や抽出のための処理時
間の相違については，特許請求の範囲においても発明の詳細な説
明においてもグリセリン添加量についての限定や説明がないこ
と，被告物質発明におけるグリセリンの添加は，細胞の膨潤によ
る抽出効率の増加やフェノールの添加による着色防止を目的とし
てされるものであり，グリセリンの添加によって活性成分の抽出
特性が質的に変化するとは考えられず，その量は常識的な範囲で
適宜定められ，水を主体とする抽出溶媒の本質に影響するほどの
ものではないこと，被告物質特許の明細書では抽出のための処理
時間も記載されていないこと，抽出のための処理時間の相違によ
り抽出物の成分が相違することを認めるに足りる的確な証拠がな
いことからすると，いずれの相違も，両者の出発粗抽出物の相違
をもたらすほどのものとは認められない。
β最終抽出物に含まれる乾固物の収量が訂正前の請求項１の発明
のものと抽出物Ⅱとでは異なる（別表６の「収量」欄）が，被告
物質発明の明細書の実施例の間でも収量が異なっており，同一の
製法においても溶媒の変更等により収量が数倍以上異なることが
あるから，この点を根拠として両者が異なるとはいえない。
γ抽出物Ⅱには一部のアレルギーについて抗アレルギー作用がな
いとの記載がある（別表６の「抗アレルギー」欄）が，被告物質
発明で行われた種類のアレルギーに対する抗アレルギー作用の試
験は行われていないから，抽出物Ⅱが抗アレルギー作用を示さな
いとまで認定することはできない。
σ第１次審決が指摘したオルシノール反応の相違については，Ａ
文献では抽出物Ⅱの分画の一部についてオルシノール反応が陰性
との結果が示されているだけであり，抽出物Ⅱの全分画について
同反応が陰性と記載されているわけではない。
(ｅ)被告物質発明を生理活性物質の用途発明のみに減縮する訂正請
求の確定後にされた第２次審決では，抽出物Ⅱと同一の公知の物と
された被告方法発明の生理活性物質に，その用途発明のような薬効
があることを見出した点に進歩性が認められるか否かが問題となっ
たが，前提事実記載のとおり，被告物質発明の生理活性物質とＡ文
献の抽出物Ⅱとは同一物であるところ，同抽出物ⅡとＢ論文（及び
同論文と同等の方法により同一の生理活性物質を製造している４２
０６号公報［乙３４）に記載された生理活性物質（Ｂ物質）とは］
同等の生理活性物質であり，Ｂ物質に鎮痛，鎮静，抗アレルギー作
用があることは被告物質特許の出願前に知られていたから，上記用
途発明も進歩性を欠くというものであった。この第２次審決の判断
及びこれと同旨の判断をした東京高等裁判所の第２次審決取消訴訟
判決の判断のうち，同抽出物ⅡとＢ論文に記載された生理活性物質
（Ｂ物質）とが同等の生理活性物質であるとの判断の概要は，次の
とおりである（甲１３７及び１３８，乙３１。）
αＡ文献とＢ論文・４２０６号公報の各製造方法は，同一の原料
を用いたものと認められるが，別表８記載のとおり，数点にわた
る相違がある。
混合工程について，抽出物Ⅱでは，フェノール水を用いるもの
とされているのに対し，Ｂ物質では，生理的食塩水又は石炭酸加
グリセリン水を用いるものとされているが，この点が最終抽出物
に生理活性物質としての違いをもたらすほどの相違ではないこと
は当事者間に争いがない。
粗抽出工程について，Ａ文献では，ワーリングブレンダーを用
いてホモジナイズするものとされているのに対し，Ｂ論文・４２
０６号公報では，凍結融解処理を繰り返すものとされている。し
かし，いずれの方法も粗抽出方法として慣用されるものであると
認められる上，磨砕も，凍結融解も，機械的に細胞を損傷するこ
とによって細胞内の諸物質を抽出しやすくするものである点で，
本質的に同等の粗抽出処理であると理解され，現に被告を特許権
者とする「神経疾患治療剤」の発明についての特許（特許第２５
３９６６５号，出願日：昭和６３年６月２０日）に係る特許公報
（以下「９６６５号公報」という）では，実施例１について，。
抽出物Ⅱのものと同一の原料から，ほとんど同一といってよいほ
ど酷似した製造方法により，神経疾患治療剤の有効成分となる生
理活性物質を抽出する方法が記載されており，このように粗抽出
処理として「ホモゲナイザーで磨砕」するという上記実施例１，
の処理のみならず「凍結融解」の「処理により細胞組織を破壊，
して抽出を容易にすることができる」とされているから，そこで
は，両者を同等の粗抽出処理であると位置付けている（なお，Ａ
文献は，９６６５号公報に係る特許の出願日より１０年以上前に
実施されたものではあるが，その間に，粗抽出処理に関する当業
者の理解に変化があったことを認めるに足りる証拠はない。。）
もっとも，粗抽出工程の方法の相違に基づいて，抽出される細胞
内の諸物質にある程度の差異が生じることは確かであるが，粗抽
出方法の上記差異は，抽出物Ⅱの粗抽出物に，Ｂ物質中の有効成
分物質が含まれなくなるようなものではない。
，，．タンパク質除去工程についてはＡ文献ではろ過液をｐＨ９
２に調整して，３０分沸騰してろ過する工程があるのに対し，Ｂ
論文・４２０６号公報には存在しない。また，Ｂ論文・４２０６
号公報では，クロロホルム処理及びアスベスト処理の工程がある
のに対し，Ａ文献には存在しない。しかし，前者については，こ
れらはいずれも不要なタンパク質除去のためのものであると認め
られるところ，前記９６６５号公報においては，多種多様なタン
パク質除去のための処理方法が記載され，適宜に選択可能な同等
の処理方法であると位置付けられていることからすれば，タンパ
ク質除去工程の上記差異は，最終的に製造される生理活性物質に
相違をもたらすような実質的な相違点とは認められない。また，
後者については，Ｂ論文による製造方法と，相互に同等の方法に
より，実質的に同一の生理活性物質，すなわちＢ物質を製造する
ものであることにつき当事者間に争いのない４２０６号公報の製
造方法においては，クロロホルム処理及びアスベスト処理の工程
は存在しないから，当該工程の有無に関する差異が，最終的に製
造される生理活性物質に相違をもたらすような実質的な相違点で
ないことは明らかである。
吸着溶出工程については，Ａ文献では活性炭を用いているのに
対し，Ｂ論文・４２０６号公報ではカオリンを用いている。しか
し，吸着剤として活性炭及びカオリンのいずれを用いても実質的
に同一の有効成分を持った生理活性物質が抽出されることについ
ては，当事者間に争いがない。
濃縮等工程につき，Ｂ論文・４２０６号公報には，塩類を除く
ために透析する工程があるのに対し，Ａ文献には存在しない。し
かし，Ｂ論文・４２０６号公報の製造方法における透析工程は，
塩類を除くためのものであるから，透析前の液においても，透析
後の液においても，Ｂ物質の有効成分自体は含まれているはずで
，，，（）あり仮にこれを行わないこととしても若干の夾雑物塩類
が含まれることになるだけであって，Ｂ物質の有効成分に差異は
もたらされないことが明らかである。
沈殿工程について，Ｂ論文には，ろ液の１０倍量のアセトンや
アルコールのような水可溶性有機溶媒と混合して沈殿させる工程
があるのに対し，Ａ文献には存在しない。しかし，４２０６号公
報の製造方法においては，上記沈殿工程は存在しないから，当該
工程の有無に関する差異が，最終的に製造される生理活性物質に
相違をもたらすような実質的な相違点でないことは明らかであ
る。
以上のとおり，Ａ文献の製造方法とＢ論文・４２０６号公報の
製造方法の相違点は，いずれも，最終的に製造される生理活性物
質に相違をもたらすような実質的な相違点であるとは認められな
い。加えて，Ａ文献の執筆者において，抽出物Ⅱの製造方法が，
Ｂ論文の製造方法に「準じ」るものであると考えていたことは，
Ａ文献の記載から明らかであることをも考え併せれば，Ａ文献に
接した当業者においては，そこに記載された抽出物Ⅱの製造方法
は，公知のＢ物質の製造方法と実質的に同等のものであると理解
するものと認められる。そして，そうとすれば，Ａ文献に接した
当業者は，他に特段の事情が認められない限り，Ｂ物質の製造方
法と実質的に同等の製造方法から得られた生理活性物質である抽
出物Ⅱ自体も，Ｂ物質と実質的に同等の物質であると理解するも
のというべきである。
β抽出物ⅡとＢ物質とは，被告物質発明に係る生理活性物質の物
理化学的性質として特定された事項において，何点か相違点があ
るとの実験報告がある（別表７。）
性状，特に色の点について，Ｂ物質が「白色無定形の粉末」で
あるのに対し，抽出物Ⅱは「褐色の吸湿性の粉末」である。しか
し，色に関する表現は，物質の採取量や観察者の主観によって異
なることはよく知られているところである。また，抽出物ⅡやＢ
物質のような生体由来の抽出物の場合，夾雑物の混入等により性
，。，状に差異の生じ得ることは当業者に自明の事項であるそして
抽出物Ⅱの製造方法とＢ物質の製造方法との間には，いくつかの
差異があるのであるから，後者に含まれない夾雑物が前者に含ま
れ，これが上記色に関する差異をもたらしたとしても，何ら不自
然なことではないというべきである。そうすると，抽出物ⅡとＢ
，，，，物質との間に表現上実際上色に関する差異があるとしても
そのことから直ちに，抽出物Ⅱの有効成分物質とＢ物質の有効成
分物質との間に物性の違いが存在するということはできない。
アルコール，アセトンに対する溶解性の点について，Ｂ論文で
は，Ｂ物質は「アルコール，アセトン若しくはエーテルに溶けな
いが，水には可溶である」と記載されているが，Ａ文献の製造方
法に従って抽出物Ⅱを製造し，その性質を実験した実験報告書で
は，抽出物Ⅱは「水１ｍｌ，メタノール１ｍｌ及びエタノール５
ｍｌに溶解した」とされている。しかし，溶解性の試験条件や基
準によって，ある物質の「溶けない「可溶である」等の溶解」，
性に関する評価が変わることは明らかであるところ，抽出物Ⅱの
溶解性は，上記実験報告書の結果に従うと，溶質１ｇを溶かすた
めに溶媒量約４２００ｍｌが必要であるということになるから，
当該溶解が，仮に，日本薬局方の定める溶解条件に従ったもので
あるとすれば，同基準上「極めて溶けにくい」と評価されるも，
のであって，こうした物質について「極めて溶けにくい」ので，
あるから「溶けない」と評価することも，また，溶解しないこ，
とはないのであるから「可溶である」と評価することも，いずれ
も可能であるというべきである。他方，Ｂ論文は，Ｂ物質につい
て「アルコール，アセトン若しくはエーテルに溶けない」と記，
，。，載するがその試験条件や判定基準が明らかでないそうすると
Ｂ論文において，少なくとも，エチルアルコールに対する溶解性
につき抽出物Ⅱについてのものと同程度の溶解現象に対し溶，，「
」，けないとの評価がされた可能性は否定することができないから
結局，上記のような実験報告書とＢ論文との表現上の違いを根拠
に，抽出物ⅡとＢ物質とが，アルコール，アセトンに対する溶解
性という物性において相違するとまでは認められないというべき
である。
同じくアルコール，アセトンに対する溶解性の点について，Ｂ
論文においては，Ｂ物質につき「このように処理した濾液を，，
濾液の１０倍量のアセトンやアルコールのような水可溶性有機溶
媒と混合する。そうすると有効成分は沈殿し容器の底に沈む」と
されているが，被告が，被告物質発明の実施品である「新ノイロ
トロピン原液」について上記と同じ混合をした実験報告書では，
いずれの溶媒の添加に対しても沈殿は生じなかった旨報告されて
いる。しかし，同じ溶質を溶解した水溶液に，同じ有機溶媒を同
じ割合で添加したとしても，基となる水溶液における溶質の濃度
が異なれば，溶質の沈殿挙動は相違すること（通常，溶質の濃度
がより大きいほど，より沈殿しやすいこと）が一般的であると認
められる。そうすると，仮に「新ノイロトロピン原液」が被告，
物質発明の実施品であるとしても，Ｂ論文におけるＢ物質の濃度
が不明である以上「新ノイロトロピン原液」の濃度よりも，Ｂ，
論文における有機溶媒添加前のろ液における溶質の濃度が濃いこ
とにより，溶質の沈殿挙動が左右された可能性を排除することは
できない。
，，，ニンヒドリン反応の点についてＢ論文においてはＢ物質は
「如何なる蛋白質反応およびニンヒドリン反応に対しても，本品
の水溶液は陰性を示す」とされているのに対し，Ａ文献の製造方
法によって抽出物Ⅱを製造し，その物理化学的性質を試験した実
験報告書では，抽出物Ⅱは「ニンヒドリン反応に陽性」とされて
いる。しかし，ニンヒドリン反応の有無に関する相違は，抽出物
Ⅱ中にはニンヒドリン反応陽性物質が存在するが，Ｂ物質中には
。，そのような物質が存在しないことを意味するにすぎないそして
抽出物ⅡやＢ物質のような生体由来の抽出物の場合，夾雑物の混
入等により性状に差異の生じ得ることは，当業者に自明の事項で
，，あるところ抽出物Ⅱの製造方法とＢ物質の製造方法との間には
いくつかの差異があることは前示のとおりであり，後者に含まれ
ないニンヒドリン反応陽性の夾雑物が前者に含まれているとして
も，何ら不自然なことではない。
透析性の相違について，Ｂ論文ではＢ物質は非透析性の物質で
あると記載されているのに対し，その有効成分が抽出物Ⅱである
「」，と被告が主張する新ノイロトロピン原液について実験すると
透析性があったと報告されている。しかし，単に，透析性の有無
（透析されるか否か）だけを論じても無意味であり，透析に用い
（），た透析膜半透膜の性状その他の透析条件が確定されなければ
真に，対象とされる物質の間に物性の相違があるか否かは不明で
ある。そして，Ｂ文献における透析条件は不明であるから，上記
結果からＢ物質と抽出物Ⅱとが透析性の有無という物性において
異なるということまではできない。
以上のとおり，抽出物ⅡとＢ物質とは物性において相違すると
はいえないから，他に特段の事情の認められない本件において，
Ａ文献に接した当業者は，Ｂ文献の製造方法と実質的に同等の製
造方法から得られた生理活性物質である抽出物Ⅱ自体も，Ｂ物質
と実質的に同等の物質であると理解するものというべきである。
ｃところで，特許に無効理由が存する場合であっても，いったん登録
された以上，その登録を無効とする審決が確定しない限り，当然その
効力を失うものではなく，通常裁判所において特許の当否やその効力
の有無を判断することはできないというのが，従前の判例であり（大
審院明治３７年９月１５日判決・刑録１０輯１６７９頁，同大正６年
４月２３日判決・民録２３輯６５４頁等，ただ特許の内容の一部に）
公知部分があるときにはこれを除外して当該発明の権利範囲を限定し
て解釈することができるとされるにとどまっていた（最高裁判所昭和
３９年８月４日第三小法廷判決・民集１８巻７号１３１９頁参照。）
そして，これらの判例に従う限り，特許権侵害訴訟において特許が無
効であるものと扱うことができず，同訴訟を審理する裁判所が無効理
由の有無を判断することはできないこととなるが，そのような場合だ
けなく，本件のように，被告が原告らの行為が特許権を侵害する旨を
第三者に告知・流布した場合に，当該特許権に係る特許が特許法２９
条２項違反を理由として無効理由を有するために同告知・流布行為が
虚偽の営業誹謗行為に該当するとして，原告らが被告に対して損害賠
償請求訴訟を提起する場合においても，同事件の審理においては，特
許が無効であるものと扱うことができず，同事件を審理する裁判所が
無効理由の有無を判断することはできないこととなる。
そうすると，上記大審院判例が通用している状況下では，たとえ原
告らが被告物質特許に無効理由があることを認識していたとしても，
まず同特許に対する無効審判を請求し，その無効審決が確定するのを
待って本件のような損害賠償請求訴訟を提起するという行動に出たの
は無理からぬところがあり，換言すれば，同無効審決の確定前に本件
損害賠償請求訴訟を提起することは合理的に期待し得るところではな
かったというべきである。
もっとも，上記の大審院判例は，最高裁判所平成１２年４月１１日
第三小法廷判決（民集５４巻４号１３６８頁）によって明示的に変更
され，同判決は，特許に無効理由が存在することが明らかであるとき
は，その特許権に基づく差止め又は損害賠償等の請求は，特段の事情
がない限り，権利の濫用に当たり許されない旨を判示したから，同判
決以後は，原告らが本件損害賠償請求訴訟を提起することも期待し得
たように見える。
しかしまず，この判決は，特許権侵害訴訟における特許権者側の権
利行使が権利の濫用として扱われることを示したにとどまり，本件の
ような虚偽の営業誹謗に基づく損害賠償請求においてまで，その射程
が及ぶものであるのか否かは必ずしも明らかでない。
またその点を措くとしても，上記最高裁判決では，特許に無効理由
が存在することが「明らか」であることを要件としていることから，
原告らに本件損害賠償請求訴訟を提起することを合理的に期待し得た
といえるためには，原告らが，被告物質特許に無効理由が存在するこ
とが明らかであると認識していたことが必要である。しかるところ，
上記最高裁判決がなされた時点では，被告物質発明にかかる生理活性
物質がＡ文献に記載された抽出物Ⅱと同一物質であるとの第１次審決
取消訴訟判決は確定していたものの，その用途発明である訂正後発明
（），訂正前の請求項２ないし４が無効理由を有するか否かについては
①第２次審決及び第２次審決取消訴訟判決で引用文献とされたＢ論文
は，第１次審決取消訴訟の判決確定後に再開された無効審判手続にお
いて被告側から（原告フジモトＤ側からではない）乙第５号証として
提出されたものであるから（甲１３７，原告らは，これを引用文献）
「」，として被告物質特許が無効理由を有することが明らかであるとは
少なくとも第２次審決がされた平成１５年８月２７日までは認識して
いなかったと考えられること，②またＡ文献に記載された抽出物Ⅱと
Ｂ論文に記載されたＢ物質（ノイロトロピン）とは，前記のとおり，
その製造方法に若干の相違があるほか，その物理化学的性質にも相違
点があるとの実験報告書が存したのであるから，原告らにおいて，両
者が同一であることが上記第２次無効審決前においても「明らか」で
あるとまでの認識を有していたと認めるのは困難であることからし
て，早くとも第２次審決がされた平成１５年８月２７日以前には，原
告らが本件損害賠償請求訴訟を提起することを合理的に期待すること
はできなかったというべきである。
（なお原告らは，被告が昭和薬品に対して申し立てた仮処分事件にお
いて，事実上昭和薬品に代わって手続を追行する過程で，平成７年３
月２８日付けの主張書面において，原告製剤は被告物質発明の定める
物理化学的性質を満たさず，同発明の技術的範囲に属しない旨の主張
をしたことがある（乙２４。しかし，この点の真偽は結局未確定の）
ままとなっており，本件でも虚偽と認めるに足りる証拠はないから，
原告らがこの点で被告の告知・流布内容が虚偽であると認識すること
ができたとはいえない）。
ｄそして，本件訴訟はそれから３年を経過する前の平成１７年３月１
６日に提起されているから，結局，被告方法特許権と被告物質特許権
の双方に関連する行為（別表９の２Ａ及び２Ｂ）については，消滅時
効は完成していないというべきである。
エ品質に関する営業誹謗行為の関係について
原告らが被告による品質に関する営業誹謗行為として主張するのは，農
薬，不純物の混入に関する告知・流布行為と副作用に関する告知・流布行
為であるが，いずれについても，その内容が実際に事実と反するというの
であれば，原告らとしては，上記のような被告の告知・流布行為を認識す
れば，直ちにそれが虚偽の事実を告知・流布する違法な営業誹謗行為であ
り，それによって売上減少や信用毀損等の損害が生じることを認識するこ
とができたと認めるのが相当であり，その時点において損害賠償請求権を
行使することを合理的に期待し得るものというべきである。
したがって，品質に関する営業誹謗行為に基づく消滅時効の起算点は，
原告らが被告の各行為を認識した時であるところ，別表２によれば，同行
為に該当するとして原告らが主張する被告の行為は，最も時期の遅いもの
でも平成７年４月５日であるから，遅くともそれから３年が経過した平成
１０年４月５日には，被告の上記行為によるすべての損害賠償請求権につ
いて消滅時効が完成し，被告がこれを援用したことにより，消滅したもの
というべきである。
オ小括
以上より，原告らの不正競争防止法に基づく損害賠償請求については，
特許権侵害に関する営業誹謗行為のうち被告方法特許権のみに関連する行
為（別表９の１Ａ及び１Ｂ）に基づくもの，及び品質に関する営業誹謗行
為に基づくものは，その余について判断するまでもなく理由がない。
そこで次に，特許権侵害に関する営業誹謗行為のうち被告方法特許権及
び被告物質特許権の双方に関連する行為（別表９の２Ａ及び２Ｂ）に基づ
くものについて，請求原因上の争点（争点(1)ないし(3)及び(5)）を検討
する。
(2)争点(1)（営業誹謗行為の存否）について
ア行為の存否及び内容について
(ア)別表１の１−１及び１−２，１−１０９ないし１−１１２欄につい
て
被告がこれらの謹告文や警告文を薬事日報や薬事ニュースといった業
界紙に掲載したことは当事者間に争いがない。
これらの文章では，被告がワクシニアウイルス接種家兎皮膚組織抽出
物製剤について多数の特許権を有しており，その製造販売は被告の特許
権を侵害する旨が記載されているから，これにより被告は，原告らが被
告の特許権を侵害して原告製剤を製造しており，原告製剤の製造販売は
被告の特許権を侵害する行為である旨を告知・流布したものと認められ
る。
(イ)別表１の１−３ないし１−７欄について
被告がこれらの文章を被告製剤の顧客に配布するために作成したこと
は被告も認めるところであり，この点にこれら文書を原告らが入手して
いることを考え併せれば，被告は，これら文書を医薬品卸売業者に配布
したものと推認される。
これらの文章では，被告がワクシニアウイルス接種家兎皮膚組織抽出
物製剤について多数の特許権を有しており，その製造販売は被告の特許
権を侵害する旨が記載されているから，これにより被告は，原告らが被
告の特許権を侵害して原告製剤を製造しており，原告製剤の製造販売は
被告の特許権を侵害する行為である旨を告知・流布したものと認められ
る。
(ウ)別表１の１−１２欄について
，，同欄記載の証拠によれば昭和薬品のＤ部長から原告従業員に対して
同欄記載のころ，同欄記載のとおりの内容の架電がされたことが認めら
れるところ，そこにおいて被告から昭和薬品に送付された文書とは，別
表１の１−３ないし１−７欄記載の被告の各文書配布の時期からして，
別表１の１−５欄に係る文書であると推認される。
そして，この文書では，被告がワクシニアウイルス接種家兎皮膚組織
抽出物製剤について多数の特許権を有しており，その製造販売は被告の
特許権を侵害する旨が記載されているから，これにより被告は，原告ら
が被告の特許権を侵害して原告製剤を製造しており，原告製剤の製造販
売は被告の特許権を侵害する行為である旨を告知・流布したものと認め
られる。
(エ)別表１の１−１７，１−１８，１−２０，１−２７，１−２９ない
し１−３２及び１−９８欄について
同欄記載の甲号証によれば，行為者欄記載の被告の関係者が，相手方
欄記載の者に対し，行為時欄記載のころ，甲号証の記載欄のとおりの内
容を告知したことが認められ，これにより被告は，原告製剤の製造販売
は被告の特許権を侵害する行為であり，原告製剤は薬価基準収載から削
除されるなど販売できなくなる旨を告知・流布したものと認められる。
これに対し，被告は，同欄記載の認否・反論のとおり主張する。しか
し，原告ら提出のメモや報告書（上記各甲号証）は，当時において原告
らの担当者が報告用に作成したメモであり，特に訴訟等を意識したこと
も窺えない上，被告は平成６年ころに立て続けに前記謹告文等を業界紙
に掲載し，また前記文書を医薬品業界に配布しており，しかも掲載した
前記謹告文等においては，被告の特許権を侵害することなくワクシニア
ウイルス接種家兎皮膚組織抽出物製剤を製造販売することは不可能であ
ると明言しているのであるから，従業員が同様の趣旨を医薬品卸売業者
等に告知したとしても何ら不思議ではない。以上によれば，上記各甲号
証の記載が伝聞に基づくものであることや，相手方や内容が抽象的なも
のがあることを考慮しても，なお上各甲号証の記載内容は信用できるも
のと認められる。
(オ)別表１の１−２６，１−２８欄について
同欄記載の甲号証によれば，被告の従業員が，相手方欄記載の者に対
し，行為時欄記載のころ，甲号証の記載欄のとおりの内容を告知したこ
とが認められる。しかし，この内容は，原告らと被告との間で特許権侵
害訴訟が係属していることや，そこで被告が勝訴した場合には原告製剤
が製造販売できなくなることを告知しているにすぎないから，原告ら主
張の虚偽事実，すなわち原告製剤の製造販売が被告の特許権を侵害する
旨を告知したものとは認められない。
(カ)別表１の１−３３欄について
同欄記載の甲号証には，被告の代理人弁護士が，相手方欄記載の者に
対し，行為時欄記載のころ，甲号証の記載欄のとおりの内容を告知した
ことが記載されている。しかし，そこで言及されている「卸の裁判」と
は，被告が昭和薬品等を相手に申し立てた仮処分のことを意味するもの
，，，と思われるところその担当弁護士が当該事件と関係がない者に対し
迂闊に判断の見通しを断定的に語るとは考え難いところがある。また，
告知を受けた「シオノギの総務の者」も，弁護士は自分の面子からも負
けるとはいえないのかも知れないと感じたというのであるから，結局に
おいて，原告製剤が被告の特許権を侵害する旨を告知したものとは認め
られないというべきである。
(キ)別表１の１−９６欄について
同欄記載の証拠によれば，小田島弘前営業所の担当者から原告従業員
に対して，同欄記載のころ，甲号証の記載欄のとおりの情報が寄せられ
たことが認められるところ，そこにおいて被告から同営業所に送付され
た文書とは，別表１の１−３ないし１−７欄の被告の各文書配布の時期
からして，別表１の１−７欄に係る文書であると推認される。
そして，この文書では，被告がワクシニアウイルス接種家兎皮膚組織
抽出物製剤について多数の特許権を有しており，その製造販売は被告の
特許権を侵害する旨が記載されているから，これにより被告は，原告ら
が被告の特許権を侵害して原告製剤を製造しており，原告製剤の製造販
売は被告の特許権を侵害する行為である旨を告知・流布したものと認め
られる。
(ク)以上のとおり，被告方法特許権及び被告物質特許権の双方に関連す
る行為（別表９の２Ａ及び２Ｂ）のうち，被告が，原告らが被告の特許
権を侵害しており，原告製剤の製造販売が被告の特許権を侵害する行為
である旨を告知・流布したものと認められるのは，別表１の１−１ない
し１−７，１−１２，１−１７，１−１８，１−２０，１−２７，１−
２９ないし１−３２，１−９６，１−９８，１−１０９ないし１−１１
２欄の行為であり（以下，これらを「本件告知・流布行為」という，。）
その他の行為は原告らが主張する虚偽の事実を告知・流布したものとは
認められない。
イ告知・流布内容の虚偽性について
(ア)被告方法特許権の侵害の点について
ａ前提事実記載のとおり，被告が原告らに対して被告方法特許権の侵
害を理由として提起した訴訟について，その第１次訴訟においては，
原告フジモトＤは被告方法発明の技術的範囲に属する被告主張方法の
確認検査方法を用いて原告製剤を製造し，被告方法特許権を侵害して
いるとの認定判断が確定し，その第２次訴訟においては，原告フジモ
トＤは平成４年１２月２２日以前は被告方法発明の技術的範囲に属す
る原告当初方法の確認検査方法を用いていたが，同日以後は原告変更
方法を用いており，被告方法特許権を侵害していないとの認定判断が
確定した。
ｂところで，証拠（乙１）によれば，第１次訴訟では，①原告フジモ
トＤは，自己の実施する確認試験方法は原告変更方法であると主張し
ていたものの，原告製剤の原承認に係る製造承認書に記載された確認
試験方法がどのようなものであるかは明らかにされておらず，また原
告フジモトＤによる一変申請の事実も明らかにされておらず，さらに
は原告フジモトＤがその主張する確認試験方法を開発した経過に関す
る内部資料も提出されなかったこと，②そのため，原告製剤が被告製
剤の後発医薬品であることから，原告製剤の確認試験方法は被告製剤
の確認試験方法と同等又はそれ以上のものであることが求められるこ
とを前提に，原告フジモトＤの製造承認書に記載された確認試験方法
がどのようなものか，原告フジモトＤが実施していると主張する確認
試験方法（これは原告変更方法であった）が被告発明方法と同等又。
はそれ以上といえるか否か，また被告方法発明以外にカリクレイン様
物質産生阻害活性の定量的測定方法が存在するかという観点から，原
告フジモトＤが被告発明方法を使用していると推認し得るか否かが争
。，，われたことが認められるそしてこれに対する控訴審判決の概要は
次のとおりである（この認定判断は上告審判決においても正当とされ
た。。）
(ａ)薬事法上，後発医薬品には先発医薬品との間に医薬品としての
「同一性」がなければならないが，後発医薬品と先発医薬品との同
一性を調査する項目の一つがいわゆる「規格及び試験方法」である
（この中に「確認試験」が含まれる。後発医薬品につき製造承。）
認を受けるためには，その「規格及び試験方法」が先発医薬品のそ
れと同一内容のものである必要はなく，同等又はそれ以上の精度の
ものであることが証明できるのであれば，異なる試験方法を採用し
ても差し支えない。また，後発医薬品の製造に当たっては，製造承
認において承認された「規格及び試験方法」のうちの確認試験の方
法と現に業として実施する確認試験の方法とが必ずしも同じ方法で
あることを要しないが，この場合であっても，同等以上の試験方法
であることが要求される。
(ｂ)先発医薬品である被告製剤の確認試験方法は，別表５の「被告
確認試験方法」欄記載のとおりであり，被告発明方法であるが，そ
の技術的特徴は，次の点にある。
α被検物質溶液にヒト血漿とカオリンを混和してカリクレイン様
活性を惹起しカリクレイン様活性が時間経過とともに直線的に増
加する一定時間内にＬＢＴＩを添加することによってそれ以後の
カリクレイン様物質の産生を停止させる点（第１次反応）
（），βこの反応液と合成基質溶液とを混和反応させて第２次反応
反応液の吸光度を測定し，この吸光度と同様にして得た対照液に
ついての吸光度との吸光度差を被検薬剤のカリクレイン阻害活性
能の測定値とする点
(ｃ)この被告確認試験方法と比較すると，原告変更方法では，第１
に特異的阻害剤であるＬＢＴＩを添加していない点で異なる。
特異的阻害剤は，カリクレインを生成させる第１次反応を停止さ
せるために添加されるものであり，この添加がない場合には，生成
したカリクレイン量を定量する第２次反応の反応時間中もカリクレ
インの生成反応が継続することになり，第１次反応におけるカリク
レイン生成量を正確に測定することができないから，原告変更方法
では，被告確認試験方法と同等以上の精度でカリクレイン様物質産
生阻害活性の定量測定が可能であるとすることはできない。
原告フジモトＤは，ＬＢＴＩを添加せずともカリクレイン様物質
産生阻害活性の確認ができるとして実験結果を提出するが，それら
は原告変更方法とは異なる方法であったり，被告確認試験方法との
間に測定値において小さからぬ差が生じていて，採用できない。
(ｄ)被告確認試験方法と原告変更方法の相違点の第２は，原告変更
方法では，被検物質非添加群を設定していない点である。
被検物質非添加群の測定値は，カリクレイン生成反応が阻害され
ていない状態での基準値たる測定値であり，この測定値と被検物質
添加群の測定値との差がすなわち阻害能であるから，カリクレイン
様物質産生阻害活性の定量的測定のためには，被検物質非添加群の
測定が不可欠である。
原告フジモトＤは，原告変更方法においては，被検物質非添加の
．，状態で第２次反応後の吸光度が０４前後の一定の値になるように
測定ごとに血漿の希釈倍率を決定しており，これが被検物質非添加
群の測定にほかならないと主張するが，その証拠として提出された
実験報告書等では，被検物質非添加群の測定をした旨が示されてい
なかったり，原告変更方法と異なる方法が実施されていたりするな
どしており，原告フジモトＤが被検物質非添加群の測定を行ってい
るとは認められない。
(ｅ)被告確認試験方法と原告変更方法の相違点の第３は，原告変更
方法では，被検物質を添加した場合の吸光度をカリジノゲナーゼ標
準液の吸光度と比較している点である。
しかし，原告変更方法では，血漿からのカリクレイン生成反応と
いう，測定ごとの変動が避けられない測定系を用いながら，その比
較対照基準として，血漿を用いないカリジノゲナーゼ標準液を使用
しているため，血漿を用いたときのカリクレイン生成反応における
試験ごとの測定値の誤差変動を償却できない。そうである以上は，
被検物質添加群の吸光度測定値とカリジノゲナーゼ標準液の吸光度
測定値を比較してみても，それは定量性の点から見て技術的には意
味のないものである。
(ｆ)以上より，原告変更方法は，被告確認試験方法と同等以上の精
度でカリクレイン様物質産生阻害活性の定量測定が可能であるとす
ることはできないから，そのような方法を製薬企業である原告フジ
モトＤが実施しているとは容易に認め難い。そして，被告発明方法
によらないカリクレイン様物質産生阻害活性の定量方法が存在する
ことを認めるに足りる証拠はないこと，原告製剤の製造承認の過程
では，厚生省の担当官は，原告フジモトＤに対し，被告確認試験方
法と同等以上の確認試験の方法を設定するよう指示・指導し，原告
フジモトＤもこれに対応したという経緯を考え併せると，原告製剤
は，被告主張方法（すなわち被告発明方法）を用いて製造されてい
ると認めるのが相当である。
ｃ他方，証拠（甲１２７，１３１）によれば，第２次訴訟では，第１
次訴訟での主要な証拠が改めて提出されたほか，①原告製剤の確認試
験方法は，平成４年２月２１日の原承認に係る製造承認書では被告発
明方法と実質的に同一の原告当初方法とされていたが，原告フジモト
Ｄは同年１２月２２日に確認試験方法を原告変更方法に変更する旨の
一変申請を行い，平成１１年４月１３日にその一変承認を受けたこと
が明らかになっており，また，当時原告藤本製薬の研究部に所属して
いたＥの実験ノート等が提出されるなどして，原告フジモトＤが原告
変更方法を開発した時期や経過を立証するための内部資料が証拠とし
て提出されたこと，②そのため，審理においては，上記一変承認前に
も原告フジモトＤが原告変更方法を実施していたか否かが争われ，具
，，体的には原告変更方法が被告発明方法と同等といえるか否かのほか
Ｅの実験ノートの記載及び同人の陳述の信用性や一変承認の合理性が
問題となったことが認められる。そして，そして，これに対する第１
審判決の概要は，次のとおりである（この認定判断は控訴審判決にお
いても基本的に維持された。。）
(ａ)「医薬品製造指針」等によると，医薬品の製造承認に係る「確
認試験」は，当該医薬品が目的物であるか否かを確認するために必
要な試験とされており，他方「定量法」は，医薬品の有効成分の含
量，力価などを物理的，化学的又は生物学的方法によって測定する
試験法とされている。そうすると，確認試験においては，対象物が
目的物であるかどうかを判別するための特定の反応等の有無が明ら
かにされれば足り，測定数値が問題とされる場合も，標準物質の測
定値と比較して，基準となる一定の測定値以上（又は以下）の数値
を示すかどうかが問題とされるものと解され，定量法において試料
中に存在する分析対象物の量を正確に測定することとは異なるもの
と解される。そして，被告製剤においても，また原告製剤において
も，カリクレイン様物質産生阻害活性に関する試験は，そのような
確認試験として位置付けられていることが認められる。
(ｂ)確かに原告変更方法では，被告発明方法と異なり阻害剤として
のＬＢＴＩが添加されておらず，第１次反応により産生されたカリ
クレインの量を測定するに当たっては，阻害剤を添加して第１次反
応を停止させたほうが，そうでない場合よりも正確な測定値を求め
ることができる。
しかし，原告変更方法は，第１次反応により産生されたカリクレ
インの絶対量を直接測定するものではなく，カリジノゲナーゼ標準
試料の吸光度を基準として被検物質試料の吸光度との大小を比べて
（いずれもブランクの吸光度が差し引かれている。以下，原告変更
方法について述べる場合同じ，後者が前者よりも低いときにカ。）
リクレイン様物質産生阻害活性があると判定するものである。そし
て，阻害剤を用いず，したがって第１次反応の継続時間が長くなる
とすれば，カリクレイン様物質が多く産出され，吸光度が大きくな
り，カリクレイン活性が大きく測定されることとなる。しかるに，
仮に被検物質の吸光度が実際より大きく測定されたとしても，標準
溶液の吸光度よりも小さいと判定されれば，その被検物質の真の吸
，，光度は標準溶液の吸光度よりも優に小さいことは間違いないから
被検物質の吸光度が標準溶液の吸光度よりも小さいこと，言い換え
れば，被検物質のカリクレイン様物質産生阻害活性が所定の値より
も大きいことを，確実に検査することができる。
このように，原告変更方法は，被検物質を添加した溶液の吸光度
が標準溶液の吸光度よりも小さい場合に，被検物質のカリクレイン
様物質産生阻害活性があると判定するものであるから，標準溶液の
吸光度の値を適切に設定すれば，阻害剤を用いなくても，被検物質
のカリクレイン様物質産生阻害活性が一定値以上あることを正確に
判定し得るといえる。
(ｃ)そして，原告変更方法においては，被検物質を添加しない試料
の第２次反応後の吸光度が約０．４を示すように測定ごとにヒト血
漿の希釈倍率の決定を行っており，他方，カリジノゲナーゼ標準試
料の吸光度は０．３前後である。そこで，カリジノゲナーゼ標準試
料の吸光度と被検物質試料の吸光度を比較して，カリクレイン様物
質産生阻害活性があると判定される場合は，常に，被検物質試料の
吸光度は，カリジノゲナーゼ標準試料の吸光度である０．３前後以
下，すなわち，被検物質非添加試料の吸光度である０．４以下であ
ることになる。そうすると，被検物質非添加試料の第２次反応後の
吸光度が約０．４を示すようにヒト血漿の希釈倍率の決定を行うと
いう操作は，被検物質を添加しない場合の吸光度の設定ということ
ができ，そこで設定された０．４という吸光度は，カリクレイン様
物質産生阻害活性があると判定されるためには常に被検物質試料の
吸光度がそれより低くなければならないという意味で，被検物質試
料の吸光度と対照されているということができる。そうすると，原
告変更方法において，被検物質非存在下の測定がされていないとは
いえないし，原告変更方法によって，カリクレイン様物質産生阻害
活性の有無は判定できるものというべきである。
(ｄ)また，原告変更方法では，減圧乾固及びエタノール抽出処理に
よってカリクレイン様物質産生阻害活性が失活するとの問題が指摘
されている。
しかし，そのような報告がされている実験報告書は，それらにお
ける減圧乾固及びエタノール抽出処理の条件が原告変更方法と異な
るか，あるいは同一か否か不明である上，原告変更方法を実施した
実験報告書等によれば，原告変更方法によってカリクレイン様物質
産生阻害活性が失活しないものと認められる。
(ｅ)したがって，原告変更方法は，確認試験方法として原告当初方
法と少なくとも同等であると認められる。
(ｆ)原告製剤の原承認に係る製造承認書には確認試験方法として原
告当初方法が記載されており，それは実質的に被告主張方法と同じ
であり，被告方法発明の技術的範囲に属するものである。したがっ
て，原告フジモトＤは，一変承認を得るまでの間は，確認試験とし
て被告発明方法を使用していたことが事実上推定される。
しかし，Ｅの実験ノートは，信用し得るものといえるが，それに
よれば，同人は，昭和５５年より後，一変申請前，ＬＢＴＩの添加
によってカリクレイン産生反応がかえって活性化するという実験結
果を得ていたものと認められる。他方，原告フジモトＤは，その提
出に係る製品標準書及び標準作業書を有していたことは認められる
，，がこれらの書面がその記載どおりに平成４年８月１日に作成され
同年９月１９日から原告変更方法が実施されたということは認める
ことができない。そして，原告フジモトＤは，平成４年８月２０日
ころ，第１次訴訟の訴状の送達を受け，原承認に係る製造承認書に
記載した原告当初方法を使用すると被告方法特許権を侵害すること
になることを知ったこと，その後，原告当初方法を用いずに確認試
，，，験を行う方法を真剣に検討したこと同原告は平成４年７月ころ
又は第１次訴訟の訴状の送達を受けた後，Ｅに相談し，同人が，以
前に行った実験でＬＢＴＩに問題点があった旨を述べ，ＬＢＴＩを
使用しない確認試験方法の検討がされ，実験が行われたことが推認
され，一変申請を行った平成４年１２月２２日までには，これらの
実験を終え，原告変更方法をもって原告当初方法に代え得ることに
ついて，実験データ等の相当程度の裏付けを得ていたものと推認さ
れる。そして，第１次訴訟の係属中であったから，このように相当
程度の裏付けを得た後は，原告変更方法を実施していたものと推認
される。
ｄ以上の両判示を検討する。
(ａ)まず，原告変更方法が被告確認試験方法と比較して，後発医薬
品として具備すべき同等性を備えているか否かを検討するに当た
り，第１次訴訟の判決においては，原告製剤の確認試験方法は，先
発医薬品である被告製剤のそれと，定量面まで含めて同等でなけれ
ばならないことを前提としているが，第２次訴訟の判決が引用する
「医薬品製造指針」等の記載からすると，確認試験においては，対
象物が目的物であるかどうかを判別するための特定の反応等の有無
が明らかにされれば足り，厳密な定量性は求められないとする第２
次訴訟の判断がより正当であると考えられる。
そして，その前提に立って見れば，原告変更方法は，その定量性
においては被告の確認試験方法に劣ると考えられるものの，確認試
験方法として求められるところに関する限りは，第２次訴訟の判決
が述べるとおり，原告当初方法と同等であるというべきであり，ひ
。，いては被告確認試験方法とも同等であるというべきであるそして
このことは，実際に原告変更方法に対して一変承認がされたことに
よっても裏付けられている。
(ｂ)また，一変承認前に実際に原告フジモトＤが原告変更方法を行
っていたか否か，同原告が原告変更方法をいつごろどのような経緯
で開発していったのかという点についても，第１次訴訟では全く検
討されていないが，第２次訴訟では，第１次訴訟では提出されなか
った原告フジモトＤによる原告変更方法の開発経過を示す証拠が相
当数提出され，その開発経過が相当程度解明されるに至っているの
であって，その判断は，第１次訴訟の判断と比べて，より豊富な証
拠に基づく，より精度の高い判断に至っていると考えられる。
(ｃ)以上からすれば，第２次訴訟において判断されたとおり，原告
フジモトＤは，一変申請がされた平成４年１２月２２日以降は，原
告変更方法を実施していたものと認めるのが相当であり，本件告知
・流布行為がなされた時点では，原告らは被告方法特許権を侵害し
ていなかったものと認められる。したがって，上記の日以後に，原
告らが被告方法特許権を侵害している旨を告知・流布する行為は，
虚偽の事実を告知・流布することになるというべきである。
ｅまた，特許法２条３項は，発明を物の発明，方法の発明及び物を生
産する方法の発明の３種類に分類しており，それぞれについて特許権
者が専有する実施行為の内容を異にして規定しているが，被告方法発
明は，被検物質のカリクレイン生成阻害能の測定法の発明であって，
この方法を実施したことによって物が生産されるわけではないから，
上記分類中の方法の発明に該当する。そうすると，被告方法特許権の
侵害行為とされるのは，業として被告発明方法を使用する行為であっ
て（同法２条３項２号，被告方法発明の測定法を使用して原告製剤）
の確認試験を行う場合であっても，原告製剤の製造販売行為は被告方
法特許権を侵害する行為とはいえない。これは，第１次訴訟上告審判
決の判示するところである。したがって，原告製剤の製造販売が被告
方法特許権を侵害する旨を告知することも虚偽の事実を告知・流布す
ることになるというべきである。
(イ)被告物質特許権の侵害の点について
被告物質特許については，これを無効とする審決が確定し，遡及的に
無効となったことは前提事実記載のとおりである。したがって，原告ら
は，被告物質特許権を侵害していなかったと認められ，原告らが被告物
質特許権を侵害している旨を告知・流布する行為は，虚偽の事実を告知
・流布することになる。
(ウ)被告の告知・流布行為の虚偽性について
先に上記アで認定した本件告知・流布行為はいずれも，被告の特許権
を特定することなく，原告らが被告の特許権を侵害しており，原告製剤
を製造販売する行為は被告の特許権を侵害する旨を告知・流布するもの
と認められるが，そのような内容に接した医薬品関係者は，被告がいか
なる特許権をどのくらい保有しているかを知っているわけではないのが
通常であろうから，上記告知・流布に係る内容としては，原告らが，被
告が有する特許権のいずれかを侵害しており，原告製剤の製造販売は被
告の特許権のいずれかを侵害するという趣旨に理解するものと推認され
る。そうすると，被告の告知・流布した内容が「虚偽の事実」であると
いうためには，原告らが，被告が保有するいずれの特許権をも侵害して
いないことが認められる必要がある。
しかるところ，先に上記アで認定した本件告知・流布行為のうち，別
表１の１−１ないし１−３欄の各行為は，いずれも原告フジモトＤが確
認試験方法を原告変更方法に変更する以前の時期になされたものであ
り，その時点では未だ原告製剤の販売は開始されていなかったものの，
原告フジモトＤが原告製剤を製造するとすれば原告当初方法以外に採り
得る確認試験方法がなかったのであるから，上記各行為のうち，原告ら
が被告方法特許権を侵害するとの点については虚偽の事実とはいえな
い。しかし，原告製剤の製造販売が被告方法特許権を侵害するとの点に
ついては，前記のとおり虚偽の事実であるといえる。
また，先に上記アで認定した本件告知・流布行為のうち，別表１の１
−１ないし１−３欄以外のものについては，それら各行為がなされた時
点では，前記のとおり被告方法特許権も被告物質特許権も侵害しておら
ず，また被告が有する他の特許権を侵害しているということもなかった
と認められる（弁論の全趣旨）から，それらの行為は虚偽の事実を告知
・流布するものであったといえる。
ウ以上によれば，本件告知・流布行為は，いずれも原告らの営業上の信用
を害する虚偽の事実を告知するものであり，不正競争防止法２条１項１４
号所定の不正競争行為を構成するものというべきである。
(3)争点(2)（故意・過失の有無）について
ア前記のとおり，先に上記(2)アで認定した本件告知・流布行為はいずれ
も，原告らが，被告の有する特許権のいずれかを侵害しており，原告製剤
の製造販売は被告の特許権のいずれかを侵害するという趣旨を告知するも
のであると考えられる。したがって，被告がそれら告知・流布行為を行う
に当たり，いずれかの特許権の侵害の関係で，原告らがその特許権を侵害
しており，原告製剤の製造販売がその特許権を侵害すると判断したことに
ついて過失が認められなければ，行為全体としても過失は認められないも
のというべきである。
そして，一般に特許権者が，競業者の製品について，その製造販売行為
が自社の特許権を侵害する旨を競業者の取引先等に対して告知・流布し，
その取扱いについて警告する行為は，特許権の行使としての性質を有する
ものではあるとはいえ，法的手続によらずに，もっぱら自己の認識判断に
基づいて自力救済的に行われる権利行使であり，常にその認識判断が誤っ
ている危険をはらむものである一方，一度そのような行為がなされた場合
には，当該競業者の製品の取扱いが控えられるなど，競業者に重大な損害
をもたらすおそれが高いものである。このことからすると，告知・流布し
た者の過失の有無については，後に述べる違法な仮処分の執行の場合のよ
うに過失が推定されるとまで解し得るか否かはともかく，少なくとも高度
の注意義務が課せられるものと解するのが相当である。
イ被告方法特許権関係での故意・過失について
(ア)本件告知・流布行為のうち，別表１の１−４ないし１−７，１−１
２，１−１７，１−１８，１−２０，１−２７，１−２９ないし１−３
２，１−９６，１−９８，１−１０９及び１−１１０欄の行為について
ａこれらの行為は，いずれも平成５年１２月から平成７年９月の間に
なされたものであり，被告方法特許権の侵害との関係では，第１次訴
訟（平成４年８月２０日提訴）の第１審係属中の時期に当たる。そし
て被告は，原告フジモトＤが実施している確認試験方法を現認してお
らず，また侵害の有無が訴訟上争われ，裁判所による公権的判断が未
だ出されていないにもかかわらず，原告らが被告方法特許権を侵害す
ることを内容とする告知・流布を行ったものではある。これらの点か
らすると，被告にはこの点において少なくとも過失があったといって
よいようにも思われる。
ｂしかし，これについては，次の諸点を指摘することができる。
(ａ)被告は，原告フジモトＤが実施している確認試験方法を現認し
ていないとはいえ，原告製剤は被告製剤の後発医薬品であり，その
製造承認における確認試験方法は被告製剤におけるそれと同等以上
の精度が要求されるものであり，また製薬事業者は，原則として製
造承認書記載の確認試験方法を実施するものであることは，当時か
ら明らかなことであった。
(ｂ)原告製剤の製造承認の審査が行われていた時期は，前提事実記
載のとおり，被告が，被告製剤の確認試験中に被告発明方法による
カリクレイン様物質産生阻害活性確認試験を追加する旨の製造承認
事項一部変更申請を行い，その審査が行われていた時期と重複して
いたものであるが，被告の従業員であるＦ作成の平成４年８月２８
日付け報告書（乙９）によれば，原告製剤の製造承認審査の過程で
は，厚生省の担当官は，上記Ｆに対し，①昭和６３年１０月及び同
年１２月ころに，原告製剤の審査においても，被告製剤の製造承認
事項一部変更承認申請の審査結果を考慮する必要があるので，その
審査状況についても逐次知らせてほしいと依頼したこと，②平成３
年１１月２６日には，被告製剤の製造承認事項一部変更承認申請に
ついては実質審査が終了しており，後発医薬品の審査にもその点を
含めて検討していると述べたこと，③平成４年２月２１日には，承
認審査に当たっては最新の科学レベルのものを要求する，被告製剤
の一部変更承認申請の規格・試験法は一応の評価を終えており，こ
れらの内容で承認されることは容易に想定できる，後発医薬品の承
，，認時点では先発医薬品の評価済みの規格及び試験方法と比較する
と述べたこと，④同年３月１２日には，上記Ｆが「後発医薬品の，
規格・試験法にＫＰＩ（カリクレイン様物質産生阻害活性）の確認
試験が入っているか」と尋ねたのに対し，先発医薬品の評価済み。
のものを参考にしている，ＫＰＩの試験方法の内容までは覚えてい
ないが，公表論文（被告発明方法が記載されたＧほか「血漿カリク
」『』レイン様物質産生阻害能を評価するinvitro測定法基礎と臨床
第２０巻第１７号所収）に基づいた方法であったと思う，と述べた
ことが認められる。これによれば，被告は，当時から，原告製剤の
製造承認審査においても，被告製剤の製造承認事項一部変更申請に
係るカリクレイン様物質産生阻害活性確認試験に基づいた方法が設
定されたことを，厚生省担当官の発言によって認識していたという
ことができる。
(ｃ)第１次訴訟における原告フジモトＤの訴訟態度は，自らが実施
している方法として原告変更方法の主張をするものの，製造承認書
に記載された確認試験方法がどのようなものであるかは明らかにし
ないというものであり，また，当時既に行っていた一変申請の事実
や原告変更方法の開発経過についても積極的に明らかにすることが
なかった。
(ｄ)当時，被告発明方法以外に，被検物質のカリクレイン様物質産
生阻害活性を測定する方法として公知のものがなかったことは，第
１次訴訟の控訴審判決で認定されており，この認定を左右するに足
りる証拠はない。
(ｅ)原告変更方法が被告確認試験方法と同等以上であるか否かにつ
いては，原告変更方法は，カリクレイン様物質産生阻害活性の定量
性において被告確認試験方法よりも劣ることは第２次訴訟の判断に
よっても認められており，このような定量性も加味して考えれば，
原告変更方法は被告確認試験方法と同等以上とはいえない性質のも
のである。
(ｆ)侵害性に関する被告の主張は，第１次訴訟の控訴審判決で容れ
られ，結局，第１次訴訟における最終的な認定判断として確定する
に至った。この認定判断は，第２次訴訟において覆されたが，第２
次訴訟においては，第１次訴訟と異なり，原告フジモトＤの原承認
に係る製造承認書の記載と一変申請の事実が明らかにされ，さらに
その一変承認もされており，かつ原告変更方法の開発経過を示す種
々の証拠も提出されたことを踏まえて判断されたものである。
ｃ以上の諸点からすると，第１次訴訟の時点において，被告が，原告
フジモトＤの訴訟態度も踏まえた上で，原告製剤の原承認に係る製造
承認書における確認試験方法の記載がどのようになっているかが侵害
性の有無を決するポイントであると判断したことは合理的な根拠があ
ったといえる。そして，被告は，厚生省の担当官から，原告製剤の確
認試験方法も被告の確認試験方法に基づいたものであると説明されて
いたのであるから，被検物質のカリクレイン様物質産生阻害活性を測
定する方法として当時は他に知られたものがなく，また原告フジモト
Ｄが主張する原告変更方法は定量性において被告の確認試験方法に劣
るものであることを考え併せると，被告が，原告製剤の原承認に係る
製造承認書の確認試験方法として被告発明方法が記載されていると判
断したことも無理からぬものといえ，そうである以上，原告フジモト
Ｄはその方法を実施して被告方法特許権を侵害していると判断したこ
とも合理的な理由に基づくものであったというべきであり，このこと
は，同旨の判断が結局第１次訴訟の確定判断となったことからも裏付
けられるといえる。もっとも，この判断は第２次訴訟において覆るに
至り，また客観的には誤った判断であったと認められることも前記の
とおりであるが，それは上記のような事情の相違によるものであり，
これによって当時の被告の判断が無理からぬものであったとの認定が
左右されるものではない。
したがって，被告が，前記各行為の時点において，原告らが被告の
特許権を侵害していると判断したことには，被告方法特許権の関係で
は，高度の合理的根拠があったというべきであるから，結果的にその
，。判断は誤っていたとはいえ被告に故意・過失があったとはいえない
ｄもっとも，被告方法特許権の関係で，被告が，原告製剤の製造販売
が被告の特許権を侵害すると判断したことついては，故意・過失の有
無を別途検討する必要がある。
前記のとおり，被告方法発明は単純方法の発明であるから，被告方
法発明の測定法を使用して原告製剤の確認試験を行う場合であって
も，原告製剤の製造販売行為は被告方法特許権を侵害する行為とはい
えない。これは，第１次訴訟上告審判決の判示するところである。
他方，原告フジモトＤが被告発明方法を使用して原告製剤を製造し
ているとする場合には，原告製剤の確認試験の実施は，原告製剤の製
造工程に必然的に組み込まれていることから，これを物を生産する方
法の発明と同視できると解して，原告製剤の製造販売も被告方法特許
，，権の侵害となると解するのが第１次訴訟における被告の主張であり
第１次訴訟控訴審判決の判示するところである。
これらの見解の当否については，第１次訴訟上告審判決によって前
者の見解が正当なものと確定したわけであるが，後者の見解も一つの
見解であり，少なくとも第１次訴訟控訴審判決の採用するところとな
，。ったのであるから全く不合理なものであったということはできない
しかしながら，前者の見解は，特許法を最も素直に適用した場合の
帰結であるということができる上，この論点については従前は特に定
説と見られるものもなかったことからすると，少なくとも裁判所によ
る公権的な判断が示される前の時点では，前者の見解を採用せず，後
者の見解を採用するだけの合理的な根拠はなかったというべきであ
る。
したがって，原告製剤の製造販売が被告の特許権を侵害するとの内
容を告知・流布した点については，被告方法特許権との関係では，被
告に少なくとも過失があったというべきである。
(イ)別表１の１−１１１欄の行為について
この行為は，第１次訴訟の第１審判決後・控訴審判決前にされたもの
であるが，上記(ア)で述べたことからすると，第１審判決で被告の請求
を棄却する判決がされていることを考慮しても，被告が，原告らが被告
方法特許権を侵害していると判断したことには過失があるとはいえな
い。しかし，被告が，原告製剤の製造販売が被告方法特許権を侵害する
と判断したことには，上記(ア)ｄと同様に少なくとも過失があるという
べきである。
(ウ)別表１の１−１ないし１−３欄の行為について
前記のとおりこれらの行為は，被告方法特許権の関係で，原告らが被
告の特許権を侵害する旨を告知・流布する点では虚偽でないが，原告製
剤の製造販売が被告の特許権を侵害する旨を告知・流布する点では虚偽
であるというものである。そうすると，先に上記(ア)ｄで述べたことか
らして，被告には少なくとも過失があったものというべきである。
(エ)別表１の１−１１２欄の行為について
この行為は，第１次訴訟の控訴審判決後・上告審判決前にされたもの
であり，判決の確定前とはいえ，控訴審裁判所による公権的判断が示さ
れた後のことであるから，その判断を信頼して，その判断内容に沿った
内容を告知・流布することに故意・過失があるとはいえない。
したがってこれらの行為については，被告物質特許権関係での故意・
過失を判断するまでもなく，不正競争防止法４条の故意・過失は認めら
れない。
ウ被告物質特許権関係での故意・過失について
（別表１の１−１ないし１−７，１−１２，１−１７，１−１８，１−２
０，１−２７，１−２９ないし１−３２，１−９６，１−９８，１−１
０９ないし１−１１１欄の行為について）
(ア)前記のとおり，被告物質特許は，Ａ文献とＢ論文（及び４２０６号
公報）を基本的な公知文献として，無効とされたものである。
(イ)ところで，被告の本件告知・流布行為がされたのは，平成４年７月
から平成９年５月の間であって，この時点では，原告フジモトＤによる
無効審判請求はされていなかったし，弁論の全趣旨によれば，Ａ文献及
びＢ論文に基づく無効理由の主張がされたこともなかったと認められる
（原告らは，被告が昭和薬品に対して申し立てた仮処分事件において，
事実上昭和薬品に代わって手続を追行する過程で，平成６年８月１６日
付けの主張書面において，被告物質特許には無効理由があると主張した
が，これはＡ文献及びＢ論文に基づく進歩性欠如の主張ではなく，また
その主張は仮処分決定によっても受け入れられなかった［乙１５，２
３。］。）
また，弁論の全趣旨によれば，被告物質特許が特許査定されるについ
ては，特許庁から公知文献を示して特許性の欠如が指摘されることもな
かったと認められる。
このように被告は，上記行為の時点では，他者からＡ文献やＢ論文に
基づく被告物質特許の無効の可能性を指摘されたことがない状況であっ
たといえる。
(ウ)他方，被告がＡ文献及びＢ論文の存在及び内容を認識していたか否
かについては，次のように考えられる。
ａＢ論文（乙３３）は，１９５２年に「InstituteforMedicalRese
arch,DainipponZokiKenkyushoCo.,Ltd」から発行されたものであ
るが，この「DainipponZokiKenkyushoCo.,Ltd」は，４２０６号公
報（乙３４）の出願人欄に記載された「株式会社大日本臓器研究所」
のことであり，弁論の全趣旨によれば，商号変更前の被告であること
が認められる。
したがって，Ｂ論文は被告が自ら発行したものであり，その存在及
び内容を熟知していたものと推認される。そしてそのことは，４２０
６号公報についても同様である。
ｂＡ文献（乙２６）は，社団法人日本薬学会発行の「薬学雑誌」９６
（），巻第１０号昭和５１年１０月２５日刊行に掲載されたものであり
「ワクシニアウイルスで感染した家兎皮膚組織中の生物活性物質の研
究特に胃酸分泌抑制物質の分離とその性質」と題するものである。
Ａ文献では，その末尾に「実験材料の一部を提供された日本臓器製
薬株式会社に厚く感謝する」と記載されている。これからすると，被
告は，実験自体にこそ関わっていないものの，実験材料の提供に関与
していたことが認められる。
またＡ文献が掲載された「薬学雑誌」は，社団法人日本薬学会が発
行するものであり，このように学会が自ら発行するほどの雑誌につい
ては，製薬企業の間で広く入手されていたものと推認される（ちなみ
に乙２６の表紙には，原告藤本製薬が発行から８日後の昭和５１年１
１月２日に図書として購入したことを示す押印がある。。）
さらに被告は，ワクシニアウイルス接種家兎皮膚組織抽出物製剤の
「創製者」であり，その「製造方法や医薬用途等に関して多数の特許
権を有して」おり（甲１，同製剤を昭和２５年以降，製造販売して）
きている。
以上からすると，被告は，Ａ文献が掲載された「薬学雑誌」を刊行
当時に入手していたものと推認されるが，それにとどまらず，被告が
ワクシニアウイルス接種家兎皮膚組織抽出物製剤について研究開発を
続けてきていたことやＡ教授らに実験材料を提供したことからする
と「ワクシニアウイルスで感染した家兎皮膚組織中の生物活性物質，
の研究」という，自己が創製した特殊な製剤分野そのものを研究した
論文については，その内容も十分に認識していたものと推認するのが
相当である。
(エ)以上に基づき検討する。
まず，Ａ文献では，Ｂ論文の方法に準じて抽出物Ⅱを得たと記載され
ているから，Ａ文献を十分に認識していた被告としては，そうして得ら
れた抽出物Ⅱが，Ｂ論文によって得られたＢ物質と同等の物質である可
能性があることは容易に考えられるところであり，また両文献の製造方
法を具体的に見ても，第２次審決取消訴訟判決が判示したように同等の
ものと認められるから，なおさらそのようにいえる（同判決の判示によ
れば，Ａ文献とＢ論文の製造方法の間には，形式的には別表８のような
相違点があるが，被告物質特許の出願当時の当業者の技術常識からする
と，いずれも最終抽出物中の生理活性物質に実質的に相違をもたらすよ
うなものとは認められないというのであるから，そのような製造方法の
形式的な相違にかかわらず，被告は上記のような認識を有することがで
きたと考えられる。そうすると，Ｂ論文を熟知していた被告が，Ａ。）
文献に接し，その内容を検討したときには，Ａ文献ではサブタイトルが
「胃酸分泌抑制物質の分離とその性質」とされているものの，そこでの
抽出物ⅡはＢ論文及び４２０６号公報のＢ物質と同等であり，したがっ
てＢ物質の作用として従前から知られていた薬効を抽出物Ⅱも有する可
能性があることについて想到することは，十分可能であったというべき
である。
そして，Ａ文献の抽出物Ⅱの製造方法と被告物質発明の生理活性物質
，，の製造方法とは抽出時間やグリセリン添加の有無の点に相違はあるが
第１次審決取消訴訟判決が判示したようにいずれも抽出物の成分の相違
に影響するものではないことからすると，両者が同一の物である可能性
があることについても，想到することは十分可能であったというべきで
ある。
これらのことからすると，前記告知・流布行為の時点では，Ａ文献及
びＢ論文を理由とする無効理由の主張に被告が未だ接していなかったと
しても，ワクシニアウイルス接種家兎皮膚組織抽出物製剤の当業者であ
る被告としては，他者からの無効理由の指摘がなくとも，被告物質特許
の有効性について疑問を抱いてしかるべき事情があったというべきであ
って，この点について過失があるというべきである。
もっとも，Ａ文献・Ｂ論文・被告物質発明における各製造方法が前記
のとおり同等のものであったとしても，第１次及び第２次審決取消訴訟
判決が認定するとおり，そのような製造方法によって抽出された抽出物
の物理化学的性質は，それぞれ異なる点があるとの各文献の記載や後の
実験報告がある。しかし，いずれにおける抽出物も，同じ材料から同等
と考えられる製造方法で抽出したものであるから，抽出された物の性質
は同じになるはずのものであり，そうである以上，各文献の記載の理解
や実験報告の信頼性について疑問を抱いてしかるべきである。したがっ
て，上記事実によっては，前記認定判断は左右されない。
また被告は，被告がＡ文献の抽出物Ⅱと被告物質発明の生理活性物質
とが異なる物であると判断したことについては，特許庁の第１次審決も
そのような判断をしたほどなのであるから，合理的な根拠に基づくもの
。，，，であったと主張するしかし特許庁の第１次審決はＡ文献における
抽出物Ⅱに関する「オルシノール反応陰性」との記載について，抽出物
Ⅱの分画の一部についての結果が示されているだけであるのに，抽出物
Ⅱの全分画についての結果であるかのような認定をしており，明らかに
不合理な判断を含むものであったといえるから，第１次審決の存在をも
って被告に過失があるとの上記認定判断を覆すほどの合理的な根拠があ
ったとはいえない。
以上よりすれば，被告は，被告物質特許に無効理由がないと判断した
ことについて，少なくとも過失があったものというべきである。
エ故意・過失のまとめ
以上によれば，別表１の１−１１２欄の行為を除き，本件告知・流布行
為を行うについて，被告には，被告方法特許権関係でも被告物質特許権関
係でも過失があったといえるから，行為全体としても過失があったという
べきである。
(4)争点(3)（違法性の欠如）について
ア先に述べたとおり，特許権者が，競業者の製品について，その製造販売
行為が自社の特許権を侵害する旨を競業者の取引先等に対して告知・流布
し，その取扱いについて警告する行為は，特許権の行使としての性質を有
するものではあるとはいえ，法的手続によらずに，もっぱら自己の認識判
断に基づいて自力救済的に行われる権利行使であり，常にその認識判断が
誤っている危険をはらむものである一方，一度そのような行為がなされた
場合には，競業者の製品の取扱いが控えられるなど，競業者に重大な損害
をもたらすおそれが高いものである。このことからすると，その告知・流
布内容が虚偽である場合には，特許権者の主観的な意図，目的にかかわら
，，ず当該告知・流布行為は一般に違法性を有すると解するのが相当であり
それが特許権の行使であることの一事をもって違法性を欠く正当な行為と
されるべきものではない。このことは，特許権者が，差止仮処分を得てこ
れを執行したが，後に本案訴訟等においてその被保全権利が存しないこと
が確定したことにより仮処分決定が当初から不当なものであったことが確
定した場合に，その執行に出た行為が，法的手続に則った特許権の行使で
あるにもかかわらず，一般に違法な行為と評価すべきこととの均衡からし
ても裏付けられるところである。
もっとも，特許権者が，競業者の取引先を相手方として，その取引先が
競業者の製品を販売する行為が自社の特許権を侵害するものであるとし
て，仮処分を申し立てたり，特許権侵害訴訟を提起したりすることは，た
とえそれによって取引先に競業者の営業上の信用を害する虚偽の事実を告
知することになり，またその認識判断に過失が認められるとしても，裁判
を受ける権利を保障する観点からして，特許権者が，事実的・法律的根拠
，，，，を欠くことを知りながら又は特許権者として特許権侵害訴訟の提起
あるいは，仮処分の申立てをするために通常必要とされている事実調査及
び法律的検討をすれば，事実的・法律的根拠を欠くことを容易に知り得た
といえるのにあえて訴訟等を提起し，あるいは，仮処分を申し立てた場合
に限って違法になると解するべきである（最高裁判所昭和６３年１月２６
日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁参照。そして，特許権者が競業）
者の取引先に対して訴訟を提起することを考える場合であっても，いたず
らに訴訟を提起するのではなく，これに先立って，当該取引先に対し特許
権を侵害しているとの警告等を行い，事前の話合いによる解決の道を探求
することは，訴訟手続に要する当事者及び国家の負担を回避する見地から
むしろ奨励されるべき行為である。そうすると，そのような警告等が，当
該警告等に至る経緯，当該警告等の態様（内容，文面，規模，状況等，）
当該警告後の経緯等に照らして，当該取引先に対する訴訟提起の前提とし
ての事前の真摯な紛争解決探求行為と認められるものである場合には，訴
訟提起に準じるものとして，同様に違法性を有しないと解するのが相当で
ある。
イこれを別表１の１−１１２欄以外の本件告知・流布行為について見る
と，まず，謹告文等の業界紙への掲載（別表１の１−１及び１−２，１−
１０９ないし１−１１１欄）は，医薬品関係者に対して，その者の原告製
剤の取扱いの有無にかかわらず，網羅的に特許権侵害の事実を告知するも
のであり，訴訟提起の前提としての事前の真摯な紛争解決探求行為とは到
底認めることができない。
次に医薬品卸売業者に対する文書の送付行為（別表１の１−３ないし１
−７，１−１２，１−９６欄）についても，医薬品関係者に対して，その
者の原告製剤の取扱いの有無にかかわらず，網羅的に特許権侵害の事実を
告知したものであり，上記と同様，訴訟提起の前提としての事前の真摯な
紛争解決探求行為と認めることはできない。
さらに，被告の従業員による口頭での告知行為（別表１−１７，１−１
，，，，，）８１−２０１−２７１−２９１−３０１−３１及び１−９８欄
についても，同欄に記載された告知状況及び告知内容からして，訴訟提起
の前提としての事前の真摯な紛争解決探求行為と認めることはできない。
ウ以上によれば，被告の本件告知・流布行為（別表１の１−１１２欄を除
く）は，いずれも違法性を欠くということはできない。
(5)争点(5)（不正競争行為に基づく損害額）について
ア逸失利益について
(ア)原告らは，被告による営業誹謗行為に基づく損害額を証するものと
して，○○大学大学院経済研究科教授のＣ作成の「ワクシニアウィルス
接種家兎炎症皮膚抽出液製剤マーケットにおけるローズモルゲンとノイ
ロトロピンの競合分析及び逸失利益の算出についてと題する見解書Ｃ」（
見解書）を提出している（甲１３３。）
このＣ見解書では，原告製剤と被告製剤の販売額についてＩＭＳのデ
ータ（甲１３９）を基礎として，概ね，次のように述べている。
ａ被告製剤と原告製剤の間には，強い競合関係があり，極めて強いシ
ェアの奪い合いが存在していた。
ｂ自由競争市場において市場に導入された商品は，一般に導入期，成
長期，成熟期，衰退期というプロセスから成るライフサイクルをたど
，，，，り医薬品の場合には導入期が１年程度成長期が３∼１０年程度
成熟期が７年以上，その後衰退期という流れをとるところ，被告製剤
ではこのような医薬品の一般的なライフサイクルをたどっているが，
原告製剤では，別表１０のような販売額の推移からすると，平成６年
の導入期を経て，平成７年度から販売量・販売額が急増していくはず
だが，平成８年度の売上げをピークに減少傾向にあり，成長期も成熟
期も経ておらず，本来ならば成長期を迎えるべき段階で，不健全な競
合状況があったといわざるを得ない。
ｃ医薬品の場合には，本来の競合関係における両製品のシェアの奪い
合いは，ある一定の値に漸減的に収束していくものであり，原告製剤
と被告製剤の２製品においても，別表１１のとおり，平成７年１０月
までは漸減的にシェアの変動がみられるが，同年１１月から平成８年
２月までの急速な落ち込みやそれ以降のシェアの大きな変動は，健全
な競争状態では考えられない動きであり，何らかの不健全な競争があ
った可能性が高い。
ｄもし自由競争の下で健全な競合状況が存在していたならば，原告製
剤は平成７年度から平成１４年度までの８年間にわたって成長期を維
持したと推定され，その最大シェアは最低３５％，最大４５％と推定
される。そして，平成７年１０月までを健全な競合状況と見て，この
時期までの原告製剤のシェア増加率からその成長速度を推計し，上記
期間中の逸失売上額を算定すると，最大シェアを３５％とした場合で
の売上損失額（薬価の８５％とする実勢価格ベース）は６２億円余と
なり，粗利率を５０％とすると逸失利益額は３１億円余となる。
(イ)また原告らは，原告らが当時作成した原告製剤の販売計画と実績と
の相違をもって，被告による営業誹謗行為に基づく販売減少を示すもの
と主張している。
(ウ)以上について検討するに，別表１及び９によれば，まず本件告知・
，，流布行為が行われた時期はそのほとんどが平成６年中に集中しており
平成７年のものも多くは同年３月ころまでのものにとどまっている。ま
た，本件告知・流布行為ではないが，原告らが本件で被告による営業誹
謗行為であると主張する行為の全体を見ても，同様の時期的な傾向を見
て取ることができる。
このような行為時期からすると，上記Ｃ見解書によれば，平成７年１
０月ころまでは健全な競合状況であったと考えられるとされているけれ
ども，被告の行為の影響はより早期に現れてしかるべきである（なお，
Ｃ意見書では，平成７年１１月の名古屋地裁仮処分決定の執行の影響に
触れているが，それは後記の同仮処分の執行に基づく損害賠償の問題で
あって，ここでの問題とは異なる。。）
また，原告らグループの常務執行役員であるＨの陳述書（甲１４４）
によれば，別表１２のとおり，原告らが原告製剤について立てた販売計
画は，平成７年度まではほぼ達成されているが，平成８年度からは実績
が計画を大きく下回っていることが認められる。しかし，上記のような
被告の行為の時期からすると，その影響が生じたのであれば，既に平成
７年度中に実績が計画を大きく下回ってしかるべきである。
さらに，そもそもＣ見解書が前提とする医薬品のライフサイクルが，
原告製剤にも妥当するものであるかどうかは不明であり，Ｉ「図解自
分のポジショニングの見つけ方（乙４２の１。著者は，株式会社リク」
ルートリサーチにて種々の分野の調査の営業，企画，実査，分析に携わ
った経験を有する）では「商品の寿命の考え方としては『プロダク。，，
トライフサイクル（ＰＬＣ』があるが，商品の寿命は可変的であるた）
め，現実には適用しにくく，理論的な理解にとどまっている場合が多
い」とされ，また同人のホームページ（乙４２の２）では「市場に。，
投入される数多くの製品の中で，この図のようにライフサイクルを描く
ものは，実際にはほとんどなく，成長期にすら至らず，導入期の段階で
販売中止となってしまうものが大半である」とされている。。
さらに，本件で損害賠償の対象となる被告の行為は，原告らが主張す
る営業誹謗行為のうちの一部にすぎない上，当時被告は原告らに対して
特許権侵害訴訟を提起して争っており，この事実自体が広く知られてい
たのであるから，これにより相当の売上減少が生じたものと推認される
のであり，本件で損害賠償の対象となる本件告知・流布行為自体によっ
て，更なる売上げの減少が生じたのかについては，疑問なしとしない。
また，前記のとおり，本件告知・流布行為のうち，原告フジモトＤが
実施していた確認試験方法が被告方法特許権を侵害しているとの点につ
いては，その内容を告知・流布したことについて被告に過失があったと
は認められないから，この事実の告知・流布によって損害が発生したと
しても，それについては被告に責めを負わせることはできない。
なお，本件告知・流布行為の中には，平成９年の時期のものも存する
，，がそれらは主として第１次訴訟の控訴審判決の後にされたものであり
被告らの告知・流布行為ではなく，むしろ同判決が被告の請求を認容し
たこと自体が原告製剤の売上減少に圧倒的な影響を及ぼしたものと考え
られる。
以上の点からすると，本件告知・流布行為によって原告らに売上減少
による逸失利益が発生した可能性も否定し得ないものの，なおそれが発
生したこと及びその額については，これを認めるに足りないといわざる
を得ない。
イ無形損害について
Ｈの陳述書（甲１４４）によれば，原告らでは，被告による種々の告知
行為の対策として，ＭＲを動員して，すべての納入先医療機関及び卸売業
者に対して事情説明を行ったこと，その他，通常の営業努力を上回る営業
努力が必要となったことが認められる。
この中には，本件告知・流布行為によって必要となったものでないもの
が相当程度含まれていることは容易に推認することができるけれども，本
件告知・流布行為がこれらの行為の必要性と全く関係がないということも
できない。
そうすると，本件に顕れた諸般の事情を総合考慮すれば，本件告知・流
布行為による無形損害としては，原告らにつきそれぞれ２００万円と認め
るのが相当である。
(6)不正競争防止法に基づく損害賠償請求についてのまとめ
以上によれば，本件での不正競争防止法に基づく損害賠償請求は，①被告
方法特許権の侵害のみに関するもの及び品質に関するものに基づく損害賠償
請求権は時効により消滅しているから理由がなく，②被告方法特許権と被告
物質特許権の双方の侵害に関するものは，原告らがそれぞれ２００万円の賠
償と遅延損害金を請求する限度で理由があり，③訴訟手続や仮処分手続内で
の主張立証行為に基づくものは違法性が認められないから理由がない。
２不法行為に基づく損害賠償請求について
(1)まず原告らは，被告の前記営業誹謗行為及び訴訟提起・仮処分申立て等
が一連の不法行為を構成すると主張する（争点(6)。）
しかし，被告の行為を一連のものと把握することが相当でないことは，前
記１(1)イで述べたとおりである。そこで以下，被告の個々の行為について
の不法行為の成否を検討する。
(2)不法行為に基づく損害賠償請求のうち，不正競争防止法に基づく損害賠
償請求と同一の被告の行為に基づくものは，先に述べたところと同様に，前
記１(6)の限度で損害賠償請求が認められるにとどまる。
(3)侵害訴訟の提起・追行及び仮処分の申立て・追行について（争点(6)）
原告らは，被告が原告ら及び昭和薬品等の卸売業者に対して多数の特許権
侵害訴訟や仮処分を申し立てて，係争状態を作出・維持した行為が不法行為
を構成すると主張する。
アしかしまず，侵害訴訟の提起・追行については，法的紛争の当事者の裁
判を受ける権利は最大限尊重されなければならないことにかんがみると，
民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合において，その訴え
の提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴
，，者の主張した権利又は法律関係が事実的法律的根拠を欠くものである上
提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知
り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の
趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるもの
と解するのが相当である（前記最高裁判所昭和６３年１月２６日第三小法
廷判決。）
そして，この趣旨は特許権侵害訴訟の場合にも等しく妥当するものであ
り，たとえ特許権者が特許権侵害訴訟を提起・追行し，そのことが知れ渡
ることによって，被告とされた者の製造販売する製品が顧客らに買い控え
られる事態が生じ，それによって被告とされた者に売上減少等に伴う損害
が発生するとしても，そのことは，裁判を受ける権利を保障することに伴
い，被告とされた者に反射的に生ずる不利益として想定された範囲内のも
のにすぎないというべきである。
この点について原告らは，市場における優位性を維持するという営業目
的のために訴訟を利用して係争状態を作出・維持することは違法性を有す
ると主張するが，そもそも特許権は，産業上利用することができる発明を
独占的に実施することができる権利であり，その権利行使としての特許権
侵害訴訟は当然ながら市場における自己の優位性を維持するという営業目
，，的のためになされるものであってそのような目的を有するからといって
訴えの提起・追行が違法とされる理由はないというべきである。
しかるところ，別表３記載の被告により提起・追行された訴え（上訴を
含む）には，被告方法特許権の侵害を理由とする侵害訴訟と被告物質特。
許権の侵害を理由とする侵害訴訟があるところ，前者についてはこれまで
述べてきた第１次訴訟及び第２次訴訟の判断内容，後者についてはこれま
で述べてきた無効審判事件に係る審決及び審決取消訴訟判決の内容に照ら
し，上記各訴えの提起・追行が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当
性を欠くと認められる事情は存しない。
したがって，上記各侵害訴訟の提起・追行は不法行為を構成しない。
イまた仮処分の申立て・追行についても，それが昭和薬品等の原告ら以外
の第三者に対するものである場合であっても，同様の観点からすると，仮
処分の申立てが仮処分制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認
められる事情が存するときに限り違法性を有すると解するべきであるが，
別表３記載の被告による仮処分の申立て・追行においてはそのような事情
は認められない。
したがって，仮処分の申立て・追行は不法行為を構成しない。
(4)刑事告訴について（争点(6)）
弁論の全趣旨によれば，原告フジモトＤは，平成９年１１月１８日の第１
次訴訟控訴審判決及び同日の大阪高裁仮処分決定により原告製剤の製造販売
の差止命令を受けたにもかかわらず，その後も原告製剤の製造販売を継続し
ていたことから，別表３の３−７欄記載のとおり，平成１０年４月２４日に
被告が原告フジモトＤ及び同代表取締役を特許侵害罪で刑事告訴したことが
認められる。したがって，この刑事告訴は，被告が第１次訴訟控訴審判決の
判断を信頼して行ったと推認されるものであり，告訴制度の趣旨を逸脱又は
濫用した違法なものとはいえず，不法行為を構成しない。
(5)仮処分決定の執行について（争点(6)(7)）
ア名古屋地裁仮処分決定の執行について
(ア)仮処分決定が，被保全権利が存在しないために当初から不当であっ
たことが本案訴訟等において確定した場合，その決定を得てこれを執行
した仮処分債権者に故意又は過失があったときは，仮処分債権者は，仮
処分債務者の権利利益を違法に侵害したものとして，民法７０９条によ
り仮処分債務者がその執行によって受けた損害を賠償すべき義務がある
というべきであるが，その場合には，特段の事情のない限り，債権者に
は過失があったものと推定するのが相当である（最高裁判所昭和４３年
１２月２４日第三小法廷判決・民集２２巻１３号３４２８頁参照。本）
件における被告の昭和薬品に対する名古屋地裁仮処分決定は，平成７年
１０月３１日の発令後，平成９年２月１４日に被告物質特許権の存続期
間満了により取り下げられ，その後に同特許を無効とする審決が確定し
たというものであるが，この場合も，仮処分決定が，被保全権利が存在
しないために当初から不当であったことが後に確定したことに変わりは
ないから，同様の趣旨が妥当するものと解するのが相当である。
この点について被告は，仮処分決定が仮処分債務者側に十分な主張立
証の機会を与えた上で発令された場合には上記のように過失を推定する
趣旨は妥当しないと主張する。しかし，本来執行力は，権利関係が本案
判決によって確定されて初めて付与されるというのが法の建前であり，
仮処分決定は，仮執行宣言と同じく，例外的に本案判決の確定前に，権
利関係が未確定なままで執行力を付与するものであるから，権利が存在
しないことが後に確定したときは，本案判決確定前の執行によって打撃
を受ける仮処分債務者と仮処分債権者との衡平の観点に加え，民事訴訟
法２６０条２項が仮執行宣言が後に取り消された場合に関する仮執行を
した原告の無過失責任を定めていることとの均衡からも，たとえ仮処分
決定が仮処分債務者側に十分な主張立証の機会を与えた上で発令された
，。場合であっても過失を推定する趣旨は妥当するものというべきである
，，(イ)ところで被告物質特許権の侵害に基づく名古屋地裁仮処分決定は
被告が，原告らではなく，第三者である昭和薬品に対して申し立て，そ
の執行も昭和薬品に対して行われたものであり，原告らは同仮処分決定
における債務者ではない。そうすると，このような原告らが，昭和薬品
に対する被告の仮処分の執行が違法であることを理由に，その損害の賠
償を請求し得るかが問題となる。
確かに，被告の違法な仮処分の執行による直接的な権利侵害行為は，
昭和薬品に対して行われており，原告らはいわば間接被害を受けたとい
う関係にある。しかし，このような間接被害に係る原告らの損害であっ
ても，昭和薬品に対する違法な仮処分の執行が，昭和薬品の権利利益を
侵害することに故意又は過失があることに基づいて不法行為を構成する
場合において，上記権利侵害行為と相当因果関係を有する損害であると
きには，その損害は不法行為に基づいてなお賠償すべき対象となるべき
ものと解される。
他方，原告らが主張する損害が前記のような相当因果関係を有する損
害でない場合には，そのような損害は，被告による違法な仮処分の執行
が，昭和薬品ではなく，原告ら自身の権利利益を直接に侵害する不法行
為を構成すると評価し得る場合でなければ，賠償の対象とならないもの
というべきである。
(ウ)以上に基づいて検討するに，前記のとおり名古屋地裁仮処分決定の
執行については，前記１(3)ウで述べたことからして，被告に過失があ
ったとの推定を覆滅するに足りる事情は認められず，被告には過失があ
ったといえるから，昭和薬品に対する直接的な権利侵害行為として，不
法行為を構成するといえる。そこで次に，本来は争点(8)（不法行為に
基づく損害額）に関する事項ではあるが，原告らが主張する損害が，昭
和薬品に対する仮処分の執行に係る不法行為と相当因果関係を有すると
いえるか否かを検討する。
ａ直接損害について
原告らが直接損害として主張するものは，昭和薬品が執行官保管の
，，仮処分の執行を受けた原告製剤について原告藤本製薬が返品を受け
廃棄処分したことによる損害である（なお，弁論の全趣旨によれば，
昭和薬品に原告製剤を販売し，返品を受けたのは，原告ら内部で販売
を担当する原告藤本製薬であると認められ，原告フジモトＤが同損害
を受けたとは認められない。この損害は，原告藤本製薬の立場か。）
ら見ると，昭和薬品に対する売上高相当額を得る機会を失った損害と
いうことになるが，その実質は，上記仮処分の執行によって，昭和薬
品が原告製剤を転売することができなくなったことにより受けた転売
売上高相当額の損害のうち，原告藤本製薬からの仕入値相当額を，返
品という形で原告藤本製薬が填補（ないし肩代わり）したものという
，。ことができしたがって昭和薬品自身の損害と同視すべきものである
そうすると，このような損害については，前記相当因果関係を有す
るものというべきである。
ｂ昭和薬品による原告製剤の取引中止により受けた損害について
前記仮処分の執行によって，昭和薬品は，原告製剤を販売すること
を強制力をもって中止させられるに至ったところ，そのような場合，
必然的に原告藤本製薬からの原告製剤の仕入れ（更には原告藤本製薬
）。，の原告フジモトＤからの仕入れも中止することとなるこのように
卸売業者に対する販売差止めの仮処分を執行した場合には，必然的・
定型的に当該製品の製造販売業者の当該卸売業者に対する販売ができ
なくなる結果が招来されるのであるから，そのような事態も卸売業者
に対する仮処分の執行によって強制的に実現されたものということが
できる。
そうすると，このような損害については，前記相当因果関係を有す
るものというべきである。
ｃ他社との取引への影響により受けた損害
(ａ)昭和薬品に対して仮処分の執行がされたという事実が広く認識
された場合，他の業者も原告製剤の取扱いを控えるようになる事態
が生じることは容易に理解することができる。しかし，ここで問題
，（）となるのは昭和薬品に対する権利侵害行為すなわち販売差止め
との相当因果関係の有無であるところ，この場合の他の業者による
原告製剤の販売は，昭和薬品による原告製剤の販売が仮処分の執行
によって中止させられた後も，何ら封止されているわけではなく，
これら業者に対する原告製剤の販売量の減少も，昭和薬品による原
告製剤の販売が仮処分の執行によって強制的に中止させられたこと
によって実現されたものではない。
そうすると，この原告らの損害は，昭和薬品に対する権利侵害行
為との間に相当因果関係を有するものとはいえない。
(ｂ)そこで次に，この仮処分の執行が原告ら自身に対する直接的な
権利侵害行為として不法行為を構成するかを検討する。
仮処分の執行は法に則った権利行使手続であるが，それにもかか
わらず仮処分が当初から不当であった場合に違法とされるのは，本
案判決の確定によって権利関係が確定される前であるにもかかわら
ず，その強制力によって仮処分債務者の権利利益を直接に侵害する
ことになるという点にある。このことからすると，仮処分の執行の
強制力の対象でない原告らに対する関係では，仮処分が当初から不
当なものであったというだけでその執行が違法性を有するというこ
とはできない。そして，この場合に原告らの受ける損害が反射的な
ものにすぎないことを考えると，被告によるこの仮処分の執行が原
告らに対する関係でも違法と評価し得るためには，それが，昭和薬
品への権利行使に名を籍りて，もっぱら原告らの権利利益を侵害す
る目的で，その違法性を知りながら行ったものであるという事情が
認められることを要すると解するのが相当である。
そうすると，本件ではそのような事情は認められないから，他社
との取引への影響により受けた損害については，賠償の対象とする
ことはできない。
ｄ無形損害について
昭和薬品に対して仮処分の執行がされたという事実が広く認識され
た場合に，その製造販売業者である原告らの信用が損なわれることは
容易に理解することができる。したがって，昭和薬品との関係におい
ては，原告らに信用毀損による無形損害が生じたものといえる。しか
，，し昭和薬品以外の業者との関係で原告らの信用が損なわれたことは
昭和薬品による原告製剤の販売を仮処分の執行によって強制的に中止
させたことによって実現されたものではないから，前記相当因果関係
を有するものとはいえず，また原告らに対する直接的な権利侵害とし
て不法行為を構成するともいえない。
ｅ以上より，前記直接損害，昭和薬品による原告製剤の取引中止によ
り受けた損害及び昭和薬品との関係で発生した無形損害については，
被告は，不法行為に基づく損害賠償義務を負う。
(エ)なお，以上によって認められる原告らの不法行為に基づく損害賠償
請求権については，上記仮処分の執行が違法であることが確定したのが
被告物質特許を無効とする審決が確定した平成１７年１月ころであり，
その時点が消滅時効の起算点となるから，本件では未だ消滅時効は完成
していないというべきである。
イ大阪高裁仮処分決定の執行について
前提事実記載のとおり，第１次訴訟の大阪高裁仮処分決定は，被告方法
特許権の侵害を認めて，原告フジモトＤに対し，被告発明方法を用いて原
告製剤を製造販売すること等の差止め，原告製剤等の執行官保管及び原告
製剤についての薬価基準収載申請取下げを命じた。そして被告は，原告フ
ジモトＤの彦根工場及び羽曳野研究所において，執行官保管の仮処分を執
行したが，同仮処分は，平成１１年７月１６日の本案訴訟の上告審判決に
おいて，被保全権利が存在しないことを理由に被告敗訴の判決が確定した
ことにより失効した。
そうすると，この仮処分の執行が違法であることは，上記上告審判決に
おいて確定し，原告フジモトＤはその送達によって直ちにその違法を認識
したものである。したがって，仮に上記仮処分の執行が不法行為を構成す
るとしても，それに基づく損害賠償請求権は，上告審判決の送達の時から
消滅時効の進行を開始することになるから，それから３年が経過した平成
１４年７月ないし８月ころに消滅時効が完成したものといえる。そして，
被告は本件でその時効を援用したから，上記損害賠償請求権は時効により
消滅したものというべきである。
したがって，上記仮処分の執行を不法行為とする損害賠償請求は，その
余について判断するまでもなく理由がない。
(6)昭和薬品に対する名古屋地裁仮処分決定の執行に基づいて原告らが受け
た直接損害，昭和薬品による原告製剤の取引中止により受けた損害及び昭和
薬品との関係で発生した無形損害の額について（争点(8)）
ア直接損害について
(ア)後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ被告は，昭和薬品に対する名古屋地裁仮処分決定に基づき，平成７
年１１月１０日，昭和薬品の小牧配送センターにおいて，原告製剤の
執行官保管の仮処分の執行を行い，原告製剤１箱５０アンプル入り・
２３箱，１箱２００アンプル入り・１１６箱を執行官保管とした（甲
１２４。）
ｂ被告は，同仮処分決定に基づき，同月１３日，昭和薬品の名古屋北
支店において，同様の仮処分の執行を行い，原告製剤１箱２００アン
プル入り・合計３箱を執行官保管とした（甲１２５の各号。）
（，，。）以上執行官保管とされた原告製剤は合計２万４９５０本である
ｃ上記仮処分申立ては，平成９年２月１４日に被告物質特許権の権利
期間満了を見越して取り下げられたが，昭和薬品は，その後の同年３
月３１日，上記執行官保管に係る原告製剤のほか，昭和薬品が原告藤
本製薬から仕入れて保管していたものの，仮処分の執行の対象となら
ないまま保管し続けていた原告製剤を原告藤本製薬に返品した。その
本数及び返品売上高は次のとおりであった（甲１４２。）
返品数１箱１０アンプル入りを１箱
１箱５０アンプル入りを３３箱
１箱２００アンプル入りを１５８箱
合計３万３２６０本
返品額返品売上高合計６２２万４７５０円
消費税１８万６７４３円
ｄ原告らは，返品を受けた原告製剤を廃棄した。
(イ)原告らが主張する直接損害は，上記執行官保管とされた合計２万４
９５０本に係る損害であるが，これによって原告らが受けた損害は，原
告藤本製薬が得られたはずの昭和薬品に対する原告製剤の売上相当額で
ある（なお先に述べたとおり，原告フジモトＤに直接損害は生じていな
いと認められる。。）
そして，原告藤本製薬の昭和薬品に対する原告製剤の得べかりし売上
額は前記認定の返品数と返品売上高から１本当たり１８７１５円6,，．（
224,750÷33,260。小数点第３位以下切り捨て）であるから，合計４６
（。）。６万９３９２円187.15×24,950小数点以下切り捨てと認められる
イ昭和薬品による原告製剤の取引中止により受けた損害について（１）
(ア)証拠（甲１６０，１６１）によれば，昭和薬品に対する原告製剤の
月別売上数量の推移は別表１３のとおりであると認められ，前記仮処分
が執行されてから，同仮処分申立てが取り下げられるまでの間，昭和薬
品は原告製剤の販売を中止したことが認められる。
(イ)ところで，被告は，原告らはこの間，従前昭和薬品が原告製剤を販
売していた取引先に対して，原告らの関連会社である藤本医薬販売を通
じて，原告製剤を直販していたと主張する。
そこで，藤本医薬販売による直販の月別売上数量の推移を見ると，証
拠（甲１６０）によれば，別表１３のとおりであると認められ，昭和薬
品への月別売上数量の推移と並べてグラフ化すると，同別表添付グラフ
のとおりとなる（なお同証拠によって認められる原告製剤の総販売数量
も記載した。これによれば，仮処分の執行期間中の直販数量は，そ。）
の前後の時期と比べて顕著に増加していることが認められる。
これに加え，平成７年１１月２０日付けの被告の営業本部ＲＭ対策委
員会（ＲＭ」とは原告製剤のこと）作成の「ＲＭ対策」と題する社内「
文書（乙５２）では「昭和薬品㈱の動き」として「ＲＭ納入先に対，，
し『都合により販売できなくなった』との案内中「代案として，，。」，
直販で購入するよう，Ｆ社のＴＥＬ，Ｆａｘ記入の用紙を渡し，注文後
１∼２日で宅配で届ける旨案内している」と記載されていること，原。
（），告らグループの常務執行役員であるＨの陳述書甲１４４においても
「平成７年１１月の昭和薬品における差押執行により，昭和薬品を経由
することが出来なくなり，直販で販売せざるを得なくなったという事情
がありました」と記載されていることを考え併せると，被告が主張す。
るとおり，原告らは，仮処分の執行期間中，従前の昭和薬品の販売先に
対して，藤本医薬販売を通じた直販を行うことで，昭和薬品の販売中止
による売上減少を食い止めようと努力したものと認められる。
(ウ)そこで，昭和薬品が原告製剤の販売を中止したことによって原告ら
が仮処分の執行期間中に受けた損害額（逸失利益の額）は，①同期間中
も昭和薬品が原告製剤の販売を継続していれば同期間中に原告らが昭和
薬品に販売できたであろう売上数量から，②同期間中に従前の昭和薬品
の販売先に対して藤本医薬販売を通じた直販によって販売した売上数量
を控除した売上数量に，③原告製剤１本当たりの利益額（１本当たりの
販売価格に利益率を乗じて得られる）を乗じることによって求めるこ。
。，。とができると考えられる以下上記①ないし③について順次検討する
(エ)仮処分の執行期間中も昭和薬品が原告製剤の販売を継続していれば
原告らが同期間中に昭和薬品に販売できたであろう売上数量について
ａ○○大学大学院基礎工学研究科システム創成専攻数理科学領域教授
（。「」。）のＪほかの作成に係る意見書乙４８以下Ｊら意見書という
では，この数量を算定するに当たり，甲第１６０号証（ＪＤ−ＮＥＴ
等のデータの数字を基に①原告らによる原告製剤の総販売数量別），（
表１４のＥ欄）から藤本医薬販売による直販分（同Ｄ欄）を除いた販
売数量（同Ｂ欄。これは代理店・卸売業者を通じた売上数量というこ
とになる）について，仮処分の執行期間中（平成７年１１月から平。
）（），成９年２月の各月の販売数量の対前年同月比率を算定し同Ｃ欄
②仮処分の執行期間中の各月の昭和薬品の推定販売数量を，昭和薬品
の前年同月の販売数量（同Ｆ欄）に①で算定した各月の対前年同月比
率を乗じることによって算定することで，従前の経緯から見た販売数
量を推定し（同Ｇ欄，③他方，②と同様に，仮処分の執行期間中の）
各月の昭和薬品の推定販売数量を昭和薬品の次年同月の販売数量同，（
Ｆ欄）を①で算定した各月の対前年同月比率で割り戻すことによって
算定することで，事後の経緯から見た販売数量を推定し（同Ｈ欄，）
④これら２つの推定販売数量の平均値をもって推定販売数量の結論と
し（同Ｊ欄，⑤これらのうち特に平成７年１１月と平成９年２月に）
は仮処分の執行期間以外の期間が含まれていることから，④で得られ
た仮処分の執行期間中の推定販売数量から，同期間中の昭和薬品の実
際販売数量を控除したものを，同期間中に昭和薬品が販売することの
できた数量としている（同Ｋ欄。）
ｂこの推計方法は，昭和薬品の推計販売数量を，卸販売全体の販売動
向を基礎にして，事前の経緯からの推計と事後の経緯からの推計を複
合的に利用して行う点で基本的に合理的なものであるといえる。
，，。，しかしながら上記推計には次のような問題点もあるすなわち
上記推計の①及び③では「原告製剤の総販売数量から藤本医薬販売，
による直販分を除いた販売数量」についての，対前年同月増減率を算
定し，それを推計の基礎としている。しかし，このような直販分を控
除しただけの販売数量では，その中に昭和薬品の販売数量も含まれて
おり，昭和薬品を含めた卸販売全体の販売動向を基礎にすることにな
る。ところが，仮処分の執行期間中は，昭和薬品の販売数量は仮処分
の執行の影響を受けてゼロになっているのであるから，仮処分の執行
がなかった場合の昭和薬品の対前年同月増減率・対次年同月増減率を
卸販売全体の動向から算定するためには，仮処分の執行の影響を排除
した，昭和薬品以外の卸販売動向を基礎とすべきである。
ｃそこでこの観点から，Ｊら意見書に係る推計を修正すると，別表１
。，「」（），５のとおりとなるすなわち同別表のその他卸販売Ｄ欄は
甲第１６０号証によって認められる原告製剤全体の販売数量（Ｅ欄）
から，昭和薬品の販売数量（Ｂ欄）及び藤本医薬販売の直販数量（Ｃ
欄）を控除したものであり，この増減動向によって対前年同月増減率
（Ｆ欄）を算定し，Ｊら意見書による推計と同様の方法で，昭和薬品
の推定販売数量について，対前年補正（Ｇ欄，対次年補正（Ｈ欄，））
その平均（Ｉ欄）を求めて，販売減少分（Ｊ欄）を推計したものであ
り，それによれば，仮処分の執行がなければ，その執行期間中に昭和
薬品が販売することのできた数量は，１９８万９６１８本と推計され
る。
(オ)仮処分の執行期間中に従前の昭和薬品の販売先に対して藤本医薬販
売を通じた直販によって販売した販売数量について
ａこの点について，Ｊら意見書では，①甲第１６０号証（ＪＤ−ＮＥ
Ｔ等のデータで，卸販売と直販の双方のデータが記載されている。別
表１４のＥ欄）と甲第１６４号証（ＩＭＳ売上データ。卸販売のみ。
のデータが記載されている。同Ｌ欄）の各総販売数量の差を「直販。
数量」とした上で（同Ｍ欄，②この「直販数量」の，甲第１６０号）
証における総販売数量（同Ｅ欄）に対する割合を「直販率」として求
め（同Ｎ欄，③仮処分の執行がなかった場合の推定直販率を，仮処）
分の執行期間の開始前２か月間（平成７年９月及び１０月）と終了後
１年間（平成９年３月から平成１０年２月まで）の直販率の平均値か
ら，８．２％とし，④仮処分の執行がなかったならば，推定総販売数
量（ＩＭＳデータによる実際の卸販売数量＋推定直販数量）に対する
推定直販数量の割合が推定直販率である上記８．２％になったはずで
あるということから，{8.2／(100-8.2)×Ｌ}の算定式で推定直販数量
を算出し同Ｐ欄⑤実際の直販数量同Ｍ欄と推定直販数量同（），（）（
Ｐ欄）の差（同Ｑ欄）をもって，従前の昭和薬品の販売先に対して藤
本医薬販売を通じた直販によって販売した数量として推計している。
ｂこの推計方法は，原告製剤全体の売上げに対する直販率を基礎とし
て，仮処分の執行がなかった場合の仮処分の執行期間中の直販数量を
推計するものであり，基本的に合理的なものといえる。
しかし，次のような問題点も指摘できる。
すなわち上記推計では①においてＪＤ−ＮＥＴ等のデータ甲，，，（
１６０とＩＭＳデータ甲１６４の各総販売数量の差を実際の直）（）「
販数量」としている。しかし，実際の直販数量は，甲第１６０号証に
おいて，藤本医薬販売の売上数量として直接明らかになっている上，
Ｊら意見書の記載においても，甲第１６０号証と甲第１６４号証の各
総販売数量の差の中には，直販数量と小規模卸売業者の販売数量の双
方が含まれているとされているのであるから，卸販売量全体の販売数
量を把握するには，甲第１６０号証の藤本医薬販売の販売数量（別表
１４のＤ欄）を基礎とするほうが正確である。
次に，上記推計の②では，直販率を算定する分母として，原告製剤
全体の販売数量を用いている。しかし，この中には，昭和薬品の販売
数量も含まれているから，この推計では，昭和薬品を含めた原告製剤
全体の売上げに対する直販数量の比率をもって直販率とすることにな
る。ところが，仮処分の執行期間中は，昭和薬品の販売数量は仮処分
の執行の影響を受けてゼロになっているのであるから，原告製剤全体
の販売動向に対する直販率の動向から，仮処分の執行がなかった場合
の直販率を算定するためには，仮処分の執行の影響を排除した，昭和
薬品以外の原告製剤全体に対する直販数量の比率を基礎とすべきであ
る。
また，上記推計では，④において，直販率を算出する際に，実際の
卸販売数量としてＩＭＳデータ（甲１６４）の数値を採用している。
しかし，実際の卸販売数量を示す証拠としては，それ以外に，甲第１
６０号証のうち，藤本医薬販売の販売分を除いたＪＤ−ＮＥＴ等のデ
ータによるものも存する。そして，甲第１４６号証及び弁論の全趣旨
によれば，ＪＤ−ＮＥＴデータとは，製薬企業と医薬品卸売業者との
間の商取引データを電子的に取引するデータシステムによるデータで
あって，卸売業者から原告らに対して直接に日々送信されるものであ
るのに対し，ＩＭＳデータとは，アイ・エム・エス・ジャパン株式会
社が，同社と契約している全国の卸売業者から得たデータを集計した
ものであり，医家向け医薬品市場の９８％以上をカバーするものであ
ると認められ，両者の間では，①卸売業者から卸売業者に二重に卸販
，，売がされた場合にはその数はＪＤ−ＮＥＴデータには反映されない
②アイ・エム・エス・ジャパン株式会社と契約していない卸売業者
（例えば，甲第１６０号証の「１０１協栄薬品株式会社「８０」，
２西南薬品株式会社」等がそれに当たる）の販売数量はＩＭＳデ。
ータには反映されない，といった相違のあることが認められる。これ
らの点からすると，ここでは原告らが販売することのできた数量が問
題になっているのであるから，卸売業者から卸売業者に二重に卸販売
がされた場合の販売数量を二重に計上するのは適切でないし，また計
上する卸売業者の数は漏れが少ないほうが正確であるから，ＪＤ−Ｎ
ＥＴデータを用いるほうがより正確な推計となるといえる。そして，
先に②について述べたのと同じく，推定直販率から推定直販数量を算
定する際には，昭和薬品を含めた卸販売数量全体ではなく，昭和薬品
を除いた卸販売数量を用いるべきである。
ｃそこでこの観点から，Ｊら意見書に係る推計を修正すると，別表１
５のとおりとなる。すなわち，直販率（Ｋ欄）は，原告製剤全体の販
売数量（Ｅ欄）から昭和薬品の販売数量（Ｂ欄）を控除したものに対
する藤本医薬販売の直販数量（Ｃ欄）の割合を算出したものである。
そして，こうして得た直販率について，Ｊら意見書と同一の期間を基
に推計直販率を算定すると，５．２１％となる。そこで，この推定直
販率と，昭和薬品を除く卸販売数量（Ｄ欄）を用いて，Ｊら意見書と
同旨の計算式（すなわち｛5.21／(100-5.21)×Ｄ）により，仮処，｝
分の執行がなければ販売されたであろう直販数量を推計した上で（Ｌ
欄，これと実際の直販数量（Ｃ欄）との差をとったものが，従前の）
昭和薬品の販売先に対して藤本医薬販売を通じた直販によって販売し
た売上数量と考えられ，その数は１６３万９８７１本となる。
(カ)以上より，上記仮処分の執行によって原告らが昭和薬品に販売でき
なくなり，直販によっても償えなかった仮処分の執行期間中の販売数量
は，(エ)と(オ)の差である合計３４万９７４７本と推計される。
(キ)原告製剤１本当たりの販売価格について
前記のとおり，前記仮処分の執行の対象となった原告製剤の昭和薬品
に対する１本当たりの販売価格は，１８７．１５円である。
しかし，この仮処分の執行は平成７年１１月に行われているところ，
原告製剤の薬価は，平成７年は２５３円であったものが，平成８年には
２２７円（前年の８９．７％）に低下している（甲１４０。薬価変更時
点は４月１日である。したがって，仮処分の執行期間中に原告らが。）
昭和薬品に原告製剤を販売し続けることができていたとしても，この薬
価下落の影響は当然受けたはずであり，販売価格は下落したはずである
と考えられる。
そうすると，仮処分の執行期間中の各時点での昭和薬品に対する販売
価格は，平成７年の前記販売価格から，前記薬価の下落幅に対応する割
（，合だけ平成８年において下落したものと推定するのが相当であるなお
上記の下落割合は，被告が原告製剤の一般的卸売価格（仕切価）の推移
として算定した金額（乙５４）の下落割合ともほぼ一致するものであ
る。。）
したがって，原告製剤１本当たりの販売価格は，①平成７年１１月か
ら平成８年３月までの５か月間は１８７．１５円，②平成８年４月から
平成９年２月までの１１か月間は１６７．８７円（187.15×0.897）と
なるから，これらを加重平均した１７３．８９５円（187.15×5＋167.［
87×11］÷16）をもって販売価格とするのが相当である。
(ク)原告製剤の利益率について
ａ原告らは，その訴状における主張の段階から，被告製剤１本当たり
の被告の利益の額は５６．８４円である（甲１２７）から，それが原
告らの原告製剤１本当たりの利益の額と同額と推定されると主張して
いる。そしてこれによれば，平成７年の前記昭和薬品に対する原告製
（．），．剤１本当たりの販売額１７３８９５円に対する利益率は３２
７％となる。
確かに，被告製剤と原告製剤とは，先発医薬品と後発医薬品という
関係にあり，また平成７年までは薬価は同額であった（甲１４０。）
しかし，企業によって利益率が大きく異なる場合があることは決して
希なことではない。また，当時，被告は，従来から同一材料の「ノイ
ロトロピン特号」を販売してきており，被告製剤の製造販売も昭和５
１年に開始しており（甲１４０，しかも昭和６３年からは「ノイロ）
トロピン錠」の製造販売も行っていて，ワクシニアウイルス接種家兎
皮膚組織抽出物製剤についてはその製造販売業務が確立していたと考
えられ，また被告製剤のみをとってみても，その販売量は原告製剤と
（，），，比較して圧倒的に多かった甲１３９乙４１のに対し原告らは
原告製剤の販売を大阪府下で平成４年１０月から開始したものの，当
初は直販のみであったためその販売量はわずかなものであり，平成６
年４月ころからようやく卸売業者を通した全国規模での販売を開始し
たというものである（甲１４４。このような原告らと被告の製造販）
売状況の差からしても，原告製剤の利益率が被告製剤のそれと比べて
低い可能性は十分にあるというべきであり，原告製剤の利益率が被告
製剤のそれと同額であると推定し得る根拠はない。
ｂまた原告らは，日本製薬工業協会の決算状況をとりまとめた「ＪＰ
ＭＡNewsLetter」を提出する（甲１４１の各号。しかし，同協会）
は，原告藤本製薬のほか７５社の製薬企業のうちの３３社の決算状況
が総合して記載されているのみであり，これによって原告製剤の利益
率は何ら明らかになるものではない。
ｃこのような原告らの主張立証状況にかんがみ，当裁判所は，平成１
，，８年７月１４日の第１０回弁論準備手続期日において原告らに対し
書面をもって次の点についての釈明を求めた。
「，（），原告製剤１本当たりの原価諸経費変動経費及び卸値と
これに基づく利益額の主張立証。なお，薬価の変動による利益
額の変動も明らかにされたい」。
これに対して原告らは，原告らグループの常務執行役員であるＨの
陳述書（甲１４７）を提出した。そこでは，原告製剤に要する原材料
費，人件費，光熱費，試験費用，輸送費等の経費として，平成６年は
合計６９．２６円，平成８年は合計５９．９８円（平均すると６４．
６２円）であるとされている。そしてこれによれば，昭和薬品に対す
る原告製剤１本当たりの販売額（１７３．８９５円）に対する経費率
は３７％，利益率は６３％となる。しかし，その裏付けとなる資料が
何ら提出されていないから，このような陳述書の記載のみで，その記
載額を採用することは到底できない。
ｄこれに対し被告は，原告らの決算状況を，東京商工リサーチ企業情
報と帝国データバンク企業情報によって調査した結果を提出している
（乙５６。そのうち前者では売上高と税引前利益の額が，後者では）
売上高と税引後利益の額がそれぞれ示されているが，これによれば，
原告藤本製薬の売上高税引前利益率は，平成７年度が３．３％，平成
８年度が１．９％，平成９年度が１．２％であり，原告フジモトＤの
それは，平成７年度が１．５％，平成８年度が０．７％であることが
認められる。
ｅ以上が本件における原告製剤の利益率に関する当事者の主張立証の
状況であるが，この点の立証責任は原告らにあり，かつ原告らがその
立証を十分になし得るだけの客観的証拠（決算書や帳票類）を保有し
ていることは明らかであるから，そのような証拠を一切提出しない原
告らの立証状況は，甚だ不十分なものといわざるを得ず，それによる
不利益は，基本的に原告らが甘受すべきものである。
しかし他方，本件で原告らが請求し得る逸失利益は，原告らが原告
製剤を製造し，昭和薬品以外の取引先には販売している状況下で，さ
らに前記の数量の原告製剤を追加的に製造販売した場合に得られる利
益（いわゆる限界利益）であるところ，仮処分の執行期間中に原告ら
が実際に販売していた数量は，合計１９６３万７３２０本である（別
表１３）のに対し，原告らが昭和薬品に更に販売し得た数量は前記の
とおり３４万９７４７本であり，わずか１．７８％の数量を追加的に
販売するにすぎないから，その追加的販売に要する販管費は，変動費
的な性質を有する一部のものにすぎないと考えられ，損害額算定の基
礎にすべき利益率は，粗利益率にある程度近いものとなると考えられ
る。そして，一般に我が国の企業においては，売上高に対する販管費
の割合が数十％に及ぶことが多く，そのために粗利益率が数十％とな
っていても，営業利益率が数％にまで低下することが多いのは公知の
事実であり，甲第１４１号証の各号によれば，製薬企業においても同
様の傾向が見られる。
このように考えると，いくら企業によって利益率に大きな差がある
場合が希ではないとはいえ，原告製剤において，粗利益率にある程度
近い限界利益率が，被告が主張するような税引前利益率程度にすぎな
いとは到底考えられないところであり，被告の調査結果に係る数値を
原告製剤の利益率としてそのまま採用することも相当でないといわざ
るを得ない。
以上の諸点を総合考慮すると，本件における原告製剤の利益率は，
売上高に対して１０％を超えないものと認めるのが相当である。
(ケ)以上認定した追加販売数量，１本当たりの販売価格及び利益率から
すると，原告らが昭和薬品による原告製剤の取引中止により，仮処分の
，（。執行期間中に受けた損害の額は６０８万円173.895×349,747×0.1
万円未満切り捨て）となる。そして，この損害額は，原告らが被った損
，，害額の合計であるといえるが原告各自の損害内訳は明らかでないから
それぞれ均等に３０４万円ずつ損害を受けたものと推認するのが相当で
ある。
ウ昭和薬品による原告製剤の取引中止により受けた損害について（２）
(ア)前記のとおり，名古屋地裁仮処分決定の執行によって原告らが昭和
薬品に販売できなくなり，直販によっても償えなかった仮処分の執行期
間中の販売数量は相当数に上る。そして，別表１３によれば，仮処分の
執行期間経過後には，その直後から昭和薬品の販売数量が回復し，入れ
替わりに直販数量が減少しているから，昭和薬品は直販分振替分につい
てはその販売数量を取り戻したといえるが，上記のとおり，仮処分の執
行期間中に直販では償えなかった販売数量が相当程度存する以上，仮処
分の執行期間経過後も同様の影響が少なくとも一定期間は存続するもの
と考えられる。
，。そこで仮処分の執行期間経過後の逸失利益の有無及び額を検討する
(イ)仮処分の執行期間経過後の昭和薬品の推定追加販売数量について
は，先に述べた仮処分の執行期間中におけるのと同様の方法によって推
定することが合理的である。それによって推定したのが別表１６（これ
は別表１５に，仮処分の執行期間経過後の推計を加えたものである）。
であるが，このうち対次年補正に係る販売数量（Ｈ欄）については，昭
和薬品が株式会社アズウェルとなったことにより，その販売数量が平成
１０年９月までしか存しないことから，対次年補正に係る販売数量もそ
の１年前の平成９年９月分までしか算定することができない。そこで，
それ以後の時期については，平成７年１１月から平成９年９月までの，
平均（Ｉ欄）の対前年補正に係る販売量（Ｇ欄）に対する割合（Ｊ欄）
の平均値（０．７８０）を算出し，それを対前年補正に係る販売量（Ｇ
欄）に乗じる形で平均（Ｉ欄）を算出し，先と同様にそれと昭和薬品の
実際の販売数量（Ｂ欄）の差をとって減少分（Ｋ欄）を推計した。
そして，別表１６によれば，減少分（Ｋ欄）は，仮処分の執行期間経
過後，全般的に減少していく傾向が見られることから，それがマイナス
となる前月の平成１０年６月までの１年３か月間，仮処分の執行の影響
が存したと認めるのが合理的であり，その本数は合計６７万６２３０本
となる。
，，(ウ)この期間中の原告製剤１本当たりの販売額は先に述べたのと同様
薬価の変遷を考慮する必要がある。
原告製剤の薬価は，平成８年には２２７円だったものが，平成９年に
は２０１円（前年の８８．５％，平成１０年には１８２円（前年の９）
．）（。。）。０５％に低下している甲１４０薬価変更時点は４月１日である
したがって，先に述べたのと同様に，前記期間中の原告製剤の昭和薬品
に対する販売価格は，先に認定した平成８年の前記販売価格から，前記
薬価の下落幅に対応する割合だけ平成９年及び平成１０年において下落
したものと推定するのが相当である。
したがって，原告製剤１本当たりの販売価格は，①平成９年３月の１
か月間は前記認定のとおり１６７．８７円，②平成９年４月から平成１
０年３月までの１２か月間は１４８．５６円（167.87×0.885，③平成）
１０年４月から同年６月までの３か月間は１３４．４４円（148.56×0.
905）となるから，これらを加重平均した１４７．１１円（167.87＋14［
］）。8.56×12＋134.44×3÷16をもって販売価格とするのが相当である
(エ)また，原告製剤の利益率に対する考え方は基本的に先と同様である
が，この期間は販売価格が急速に下落していることにかんがみ，７％と
認めるのが相当である。
(オ)以上認定した推定追加販売数量，１本当たりの販売価格及び利益率
からすると，原告らが昭和薬品による原告製剤の取引中止により，仮処
分の執行期間経過後に受けた損害の額は，６９６万円（147.11×676,23
0×0.07。万円未満切り捨て）となる。そして，この損害額は，原告ら
が被った損害額の合計であるといえるが，原告各自の損害内訳は明らか
でないから，それぞれ均等に３４８万円ずつ損害を受けたものと推認す
るのが相当である。
エ昭和薬品との関係で発生した無形損害の額について
弁論の全趣旨によれば，昭和薬品は原告らにとって重要な卸売先である
，，，ことが認められるところ原告らは自己の製造販売に係る製品が原因で
その昭和薬品に仮処分の執行を受けさせる事態となり，また顧客に対して
それまで販売していた製品の販売を中止させる事態となったのであるか
ら，たとえ仮処分手続に要する弁護士費用を原告藤本製薬が負担したとし
ても，昭和薬品に対する原告らの信用が損なわれたことは優に推認するこ
とができる。
また，原告らグループの常務執行役員であるＨの陳述書（甲１４４）に
よれば，原告らは，昭和薬品の販売中止による売上減少を食い止める直販
のための営業活動に多大な労力を投入したことが窺われる。
これらの点からすると，前記仮処分の執行により，昭和薬品との関係で
原告らに発生した無形損害の額としては，原告らそれぞれについて１００
万円ずつと認めるのが相当である。
オまとめ
以上によれば，前記仮処分の執行によって原告らが被った損害の額は，
①原告フジモトＤが７５２万円（逸失利益６５２万円，無形損害１００万
円，②原告藤本製薬が合計１２１８万９３９２円（直接損害４６６万９）
３９２円，逸失利益６５２万円，無形損害１００万円）となる。
３不当利得返還請求について
原告らは，被告が，営業誹謗行為や不法行為により後発医薬品たる原告製剤
の市場への進出を妨害して原告らに損失を与え，事実上先発医薬品である被告
製剤の独占市場を形成して，原告ら主張の損害額相当の利得を得たから，これ
が不当利得を構成すると主張する。
確かに，被告製剤の販売が開始された当時は，ワクシニアウイルス接種家兎
皮膚組織抽出物による注射剤としては，先発医薬品たる被告製剤と後発医薬品
たる原告製剤のみが市場に存在していたから，その注射剤の需要に対する関係
では，両者は相互補完的な競争関係にあったと見ることができる（甲１３３の
Ｃ見解書の分析でも，原告製剤と被告製剤のシェアの関係について強い負の相
関関係が認められている。このように原告らと相互補完的な競争関係にあ。）
る被告が，原告らに対する営業誹謗行為や不法行為を行った場合には，それに
よって原告製剤の販売量・販売利益が減少し，その反面として被告製剤の販売
量・販売利益が増加することになるという原告らの主張も，それ自体としては
理解できる面がある。
しかし，営業誹謗行為が不正競争行為とされるゆえんは，競争相手の信用を
害する虚偽の事実を告知・流布することが，自由競争の範囲を逸脱した不公正
な競争行為とされるからであり，また，上記営業誹謗行為を含めた本件で原告
らが主張する行為が不法行為と評価されるのも，同様の趣旨からであると解さ
れるところ，このような不公正な競争行為から守られるべき市場は，原告らと
被告とが相互補完的な競争関係に立つとはいっても，原理的にはその他の競争
者にも開かれたものであるから，公正な競争が行われた場合に原告製剤の販売
量・販売利益が増加し得るとしても，原告らがこれを現実に確保し得ることが
法律上保障されているものではないことが明らかである。すなわち，本件で原
告らが主張する営業誹謗行為等が違法と評価されるものだとしても，それによ
って法が本来確保しようとするものは，原告らと被告とが市場において自由で
公正な競争行為を展開することそれ自体なのであり，その上での双方の一定の
市場利益の獲得という結果までをも，法が原告らや被告に確保し，保障しよう
とするものではないのである。そうすると，たとえ被告の行為によって原告製
剤の販売量・販売利益が減少し，その反面として被告製剤の販売量・販売利益
が増加することになったとしても，そのような販売利益の減少と増加は，本来
原告らが獲得すべく法によって確保され，保障されていた利益を，被告が取得
したものとはいえないから，被告による販売量・販売利益の増加が法律上の原
因を欠く利得とはいえない。
したがって，原告らの不当利得返還請求は，その余について判断するまでも
なく理由がない。
４まとめ
以上によれば，本件請求は，不正競争防止法及び不法行為に基づく損害賠償
として，原告フジモトＤが被告に対して９５２万円及びこれに対する不法行為
の後である平成１７年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損
害金の支払を求める限度，及び原告藤本製薬が被告に対して１４１８万９３９
２円及びこれに対する不法行為の後である平成１７年３月２４日から支払済み
まで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その
余の請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官田中俊次
裁判官高松宏之
裁判官西森みゆき

戻る